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La proportionnalité dans le droit de la convention européenne des droits de l’homme

 | 
Sébastien Van Drooghenbroeck

Chapitre VII. L'effectivité de la Convention : entre proportionnalité et sécurité juridique

Texte intégral

  • 1 Achron Books, 1968.

«Whether in any particular case the fundamental rights of the individual have been infringed, without sufficient justification, on account of the rights of other persons or of the interests of the State cannot be usefully determined by formulas and rules accepted in advance»
Sir HERSCH LAUTERPACHT,
International Law and Human Rights, p. 366-3671.

  • 2 Actes du Colloque des 13 et 14 mars 1998 organisé par l'Institut de droit européen des droits de l' (...)

« (L')insécurité juridique (...) culmine à l'absurde en matière de droits de l'Homme »
P. LAMBERT, « Marge nationale d'appréciation et contrôle de proportionnalité », L'interprétation de la Convention européenne des droits de l'Homme, p. 642.

INTRODUCTION

  • 3 J. CALLEWAERT, « La Convention européenne des droits de l'Homme entre effectivité et prévisibilité  (...)

1853. « La Convention peut-elle être à la fois effective et prévisible ? », se demande J. Callewaert3. Au terme d'une démonstration nourrie, l'auteur répond à cette question en constatant que :

« (...) quand la Cour [européenne des droits de l'Homme] fait oeuvre novatrice en s'écartant des solutions "prévisibles", elle entend le faire dans l'intérêt d'un enjeu plus important, celui de l'effectivité de la Convention. C'est par la force des circonstances de son intervention comme juridiction suprême internationale, et sous l'effet de sa responsabilité de gardienne de la Convention, que la Cour a été amenée à établir une hiérarchie de valeurs. La prévisibilité de la Convention et la sécurité juridique y ont une place, sans aucun doute, mais une place subordonnée à d'autres valeurs, celles qui assurent la pérennité de la Convention et des droits dont elle est dépositaire ».

  • 4 Voy. auparavant, P. MAHONEY, « Judicial Activism and Judicial Self-Restraint in the European Court (...)

2854. Rarement la problématique de la tension entre la sécurité juridique et les méthodes d'interprétation du juge européen n'a-t-elle été soulevée avec autant d'acuité et de finesse4.

  • 5 Voy. pour semblable « dépathologisation » extrême de l'insécurité juridique, E. KASTANAS, Unité et (...)

3Trop souvent en effet l'imprévisibilité consubstantielle à la proportionnalité, comme règle d'adjudication de la décision strasbourgeoise et comme discipline de son auteur, donne lieu à deux types de constats opposés et par trop simplistes. Soit cette imprévisibilité est simplement constatée et « passée », pour ainsi dire, « en pertes et profits », tel l'effet secondaire d’un traitement médical qui, quoique désagréable, ne porte cependant pas préjudice à la finalité ultime dudit traitement5 (Soit elle est au contraire vivement déplorée au nom d'un croyance plus ou moins explicite en la possibilité de sa totale éradication ceteris paribus, c'est-à-dire sans que le moindre sacrifice ne doive être consenti en termes d'effectivité des droits de l'homme sur l'autel d'une telle éradication.

4855. Le mérite du propos de J. Callewaert est donc d'avertir de l'insuffisance potentielle de ces deux attitudes, tout d'abord, en interrogeant in limine la possibilité d'une effectivité des droits de l'Homme sans prévisibilité, et ensuite, en laissant entrevoir in fine que cette effectivité se nourrit d'autres valeurs à maints égards incompatibles avec celle de la prévisibilité.

5Le diagnostic final que pose cet auteur est par ailleurs avéré de lege lata ; point n'est besoin de rappeler une nouvelle fois nos réflexions précédentes pour affirmer que la prévisibilité et la sécurité juridique n'occupent pas la plus haute place dans la hiérarchie des valeurs du juge européen.

6856. L'objet de notre propos dans les pages qui suivent est cependant de démontrer qu'une telle situation de « subordination » est, de lege ferenda, profondément insatisfaisante, pour ne pas dire illogique lorsqu'on en aperçoit les conséquences ultimes : à dire vrai, il ne pourrait être question de hiérarchie des valeurs et de subordination de l'une à l'autre dès lors que la sécurité juridique et la prévisibilité ne sont pas moins nécessaires à l'effectivité des droits et libertés conventionnels que ne le sont les logiques sous-jacentes à la « prudence » du juge européen et à sa « politique de l'espèce » telles que les concrétise la proportionnalité comme règle d'adjudication du litige et comme discipline de sa fonction de juger.

7La démonstration ici livrée s'articulera en plusieurs étapes.

8Dans un premier temps, il s’agira de définir ce qu'il convient d'entendre par effectivité des droits de l'Homme, et d'identifier les conditions de possibilité de celle-ci (I).

9Un second volet de l'analyse sera consacré, au détour d'une réflexion de théorie du droit et d'une attention portée au renouveau des thèmes aristotéliciens de la prudence et de l'équité, à un plaidoyer nuancé en faveur de la contribution incontestable et incontournable que la proportionnalité, et plus largement, la « prudence » du juge européen, apportent à cette effectivité des droits de l'homme (II).

10Dans un troisième temps néanmoins, il conviendra d'apercevoir que l'effectivité des droits conventionnels ne pourrait se passer de sécurité juridique, celle-ci apparaissant non seulement comme un prérequis indispensable de leur épanouissement, mais aussi comme une condition nécessaire de la survie et du bon fonctionnement du système de surveillance mis en place par la Convention (III). Fondamentalement il ne pourrait donc être question de se demander si la Convention peut être effective et prévisible ; c'est en effet s'adosser sur une alternative qui n'a pas lieu d'être.

11L’on ironisera évidemment sur la portée idéaliste, voire franchement angélique de la démonstration livrée. Prudence et sécurité juridique sont indispensables, sur un plan théorique, à l’effectivité des droits conventionnels, et ne peuvent par conséquent — à peine d'absurdité — être sacrifiées l'une à l'autre. Ces deux valeurs sont néanmoins largement antinomiques en pratique. Comment juger alors ?

12Il ne saurait être question ici de fournir une recette « magique » pour éradiquer, surmonter l'antinomie de manière totale et définitive. L’objet du propos est tout au contraire et de manière relativement paradoxale, de démontrer que cette antinomie doit, au nom de l'effectivité des droits conventionnels, demeurer une perpétuelle source d'insatisfaction, une « mauvaise conscience » régulatrice de l'activité de juger. C'est dans le cadre de cette perspective dialectique renouvelée que peut alors être dépassée la logique sacrificielle à notre estime absurde, mais ô combien apaisante, consistant à établir des « hiérarchies de valeurs » entre « sécurité juridique » et « prudence proportionnaliste », et ce, au profit d'un effort permanent et toujours inachevé tendant à établir, par concessions mutuelles et dans le deuil de toute absoluité insensée, une véritable concordance pratique entre ces valeurs-piliers de l'effectivité des droits fondamentaux. Pareille concordance pratique devra prendre la forme, en l'état actuel de la pratique strasbourgeoise, d'un « retour de balancier » en faveur de la sécurité juridique, et ce, tant par l'instauration minimale d'une sécurité juridique « méthodologique » — c'està-dire attachée aux méthodes adjudicatoires —, que par la recherche, via la mise en place imaginative d'un droit transitoire jurisprudentiel, d'un « plus » de sécurité juridique proprement décisionnelle — c'est-à-dire attachée aux produits de l'adjudication — (IV).

I. L'EFFECTIVITÉ DES DROITS CONVENTIONNELS

  • 6 Voy. sur ce point, F. RANGEON, « Réflexions sur l’effectivité du droit> », Les usages sociaux du dr (...)
  • 7 G. CORNU et al., Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 1987, v° « Effectivité ».
  • 8 M. van de KERCHOVE et F. OST, Jalons pour une théorie critique du droit, Bruxelles, FUSL, 1987, p.  (...)

13857. S'il n'existe pas d'unanimité totale autour d'une acception précise de l'« effectivité » en Droit6, au moins peut-on s'entendre, dans le cadre restreint de la présente étude, sur une définition minimale de cette notion. Ainsi, selon G. Cornu7, l'effectivité désigne « le caractère d'une règle de droit qui produit l'effet voulu, qui est appliquée réellement ». Elle s'entend, pour reprendre les mots de M. van de Kerchove et F. Ost8, de la « correspondance entre la norme et le comportement de ses deux catégories de destinataires : les autorités chargées d'en assurer l'application (les destinataires "secondaires") et les assujettis qui doivent y conformer leurs comportements (les destinataires "primaires") ».

  • 9 Ibidem, p. 270 et suiv.
  • 10 Ibidem, p. 262.
  • 11 Voy. en ce sens, F. MÜLLER, Discours de la méthode juridique, trad. de l'allemand par O. JOUANJAN, (...)

14Ainsi comprise, l'effectivité forme, en interaction avec sa légalité et sa légitimité9, une condition de la validité d'une norme juridique, elle-même comprise comme « la qualité qui s'attache à la norme dont on reconnaît (...) qu'elle a les effets juridiques que ses auteurs prétendent lui attribuer ou que ses destinataires s'accordent à lui reconnaître »10. La précision est évidemment d'importance : dut-elle avoir été édictée par l'autorité compétente conformément aux règles du droit positif (légalité) ainsi qu'aux principes, valeurs et idéaux incarnant l'idée de Justice (légitimité), une norme juridique n'en serait pas moins menacée dans sa validité, et donc, dans son existence, si elle demeurait, à un niveau relativement élevé, sans prises ni effets dans la réalité qu’elle prétend régir. S'aperçoit ici le rapport complexe et résolument dialectique entre le Droit et la réalité. Le premier institue la seconde autant qu'il se trouve institué par elle11.

  • 12 Cour eur. D.H., arrêt Airey c. L'Irlande du 9 octobre 1979, Série A, no 32, § 24.
  • 13 En ce sens, F. Ost pouvait qualifier l'effectivité des droits et libertés conventionnellement garan (...)
  • 14 Sur le thème de l'effectivité dans la Convention européenne des droits de l'Homme, voy. J.G. MERRIL (...)

15858. L'on sait, depuis l'arrêt Airey c. L'Irlande du 9 octobre 197912, tout le prix qu'attache le juge européen à voir les droits et libertés conventionnels « concrets et effectifs », et non « théoriques et illusoires »13. Prendre au sérieux ce souci d'effectivité14 conduit alors à énoncer, sous forme de trois propositions, les conditions nécessaires de sa réalisation.

  • 15 Voy. en ce sens, J. CALLEWAERT, « La Convention européenne des droits... », op. cit., p. 97 à 101 q (...)
  • 16 Cour eur. D.H., arrêt Airey c. L'Irlande du 9 octobre 1979, op. cit.
  • 17 Cour eur. D.H., arrêt Horsnby c. La Grèce du 19 mars 1997, Rec., 1997-II, p. 495 et suiv., § 40.
  • 18 Voy. J. CALLEWAERT, « La Convention... », op. cit., p. 95 à 97.

16859. L'effectivité des droits et libertés conventionnels suppose tout d'abord, cela va sans dire, que ceux-ci soient concrètement exercés par leurs titulaires et que cet exercice présente pour eux une certaine utilité. Sous ce premier angle, l’effectivité requerra, le cas échéant, une interprétation extensive et non formaliste15 de la norme conventionnelle notamment aux fins, soit de lever les entraves de fait qui rendent l'exercice des droits et libertés impossible — songeons par exemple à l'affirmation, par l'arrêt Airey16, d'un droit à l'assistance judiciaire en matière civile aux fins de surmonter l'obstacle financier qui se dressait entre la requérante et la juridiction irlandaise —, soit de consacrer un ensemble de prérogatives accessoires sans lesquelles l'exercice des droits et libertés garantis au principal ne présenterait aucun intérêt — prenons ici l'exemple du droit à l'exécution des décisions de justice17 —. Toujours envisagée sous cet angle, l'effectivité des droits et libertés n'est jamais donnée définitivement : non seulement est-elle, par définition, radicalement asymptotique et toujours inachevée, mais plus encore appelle-telle, par la force des choses, des aménagements et réajustements constants en fonction de l'évolution des réalités culturelles, sociales, politiques et économiques. En ce sens, l'effectivité appelle nécessairement l'interprétation évolutive18.

  • 19 Voy. en ce sens, J. CALLEWAERT, « La Convention européenne des droits... », op. cit., p. 101-102.
  • 20 Sur le lien entre le principe d'effectivité et les obligations positives, voy. J.G. MERRILLS, The D (...)
  • 21 J.G. MERRILS, The Development..., op. cit., p. 109 et suiv.

17860. L'effectivité des droits et libertés conventionnels suppose également que ceux-ci soient concrètement respectés par ceux contre ou à charge desquels ils sont garantis, à savoir les autorités étatiques. Minimalement, l'effectivité postule, sous ce rapport, que les obligations assumées par lesdites autorités ne soient pas « purement potestatives » ; tel serait le cas si, en l'absence d'autonomie des concepts sur lesquels s’articulent ces obligations, le contenu de celles-ci était in fine laissé à la seule merci des jeux de qualifications juridiques nationales19. L'effectivité des droits et libertés conventionnels commandera également, et ici encore, une interprétation extensive et évolutive des devoirs qui leurs sont corrélatifs, jusqu'à imposer des obligations positives20 d'adopter des actes permettant l'épanouissement de ces droits et libertés, y compris dans les relations interindividuelles21.

  • 22 Voy. en ce sens, Cc. fr., décision 96-373 DC du 9 avril 1996 relative à la loi organique portant st (...)

18861. Ubi jus, ibi remedium. L’effectivité des droits et libertés conventionnels suppose enfin l'institution d'un tiers-arbitre impartial des conflits opposant leurs créanciers et débiteurs : le juge22.

  • 23 O. DE SCHUTTER, Fonction de juger et droits fondamentaux. Transfomation du contrôle juridictionnel (...)

19Le juge national, tout d'abord, que la Convention européenne et la jurisprudence strasbourgeoise, une fois de plus dynamique sur ce point, érigent en pierre angulaire de la garantie des droits et libertés : l'on ne peut ici que renvoyer à nos développements relatifs au mouvement de procéduralisation des garanties conventionnelles substantielles, ainsi qu'aux pénétrantes réflexions qu'O. De Schutter a consacrées à la nécessité pour les juridictions d'envisager de manière souple, voire même de transgresser, les règles régissant leurs compétences, attributions et saisines aux fins de conférer toujours plus d'effectivité aux droits et libertés confiés à leur garde23.

  • 24 Voy. sur ce point, J. CALLEWAERT, « La Cour européenne des droits de l'Homme un an après le protoco (...)

20Le juge européen ensuite. Telle est au demeurant l'originalité du système de la Convention que d'avoir placé — obligatoirement depuis le Protocole 11 — le respect des droits et obligations qu'il consacre sous le regard ultime et « radicalement tiers » — et, à ce titre insensible ou moins sensible aux « raisons d'Etat » aux sirènes desquelles pourraient succomber les autorités nationales — d'un juge supranational. L'effectivité du droit conventionnel que procure l'institution de ce lieu « tiers » d'adjudication se voit encore renforcée par la possibilité offerte, non seulement aux États, mais aussi aux individus, d'en ouvrir les portes, ainsi que par l'absence, jusqu'à nouvel ordre, de toute procédure de filtrage barrant l'accès aux prétentions jugées futiles ou de moindre importance24.

*

21862. Utilisation et utilité pour leurs créanciers ; respect par leurs débiteurs ; sanction par le juge national et européen : l'on admettra sans peine qu'il s'agit des conditions nécessaires pour exaucer le voeu de l'arrêt Airey de voir les droits et libertés conventionnels dotés d'effectivité, c'est-à-dire inscrits dans la réalité du comportement des acteurs du droit conventionnel.

22C'est au demeurant à l'aune de ces conditions de possibilité que doivent maintenant être évalués, de manière critique, les contributions et les périls que constituent pour l’effectivité de la norme conventionnelle, d'une part, la proportionnalité et la politique de l'espèce qu'elle incarne (II), et d'autre part, la sécurité juridique (III).

II. PRUDENCE ET EFFECTIVITÉ DE LA NORME CONVENTIONNELLE : PLAIDOYER CRITIQUE POUR LA PROPORTIONNALITÉ

23863. Le moins que l’on puisse dire est que nos développements des chapitres précédents relatifs à la proportionnalité furent essentiellement négatifs, car tournés vers la mise en relief de l'imprévisibilité et de la perte de repères temporels que celle-ci occasionne.

24À peine de partialité, il convient maintenant de rendre justice à cette proportionnalité, de manière certes nuancée, en envisageant la contribution qui est la sienne à l'effectivité des droits et libertés conventionnels (II.2.). Pareil plaidoyer ne pourra cependant être correctement mené qu'à charge d'envisager, au préalable, la proportionnalité strasbourgeoise, et plus largement la politique de l'espèce casuistique qui en constitue l'arrière-plan adjudicatoire, comme filles d'une culture juridique et éthique (II. 1) « contextualiste » et « situationniste » à ce point prégnante qu'il paraît vain de vouloir en faire définitivement table rase.

II.1. Les soubassements juridiques et éthiques

  • 25 Sur cette « rationalité contextuelle », voy. O. DE SCHUTTER, Fonction de juger.., op. cit.. p. 27 à (...)
  • 26 L.-E. PETTITI, « Le rôle de l'équité dans le système juridique de la Convention européenne des droi (...)

25864. Tant au niveau du Droit en général que de l'Éthique s'observe une tendance à refuser que la résolution d'un problème singulier puisse se réduire, par simple subsomption, à la stricte application mécanique de normes ou règles générales susceptibles d'être a priori validées et justifiées hors des contextes et situations particuliers qu’elles sont appelées à régir. La culture juridique et éthique ambiante est donc largement celle d'une désaffection vis-àvis du « déductivisme » typiquement moderne, d'une normativité descendante, au profit d’une « rationalité contextuelle »25 attentive aux situations d'application et à leur irréductible singularité. Du côté du Droit (II. 1.1), pareil changement de perspective se signale au travers du déclin de la figure de la « règle » et du succès corrélatif de la figure du « principe ». Du côté de l'Éthique, s'observe une redécouverte du thème aristotélicien de la prudence (phronèsis) (II. 1.2.). À l'interface de ces deux mouvements, s'aperçoit enfin un retour en force de l'Équité, figure maudite du Droit moderne s'il en est, mais dont les caractéristiques inhérentes présentent un parenté significative avec la proportionnalité. Nombreux auteurs, au premier rang desquels le juge Pettiti26, ont du reste parfaitement aperçu ce parallélisme étonnant, et, faut-il le dire, quelque peu démystificateur : loin de signer exclusivement une nouvelle étape dans une évolution juridique unilinéaire et irréversible, l'irrésistible ascension de la proportionnalité apparaîtrait également comme le retour de figures anciennes dans le cadre d'une temporalité juridique « cyclique » : elle serait finalement tout autant postmoderne que prémoderne (II. 1.3).

II.1.1. Des règles aux principes

  • 27 Aux références citées ponctuellement aux chapitres précédents, l'on ajoutera, parmi les ouvrages de (...)
  • 28 J. van COMPERNOLLE, « Vers une nouvelle définition de la fonction de juger : du syllogisme à la bal (...)
  • 29 E.M.H. HIRSCH BALLIN, « Onafhankelijke rechtsvorming. Staatsrechtelijke aantekeningen over de plaat (...)
  • 30 R. DE LANGE, Publiekrechtelijke rechtsvinding. Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1991 (quoique l'auteu (...)

26865. Les multiples détours comparatistes que nous nous sommes autorisés dans le cadre des chapitres précédents ont montré, de manière indirecte, que l'utilisation de la proportionnalité, comme technique d'arbitrage d'intérêts conflictuels, n'était pas, loin s'en faut, une spécificité propre à la jurisprudence de la Convention européenne des droits de l'Homme27. Cette ubiquité de la proportionnalité, loin de se borner à la constitution d'un jus commune judiciaire, traduit fondamentalement une transformation de la fonction de juger elle-même. Jacques van Compernolle parle à ce sujet du passage du « syllogisme à la pondération des intérêts »28. De manière tout à fait symétrique, Hirsch Ballin29 évoque le déclin d'une « toepassingsjurisdictie » (le « dire du droit par application ») au profil d'une « belangenjurisdictie » (le « dire du droit par pesée d'intérêt »), laquelle, selon R. De Lange, formerait la figure centrale de la fonction de juger de droit public (« publiekrechtelijke rechtsvinding »)30. Partout semble donc s'imposer le constat que la décision judiciaire est de moins en moins le produit d'une application mécanique et cybernétique d'une règle générale sous laquelle la situation litigieuse se voit subsumée, que le résultat de l'arbitrage concret des impératifs conflictuels s'affrontant dans ladite situation.

  • 31 Voy. C.-A. MORAND, « La fin des règles fixes », Revue européenne des sciences sociales, t. XXXIV, 1 (...)

27866. Cette transformation de la fonction de juger à laquelle la proportionnalité doit son succès, procède elle-même, et plus fondamentalement encore, d'une transformation de la norme juridique ellemême, transformation qui voit le déclin des « règles » fixes au profit de la multiplication des « principes »31.

  • 32 Nous n'examinerons pas la question de savoir si, comme semble le suggérer F. MODERNE (voy. en effet (...)
  • 33 La littérature relative à la distinction entre règles et principes, ci dessous proposée, est partic (...)

28Qu'il nous soit permis d'articuler le raisonnement en étapes successives, en débutant celui-ci par des considérations générales sur la distinction entre « règles » et « principes »32 à la lumière des travaux de R. Dworkin33 (II. 1.1.1), en poursuivant par l'analyse que fournit R. Alexy de celte distinction dans le domaine des droits fondamentaux (II. 1.1.2.), et en clôturant par l'examen de la distinction susdite au sein du Droit de Convention européenne des droits de l'Homme (II. 1.1.3).

II.1.1.1. Considérations générales

  • 34 R. DWORKIN, Prendre les droits au sérieux, trad. de l’américain par M.-J. ROSSIGNOL et F. LIMARE, P (...)
  • 35 Voy. R. DWORKIN, Prendre les droits au sérieux, op. cit., p. 79 et suiv.
  • 36 En réalité, DWORKIN (ibidem, p. 79) distingue sous le terme générique de « principes », deux types (...)

29867. La distinction entre normes constitutives de « règle » et normes constitutives de « principes », fut proposée par R. Dworkin en réaction au positivisme qui conduisait Hart à affirmer que le système juridique n'était formé que de normes de la première catégorie — les règles —, en l'absence desquelles la liberté du juge devenait totale34. Selon Dworkin35, il convient en effet d'apercevoir qu'à côté desdites « règles » existent encore des « principes » proprement juridiques36.

30La différence entre les catégories de normes ainsi identifiées tient, selon l'auteur, sur deux plans.

  • 37 R. DWORKIN, Prendre les droits au sérieux, op. cit., p. 82.
  • 38 Ibidem, p. 82.

31868. Règles et principes ont ceci de commun qu'en tant que normes, ils orientent la décision relative aux obligations juridiques existant dans une situation particulière37, « mais [ils] diffèrent quant au caractère de la directive qu'[ils] donnent »38 :

« Les règles sont applicables dans le style du tout-ou-rien. Si les faits qu'une règle stipule sont donnés, alors soit cette règle est valide, auquel cas la réponse qu'elle fournit doit être acceptée, soit elle ne l'est pas, auquel cas elle n'apporte rien pour la décision ».

  • 39 Ibidem, p. 83. Comp. néanmoins T. ECKHOFF, « Legal Principles », op. cit., p. 40-41.

32Ceci n'exclut évidemment pas que la règle connaisse des exceptions, c'està-dire des cas d’inapplication. Ces derniers doivent néanmoins, en théorie, pouvoir être stipulés et stipulables a priori dans une liste exhaustive39.

  • 40 Ibidem, p. 85.

33Partant, la règle ainsi caractérisée présente une manière d'absoluité, en ce sens qu'elle ne pourrait être simultanément applicable à une espèce sans toutefois en commander, mécaniquement et déductivement, la solution. Le conflit entre règles applicables à une même situation prendra par conséquent la forme d'un écartement pur et simple de l'application de l'une d'entre elles au profit de l'autre, à l'aide de principes tels que lex specialis derogat generalis, lex posterior derogat...40.

34Le principe, par contre, ne fonctionne pas sur le mode du « tout ou rien », en ce sens qu'il

  • 41 Ibidem, p. 84.

« ne prétend pas fixer des conditions dans lesquelles son application est nécessaire. Il indique plutôt une raison d'aller dans un sens, mais non pas nécessairement de prendre une décision particulière »41.

  • 42 P. RICOEUR, Le Juste, Paris, Esprit, 1995, p. 181.
  • 43 R. DWORKIN, Prendre les droits..., op. cit., p. 83.

35Pour le dire avec les mots de P. Ricoeur42, les principes « inclinent » davantage qu'ils ne « contraignent », en ce sens qu'ils ne présentent pas de conséquences juridiques qui en découlent automatiquement et déductivement lorsque leurs conditions d'application à une situation litigieuse sont remplies43. L'essence du principe gît donc dans sa relativité : sans préjudice de son application dans une espèce déterminée et de sa validité en général, son dispositif peut néanmoins être supplanté par celui d'un principe concurrent.

  • 44 R. DWORKIN, Prendre les droits au sérieux, op. cit., p. 85.

36869. Le mode de résolution d'un conflit entre principes s'appuiera donc sur cette seconde caractéristique que présentent lesdits principes par rapport aux règles : le poids44.

« Quand deux principes entrent en conflit (...), celui qui est chargé de résoudre le litige doit prendre en considération le poids relatif de chacun d'entre eux. Il ne peut s'agir, bien sûr, de mesures exactes, et le jugement selon lequel tel principe ou telle politique est plus important que l'autre fera souvent l'objet d'une controverse. Néanmoins, cela fait partie du concept de principe que la question de l'importance ou du poids du principe ait un sens ».

  • 45 Voy. sur ce point, parmi beaucoup d'autres, C.-A. MORAND, « Vers une méthodologie de la pesée des v (...)

37870. À la distinction entre règles et principes ainsi rapidement retracée, correspondent, selon les présentations doctrinales les plus classiques, deux modes distincts d'adjudication judiciaire45.

38Le modèle de la règle appelle le syllogisme judiciaire, c’est-à-dire la subsomption de la situation particulière sous la règle générale applicable.

  • 46 De manière fort évocatrice, ce mode d'adjudication est appelé, dans la tradition juridique américai (...)

39Dans ce cadre, l'opération décisive gît dans l' interprétation, comprise en un sens strict comme la concrétisation des concepts configurant l'hypothèse de la règle aux fins de rendre possible la qualification de la situation litigieuse, qualification dont découlera, mécaniquement et déductivement, le dispositif du jugement46.

40La logique des principes affirme par contre, par essence, l'insuffisance pratique de l'opération d'interprétation/qualification : au-delà de celle-ci devra encore intervenir une opération de « pesée » des différents principes réputés applicables.

  • 47 Voy., en ce sens, également, A. PECZENIK, « The Passion for Reason », dans L. WINTGENS (sous la dir (...)
  • 48 Voy. supra, no 400.

41871. La distinction ainsi entrevue ne doit évidemment pas être forcée47. Nous avons en effet affirmé, lorsque nous avons examiné la question de l'incommensurabilité, que l'interprétation appelée par la subsomption syllogistique est souvent, si pas nécessairement, le lieu d'une pesée refoulée entre impératifs contradictoires48.

  • 49 Voy. supra, no 401-404.

42872. Cette nuance ne saurait cependant justifier, nous y avons également insisté49, que l’adjudication des règles et l'adjudication des principes soient totalement identifiées l'une à l'autre. Tandis que la « pesée refoulée » de la première forme d’adjudication opère nécessairement à un certain niveau de généralité et constitue, à ce titre, un engagement de longue portée, la « pesée affichée » de la seconde forme d'adjudication s'effectue « all things considered », dans la concrétude des situations d’espèce, et ne produit par conséquent aucune véritable norme itérable dont il pourra être déduit mécaniquement, à l'avenir, de nouvelles solutions d'espèce : nous sommes ici au coeur de la rationalité juridique contextuelle, situationniste, que signe la montée en puissance des principes.

  • 50 Voy. très clairement en ce sens, D. BEATTY, « Human Rights and the Rules of Law », dans D. BEATTY ( (...)

43873. Cette remarque en appelle immédiatement une autre. Il est relativement logique que le situationnisme des principes emporte un relatif désintérêt vis-àvis de l'opération d'interprétation, au sens strict de ce tenue (concrétisation et définition des concepts sur lesquels s'articule la norme aux fins d'en circonscrire l'application)50. Dans l'adjudication par « règles », cette opération est centrale et décisive. Dans l'adjudication par « principes », l'interprétation est certes nécessaire, mais notablement moins décisive, dès lors que l'application de la norme ne préjuge en rien de la solution in fine atteinte, laquelle se voit indexée aux circonstances. La délimitation soigneuse du champ d'application des principes concurrents s'avère donc moins nécessaire, et par conséquent, moins sujette à controverse : à la limite, l'extension infinie desdits principes, concrètement inoffensive, ne pose aucune difficulté.

II.1.1.2. Règles et principes chez R. Alexy51

  • 51 Voy. principalement, Theorie der Grundrechte, Nomos Verlagsgesellschaft, BadenBaden, 1985, p. 71 et (...)

44874. Une variante particulièrement intéressante de la distinction entre règles et principes est celle que propose R. Alexy, en ce qu'elle se trouve tout d'abord centrée sur la problématique des droits fondamentaux, et en ce qu'elle fournit ensuite le fondement rationnel d'une reconstruction de la proportionnalité en ses trois exigences substantielles d'appropriation, de nécessité et de proportionnalité au sens strict.

  • 52 R. ALEXY, Theorie der Grundrechte..., op. cit.. p. 75 (trad. libre).
  • 53 Ibidem, p. 76 : Les principes sont caractérisés par le fait que « (...) sie in unterschiedlichen Gr (...)

45875. Sans remettre en cause la caractérisation que Dworkin assigne respectivement aux règles et aux principes, Alexy n'en affirme pas moins la relative insuffisance, dès lors qu'elle ne met pas en lumière la nature profonde des seconds comme « commandements d'optimisation » (Optimierungsgebote), c'est-à-dire comme des normes qui requièrent qu'une certaine occurrence soit réalisée au plus haut degré possible en fonction des possibilités juridiques et factuelles52. D'une certaine manière, un principe présente une apparence « gazeuse », en ce sens que, tout en tendant a priori à sa maximisation, il peut néanmoins être réalisé à différents degrés53. En cela, les principes diffèrent des règles — qualifiées de « commandements définitifs » — qui ne connaissent pas différents degrés de réalisation : soit elles sont intégralement satisfaites, soit elles ne le sont pas (tout ou rien).

  • 54 L'auteur n'exclut cependant pas qu'un droit fondamental puisse avoir la nature d'une règle, lorsqu' (...)

46Dans la catégorie des principes ainsi entendus sont inclus, selon l'auteur, tant les droits fondamentaux54 que les intérêts au nom desquels ils peuvent être limités. Le conflit surgissant entre les uns et les autres supposera l'établissement entre eux d'une relation de « priorité concrète », c'est-à-dire propre aux circonstances particulières de chaque espèce.

  • 55 R. ALEXY, Theorie der Grundrechte. op. cit., p. 100. L’auteur affirme que les exigences d'appropria (...)
  • 56 En ce cas, la mesure limitative est condamnée par les deux principes. Voy. ibidem, p. 103.
  • 57 R. ALEXY, Theorie der Grundrechte, op. cit., p. 102.

47876. Ladite priorité concrète devra cependant n'être adjugée qu'en rendant justice à la vocation à l'optimisation des principes concurrents ; ici se situe l'un des intérêts du propos de l’auteur, en ce que l'impératif d'optimisation mutuelle posé permet de fonder et de déduire, rationnellement, chacune des trois exigences substantielles de la proportionnalité55 Tout d'abord, un principe ne peut voir son optimisation contrariée qu’au profit de l'optimisation d'un principe concurrent, ce qui n'est pas le cas si la mesure limitative du premier est inapte à la réalisation du second56 Ensuite, l'optimisation d'un principe ne peut être contrariée sans nécessité au profit de l'optimisation d'un principe concurrent : entre deux voies également susceptibles de réaliser un même objectif doit être préférée celle qui optimise au maximum les principes concurrents57 Enfin, et lorsqu'il apparaît que l'optimisation d'un principe ne peut être réalisée qu'au détriment d'un autre, devra être opéré un départage entre leurs poids respectifs, étant entendu que, plus grande est la non-satisfaction d'un principe, plus importante doit être la satisfaction du principe concurrent.

II.1.1.3. Logique des principes dans la Convention européenne des droits de l'Homme

  • 58 Voy. supra, deuxième chapitre, et spéc. no 189 h 198 et 204 à 209.

48877. Ci-dessus caractérisée, la logique des principes domine largement la jurisprudence de la Convention européenne des droits de l'Homme. Qu'il suffise, pour s'en convaincre, de se reporter à l'étude précédemment entreprise concernant les lieux de la proportionnalité, et aux conclusions sur lesquelles elles débouchaient dans le sens d’un « nivellement dans la relativité » du relief des droits conventionnellement garantis58

49878. Les authentiques « règles » et la logique du « tout ou rien », au sens prédéfini, tendent singulièrement à la disparition.

  • 59 Voy. sur ce point également, R. DE LANGE, Publiekrechtelijke rechtsvinding, op. cit., p. 109 : « (. (...)
  • 60 Voy. supra, quatrième chapitre, et spéc. no 659 à 667.

50Les droits absolus, constitutifs de règles, connaissent une relativisation rampante qui les rapproche de la categorie des principes. Quant à la substance des droits fondamentaux, que l'on pourrait considérer comme « le noyau dur de règle » d'un droit de nature principielle59, elle n'a jamais réussi à s'affirmer en pratique, ensuite du refus de la Cour de pénétrer dans la logique d'une conception absolutiste radicale de cette substance60.

  • 61 Voy. sur ce thème, F. RIGAUX, « Logique et droits de l’Homme », Protection des droits de l'Homme : (...)
  • 62 Voy. supra. no 87.
  • 63 Voy. supra, no 293 à 301.
  • 64 Voy. supra, no 50 à 53.
  • 65 Voy. supra, no 210 et 873.
  • 66 Cour eur. D.H., arrêt Niemietz c. L'Allemagne du 16 décembre 1992, Série A, no 251B, § 31.
  • 67 Voy. supra, no 209.

51879. L'adjudication par subsomption, qui voit la solution juridique d'espèce indexée à la seule qualification des faits litigieux, est, quant à elle, en constant recul61. La première jurisprudence de la Commission relative à l'interprétation des « paragraphes 2 » des articles 8 à 11 a depuis longtemps été abandonnée62. L'objection matschérienne tendant à déclarer illégitime toute « pesée » des intérêts sous l'angle des mêmes clauses conventionnelles ne fut jamais reçue63. Caractéristique également d'une logique de subsomption, la jurisprudence des limitations inhérentes, qui prêtait à la situation de sujétion d'une personne l'effet de contracter, à son détriment, le champ d'application de certains droits conventionnels, a, quant à elle, fait long feu64 Enfin, s'observe dans la pratique du juge européen cet autre trait pertinent du déclin de l'adjudication par subsomption : la relégation au second plan de l’opération proprement interprétative et la focalisation prioritaire des débats sur le départage concret des principes concurrentiels65. Paradigmatique est, à cet égard, l'arrêt Niemietz c. L'Allemagne66 qui, rappelons-le67, « clôtura » la controverse interprétative relative à l'inclusion des locaux professionnels sous le concept de domicile figurant à l'article 8, en affirmant que pareille inclusion ne tirerait pas à conséquence vu la possibilité de restriction stipulée par le second paragraphe de cette disposition.

  • 68 Voy. au demeurant, pour une démonstration de la pertinence de l’application des catégories de R. Al (...)

52880. La jurisprudence de la Convention est donc incontestablement fille de la culture juridique de son temps, de la transformation de la fonction de juger qui la caractérise, et de la montée en puissance des principes et de leur rationalité contextuelle non-déductiviste68.

  • 69 Voy. supra, troisième chapitre, et spéc. no 380 à 387.
  • 70 Voy. supra, cinquième chapitre, et spéc. no 765-766.

53L'on observe même que ces tendances sont, à Strasbourg, radicalisées, en ce sens que le juge européen ne consent même pas à enserrer ses méthodes d'adjudication dans un corps de règle fixes, optant, sur ce point également, pour le situationnisme. Nous l'avons vu, il n’y a pas, à proprement parler de « méthode » strasbourgeoise de la pesée des intérêts69, pas plus que de véritable « doctrine » de la marge d'appréciation qui gouverne, de manière rigide, la géométrie variable du contrôle de proportionnalité et l'allocation de la charge de la preuve objective de celle-ci70.

II.1.2. La redécouverte de la prudence aristotélicienne

  • 71 Voy. A. N. GEORGIADOU, « Le principe de proportionnalité dans le cadre de la jurisprudence de la Co (...)
  • 72 Voy. en effet, G. XYNOPOULOS, Le contrôle de proportionnalitéé..., op. cit., p. 1, citant L'Éthique (...)

54881. Il est de doctrine classique de puiser les racines historiques et conceptuelles de la proportionnalité dans l'héritage aristotélicien71 et, au premier chef, dans certains fragments de l'Éthique à Nicomaque consacrés à la Justice72.

  • 73 Les lignes qui suivent sont principalement empruntées h P. AUBENQUE, La prudence chez Aristote, PUF (...)

55882. Cet éclairage aristotélicien de la proportionnalité mérite à notre estime d'être approfondi, en ce qu’il est permis de voir celle-ci, et le situationnisme qui lui est consubstantiel, comme une retraduction contemporaine de la figure de la prudence, centrale dans la philosophie pratique du Stagirite73.

  • 74 EN, VI, ch. 2, 1139a. Selon Aristote en effet, l'âme se divise en deux parties, l’une irrationnelle (...)
  • 75 C'est-à-dire une vertu intellectuelle, au même titre que la sagesse et l'intelligence, par oppositi (...)
  • 76 EN. VI, 5, 1140 b 5 et EN, VI, 5, 1140 b 20 (tard. reprise de P. AUBENQUE, ibidem, P. 34).

56883. Sise dans la partie « calculative » ou encore « opinative » de l'âme rationnelle74, et, à ce titre, vouée à porter sur le contingent, la prudence (phronèsis) est une vertu dianoétique75 qu'Aristote définit comme la « disposition pratique accompagnée de règle vraie concernant ce qui est bon ou mauvais pour l'homme »76.

  • 77 Voy. sur ce point, P. PELLEGRIN, V° « Prudence », dans M. CANTO-SPERBER (sous la direction de), Dic (...)

57La référence à l'assistance de la « règle vraie » indique que la prudence ne détermine pas elle-même les fins de l'action, mais plutôt les moyens de l’action dont elle est cependant informée des fins : la prudence ne peut donc se réduire à une dimension purement instrumentale, qui l'identifierait à l'habileté77.

  • 78 P. AUBENQUE, La prudence chez Aristote..., op. cit., p. 41 et suiv.
  • 79 P. AUBENQUE, La prudence chez Aristote, op. cit., p. 37.
  • 80 EN, VI, 4, 1140 a 24 (trad. reprise de P. AUBENQUE, La prudence...., op. cit., p. 35).
  • 81 P. AUBENQUE, La prudence op. cit., p. 35.

58884. Ceci précisé, reste encore à déterminer la teneur de cette « règle vraie », de cette « norme »78 de la prudence. Ici pourrait apparaître le moment a priori circulaire de la définition, en ce que pour toute spécification de la norme de la prudence, Aristote renverra au « portrait » de l’homme prudent (phronimos)79 : « La meilleure façon de saisir ce qu'est la prudence, c'est de considérer quels sont les hommes que nous appelons les prudents »80. Comme le constate dès lors P. Aubenque, « l'existence du prudent, telle qu'elle est attestée par le langage des hommes, précède la détermination de l'essence de la prudence »81.

  • 82 Ibidem, p. 41.
  • 83 Comme le souligne P. AUBENQUE (« Aristote et le Lycée », Histoire de la Philosophie. La Peiade, 196 (...)
  • 84 EN. II, 5, 1106 b 1 1.

59« Porteur vivant de la norme »82, l'homme prudent, qu'Aristote exemplifie par la figure de Péricles, est celui qui perçoit le juste milieu83 et y inscrit son action : il est celui qui, par délibération, est en mesure d'accomplir l'acte vertueux, défini comme le fait de faire « ce que l'on doit, avec qui on le doit, pour quoi on le doit, à propos de qui on le doit, en vue de quoi on le doit, comme on le doit »84.

  • 85 Voy., de manière très significative, P. AUBENQUE, La prudence chez Aristote, op. cit., p. 98 (à pro (...)
  • 86 Sur la notion de Kairos, voy. P. AUBENQUE, La prudence chez Aristote, op. cit., p. 95 et suiv.
  • 87 P. AUBENQUE, La prudence chez Aristote, op. cit., p. 59.
  • 88 P. AUBENQUE, « Aristote et le Lycée », op. cit., p. 675.

60885. Ici s’aperçoit le caractère éminemment situationniste, et d’une certaine manière, conséquentialiste, de la prudence aristotélicienne. Le prudent n'est en effet pas celui qui oriente son action par application mécanique et déductive de règles, principes ou lois générales conçues sans considération des contextes et situations de son agir85 ; il est au contraire celui qui possède le « sens du particulier », juge en situation, sait tirer parti des caractéristiques absolument singulières de celle-ci, discerne le moment opportun (kairos) de toute entreprise86, anticipe l'inattendu. En un mot, il possède l'expérience, laquelle, ne s'identifiant pas à une radicale empirie87 ou, au contraire, à la science de règles ou de lois générales, est intransmissible et insystématisable88.

  • 89 P. AUBENQUE, La prudence chez Aristote, op. cit., p. 1.
  • 90 Cité par ibidem. p. 1.
  • 91 P. AUBENQUE, « La prudence chez Kant », texte reproduit en appendice à La prudence chez. Aristote, (...)
  • 92 Voy. sur ce point, P. AUBENQUE, « La prudence chez Kant », op. cit., p. 208. Voy. néanmoins, pour u (...)

61886. Ainsi définie, la prudence fut éclipsée voire dévaluée par la Modernité, son rationalisme et son universalisme89. Voltaire la qualifie de « sotte vertu »90 Kant la chasse de la morale pour la reléguer au rang de l'habileté91. Il n'aurait pu en être autrement : il n'y a pas de place pour la prudence, comprise comme délibération sur les moyens et prise en compte des situations réelles, psychologiques, sociale et historiques — bref, contingentes — dans la morale kantienne non conséquentialiste qui entend s'ériger autour d’impératifs catégoriques, de lois formelles et inconditionnées92.

  • 93 Voy. à cet égard la « cosmologie de la prudence » de P. AUBENQUE, La prudence chez Aristote, op. ci (...)

62Ce déclin moderne de la prudence est, plus fondamentalement, celui de la vision du monde sur laquelle celle-ci s'appuyait93. Le monde sublunaire de l'agir humain décrit par Aristote est fondamentalement inachevé, obscur et indéterminé à l'image de la matière, inordonnable selon des lois universelles, soumis au hasard et à la contingence qui donnent à la prudence sens et légitimité. Foi dans la science aidant, le monde des modernes est au contraire rationalisable et ordonnable.

  • 94 Sur ce mouvement, voy. P. PELLEGRIN, v° « Prudence », op. cit., p. 1206 ; F. VOLPI, v° « Philosophi (...)
  • 95 Voy. P. AUBENQUE, La prudence chez Aristote, op. cit., p. 2.
  • 96 A. MacINTYRE, After Virtue. A Study in Moral Theory, Londres, Duckworth, 1981.
  • 97 Voy. également, pour le lien entre la prudence aristotlicienne et l’incommensurabilité des valeurs (...)
  • 98 H.G. GADAMER, Vérité et méthode : les grandes lignes d'une herméneutique philosophique, Paris, Seui (...)
  • 99 E. BERTI, « La philosophie pratique... », op. cit., p. 252.
  • 100 P. RICOEUR, Soi-même comme un autre, Paris, Seuil, 1990, spéc. la synthèse du propos réalisée p. 33 (...)

63887. Ce n'est donc pas par hasard que la redécouverte contemporaine de la prudence et de la philosophie pratique aristotéliciennes94 est concommittante à la prise de conscience de la finitude et de limites de la raison, de son incapacité à tout prévoir et ordonner, et de la remise en cause de l'universalisme moderne95. Ainsi A. Macintyre, dans After Virtue96, voit-il l'échec des grands débats éthiques contemporains attribuable à leur prétention, typiquement moderne, de s'articuler sur l'affrontement de positions prétendument a-historiques et universelles, alors qu'elles ne sont en réalité que les produits incommensurables d'éthos culturellement, socialement et historiquement situés. Il propose, dans ce cadre, un retour aux intuitions de la philosophie pratique aristotélicienne97. Ainsi Gadamer érige-t-il, dans Vérité et méthode, la prudence aristotélicienne en modèle des problèmes rencontrés par la tâche herméneutique assignée à la philosophie, c'est-à-dire faire entrer en dialogue le général et le particulier98, et non simplement déduire, de manière linéaire, le second du premier. Le parallélisme ainsi tracé par Gadamer entre l'herméneutique et la phronésis s’autorise, dans la présentation qu'en fait E. Berti99, de quatre traits : la connexion étroite avec la situation concrète du sujet connaissant, l'impossibilité d'un apprentissage et par conséquent d'un oubli, la capacité à réaliser la synthèse entre la connaissance des fins et la connaissance des moyens, et enfin, l'enracinement dans l'expérience. C'est également en étroite relation avec la phronésis aristotélicienne que P. Ricoeur, dans Soi-même comme un autre, configure les traits de la sagesse pratique100.

  • 101 Sur ce thème et ses manifestations, voy. M.-H. PARIZEAU, v° « Éthique appliquée » Dictionnaire d'Ét (...)
  • 102 Voy., en ce dernier domaine, S. ZORILLA FUENZALIDA, Nécessités et limites du jugement prudentiel da (...)
  • 103 Voy. sur ce point, A. MacINTYRE, « L'éthique appliquée repose-t-elle sur une erreur ? », La vie des (...)
  • 104 M.-H. PARIZEAU, V° « Éthique appliquée », op. cit.. p. 538.
  • 105 S. FISH, « Conséquences », dans W.J.T. MITCHELL (sous la direction de), Against Theory, Chicago, Ch (...)
  • 106 S. TOULMIN, « The Tyranny of Principles », The Hastings Center Reports, vol. 11, no 6. p. 31-32.
  • 107 Voy. L. SOSOE, « Quand juger c’est appliquer... », op. cit., p. 20. Voy. également A. JONSEN et S. (...)

64888. L'un des champs particulièrement visible de la remise à l'ordre du jour de la prudence aristotélicienne est celui de l'éthique appliquée101, en tant qu'elle entend focaliser son attention sur des situations précises (en matière environnementale, en bioéthique102,...) et leur résolution pratique, et se montre à cet égard soucieuse des contextes et des conséquences de la prise de décision. Contrairement à ce que l'appellation pourrait laisser penser, l'Éthique appliquée ne se ramène pas à une « éthique à appliquer », c'est-àdire à l'application à des problèmes particuliers, sur le modèle de la déduction/subsomption, d'une « théorie éthique » préalablement sélectionnée et formée d'un corps de principes et de règles généraux validables hors contexte103 : « l'éthique appliquée », affirme M.-H. Parizeau104, « présente des caractéristiques qui s'opposent précisément à un modèle déductiviste en philosophie morale et à une séparation nette entre théorie et pratique ». L'affranchissement d'un tel modèle « déductiviste » — dont S. Fish offre une version tout à fait radicale105 — est encouragé, et pour ainsi dire corroboré, par le constat empirique de S. Toulmin106 concernant la possibilité de réaliser, en bioéthique, un consensus sur la résolution concrète de cas d'espèce, et ce, en dépit des désaccords fondamentaux et radicaux existant entre les protagonistes de la discussion au sujet des grands principes moraux applicables à la matière. L'inspiration arisotélicienne et la redécouverte de la phronésis, sont, ici encore, bien présentes107.

II. 1.3. Le retour de l'Équité

  • 108 Voy. sur ce point P. JESTAZ, cité par L. CADIET, « L’équité dans l’office du juge civil », Justices (...)
  • 109 La définition est empruntée à D. MANAÏ, V° « Équité », dans A.-J. ARNAUD (sous la direction de), Di (...)
  • 110 Pour reprendre les mots de J. CARBONNIER (Droit Civil, op. cit., p. 28) eux-mêmes empruntés aux Par (...)
  • 111 Voy. encore la définition de M.S. ZAKI, « Définir l’équité », Archives de la Philosophie du Droit, (...)

65889. Encore qu'il s'agisse là d'une notion à maints égards fuyante108 — et c'est sans doute là son premier trait commun avec la proportionnalité —, l'équité peut s'entendre de deux façon distinctes109. L'équité « objective », tout d'abord, laquelle renvoie à un corps de « principes qui préexistent au droit positif et qui orientent aussi bien l'élaboration que l'application du droit ». L'équité subjective, ensuite, qui, elle, fait partie intégrante de l'application du droit, et permet au juge d'humaniser la loi, d'en corriger l'excessive généralité en considération des circonstances de l'espèce particulière, sans toutefois « tirer à conséquence pour plus tard »110. C'est à cette seconde acception de l'équité, évoquant le jugement en situation111, « sur mesure », que nous nous référerons dans les lignes qui suivent.

  • 112 Sur la notion d’équité chez Aristote, voy. notamment J. EVANS, « Aristotle's Theory of Equity », da (...)
  • 113 Le parallélisme entre les thèmes de la prudence et de l’équité chez Aristote est suggéré par P. AUB (...)
  • 114 1137 b., 11 (trad. R.A. GAUTHIER et J.-Y. JOLIE, Louvain, Publications Universitaires de Louvain, 1 (...)

66890. Le point de départ de notre trop brève généalogie est à nouveau emprunté à la pensée aristotélicienne, pour laquelle l'Équité112 se présente, au fond, comme la traduction juridique de la prudence113. Au chapitre 10 du Livre V de l'Éthique à Nicomaque114, Aristote affirmera que « l'équité, tout en étant juste, ne se ramène pas à celte justice qui est la conformité à la loi » ; « elle est plutôt un correctif apporté à la justice légale ». Et le Stagirite de poursuivre :

« (...) si l'équité est telle, c'est que la loi est toujours une disposition universelle et que, en certains domaines, il est impossible de parler correctement en demeurant au plan de l'universel ; là donc où l'on doit édicter une disposition universelle sans être capable de le faire correctement, la loi prend en considération ce qui se produit dans la majorité des cas, sans ignorer la part d'erreur qu'elle renferme. Elle n'en reste pas moins une bonne loi, car l'erreur n'est pas dans la loi, elle n'est pas davantage dans celui qui fait la loi : elle est dans la nature même du cas envisagé ; la matière des actions morales est en effet, au plus profond d'ellemême, rebelle à une législation universelle. Quand donc la loi pose une règle universelle et que survient ensuite un cas particulier qui échappe à cette règle universelle, il est alors légitime — dans la mesure où la disposition prise par le législateur est insuffisante et erronée à cause de son caractère absolu — d'apporter un correctif pour subvenir à cette omission, en édictant ce que le législateur édicterait lui-même s'il était là et ce qu'il aurait prescrit dans la loi s'il avait eu connaissance du cas en question ».

  • 115 Voy. V.-D. DEGAN, « La Justice, l’équité et le droit international », Droit et Justice. Mélanges en (...)
  • 116 Distinction du Jus aequum et du Jus strictum avec priorité donnée au premier sur le second en cas d (...)
  • 117 Voy. sur ce point, J.-M. TRIGEAUD, Encyclopédie philosophique universelle, vol. Il, Les notions phi (...)

67891. Cette idée d'équité, comme correction apportée à la trop grande généralité de la loi115 aux fins de permettre au jugement de s'adapter aux circonstances de la cause à la manière de la règle de plomb des lesbiens vis-àvis des aspérités de la pierre, connaîtra son âge d'or dans le droit romain116 et les écrits de Saint Thomas d'Aquin117.

  • 118 La méfiance vis-à-vis de l’équité trouva également à s'exprimer dans le monde anglosaxon. Voy. W. B (...)
  • 119 Voy. A. GIRARDET, « L'Équité et le juge : si on levait le voile ? », Justices, 1998, Justice et équ (...)
  • 120 Voy. D'AGUESSEAU, « L'autorité du magistrat et la soumission à l'autorité de la loi », IXème Mercur (...)

68892. À tout le moins dans la tradition française118, l'équité connut ensuite le déclin que l'on sait. Se centralisant et tendant à l'absolutisme, le pouvoir monarchique reproche aux Parlements les abus qu'il commettent sous couvert d'équité et de jugement ex causa119, c'est-à-dire en fonction des seules circonstances de la cause soumise120. À cet effet, l’ordonnance de procédure civile du 20 avril 1667 leur interdit de s'écarter, dans leurs jugements, de la lettre la loi.

  • 121 Voy. A. GIRARDET, « L'équité et le juge... », op. cit., p. I.
  • 122 Ibidem, p. 1.
  • 123 H. DE PAGE, « À propos du gouvernement des juges », L'équité face au droit, Paris, Sirey, 1931, p.  (...)
  • 124 La logique judiciaire et l'acte de juger, 1926, cité par F. NIVET, « Équité et légalité.. », op. ci (...)

69Sous le culte de la loi, culminant à la révolution121, l’équité est donc inmanquablement appelée à « sentir le souffre », selon les mots de A. Girardet122. La malédiction encourue perdura longtemps. De Page123 affirme encore, en 1931, qu'« il n'y a pas d'autre raison, d'autre équité que celle de la loi ». Fabreguettes124 estime quant à lui, en 1926, qu'« il n'est en matière d'administration de la justice, pire chose que l’équité, car l'équité n'est qu'un sentiment : variable comme tous les sentiments, elle diffère donc du tout au tout suivant les individus, et se modifie chez une même personne suivant les impressions et les dispositions d'esprit du moment ».

70Certes convient-t-il de ne pas verser dans la caricature par excès de slogans.

  • 125 Cité par P. MORVAN, Le principe de droit privé, op. cit., p. 149, note infrapaginale 166.
  • 126 Voy. également les autres exemples cités par L. CADIET, « L'équité et le juge civil », Justices, 19 (...)

71Dans son discours introductif au Code civil, Portalis qualifie le juge de « ministre d’équité »125. De même certaines dispositions dudit code fontelles encore référence à l'équité et en autorisent de ce fait expressément le déploiement (équité infra legem) (p. ex. l'article 1135)126. L’obligation faite au juge de statuer en dépit du silence, de l'obsurité ou de l'insuffisance de la loi (art. 4) emporte par ailleurs référence implicite à la possibilité de statuer en équité (équité praeter legem). Cela étant, l'encadrement positif dont elle fait l'objet détourne immanquablement cette équité « autorisée » de son essence aristotélicienne, qui, précisément, est de s'exercer contra legem, comme correctrice de la loi elle-même.

  • 127 Voy. J. CARBONNIER, Droit civil, op. cit., p. 28-29.
  • 128 Voy. L. CADIET, « L'Équité dans l'office du juge civil », op. cit., p. 91 et suiv.
  • 129 Inconvénient : le déguisement ne permet pas de conférer à la décision, sur le plan de la motivation (...)
  • 130 Voy. en France, Cass, (civ.), 22 mars 1995, G.P., 15 et 16 mai 1996, p. 32 obs. H. CROZE et C. MORE (...)

72893. Cette équité contra legem, ce pouvoir modérateur du juge, n'ont évidemment pas disparu ensuite de leur répudiation officielle127 : tout juste cette dernière contraint-elle ledit pouvoir à s'exercer dans la clandestinité, dans le secret de l’interprétation judiciaire128, sous le déguisement du syllogisme129. Jamais l'équité pratiquée ne pourra s'afficher, à peine de censure130 : elle est inconvenante, « juridiquement incorrecte ».

  • 131 L'équivalence de la balance des intérêts et du jugement en équité est explicitement affirmée par J. (...)
  • 132 Voy. A. GIRARDET, « L'équité du Juge... », op. cit.. p. 5.
  • 133 P. AUBENQUE, « Aristote et le Lycée », op. cit.. p. 676-677.

73894. La lecture de travaux récents incline cependant à penser qu'une telle situation de refoulement hypocrite est actuellement en déclin, l'équité parvenant à confesser ouvertement sa présence dans le raisonnement judiciaire sans s'embarrasser des oripeaux du syllogisme, mais bien par le relais de termes admissibles au débat juridique : la proportionnalité, la pesée des intérêts131. Semblable gain de sincérité132 et de réalisme correspond, en profondeur, à une crise du modèle de la loi, et à la redécouverte proprement aristotélicienne133 de la faillibilité intrinsèque de son excessive généralité et de l'incapacité de son auteur à anticiper toutes les situations particulières.

  • 134 L. CADIET, « L'équité et le juge civil », op. cit.. p. 99 et 100.
  • 135 D. SALAS, « L'équité ou la part maudite du jugement », Justices, 1998, Justice et équité, p. 112-11 (...)
  • 136 Voy. sur ce point, M. COMBARNOUS, Ancien président de la section du contentieux du Conseil d'État f (...)

74895. Il est à cet égard frappant de constater que L. Cadiet134 et D. Salas135 identifient la proportionnalité et la transformation de la fonction de juger en pondération des intérêts, comme les symptômes et les promoteurs contemporains de cette équité modératrice qui n'a cessé de survivre dans la clandestinité des motivations de la décision de justice. Non moins intéressante est le tracé d'un même parallélisme sous la plume de certains juges administratifs français136.

  • 137 L.-E. PETTITI, "Le rôle de l'équité... », op. cit., spéc. p. 36 à 39. Voy. également, pour semblabl (...)
  • 138 Voy. J.-F. FLAUSS, « Liberté contractuelle et contrôle des loyers à l'aune de la Convention europée (...)

75896. L'on doit à L.-E. Pettiti d'avoir « importé » cette présentation des choses dans le droit de la Convention européenne des droits de l'Homme137. Nos propres réflexions nous invitent, sans réserve, à valider cette analogie, en dépit du caractère outrancier qu'elle pourrait revêtir pour certains138.

  • 139 Voy. supra, no 261 et 446.

76897. La proportionnalité strasbourgeoise se pose tout d'abord en correctif situationniste à l'excessive généralité des lois nationales. De manière explicite, un constat de disproportion peut, nous l'avons souligné par maints exemples139, survenir lorsque la norme interne, par trop rigide, ne permet pas à ses organes d'application d'y déroger pour prendre en considération les contextes particuliers dans lesquels se trouvent ceux qui y sont soumis. De manière plus implicite, le choix du juge européen en faveur d'un contrôle in concreto conduit celui-ci à rechercher la justice des droits de l'Homme au coeur des situations individuelles et de leur irréductible singularité, et non au niveau des situations-types envisagées par les législateurs nationaux.

77898. La proportionnalité strasbourgeoise apparaît également comme un correctif « proactif » à la trop grande rigidité de la norme conventionnelle qui empêcherait la formation d’appréciations casuistiques. Son distillement dans l'interprétation européenne garantit en effet la flexibilité des principes affirmés et leur capacité à être modulés en fonction des situations d'espèce. Pour le dire en d'autres mots, la proportionnalité désamorce préventivement la formation de précédents qui gêneraient, pour l'avenir, la possibilité d'un véritable jugement contextualisé et circonstancié.

Synthèse

78899. Déclin des règles et montée en puissance des principes signant l'abandon du syllogisme au profit de la pondération des intérêts ; redécouverte de la phronésis aristotélicienne ; retour en puissance de l'équité : sans doute cette description de la culture juridique et éthique contemporaine aurait-elle dû requérir bien davantage de développements que les quelques traits grossiers que nous avons ici esquissés.

  • 140 Voy. M. VOGLIOTTI, « Incriminer aujourd'hui : de la crise du principe de légalité à une écriture "r (...)

79Gageons cependant que le tableau ici fourni, pour être sommaire, n'en apparaît pas pour autant totalement tronqué, et convainc par conséquent de l'enracinement profond dont jouissent la proportionnalité strasbourgeoise et la politique de l'espèce qui la sous-tend dans les modes de raisonnement juridiques et éthiques propres à notre temps : le situationnisme, l'attention portée aux contextes particuliers d'application de la norme, et le rejet plus ou moins large d'un modèle strictement déductivistc d’adjudication qui prétendrait pouvoir dire et localiser "le juste" exclusivement dans la généralité et l'abstraction140.

80Actant cet enracinement et sa profondeur, l’on mesure combien téméraire, voire totalement vain, serait le plaidoyer réclamant du juge européen qu'il abandonne purement et simplement ses habitus judicandi : ce serait rien moins que lui demander de se couper du monde qui l'entoure.

81Chimérique, pareil plaidoyer radical serait plus encore inopportun : l'objet des lignes qui suivent est de mettre en lumière, de manière certes critique, la contribution que le situationnisme proportionnaliste et la politique de l'espèce propres à l'adjudication européenne des droits de l'Homme apportent à l'effectivité de ceux-ci.

II.2. Prudence du juge européen et effectivité des droits garantis par la Convention européenne des droits de l'Homme

  • 141 F. MATSCHKR, « Les contraintes de l'interprétation juridictionnelle. Les méthodes d'interprétation (...)

82900. Observant, en 1998, que la jurisprudence de la Cour est « essentiellement casuistique » et que ses arrêts « contiennent rarement des énonciations susceptibles d'une acception plus large », le juge Matscher141 affirmait :

« On pourrait regretter cette situation, en particulier du point de vue d'un juriste formé dans les traditions du droit continental. Mais elle est compréhensible si l'on tient compte du fait que la Cour est appelée à appliquer la Convention à une variété potentiellement illimitée de cas provenant d'un grand nombre d'Etats possédant chacun des structures particulières et que les juges sont originaires des differentes écoles juridiques qui caractérisent le droit des États européens. D'autre part, cela permet à la Cour de se livrer à une jurisprudence évolutive qui tient compte des exigences actuelles de nos sociétés démocratiques, elles aussi en évolution constante ».

83Le propos a le mérite de synthétiser les trois axes de réflexion permettant de ressaisir le lien entretenu entre l'effectivité des normes conventionnelles, d'une part, et la « prudence » observée par le juge européen dans l'adjudication de celles-ci, d'autre part. Pareille prudence serait en effet particulièrement recommandable compte tenu de l'infinie diversité des situations appelées à tomber sous l'empire de la Convention (II.2.1.), du pluralisme des valeurs s'affrontant dans lesdites situations (II.2.2.), et enfin, de la sujétion de ces dernières aux évolutions temporelles (II.2.3.).

II.2.1. Prudence, effectivité, et infinie diversité des situations d'application de la Convention

  • 142 Voy. O. DE SCHUTTER, Fonction de juger..., op. cit., p. 29. Voy. au demeurant, Cour eur. D.H., arrê (...)

84901. C'est un truisme que de reconnaître l'infinie variété des situations et contextes d'application possibles des normes conventionnelles. Songeons tout simplement au droit au respect de la vie privée et à ses manifestations polymorphes : choix du prénom d'un enfant, arrachement d'un étranger à son pays d'accueil, qualité de l'environnement, préférences sexuelles,...142.

85902. Or le juge européen n’est pas l'Hercule de Dworkin qui, d'un seul coup d'oeil circulaire, serait en mesure d'apercevoir et d'apprécier chacune des multiples occurrences d'application de la norme conventionnelle : toute interprétation de la Convention emportera par conséquent une part irréductible de saut dans l'inconnu, de plongée dans l'incertain, d'effets non anticipés.

86903. La question se pose alors de savoir quelle méthode d'adjudication sied le mieux à une juridiction consciente a priori des limites de sa capacité cognitive et des angles morts de la réalité qu'elle contemple.

87904. Supposons que, mû par le souci d'assurer la sécurité juridique que procure la logique du « tout ou rien », il se résolve à statuer par voie de règles, de dicta généraux et abstraits, appelés à ordonner mécaniquement et déductivement toute situation susceptible d'être subsumée sous leur prescrit.

88En ce cas, plusieurs cas de figure seraient envisageables.

  • 143 Sous l’empire de l'ancienne Convention, pouvait être envisagé le risque que les États, mécontents d (...)

89Soit ce juge entend se montrer inflexible et résout a priori d'être indifférent aux effets non anticipés de ses impératifs catégoriques. Le risque est alors que l'inadaptation foncière de ceux-ci à certaines situations n'en entraîne le rejet plus ou moins large de la part de leurs destinataires, avec, à la clef, une perte d'effectivité de la norme conventionnelle et une perte de crédit du juge européen lui-même143.

  • 144 Voy. supra, no 859.

90Soit ce juge, actant les limites de sa capacité cognitive, infère de celle-ci la nécessité de mener une politique d'austérité interprétative, c'est-à-dire à ne poser de règles qu'en rapport avec les situations claires et sans surprises, en excluant l'inconnu et l'imprévisible hors du champ d'application de la Convention. La rançon d'une telle austérité est cependant une interprétation restrictive des droits conventionnels, ce qui risque, nous l'avons vu, d'en contrarier l'effectivité144.

  • 145 K. SULLIVAN, « The Justices of Rules... », op. cit., p. 88-89.
  • 146 P. McFADDEN, « The Balancing Test », (29) Boston College Law Review, 1988, p. 635.

91Soit enfin, le juge déduit de son impossibilité de tout anticiper la nécessité de poser, au fur et à mesure que se présentent à lui des situations non aperçues à l'origine, des exceptions aux règles pristinement posées. L'austérité interprétative et l'inflexibilité déontologique, toutes deux nuisibles à l'effectivité des droits conventionnels lorsqu'elles se trouvent radicalisées, seraient par là-même évitées. Cela étant, la multiplication progressive et incrémentale des exceptions à la règle aboutira à la formation de systèmes complexes et sophistiqués, à une arborescence de catégories d'application : comme l'ont constaté K. Sullivan145 et P. McFadden146, l'on glisse alors imperceptiblement d'une logique explicite de « règles » à une logique implicite de « principes ».

  • 147 Le lien entre la possibilité de relativiser les droits fondamentaux et leur interprétation extensiv (...)
  • 148 Voy. en effet, le lien tracé entre incrémentalisme et effectivité des droits conventionnels par P. (...)
  • 149 Voy. en effet EN. V, chap. 10, 1137 b, 27 (trad. R.A. GAUTIER et J.-Y. JOLIE, op. cit., p 157).

92905. N'est-il pas alors plus judicieux d'embrasser directement la logique flexible, incrémentale et interstitielle des principes, laquelle présente le mérite de désinhiber a priori l'interprétation extensive des droits fondamentaux, grâce à la possibilité ouverte d'en tempérer ultérieurement les effets inattendus par des pesées d’intérêts effectuées au cas par cas147 ? Une réponse affirmative semble pouvoir être suggérée148, et telle est du reste la voie qu’emprunte la Cour européenne, suivant en cela les préceptes aristotéliciens : à réalité indéterminée, règle indéterminée149.

  • 150 C. LINDO, « Onze Straatsburgse rechter over het EVRM. Interview met S.K. Martens », N.J.B., 1991, p (...)

93Ainsi que le relève le juge Martens150, cette voie de la sagesse était d'autant plus recommandable à la Cour dans le cadre de ses premières années de fonctionnement, lorsqu'elle ne disposait encore ni de l'expérience, ni du crédit nécessaires pour trancher au glaive les questions qui se posaient à elle.

  • 151 Voy. C.R. SUNSTEIN, One case at a finie. Judicial Minimalisai at the Supreme Court, Harvard Univers (...)
  • 152 P. MAHONEY, « Judicial Activism... », op. cit., p. 77.
  • 153 Voy. en ce sens, de manière très intéressante, V. BERGER, « La nouvelle Cour européenne des droits (...)

94Caution de la logique des principes et du situationnisme proportionnaliste, l'incertitude présentée par la réalité qu'appréhende la Convention pourra même justifier, dans la logique de l'argumentation jusqu'ici suivie, que le principal interprète de cet instrument se montre minimaliste151 et s'abstienne, le cas échéant, de toute prise de position qui engagerait sans nécessité l'avenir152, et ce, en attendant que se présente à lui l'affaire propice, le Kairos aristotélicien, qui lui permettra de statuer en meilleure connaissance de cause cl de mieux pronostiquer, en conséquence, l'effectivité probable de sa décision153.

II.2.2. Prudence, effectivité et pluralisme des valeurs

95906. Dût-il être capable du discernement herculéen qui lui permettrait d'anticiper l'ensemble des situations dans lesquelles la norme européenne devrait être adjugée, le juge strasbourgeois devrait-il ou pourrait-il opter pour une adjudication par voie de règles fixes et renoncer à sa politique de l'espèce ? Rien n'est moins sûr ; l'affrontement de valeurs qui se joue en matière de droits fondamentaux met en doute, non seulement l'opportunité d'un tel mode de règlement des conflits (II.2.2.1), mais, plus encore, sa possibilité même (II.2.2.2.)

II.2.2.1. Opportunité d'une adjudication des conflits de valeurs par voie de règles

  • 154 Dennis v. United States. 341 US 494 (1951), 524-525, Frankfurter J. concurring.

96907. Pour reprendre les termes du Juge Frankfurter154, l'adjudication en « tout ou rien », par le biais de règles, semble bien peu adaptée à résolution des problèmes « non-euclidiens » que suscitent, par essence, les droits fondamentaux.

  • 155 Voy. supra. no 391-398.

97Au coeur desdits problèmes gît en effet, de manière pratiquement systématique, un conflit de valeurs essentiellement incommensurables155 dont chaque société, et sans doute même chaque individu, développent une représentation propre. Faut-il privilégier le secret médical ou la répression pénale, la liberté artistique ou les sentiments religieux ? Ces questions, qui forment le lot quotidien du juge européen des droits de l'Homme, sont, comme telles, infiniment controversables.

  • 156 Voy. sur ce point, C. WARBRICK, « Coherence and the European Court of Human Rights : The Adjudicati (...)

98908. Les adjuger par voie de règles générales et abstraites équivaudrait cependant, dans le chef du juge européen, à prétendre une fois pour toute éteindre la controverse par une position rigide et unique. Ce serait prendre le risque, en coupant court à toute possibilité de dialogue concret par des « toujours » et des « jamais » aux relents oraculaires, de heurter de front les traditions ou options démocratiques d’un ou plusieurs Etats. Accusé d'être un juge-législateur substituant son oeuvre à celle qui revient normalement aux Hautes Parties contractantes, le juge européen pourrait également apparaître comme le promoteur partial de l'impérialisme d'une culture, d'une vision du monde au détriment des autres156. S'ensuivrait une perte de crédit dans son chef, et plus fondamentalement, une perte d'effectivité des droits conventionnels eux-mêmes.

  • 157 Voy. M. VOGLIOTTI, « Faut-il récupérer « aidos » pour délier Sisyphe ? À propos du temps clos et in (...)
  • 158 Sur l'apport de l'adjudication casuistique des principes au dialogue, et, de manière plus générale, (...)
  • 159 Voy. F. OST, Le temps du droit, op. cit., p. 261-262.
  • 160 Voy. en ce sens, M. DELMAS-MARTY, « Réinventer le droit commun », op. cit., p. 4. Voy. aussi, L. HE (...)
  • 161 Voy. supra, no 808.

99909. Ne faut-il pas alors convenir que cette effectivité suppose le choix d'une méthode d'adjudication moins agressive, plus « douce »157, faisant justice au dialogue158 et au pluralisme des valeurs159 en ne prétendant pas les arbitrer de manière rigide et abstraite, mais uniquement de manière flexible, concrète et situationniste160 ? Ne peut-on pas également justifier, par identité de motifs, que le juge européen s'abstienne, lorsque se présente à lui la possibilité d'un tel minimalisme, de prendre quelque position que ce soit dans des débats aussi délicats et explosifs que la protection du droit à la vie de l’enfant à naître161 ?

100910. Toute réponse affirmative à cette question mérite d’être nuancée.

  • 162 En ce sens, le juge Martens affirmait que le choix du juge européen en faveur d'un contrôle concret (...)
  • 163 Voy. supra. no 815.

101Tout d’abord, il est certes concevable que les Etats puissent prendre ombrage des condamnations générales et abstraites de leurs législations et pratiques nationales162. Néanmoins, l'on aperçoit, à la lumière des développements du précédent chapitre, que ces mêmes États pourraient tout aussi bien concevoir de l’agacement à l’endroit de la casuistique de la Cour qui leur interdit d’être assurés, une fois pour toutes, de la rectitude de leurs choix163.

  • 164 Ainsi C.R. Sunstein affirme-t-il, dans le contexte de la justice constitutionnelle américaine, que (...)

102Ensuite, la position qui prétend justifier le minimalisme et la casuistique du juge par le souci de laisser les options fondamentales à la compétence de l'organe habilité à les poser — les Hautes Parties contractantes par le biais d'une modification de la Convention in casa —, doit prendre acte du paradoxe qui lui est inhérent. En effet, l'initiative des Hautes Parties contractantes suppose la perception par celles-ci d'un « étal du droit conventionnel » préexistant par rapport auquel se détermine la satisfaction ou l'insatisfaction. Or, la casuistique et le minimalisme, quoique mus par le souci de faire droit à l'initiative étatique, a précisément pour effet de « brouiller » et de plonger dans l'incertitude l'« état du droit conventionnel » qui devrait constituer le point de repère de cette initiative164.

II.2.2.2. Possibilité d'une adjudication des conflits de valeurs par voie de règles

103911. À supposer qu'un tel procédé soit opportun, le juge européen a-t-il réellement et en toutes hypothèses la possibilité de trancher les conflits de valeurs qui lui sont soumis par le biais de règles générales et abstraites ?

  • 165 « Interview met Donner, rechter in het Europese Hof voor de Rechten van de Mens », N.J.C M. -Bullet (...)

104912. Répondre par l'affirmative reviendrait à ignorer que le pluralisme de la société européenne est également celui des organes de la Convention euxmêmes. Pour reprendre la belle expression du juge Donner, les chambres de la Cour sont autant de « petits parlements »165, de fora de cultures juridiques où s'affrontent et se négocient les perspectives opposées de leurs membres.

  • 166 Voy. supra, septième chapitre, et spéc. l’exemple fourni par l'arrêt Pellegrin c. La France du 8 dé (...)
  • 167 Voy. à ce titre les comparaisons éclairantes effectuées par C. Grewe à propos de la représentation (...)
  • 168 Voy. F. OST, « Les directives d’interprétation adoptées par la Cour européenne des droits de l'Homm (...)
  • 169 Voy. en ce sens, F. MATSCHER, « Les contraintes de l'interprétation..' », op. cit.. p. 2 (affirmant (...)
  • 170 Voy., pour le point de vue d'un juriste de culture germanique, V. SCHELTE, « Les interractions entr (...)

105913. L'opposition de perspectives peut se situer, nous l’avons aperçu à l'occasion du chapitre précédent166, au niveau même du style adjudicatoire que les uns ou les autres estiment le mieux convenir à la juridiction européenne167. Il est à cet égard de doctrine classique d'affirmer que l'approche « pragmatico-casuistique » de souche anglo-saxonne168 fut préférée par le juge européen à une conception « dogmatico-pédagogique » de la fonction de juger, davantage caractéristique des traditions de droit continental169, et, en particulier, germaniques170. Plus finement, l'on pourrait même avancer que le « pragmatisme » des uns et la « pédagogie » des autres dépend, non seulement des traditions juridiques d'origine, mais également des pedigrees professionnels respectifs. Ce n'est à notre avis pas par hasard que les chantres de la pédagogie au sein de la Cour se recrutent parmi ceux que leur parcours professionnel antérieur prédestinent à tenir la systématicité du droit et la rationalisation doctrinale de ce dernier en haute estime, qu'il s'agisse de professeurs d'université — par exemple le juge Tulkens —, ou de juges de cassation — songeons au juge Martens —.

  • 171 Voy. C. WARBRICK, « The Structure of Article 8 », E.H.R.L.R., 1998, p. 34.
  • 172 « Interview met Donner... », op. cit., p. 201.
  • 173 Voy. également en ce sens, J.G. MERRILLS, The Development of International Law.... op. cit., p. 29.

106914. L’opposition des perspectives résulte également des hiérarchies de valeurs propres à chacun des juges, lesquelles sont à n'en point douter influencées par l'environnement juridique national dont ils sont issus171. De manière fort intéressante, le juge Donner172 affirmait à ce propos qu'un consensus serait très difficilement atteint au sein de la chambre de jugement si d'aventure celle-ci résolvait de poser des règles générales à propos des litiges qui lui sont soumis. Dans cette hypothèse en effet, chacun des juges composant ladite chambre serait, selon le juge hollandais, naturellement enclin à vouloir puiser lesdites règles générales dans scs propres ordre et traditions juridiques, au risque d'une interminable controverse nuisible à la crédibilité et à la célérité des travaux de la Cour, et donc, à l'effectivité de son contrôle. Par contre, et toujours selon le juge hollandais, les oppositions observées au niveau de la définition des options normatives fondamentales n'entraveraient pas la possibilité d'un consensus réalisé in concreto autour de la seule solution pratique à donner au cas d'espèce173.

  • 174 Voy. supra, no 888.
  • 175 Cour eur. D.H., arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, Série A, no 260-A.

107915. Rejoignant les constats empiriques effectués par S. Toulmin dans le domaine de l'éthique appliquée174, la proposition du juge Donner reçoit une illustration assez probante de la part de l'arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993175.

  • 176 Voy. sur ce point, F. RIGAUX, « L'incrimination du prosélytisme face à la liberté d'expression », o (...)
  • 177 Opinion partiellement concordante jointe par le Juge Pettiti à l'arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 (...)
  • 178 Opinion partiellement dissidente jointe par le juge Martens à l'arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 (...)
  • 179 Opinion concordante jointe par le juge De Meyer à l'arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, op (...)
  • 180 Opinion dissidente jointe par le juge Valticos à l'arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, op. (...)
  • 181 Opinion dissidente commune jointe par les juges Loizou et Foighel à l'arrêt Kokkinakis c. La Grèce (...)

108Au niveau de la question de principe soulevée par l'affaire, la formation de jugement était fortement divisée176. Un premier groupe, formé des juges Pettiti177, Martens178 et De Meyer179, estimait en substance que l'incrimination pénale du prosélytisme emportait en elle-même violation de l'article 9. À l'opposé, les juges Valticos180, Loizou et Foighel181 affirmaient la compatibilité de cette incrimination avec la liberté de religion, tant sur le plan des principes qu'en l'espèce ; le premier de ces juges n'hésitait d'ailleurs pas à affirmer que, d'après lui, le prosélytisme sortait du champ d'application de l'article 9. Par élimination, les trois juges restant, dont la motivation de l'arrêt reflète la position, ne remettaient pas en cause la répression du prosélytisme comme telle, mais uniquement son application en l'espèce.

109Dût-il s’être cantonné aux seules questions de principe soulevées par l'affaire et à la définition des règles générales propres à les solutionner, le débat ainsi configuré n'aurait vraisemblablement pas débouché sur quelque consensus. Si l’attention était par contre focalisée — comme elle le fut in fine — sur la solution de l'espèce à la lumière des circonstances y présidant, pouvait alors se dessiner une majorité « pragmatique » et « ponctuelle », les juges de la première catégorie ralliant leurs voix à celles des juges de la troisième catégorie, tout en exprimant par voie d'opinion séparée leur désaccord sur les justifications profondes de la condamnation prononcée.

  • 182 F. RIGAUX, La loi des juges, Paris, O. Jacob, 1997, p. 222.
  • 183 Cour eur. D.H., arrêt Larissis et d'autres c. La Grèce du 24 février 1998, Rec., 1998-1, p. 362 et (...)

110Le « situationnisme » avait donc permis d’atteindre une décision dont un débat plus principiel n'aurait peut-être pas accouché : d'une certaine manière, il oeuvrait en ce sens à l'effectivité de l'office du juge européen. Il n'empêche, pour reprendre les termes de F. Rigaux182, que la majorité réunie dans l'arrêt Kokkinakis est « boiteuse », et que la condamnation prononcée « n'adresse de message clair ni aux États, ni aux personnes relevant de leur compétence ». Ce n'est certainement pas l'arrêt Larissis et autres du 24 février 1998183 qui donnera tort à l'analyse de l'éminent juriste.

II.2.3. Prudence, effectivité et changement

  • 184 Voy. supra, no 900. Concernant l’interprétation évolutive, voy. supra, no 54 à 60.
  • 185 Voy. supra, no 859.

111916. Le plaidoyer que livre le juge Matscher en faveur de la politique de l'espèce et du situationnisme proportionnaliste se clôture par la mise en relief du lien existant entre ce mode d'adjudication et l'interprétation évolutive184, laquelle apparaît, nous l'avons affirme185, comme une condition de possibilité de l'effectivité des droits de l'Homme.

  • 186 J. CALLEWAERT, « Article 45 », dans L.-E. PETTITI, E. DECAUX et P.-H. IMBERT (sous la direction de) (...)
  • 187 J.-P. COSTA, « La Cour européenne des droits de l’Homme : vers un ordre juridique européen ?" »,(...)

112L'argument, que l'on retrouve également, quoique plus implicitement, sous la plume de J. Callewaert186 et du Juge Costa187, se doit d'être bien compris.

113917. Infiniment diversifiées et sièges de conflits de valeurs, les réalités qu'appréhende la Convention européenne des droits de l'Homme ne sont de surcroît pas figées, mais au contraire changeantes et fluctuantes au gré des évolutions sociales, économiques, culturelles, éthiques et politiques qui se jouent sur tout ou partie du territoire du Conseil de l'Europe. De tels changements et fluctuations, que le juge européen ne peut totalement anticiper a priori, doivent nécessairement, lorsqu'ils atteignent une certaine amplitude, être répercutés dans l'interprétation de la norme conventionnelle, faute de quoi celle-ci perdrait à plus ou moins brève échéance, tout ou partie de son effectivité.

  • 188 J. CALLEWAERT, « Article 45 », op. cit., p. 775.

114918. Le refus du juge européen de statuer par voie de règles générales et abstraites et la volonté de s'en tenir à une politique de l'espèce, trouveraient précisément leur légitimité dans le souci d'assurer, en ne liant pas imprudemment l'avenir188, cette nécessaire perméabilité au changement.

  • 189 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Cossey c. Le Royaume-Uni du 27 octobre 1990, Série A, no 184, § 35. En d (...)
  • 190 Voy. sur ce point, C. LINDO, « Onze Straatsburgse rechter... », op. cit., p. 469. Inventoriant les (...)

115Certes, l'interprétation évolutive ne se trouverait pas, techniquement, entravée par l'édiction passée de pareilles règles ; le juge européen n'est en effet pas, juridiquement, tenu par ses propres précédents189. En pareille hypothèse toutefois, la nécessaire adaptation au changement devrait être obligatoirement recherchée au prix d'un revirement de jurisprudence, vecteur d'insécurité juridique190.

  • 191 Voy. C.R. SUNSTEIN, One Case at a Time..., op. cit.. p. 49.

116919. Davantage peut-être que les deux précédentes, cette dernière pièce versée au dossier « à décharge » du situationnisme proportionnaliste et de la politique de l'espèce mérite une attention particulière en raison de l'important paradoxe qui s'y trouve tapi. Tout qui, sous les étendards de la sécurité juridique, entendrait pourfendre ce situationnisme et cette casuistique, prônant de ce fait un retour à l'adjudication par règles et au souci pédagogique, menacerait en réalité son propre projet en se contraignant à user de techniques décisoires génératrices d'instabilité. Pour le dire en d'autres mots, ce qu'entend démontrer et légitimer le lien tracé entre prudence du juge, effectivité de la norme et interprétation évolutive de celle-ci, n'est rien moins qu'un suicide de la sécurité juridique : au nom des inconvénients liés au changement d'avis, mieux vaut ne jamais prendre de positions tranchées191.

Synthèse

117920. Les règles fixes sont, dans le domaine des droits de l'Homme, comparables au lit de Procuste. Leur rigidité et leur inflexibilité, par trop ignorantes et simplificatrices de la complexité des situations de leur application, les menacent d'ineffectivité, de déconnexion avec la réalité. Elles inhibent potentiellement l'interprétation extensive des droits et libertés conventionnels. Elles impliquent que les conflits de valeurs puissent et doivent être tranchés définitivement et dans l'abstrait, sousestimant en cela la culture pluraliste des instances chargées de les émettre et de l'auditoire appelé à les réceptionner. Elles entravent enfin l'interprétation évolutive en dressant sur sa route le spectre du revirement de jurisprudence.

  • 192 F. OST, « Les directives d'interprétation... », op. cit., p. 323.

118Se recoupant partiellement, ces trois raisons font a priori préférer, aux règles rigides, la logique flexible des principes, la rationalité contextuelle qui lui est inhérente et la politique de l'espèce qui en est l'arrière-fond : elles épousent la diversité plus qu'elles ne tentent de la réduire de force ; elles laissent se jouer les grands débats tout en ménageant la possibilité d'une décision ; elles « digèrent » le changement sans requérir de bouleversements cataclysmiques. En un mot : elles s'adaptent à la réalité plus qu'elles ne contraignent celle-ci à s'adapter. Comme le note F. Ost192,

« (...) l'infusion, dans le raisonnement juridique, d'un certain nombre d'éléments d'indétermination (concepts à contenu variable, critères élastiques, méthode de balance des intérêts en conflit, principe de proportionnalité...) est de nature à assurer une mise en oeuvre efficace et adaptative de la régulation juridique et cela au bénéfice d'une transparence du raisonnement qui contraste avec les pseudo-certitudes que prétend induire la logique binaire du vrai ou du faux, du permis ou de l’interdit. Pour s'opposer au "désordre" que les faits et les pratiques introduisent constamment dans l'ordonnancement juridique, seule une telle flexibilité du droit — ramené en définitive à quelques grands principes généraux — est de nature à résister ».

Conclusions

119921. Renoncement au pur déductivisme et à la rigidité de l'adjudication par simple subsomption, volonté de ne dire véritablement le Droit qu'à l'aune et dans la mesure de l'espèce pour la résolution de laquelle il doit être dit, flexibilité et adaptabilité : les modus judicandi prudents du juge européen sont non seulement en phase avec la culture juridique et éthique de son temps, mais plus encore appropriés au dessein qu'il se fixe : assurer l'effectivité des droits et libertés conventionnels.

120Tel était le plaidoyer qu'il convenait de livrer ; vient maintenant l'heure du réquisitoire. Concourant en effet à l'effectivité des droits fondamentaux, ces modus judicandi la menacent parallèlement en mettant à mal la sécurité juridique sans laquelle cette effectivité ne peut être.

III. SÉCURITÉ JURIDIQUE ET EFFECTIVITÉ DE LA NORME CONVENTIONNELLE : RÉQUISITOIRE CRITIQUE CONTRE LA PROPORTIONNALITÉ

121922. Ce n'est ici plus le lieu de diagnostiquer l'insécurité juridique que génèrent la proportionnalité strasbourgeoise, ses méthodes d'adjudication et plus fondamentalement la politique de l'espèce à laquelle elles s'adossent : les chapitres précédents de cette étude s'y sont, espérons-nous avec succès, suffisamment employés.

122La thèse défendue dans les lignes qui suivent consiste en l'affirmation, de type normatif, que pareille insécurité juridique, loin de pouvoir être de piano justifiée par la recherche de l'effectivité de la norme conventionnelle, menace au contraire directement celle-ci.

123Sous-jacente à cette affirmation, la nécessité du lien entre sécurité juridique et effectivité de la Convention s'aperçoit, tant au niveau du prescrit normatif de celle-ci qu'au sein de l'architecture du système de surveillance qu'elle met en place (III.2).

124Evaluer la teneur et mesurer la problématicité de ce lien suppose cependant qu’on le réinscrive dans un cadre plus global. Aussi nous autoriserons-nous, à titre liminaire, quelques considérations sur la sécurité juridique, en général et dans ses rapports privilégiés avec les droits de l'Homme (III. 1.).

III.1. Considérations liminaires

  • 193 Voy. supra, no 864 à 899.

125923. Ce n'est pas le moindre des paradoxes de la pensée juridique contemporaine que d'accorder ses attentions et faveurs à deux projets entretenant a priori l'un envers l'autre aussi peu de compatibilité que l'eau et le feu ; la valorisation de la proportionnalité et de son situationnisme193, d'une part, et la remise à l’ordre du jour de la sécurité juridique, d’autre part.

  • 194 Voy., sans exhaustivité, L. WINTGENS, « Zeker weten ? Enkele rechtsfilosofischen en rechtstheoretis (...)
  • 195 La sécurité juridique. Actes du colloque organisé par la Conférence libre du Jeune Barreau de Liège (...)
  • 196 Conseil d'État (fr), De la sécurité juridique. Rapport public 1991, E.D.C.E., no 43, p. 15 et suiv.
  • 197 N.-J. MAZEN, L'insécurité inhérente au système juridique, thèse présentée le 23 juin 1979, Universi (...)
  • 198 F. TULKENS, « La Sécurité juridique : un idéal à reconsidérer », R.I.E.J., 1990/24, p. 25 et suiv.

126Sur le second thème en effet ont été écrites, depuis quelques années, de très nombreuses lignes, qu'elles soient issues d'articles194, de colloques195, de rapports officiels d'institutions publiques196 ou de thèses de doctorat197. Foisonnement anarchique de textes instables, contradictions entre ceuxci et perte de qualité de la norme, qui sont le lot de nombreux systèmes juridiques à l'heure actuelle, ne sont évidemment pas étrangers à ce regain d'intérêt. François Tulkens affirmait, en 1990198, la nécessité de reconsidérer l'idéal de la sécurité juridique ; le moins que l'on puisse dire est qu'il a été entendu.

127Face à cette pléthore, les quelques réflexions ci-après livrées apparaîtront bien modestes. L'ambition n'est pas d'offrir un panaroma, mais bien quelques jalons et points de repère sur la sécurité juridique en général (III. 1.1) et sur les rapports qu'elle entretient avec les droits de l'homme et leur effectivité en particulier (III. 1.2).

III. 1.1. De la sécurité juridique en général

  • 199 Voy. l'analyse de F. TULKENS, « La sécurité juridique.... », op. cit. Voy. également, pour une hist (...)

128924. Tout comme celle de l'équité ci-dessus retracée, l'« histoire de la sécurité juridique » a connu des « hauts » et des « bas »199.

  • 200 P. ROUBIER, Théorie générale du droit. Paris, Sirey, 1951, p. 323 et 333.
  • 201 G. RIPERT, Le déclin du droit. Études sur la législation contemporaine, Paris, LGDJ, 1949, p. 155.
  • 202 J. CARBONNIER. Flexible Droit, Paris, LGDJ, 7ème éd., 1992, p. 172.
  • 203 Conclusions avant Cass., 26 janvier 1928, Pas., 1928, I, p. 65.

129925. L'époque révolutionnaire et le mouvement codificateur du début du XIXème siècle lui portèrent un véritable culte, qui n'est évidemment pas sans lien avec la logique économique capitaliste de l'époque. D'un tel culte, la doctrine juridique « classique » porte les stigmates évidents. Roubier voit en la sécurité « la première valeur sociale à atteindre », « la plus essentielle pour l'harmonie des rapports humains »200. Ripert affirme que « tout homme civilisé a dans le coeur le désir de sécurité »201. Carbonnier dit de la sécurité juridique qu'elle est un « besoin juridique élémentaire, et, si l'on ose dire, animal »202. Le Procureur général P. Leclercq203, enfin, n'hésitait pas à avancer « qu'une règle fixe, même mauvaise, mais de l'existence de laquelle le justiciable est sûr, est préférable à une règle changeante, car alors il n'y a plus de règle ».

  • 204 Voy., pour un tour d'horizon très complet, N.-J. MAZEN, L'insécurité inhérente...., op. cit. Voy. é (...)
  • 205 Voy. F. TULKENS, "La sécurité juridique..., op. cit., p. 35-36.
  • 206 En écho au propos de F. Leclercq ci-dessus repris, A. Ollero-Tassara affirme : « Que l'on considère (...)
  • 207 H.L.A. HART, Le Concept de droit, trad. de l'anglais par M. van de KERCHOVE, R. CÉLIS et J. van DRO (...)
  • 208 Voy. sur ce point, J. CHEVALLIER, L'État de droit, Paris, Clefs, 2ème éd., 1994, p. 98 et suiv. et (...)
  • 209 Voy., pour le lien entre la conception « classique » de l'État de droit et la sécurité juridique, J (...)
  • 210 DICEY, Introduction to the Study of the Law of the Constitution Londres, ed E.C.S. Wade, (première (...)
  • 211 Sur la distinction entre Formai Theory of the Rule of Law et Substantive Theory of the Rule of Law,(...)
  • 212 Au rang des partisans d'une conception « substantielle » récente de la Rule of Law, l'on mentionner (...)
  • 213 Aux origines, la notion allemande d'État de droit s'identifiait à l'État libéral et comprenait dès (...)
  • 214 Encore faut-il remarquer que le système juridique sous la République de Weimar ne respectait en réa (...)
  • 215 Voy. R. GROTE, « Rule of Law, Rechtsstaat et "État de droit" », dans C. STARCK (sous la direction d (...)

130926. Le culte laissa ensuite la place au soupçon. Les irréductibles déficits des systèmes juridiques en termes de sécurité204 conduisirent d'aucuns à entrevoir celle-ci comme une illusion205, une chimère206 qui, selon Hart, ne devrait même pas être érigée au rang d'idéal207. Plus encore, avec le passage de l'État libéral à l'État-providence208, l'intérêt exclusivement porté aux formes de l'action étatique, dont résultait le culte de la sécurité juridique209, céda en tout ou partie la place à une attention portée au contenu de cette action. En ce sens, la doctrine anglo-saxonne de la rule of law, héritée de Dicey210, cessait d'être purement formelle pour devenir plus substantielle211212. Symétriquement, la doctrine allemande de l'État de droit (.Rechsstaat), dont le formalisme originaire213 avait pu, d'une certaine manière, « s'accommoder » du Nazisme214, se fit, à la faveur de la consécration constitutionnelle des droits fondamentaux et de l'État social, plus matérielle215.

  • 216 Voy. B. PACTEAU, « La sécurité juridique... », op. cit., p. 152.

131927. Nous y avons déjà fait allusion, le soupçon céda le pas, ces dernières années, à un regain d'intérêt — d'inquiétude216 ? —. (Regain d'intérêt certes critique ; il ne s'agit pas d'un retour au culte d'autrefois. Concrètement, l'idéal de la sécurité juridique est remis à l'ordre du jour des réflexions doctrinales, qui s'efforcent d'en rappeler les éléments constitutifs et conditions de possibilité (III. 1.1.1), tout en insistant sur la relativité des valeurs ainsi promues (III. 1.1.2).

III. 1.1.1. Les éléments constitutifs et conditions de possibilité de la sécurité juridique

  • 217 F. OST, Le temps du droit, op. cit., p. 151.

132928. L'engouement doctrinal contemporain pour la sécurité juridique obscurcit, paradoxalement, le contenu exact de la notion. F. Ost217 note d'ailleurs, dans cette perspective, que celle-ci est en passe de devenir un « fourre-tout ».

  • 218 Les écrits de L. Fuller figurent ainsi en tête de l'analyse du contenu de la sécurité juridique à l (...)
  • 219 L. FULLER, The Morality of the Law, revised ed., New Haven/Londres, Yale University Press, 1969, Ch (...)
  • 220 Sur l'assimilation de cette moralité interne à la sécurité juridique, voy. P. POPELIER, Rechtzekerh (...)
  • 221 L.L. FULLER, The Morality..., op. cit., p. 46.
  • 222 P. POPELIER, Rechtszekerheid...., op. cit., p. 199.
  • 223 L.L. FULLER, The Morality..., op. cit., p. 46.

133Qu'il nous soit donc permis d'offrir, comme point de repère acceptable218 de l'analyse, la spécification entreprise par L. Fuller219 des huit éléments constitutifs de ce qu'il considère comme le minimum de « moralité interne du droit »220 : - la généralité de la nonne (Generality of the Law)221, laquelle se constitue indirectement en garantie de la sécurité juridique, puisqu'elle permet au sujet de droit d'anticiper le comportement des autorités et des autres particuliers222. À cet égard, l'auteur ne cache pas son scepticisme à l'égard de la foi en l'incrémentalisme, c’est-à-dire en la possibilité de distiller une norme générale au départ de la seule addition de décisions particulières223 ;

    • 224 Ibidem, p. 49.

    la publicité (Promulgation)224 ;

    • 225 L.L. FULLER, The Morality..., op. cit., p. 51.
    • 226 Ibidem, p. 53.
    • 227 Ibidem, p. 56 et suiv. Voy. sur ce point, J. RIVERO, « Sur la rétroactivité de la règle jurispruden (...)
    • 228 Voy. infra, no 960 et 1024.

    l'absence de rétroactivité225, laquelle est qualifiée par l'auteur de « monstruosité »226. Cette directive s'adresse en priorité au législateur, mais elle n'en concerne pas moins le juge227. En effet, la décision de justice tranchant une question d'interprétation controversée, ou procédant à un revirement de jurisprudence, emporte, par la force des choses, une part de rétroactivité en conséquence de l'effet déclaratif qui s'y trouve attaché : nous aurons l'occasion d'y revenir228 ;

    • 229 L.L. FULLLER, The Morality, op. cit., p. 63.

    la clarté de la norme (Clarity)229 ;

    • 230 Ibidem, p. 65.

    l'absence de contradiction des normes230 ;

    • 231 Ibidem, p. 70.

    l'interdiction de nonnes prescrivant l'impossible231 ;

    • 232 Ibidem, p. 79.

    la stabilité des normes (Constancy of the Law through time)232 ; et enfin

    • 233 Ibidem, p. 81.
    • 234 Ibidem, p. 81.
    • 235 L'auteur affirme en effet (p. 81) : « In this country it is chiefly to the judiciary that is entrus (...)
    • 236 Ibidem, p. 82.

    la conformité aux normes des actes des autorités (Congruence between Official action and declared rules)233, dont Fuller reconnaît qu'il s'agit de l'exigence la plus complexe parmi celles qui constituent la « moralité interne du droit »234. Connectée, quoique non exclusivement235, à celle du « droit au juge », cette exigence pose en effet la question de l'interprétation des normes236, des limites qui encadrent celle-ci, et de la régression à l'infini qui en constitue l'horizon : quis custodiet custodiem ?

III. 1.1.2. La relativité de la sécurité juridique

134929. S'il ne paraît point nécessaire de s'apesantir longuement sur le contenu exact des exigences de sécurité juridique ainsi recensées, encore paraît-il important, à notre estime, d'entrevoir la portée qui leur est assignée.

  • 237 L.L. FULLER, The Morality... op. cit., p. 41.
  • 238 Voy. P. POPELIER, Rechtszekerheid op. cit., p. 117 5 119 et références citées. Voy. également, T.A. (...)

135930. Les exigences de moralité interne du droit décrites par Fuller ne sont, aux dires mêmes de l'auteur, pas des valeurs absolues, mais concrétisent simplement un idéal, une utopie vers laquelle il convient de tendre237. En ce sens — le propos rejoint au demeurant les positions doctrinales et jurisprudentielles actuellement majoritaires238 — ces exigences se présentent sous un jour relatif.

  • 239 L.L. FULLER, The Morality.... op. cit., p. 43.

136Tout d'abord, cette relativité découle, par essence, de l'impossibilité d’entrevoir, et donc de concrétiser en le quantifiant, ce qui pourrait être le niveau de réalisation maximal, ou simplement exigible, de certaines exigences posées. Ainsi en va-t-il, pour reprendre l’un des exemples fournis pas Fuller, de l'exigence de clarté de la norme239.

  • 240 Voy. M. van de KERCHOVE, « La doctrine du sens clair des textes et la jurisprudence de la Cour de c (...)

137Cette relativité procède également des imperfections inhérentes aux medium humain par lequel le droit s'exprime : le langage. Il n'est pas de « sens clair » d'un texte qui supprimerait toute nécessité d'interprétation240, et rendrait par conséquent possible l'accomplissement total des exigences de précision et de conformité des actes des autorités au droit.

  • 241 L.L. FULLER, The Morality. op. cit., p. 45.

138La survenance possible d'un conflit entre les exigences ci-dessus répertoriées de sécurité juridique, et la nécessité d'opérer un arbitrage entre elles, conduisent également, et par la force des choses, à devoir envisager leur relativité. Ainsi en va-t-il, pour prendre l'exemple que propose Fuller, lorsque de rapides changements de circonstances conduisent la norme passée à requérir actuellement l'impossible. Cette déviation par rapport à l'une des exigences de la sécurité juridique ne peut être corrigée que moyennant changement de la norme, ce qui contrevient à une autre exigence : la stabilité de celle-ci241.

  • 242 Ibidem, p. 44.
  • 243 L.L. FULLER, The Morality.... op. cit.. p. 53.

139Enfin, la nécessaire relativisation des exigences de sécurité juridique peut être justifiée par un conflit « externe » entre celles-ci et d'autres valeurs242 ; ainsi, et quoiqu'il la qualifie de manière générale de monstruosité, il est certaines hypothèses où Fuller estime que la rétroactivité peut se justifier243.

  • 244 F. TULKENS, « La sécurité juridique... », op. cit., p. 38.

140931. La relativité dont elle est ainsi affectée conduit la quête de sécurité juridique à demeurer perpétuellement inachevée ; elle ne peut prétendre, au mieux, qu'à « plus de sécurité juridique ». Prenant acte de cette indépassable gradualité, il semble juste, avec F. Tulkens244, de parler de « sécurités juridiques » plutôt que de « sécurité juridique ».

141932. Quête infinie, mais quête nécessaire : telle semble être la conclusion sur laquelle l'on s'accorde à l’heure actuelle.

  • 245 L.L. FULLER, The Morality..., op. cit.. p. 39.
  • 246 J. DABIN, « La définition du Droit », Mélanges Roubier, Paris, Dalloz, t. I, 1961, p. 215.
  • 247 N. McCORMICK, « The Interest of the State... », op. cit.. p. 183.
  • 248 D. d'AMBRA, L'objet de la fonction juridictionnelle : dire le droit et trancher les litiges. Paris, (...)

142Subsiste certes une controverse sur le statut exact de cette réalisation progressive. D'aucuns, à l'enseigne de Fuller245 lui-même ou de J. Dabin246, affirmeront que la sécurité juridique est inhérente à la définition même du Droit : sans la première, le second n'existe pas. D'autres247 — taxant les permiers d’idéalisme248 — soutiendront que la sécurité juridique n'est pas de l'essence ou de la quiddité du Droit, mais simplement une qualité contingente distinguant le « bon » et le « mauvais » Droit.

  • 249 Voy. F. OST, Le temps du droit, op. cit.. p. 12 in fine-13.
  • 250 Voy. supra, no 920.
  • 251 J. ELLUL, « L'irréductibilité du droit à une théologie de l'Histoire », Riv. intern. fil. dr., 1971 (...)

143Tous s'accordent néanmoins à reconnaître que, sans sécurité, le droit manque les objectifs qu’on lui assigne : l'ordonnancement des relations humaines, la stabilisation des rapports entre individus, l'institution d'un lien social249. La sécurité juridique inverse par conséquent le rapport que le « situationnisme »250 noue entre le Droit et la réalité : ce n'est plus ici le premier qui s'adapte à la seconde, mais bien la seconde qui est requise de s'adapter au premier. « Le droit est fait pour que tout ne coule pas », affirme en ce sens J. Ellul251.

  • 252 Sur ce point, voy. P. POPELIER, Rechtszekerheid..., op. cit.. p. 156-158 et 164-167.
  • 253 Voy. J. RIVERO, « L'État moderne est-il encore un État de droit ? », Ann. dr. Liège, 1957, p. 80. V (...)

144Plus fondamentalement, et tel est l’élément de réflexion qui permet la transition avec la problématique des droits de l'Homme, l'instauration de l'ordre qui caractérise la quête de sécurité juridique conditionne la liberté humaine elle-même252, laquelle ne peut en effet trouver à s'exercer que lorsque l'agent est en mesure de prévoir, par avance, les conséquences de ses actes253.

III.1.2. Sécurité juridique et droits de l’Homme

145933. Ci-dessus affirmé, le conditionnement de la liberté humaine par la sécurité juridique augure de l'importance fondamentale de celle-ci, et, plus largement, d’une temporalité juridique suffisamment stable, pour les droits de l'homme et leur effectivité.

  • 254 F. OST, « Le Temps, quatrième dimension des droits de l'Homme », J.T., 1999, p. 2.

146F. Ost254 n’affirme pas autre chose :

« (...) les droits de l'Homme supposent une société capable d'instituer le temps long, seul garant de la sécurité juridique et de la durabilité nécessaire pour garantir le présent et l'avenir face à l'oeuvre désinstituante de l'urgence érigée en temporalité sociale dominante ».

  • 255 G. HAARSCHER, Philosophie des droits de l'Homme, Bruxelles, éditions de l'Université Libre de Bruxe (...)
  • 256 Ibidem, p. 27.

147Le propos rejoint au demeurant celui de G. Haarscher255, qui, dans sa Philosophie des droits de l'Homme, écrit en substance que la temporalité juridique stable et la prévisibilité de la règle de droit sont des prérequis « formels » nécessaires, quoique non suffisants, d'une garantie des droits de l'Homme : « l'irréversibilité du temps », écrit-il256, « apparaît (...) comme la condition première — certes minimale — de la liberté politique, de la limitation du pouvoir, de la lutte contre l'arbitraire ».

  • 257 Cc. fr., décision no 99-421 DC du 16 décembre 1999, J.O., 1999, p. 19041. Sur cette décision, voy., (...)
  • 258 Voy. pour cette assimilation, B. MATHIEU, « La sécurité juridique ; un produit d'importation "made (...)

148934. Dans une temporalité juridique aléatoire, sans sécurité, point donc de droits de l'homme effectifs. Le Conseil constitutionnel français n'enseigne rien d'autre lorsqu'il entend dériver l'objectif à valeur constitutionnelle de l'accessibilité et de l'intelligibilité de la loi257 — et donc de la sécurité juridique258 —, au départ de la nécessité de conférer effectivité, non seulement à la garantie des droits de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'Homme, mais aussi au principe de liberté contenu aux articles 4 et 5 de cette même Déclaration.

  • 259 Voy. en ce sens, l’analyse de G. HAARSCHER, « Orwell et la rétroactivité », Mélanges offerts à R. V (...)
  • 260 Voy. L.L. FULLER, Morality op. cit., p. 54-55. Voy. également. F. RIGAUX, « Les juristes allemands (...)

149935. La démonstration se soutient aisément si l'on contemple cette première pathologie du temps juridique que constitue la rétroactivité. Qu'il suffise de se reporter à la société dépeinte par G. Orwell dans 1984 pour se rendre compte que le « changement des règles du jeu en cours de partie », au gré des besoins, est l'arme suprême du totalitarisme259. À celui que les emprunts à la littérature ne convaincraient pas totalement, les pratiques juridiques nazies offriront également matière à réflexion260.

  • 261 Voy. O. DE SCHUTTER, « Les cadres du jugement juridique », Ann. dr. Louvain. 1998, p. 193-194.

150936. Moins spectaculaire, mais en réalité tout aussi inconciliable avec l'effectivité des droits de l'Homme, est le « chilling effect », c'est-à-dire la paralysie de l'exercice desdits droits que s'impose leur titulaire en raison de l'incertitude a priori éprouvée quant à la portée des limites qui les affectent261.

  • 262 Arnett v. Kennedy, 416 US 134 (1974), 231-230, Marshall J. dissenting. Voy. également, N.A.A.C.P. v (...)

151Les ressorts de ce « chilling effect » sont ceux que décrit le Juge Marshall dans Arnett v. Kennedy262 à propos de la liberté ds'expression. Faute en effet de précision suffisante quant à la limite à ne pas franchir en ce domaine, le risque est que les titulaires « prudents » d'une telle liberté, se sentant comme sous une épée de Damocles, limitent drastiquement son exercice et le cantonnent bien en-deçà de ce que permettrait, en réalité, le droit en vigueur. Dans cette optique, peu importe qu'a posteriori les juridictions donnent raison à celui qui s'autorise un exercice plus audacieux : « (...) the value of a sword of Damocles is that it hangs — not that it drops ».

  • 263 Voy. également le propos du juge constitutionnel Canadien Lamer dans Renvoi relatif à l'art. 193 et (...)
  • 264 Comm. eur. D.H., req. no 9228/80, rapport Glassenapp c. L'Allemagne du 11 mai 1984, Série B, vol. 8 (...)

152De manière tout à fait convergente263, la Commission européenne des droits de l'Homme affirmait, dans son rapport Glassenapp c. Allemagne264, à propos de la restriction à la liberté d'expression d'un fonctionnaire que constitue l'obligation de se désolidariser d'un parti « anticonstitutionnel » dont il n'est pourtant pas membre, qu'

« (...) un trop grand zèle [de la part des autorités] dans la recherche de certitude, en appliquant une norme de conformité étendue à l'obligation du fonctionnaire de faire allégeance à l'ordre démocratique risque de décourager la libre expression d’opinions diverses, ce que la Convention garantit expressément. L'intéressé peut en effet avoir peur des risques qu’il encourt personnellement en s'exprimant, lorsque l’application de restrictions à la liberté d'opinion entraîne des conséquences graves dont la justification se fait par référence à des critères insuffisamment précis ».

153La mise en relief du « Chilling effect » que peut provoquer une norme trop imprévisible quant à ses conséquences, est évidemment d'une importance capitale lorsque l'on réfléchit aux conditions d'une maximisation de l'effectivité des droits de l'Homme. Le droit à un juge, le luxe de garanties procédurales concédées devant celui-ci et la justesse des décisions qu'il rend par appréciation équitable de la « totalité des circonstances », sont profondément insuffisants à produire cette effectivité : encore faut-il qu'en amont, quelqu'un ose encore utiliser les droits qui lui sont concédés. Si les limites de la liberté d’expression deviennent par trop aléatoires, ne s'exprimeront plus que des idées qui « ne heurtent pas, ne choquent pas, et n'inquiètent pas » : ce n'est pas là la liberté d'expression telle que l'entend l'article 10.

154L'on ne pourrait clore ces réflexions sans former deux remarques.

  • 265 Voy. R.S. SUMMERS, « A Formai Theory... », op. cit., p. 139.
  • 266 Voy. G. HAARSCHER, Philosophie des droits de l'Homme, op. cit., p. 28.
  • 267 J. FINNIS, Natural Law and Natural Rights, Oxford, University Press, 1980, p. 273-274.
  • 268 Voy. également, R.S. SUMMERS, « A Formai Theory... », op. cit., p. 139 ; J. WALDRON, « The Rule of (...)

155937. La première réinsiste, si besoin en est encore, sur l'insuffisance de la sécurité juridique à garantir, à elle seule, les droits de l'Homme265 : elle est une condition nécessaire, mais non suffisante, d'une telle garantie. À cet égard, il est de doctrine classique d'affirmer qu'un système juridique, doté d'une temporalité non aléatoire et satisfaisant aux impératifs de moralité interne stipulés par L.L. Fuller, puisse néanmoins n'être formé que de règles foncièrement odieuses et oppressives des libertés266 (La proposition est théoriquement recevable, même si l'on ne peut s'empêcher, dans la lignée de J. Finnis267 (de se demander quels seraient en pratique les motifs susceptibles de pousser un pouvoir oppresseur de libertés à « s'embarrasser » des exigences juridiques formelles qui, précisément, constituent la matrice de la Liberté elle-même et de l’autonomie des individus268.

  • 269 O. DE SCHUTTER, Fonction de juger..., op. cit., p. 1 109.
  • 270 P. McFADDEN, « The Balancing Test », op. cit., p. 649-650.
  • 271 O. DE SCHUTTER, Fonction de juger..., op. cit., p. 1109, note infrapaginale no 11.

156938. Suggérée par O. De Schutter269 et P. McFadden270, la seconde remarque tend à opérer relativisation partielle des nuisances que constitue l'imprévisibilité de la norme vis-à-vis de l’effectivité des droits fondamentaux. Le chilling effect subdécrit ne surviendrait en effet qu'à l’égard de droits et libertés dont l’utilisation présuppose une représentation a priori suffisamment claire des conséquences qui en découlent ; tel est indubitablement le cas de la liberté d’expression, de la liberté d’association, ou encore de la liberté de manifester sa religion. Par contre, d’autres droits ou libertés ne verraient pas, dans certaines circonstances, leur effectivité entamée par l’imprécision des limites qui les affectent, dès lors qu’il apparaît qu’en réalité, la représentation desdites limites fut sans incidence sur le comportement de leurs utilisateurs. O. De Schutter cite comme exemple le cas de l’affaire W. c. Le Royaume-Uni relatif à la compatibilité avec l’article 8 d'un placement d’enfant ; en effet, il apparaît que dans cet affaire, les circonstances ayant justifié le placement étaient de toute façon « hors de contrôle » des requérants devant la Cour271.

157Ci-dessus opérée, la distinction entre les situations où l’insécurité juridique est « nuisible » et celle où elle ne l’est pas, est assurément pertinente. Toute la difficulté réside cependant dans le fait que cette distinction ne peut être, la plupart du temps, opérée qu'a posteriori, lorsque les faits se sont réalisés et que l’enchaînement causal des décisions est de ce fait connu. À ce moment seulement apparaît l’incidence qu’a pu avoir l'imprévisibilité de la norme sur le comportement de tel ou tel individu. Il n’est par contre pas possible de déterminer a priori les secteurs du droit des droits de l’Homme qui peuvent s'accommoder de la casuistique et de l'imprévisibilité. Dans certains cas celle-ci sera inoffensive, dans d’autres non ; pour certains individus, elle sera déterminante, pour d’autres non. De cette impossibilité de détermination a priori, n’est-on pas alors forcé de déduire l'obligation de préserver la sécurité en tous domaines ?

*

158939. Résumons-nous : quoique relative et par essence inachevable totalement, la sécurité juridique, et plus largement la stabilité du temps du droit, conditionnent la possibilité de la liberté humaine, en ce que celle-ci suppose l'anticipation, par l'agent, des conséquences attachées à ses actes. À ce titre, l'une et l'autre se présente comme les conditions sine qua non, quoiqu'insuffisantes, d'une garantie effective des droits de l'Homme.

III.2. Sécurité juridique et effectivité de la Convention européenne des droits de l'Homme

  • 272 L.-E. PETTITI, « Réflexions sur les principes et les mécanismes de la Convention. De l’idéal de 195 (...)

159940. Au nombre des règles d'or de la jurisprudence strasbourgeoise, le juge Pettiti élevait, outre la proportionnalité, la « sécurité juridique » et la « confiance légitime »272.

160Qu'il nous soit permis, à la lumière de nos précédents chapitres, de voir davantage dans ce propos l'expression d'un souhait, que le constat empirique de la réalité : la sécurité juridique et la confiance légitime apparaissent tout au plus, dans la pratique européenne, comme des règles d'argent, voire de bronze.

  • 273 Voy. supra. no 933 à 938.

161Périlleuse eu égard au lien général ci-dessus tracé273 entre effectivité des droits de l'Homme et stabilité temporelle du cadre juridique de leur consécration, cette situation de subordination apparaît de surcroît illégitime vis-à-vis des principes que consacre l'instrument conventionnel.

162Loin en effet d'imposer la mise en oeuvre d'une politique de l'espèce telle que la pratique actuellement le juge européen, cet instrument érige au contraire explicitement en principe général la sécurité juridique des normes limitatives des droits et libertés garantis (III.2.1).

  • 274 Voy. supra, no 861.

163Au lien ainsi consacré, sur un plan substantiel, entre sécurité juridique et effectivité des normes conventionnelles, s'en ajoute, implicitement mais certainement, un autre, de nature procédurale : la subsidiarité du contrôle exercé par le juge européen sur le respect, par les États, de leurs engagements conventionnels, suppose nécessairement que celui-ci oeuvre à la sécurité juridique cl à la clarté de sa jurisprudence. Faute en effet de produire pareil effort « pédagogique », le juge européen, non seulement méconnaît les exigences inhérentes à la position que lui assigne le système conventionnel, mais plus encore, menace sa propre existence, laquelle est pourtant, nous l'avons affirmé274, un gage irremplaçable de l'effectivité des droits et libertés garantis (III.2.2.).

III.2.1. La sécurité juridique comme garantie des droits et libertés conventionnels

  • 275 Cour eur. D.H., arrêt Marckx c. La Belgique du 13 juin 1979, Série A, no 31, § 58.
  • 276 Dans l'arrêt de Geouffre de la Pradelle c. La France du 16 décembre 1992 (Série A, no 253-B, § 26), (...)

164941. L'arrêt Marckx c. La Belgique du 13 juin 1979275 affirma que le « principe de sécurité juridique » est « inhérent au droit de la Convention »276.

165La proposition se démontre sans peine ; qu'il suffise pour cela de contempler les multiples « traces » que ce principe laisse au niveau de la lettre conventionnelle elle-même, et de la jurisprudence qui l'a développée (III.2.1.1).

166D'emblée se présente néanmoins une difficulté pour notre propos. Sur un plan textuel en effet, le principe de sécurité juridique ainsi consacré ne s'impose qu'aux États membres, et non au juge européen ; il ne pourrait donc être utilement brandi à l'appui d'un réquisitoire contre l’imprévisibilité de la jurisprudence de ce dernier. L'adoption d'un point de vue réaliste conduit cependant à lever sans peine cet obstacle apparent de la démonstration (III.2.1.2.).

167Celte mise au point effectuée, reste alors à examiner en détail la portée qu'assigne la jurisprudence strasbourgeoise à l'exigence de sécurité juridique, tant sur le plan des principes (III.2.1.3.) qu'au niveau de leur mise en oeuvre pratique (III.2.1.4). L'impression qui ressort de l'analyse est celle d’une faiblesse, d'une relativité accentuée. Rien que de très logique après tout : le juge européen ne pourrait, par la force des choses, tenir en très haute considération un principe qui s’oppose nécessairement au modus judicandi qu'il adopte pour lui-même et impose aux autorités étatiques.

III.2.1.1. Les sources

  • 277 Cour eur. D.H., arrêt Amuur c. La France du 25 juin 1996, Rec., 1996-III, p. 826 et suiv., § 50.
  • 278 Il existe du reste des hypothèses où cette invocation apparut, si ce n'est totalement dépourvue de (...)
  • 279 P. WACHSMANN, « La prééminence du droit... », op. cit., p. 263.
  • 280 Voy., pour une étude notablement plus approfondie que celle qui se trouve ici livrée, P. WACHSMANN, (...)
  • 281 Cour eur. D.H., arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, Série A, no 18, § 34. De manière (...)
  • 282 Cour eur. D.H., arrêt Hornsby c. La Grèce du 19 mars 1997, Rec., 1997-II, p. 495 et suiv., § 40 ; C (...)
  • 283 Cour eur. D.H., arrêt Klass et autres c. La République Fédérale d'Allemagne du 6 septembre 1978, Sé (...)
  • 284 Cour eur. D.H., arrêt A.P., M.P., et T.P. c. La Suisse du 29 août 1997, Rec., 1997-V, p. 1477 et su (...)
  • 285 Cour eur. D.H., arrêt Raffineries grecques Stran et Stratis Andreatis c. La Grèce du 9 décembre 199 (...)
  • 286 Cour eur. D.H., arrêt Brumarescu c. La Roumanie du 28 octobre 1999, non encore publié au Recueil, § (...)

168942. Tant le statut du Conseil de l’Europe, en son article 3, que le Préambule de l'instrument conventionnel, rappellent l'attachement des États membres à la « prééminence du droit » (Rule of Law, dans la version anglaise). Loin de s'être vue cantonnée dans une fonction strictement ornementale, cette référence à la prééminence du droit fut au contraire utilisée par le juge européen comme arrière-fond interprétatif de l'instrument conventionnel : aussi l'arrêt Amuur c. La France277 qualifie-t-elle cette notion « d'inhérente à l'ensemble des dispositions de la Convention ». Corollaire de ce statut, la multiplicité des invocations278 de cette « prééminence du droit » dans la jurisprudence ne facilite pas l'identification de sa signification précise. Néanmoins, suivant en cela l'étude entreprise par le Professeur Wachsmann279, il semble possible d'assigner aux différentes manifestations du terme un élément fédérateur articulé autour de l'idée d'une « protection contre l'arbitraire ». Ainsi la prééminence du droit justifie-t-elle, par exemple280, la déduction du droit d'accès à un tribunal281 et du droit à l'exécution des décisions de justice282 au départ de l'article 6, l'existence d'un contrôle sur les actes de l'Exécutif283, l'interdiction d'une responsabilité pénale des héritiers pour les faits commis par le de cujus284, ou encore, la prohibition de principe des ingérences législatives dans les procédures juridictionnelles en cours285. De manière intéressante pour notre problématique, la prééminence du droit fut explicitement associée, dans un arrêt Brumarescu c. La Roumanie, à l’exigence de « sécurité dans les rapports juridiques »286.

169943. Rayonnant de la sorte au sein de l'instrument conventionnel, le principe de prééminence du droit et l'exigence de sécurité juridique y attenante, reçoivent deux consécrations explicites dans la lettre même de celui-ci.

  • 287 Ainsi les articles 5, § 1, litterae a. b, cl, e, f prévoient-ils que la détention ou l'arrestation (...)

170944. La première est constituée par le principe de légalité. Nombre de dispositions conventionnelles subordonnent en effet la validité des limitations aux droits et libertés garantis à leur stipulation « par la loi ». Il n'est nul besoin de dresser ici un relevé exhaustif : quelques exemples suffiront. Ainsi l'article 2 dispose-t-il que la sentence capitale ne peut être prononcée qu'au cas où un délit est puni de cette peine « par la loi », de même qu'il n'autorise la répression d’émeutes ou d'insurrections qu'en conformité avec « la loi ». L'article 5 prévoit quant à lui que nul ne peut être privé de sa liberté que selon les voies légales, et pour des motifs encadrés par la loi287. Le droit à un procès équitable visé par l'article 6 suppose un tribunal « établi par la loi », et présume la personne poursuivie innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été « légalement établie ». Quant aux paragraphes deux des articles 8 à 11, ils subordonnent la licéité des restrictions aux droits qu'ils garantissent à leur « légalité ».

  • 288 Voy. en effet infra, no 956.
  • 289 En doctrine, voy. G. MALINVERNI, « La réserve de la loi dans les conventions internationales de sau (...)
  • 290 Voy. infra. no 948 à 956.
  • 291 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Chorherr c. L'Autriche du 25 août 1993, Série A, no 266B, § 25 (à propos (...)

171Quels que fussent les termes par lesquels l'instrument conventionnel le désigne, la jurisprudence strasbourgeoise semble avoir, à tout le moins jusqu'à une époque récente288, assigné un contenu unique et identique au principe de légalité ainsi essaimé289 : l'exigence d'une « base légale », accessible et prévisible. Sous réserve d'une analyse plus minutieuse entreprise ultérieurement290, l'on aperçoit déjà à ce stade l'affirmation en sous-jacence d'une exigence de sécurité juridique : la jurisprudence européenne n'enseigne, du reste, pas autre chose291.

  • 292 Cour eur. D.H., arrêt de Geouffre de la Pradelle c. La France du 16 décembre 1992, Série A, no 253- (...)
  • 293 Cour eur. D.H., arrêt Gitonas et autres c. La Grèce du 1er juillet 1997, Rec., 1997-IV, p. 1217 et (...)
  • 294 Cour eur. D.H., arrêt Beyeler c. L'Italie du 5 janvier 2000, non encore publié au Recueil. §§ 108-1 (...)

172Ainsi entendu, le principe de légalité rayonne de surcroît au-delà de ses ancrages explicites dans la lettre conventionnelle et semble s'être imposé, à l'heure actuelle, comme un accessoire incontournable des régimes de limitation aux droits et liberté « prétoriennement » organisés. Ainsi l'arrêt de Geouffre de la Pradelle292 subordonne-t-il à une condition de légalité « innommée » les limitations implicites assortissant le droit d’accès à un tribunal. L'arrêt Gitonas et autres c. La Grèce293 semble en faire de même à propos des limitations implicites aux droits de vote et d'éligibilité dérivés de l'article 3 du premier protocole additionnel. Enfin, et comme le rappelait récemment l'arrêt Beleyer294, le droit général au respect des biens déduit de la première phrase de l'article 1er du premier protocole additionnel voit les restrictions qui lui sont portées subordonnées à leur légalité.

  • 295 Voy. infra. no 965.
  • 296 Voy. en effet, Comm. eur. DHL, req no 17862/91, rapport Cantoni c. La France du 12 avril 1995, Rec. (...)

173945. Théoriquement distincte de la première, mais en pratique fort proche de celle-ci295, la seconde concrétisation textuelle que reçoit la prééminence du droit au sein de la Convention gît au niveau de l'article 7, lequel consacre en effet le principe de la non-rétroactivité des incriminations et des peines. Une fois encore, la jurisprudence européenne identifia ce principe — que nous analyserons en détail ci-après —-à une exigence de sécurité juridique296.

III.2.1.2. Les destinataires de l'exigence de sécurité juridique

174946. L'on pourrait a priori contester la pertinence du réquisitoire ici mené, au nom du principe conventionnel de sécurité juridique, contre la casuistique et l'imprévisibilité de la jurisprudence de la Cour. En effet, l'examen des textes laisse apparaître que les seuls destinataires des exigences de sécurité juridique par eux posés sont les États membres, et non les organes de la Convention.

  • 297 Comp. O. DE SCHUTTER, « Les cadres du jugement juridique », op. cit., p. 194. De manière très impli (...)
  • 298 Il n’est d'ailleurs pas inintéressant de constater que, lorsque la Cour européenne des droits de l' (...)

175L'argument pêche cependant par manque de réalisme, en tant qu'il oblitère complètement l'interaction qui se joue entre, d'une part, la jurisprudence européenne, et, d'autre part, la définition par les États des limites dont ils décident d'assortir les droits et libertés consacrés. En effet, cette définition s'opère nécessairement en référence aux enseignements susceptibles d'être dégagés des arrêts strasbourgeois quant à ce que la Convention permet ou interdit. Si ces enseignements sont obscurs, imprévisibles, ou casuistiques, le régime étatique de limitation aux droits garantis le sera également, et manquera, par conséquent, aux exigences de sécurité juridique prescrites par la Convention. Qu'en déduit-on, si ce n'est que, les organes de la Convention doivent, de facto et de jure, voir leur office indirectement astreint aux mêmes exigences de sécurité juridique297 (que celles que la Convention impose directement aux seuls États298 (Toute autre solution serait à vrai dire absurde, en ce qu'elle exposerait les « bons élèves » du Conseil de l'Europe au risque d'être sanctionnés, sous visa de sécurité juridique, pour avoir voulu aligner leurs législations et pratiques nationales sur un droit européen prétorien qui serait quant à lui « légitimement » imprévisible et obscur.

III.2.1.3. La portée de l'exigence de sécurité juridique : les principes

176947. Encore que la distinction opérée puisse paraître relativement artificielle eu égard à la foncière similitude des développements jurisprudentiels consacrés à l'un et l'autre thèmes, nous examinerons ci-après, successivement, la portée reconnue au principe de légalité (III.2.1.3.1) et la portée reconnue à l'article 7 (III.2.1.3.2.)

III.2.1.3.1. Le principe de légalité
  • 299 Voy. supra, no 944 et références citées.
  • 300 Cour eur. D.H., arrêt Sunday Times c. Le Royaume-Uni du 26 avril 1979, Série A, no 30, §§ 47-48.
  • 301 Voy. E. KASTANAS, Unité et diversité, op. cit., p. 27 à 68 ; R. WEIss, Das Gesetz..., op. cit., spé (...)

177948. Nous l'avons affirmé ci-dessus, la jurisprudence classique de la Cour européenne des droits de l'homme entend assigner aux multiples références conventionnelles à la « loi » une signification identique299 (et en l'occurrence autonome par rapport aux acceptions qui en existent au sein des États membres. Cette notion autonome reçut scs contours de l'arrêt Sunday Times c. Le Royaume-Uni300 : sous le terme « loi » est requise l'existence d'une base légale, accessible et prévisible. Les nombreuses et savantes études d'ores et déjà publiées sur ce thème301 nous autorisent à demeurer, pour notre part, relativement succinct.

  • 302 Cour eur. D.H., arrêt Sunday Times c. Le Royaume-Uni du 26 avril 1979, op. cit., § 47.
  • 303 L'acception formelle de la « loi » est néanmoins celle que retient la Cour interaméricaine des droi (...)

178949. La base légale. Apercevant la profonde perturbation qu’introduirait toute autre solution au sein de certains systèmes juridiques nationaux, l'arrêt Sunday Times résolut d'assigner au terme loi une signification matérielle302, identifiant celle-ci au « droit en vigueur dans un État donné », et non formelle, c’est-à-dire désignant uniquement l’acte adopté par les assemblées démocratiquement élues303.

  • 304 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Open Door & Dublin Well Woman c. L'Irlande du 29 octobre 1992, Série A, (...)
  • 305 Voy., parmi beaucoup d'autres, Cour eur. D.H., arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, o (...)
  • 306 Cour eur. D.H., arrêt Barthold c. La République Fédérale d'Allemagne du 25 mars 1985, Série A, no 9 (...)
  • 307 Cour eur. D.H., arrêt Groppera Radio AG c. La Suisse du 28 mars 1990, Série A, no 173, § 68
  • 308 Cour eur. D.H., arrêt Drozd et Janousek c. La France et L'Espagne du 26 juin 1992, Série A, no 240, (...)

179En ce sens, peuvent être tenus pour bases légales suffisantes d'une limitation aux droits et libertés, non seulement un acte du parlement, mais aussi une norme constitutionnelle304, un règlement d'une autorité administrative305, une norme d’origine professionnelle306, une norme internationale307, une coutume308.

  • 309 Cour eur. D.H., arrêt Sunday Times c. Le Royaume-Uni du 26 avril 1979, op. cit., § 47.
  • 310 Cour eur. D.H., arrêt Dudgeon c. Le Royaume-Uni du 22 octobre 1981, Série A, no 45, § 44.
  • 311 Cour eur. D.H, arrêt Chappell c. Le Royaume-Uni du 30 mars 1989, Série A, no 152A, §§ 52 et suiv.
  • 312 Cour eur. D.H., arrêt Observer et Guardian c. Le Royaume-Uni du 26 novembre 1991, Série A, no 216, (...)
  • 313 Cour eur. D.H., arrêt Kruslin c. La France du 24 avril 1990, Série A, no 176-A, § 29. Pour une conf (...)

180Constituera également une base légale satisfaisante, une norme purement jurisprudentielle. L'arrêt Sunday Times c. Le Royaume-Uni309, ultérieurement confirmé par les arrêts Dudgeon310, Chappell311 et Observer & Guardian312, l'affirmera expressément en rapport avec le système juridique du Royaume-Uni. L'arrêt Kruslin c. La France313, contre l'avis de la Commission rendu en cette affaire, transposa cet enseignement aux systèmes juridiques continentaux.

  • 314 Voy. en ce sens, E. KASTANAS, Unité et diversité..., op. cit., p. 41 ; E.A. ALKEMA, « The European (...)
  • 315 Voy. A.W. HERRINGA, « Het vereiste "prescribed by law" : een zelfstandig waarborg ? », Staatkundig (...)
  • 316 R. KOERING-JOULIN, « De l'art de faire l'économie d'une loi (à propos de l'arrêt Kruslin et de scs (...)
  • 317 F. SUDRE, « Le principe de légalité... », op. cit., éd. provisoire, p. 12 et références citées.

181La conception extrêmement ouverte de la loi ainsi retenue ne cessa, dès l'origine, d’alimenter la controverse. D'aucuns l'ont saluée comme la seule apte à coiffer, sous une définition commune, la diversité des traditions juridiques des États membres314. D'autres au contraire lui ont fait reproche de niveller par le bas, sur l'autel d'un universalisme mou, le niveau de protection plus élévé que, dans certains États membres, le principe de réserve à la loi formelle assure aux droits et libertés en plaçant leur limitation sous contrôle démocratique315. Ainsi R. Koering-Joulin fait-elle grief à la Cour de tenir pour loi, dans un système de droit écrit, le droit jurisprudentiel316. F. Sudre regrette quant à lui que des actes administratifs de nature incertaine puissent servir de base à la limitation de droits ou libertés conventionnels317.

  • 318 Voy. infra. no 956.
  • 319 Voy. sur ce point, G. MALINVERNI, « La réserve à la loi... », op. cit., p. 407. Voy. également, J. (...)
  • 320 Voy. en effet, Cass., 21 avril 1998, R.W., 1998-1999, p. 1452 et suiv. Sur l'ensemble de la questio (...)

182Nous ne pourrions cacher notre préférence pour la seconde thèse en présence. Outre le fait qu'une certaine jurisprudence récente de la Cour incline en ce sens — nous y reviendrons ultérieurement318 —, une interprétation distributive du terme loi, c'est-à-dire, indexée aux particularismes nationaux plutôt qu'abrasive de ceux-ci, semble plus conforme au « principe de faveur » que consacre l'article 53 de la Convention. Ce principe enjoint en effet aux autorités nationales de s'en tenir à leur principe de réserve à la loi formelle des limitations des droits et libertés, lorsqu'il se trouve en vigueur dans leurs traditions juridiques, et ce, sans pouvoir prendre argument de l'interprétation européenne plus laxiste conférée au terme loi pour saper la protection plus élévée que procure cette réserve319 : la Cour de cassation belge l'a du reste affirmé récemment320. La même interdiction ne justifie-t-elle pas que le juge européen module l'acception du terme loi en fonction de l'État défendeur auquel il a affaire ? La question prête, à notre estime, à discussion.

  • 321 Voy., p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Gillow c. Le Royaume-Uni du 24 novembre 1986, Série A, no 109, (...)
  • 322 Voy. p. ex. Cour eur. D.H., arrêt Rekvényi c. La Hongrie du 20 mai 1999, non encore publié au Recue (...)
  • 323 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Barthold c. L'Allemagne du 25 mars 1985, op. cit., § 48.

183Signalons, enfin, qu'une limitation des droits et libertés ne sera réputée reposer sur une base légale que si elle est conforme à la totalité du droit en vigueur dans l'État contractant321. Pareille exigence, qui porterait normalement le juge européen à s'assurer du respect de la hiérarchie des normes en droit interne322, est appliquée en réalité avec retenue par celuici323.

  • 324 Cour eur. D.H., arrêt Sunday Times c. Le Royaume-Uni du 26 avril 1979, op. cit., § 49. Voy. égaleme (...)
  • 325 Voy. p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Silver et autres c. Le Royaume-Uni du 25 mars 1983, op. cit., § (...)
  • 326 Cour eur. D.H., arrêt Groppera Radio AG c. La Suisse du 28 mars 1990, op. cit.. § 68. Voy. égalemen (...)

184950. L'accessibilité. Selon l'arrêt Sunday Times324, l'exigence d'accessibilité signifie que « le citoyen doit pouvoir disposer de renseignements suffisants, dans les circonstances de la cause, sur les normes juridiques applicables à un cas donné ». Peu contraignante — l'accessibilité ne requérant pas, en elle-même, la lisibilité de la norme considérée —, cette exigence se trouvera satisfaite lorsque la base légale de l'ingérence a, d'une manière ou d'une autre (recueil officiel, affichage), fait l'objet d'une publication325. Cela étant, la Cour ira jusqu'à conclure à l'accessibilité d'une norme, même lorsque celle-ci, non publiée, n'est « consultable » que par un groupe restreint de personnes326.

  • 327 Cour eur. D.H., arrêt Rekvényi c. La Hongrie du 20 mai 1999, op. cit.

185951. La prévisibilité. Rendu le 20 mai 1999327, l'arrêt Rekvényi c. La Hongrie synthétise celte dernière exigence dans les termes suivants (§ 34) :

« On ne peut (...) considérer comme "une loi" qu’une norme énoncée avec assez de précision pour permettre au citoyen de régler sa conduite ; en s’entourant au besoin de conseils éclairés, il doit être à même de prévoir, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences qui peuvent découler d’un acte déterminé. Elles n’ont pas besoin d’être prévisibles avec une certitude absolue : l’expérience révèle une telle certitude hors d’atteinte. En outre la certitude, bien que hautement souhaitable, s’accompagne parfois d’une rigidité excessive ; or le droit doit savoir s’adapter aux changements de situation. Aussi beaucoup de lois se servent-elles, par la force des choses, de formules plus ou moins vagues dont l’interprétation et l’application dépendent de la pratique (...). La fonction de décision confiée aux juridictions sert précisément à dissiper les doutes qui pourraient subsister quant à l’interprétation des normes (...). Le niveau de précision de la législation interne — qui ne peut en aucun cas prévoir toutes les hypothèses — dépend dans une large mesure du contenu de l’instrument en question, du domaine qu’il est censé couvrir et du nombre et du statut de ceux à qui il est adressé (...) ».

  • 328 Cour eur. D.H., arrêt Steel et autres c. Le Royaume-Uni du 23 septembre 1998, op. cit.. § 58.
  • 329 Voy. supra. no 929 à 932.

186952. Semblables dicta, que l'arrêt Steel et autres c. Le Royaume-Uni relaye au niveau de la condition de légalité stipulée par l'article 5328, laissent clairement apercevoir la valeur relative que le juge européen, à la suite de la doctrine et de jurisprudences nationales329, assigne à l'exigence de sécurité juridique.

  • 330 Cour eur. D.H., arrêt Goodwin c. Le Royaume-Uni du 27 mars 1996, Rec., 1996-11, p. 483 et suiv., § (...)

187Cette relativité est tout d'abord inhérente à l'oeuvre normative. Générale et abstraite, la norme ne peut anticiper toute situation et « cadenasser », avec précision et rigidité, son champ d'application. Une texture ouverte, une relative part d'indétermination, sont au contraire gages de son adaptabilité, et comme le souligne l'arrêt Goodwin330, souhaitables dans la mesure où elles permettent aux juridictions de « faire évoluer le droit » pour répondre au mieux aux besoins du moment.

188S'en déduit, premièrement, que le standard de prévisibilité requis par le juge européen sera celui, non de la certitude absolue, mais bien de la certitude « raisonnable », laquelle peut, le cas échéant, devoir être acquise moyennant recours aux conseils de l'homme de loi.

  • 331 Voy., parmi beaucoup d’autres, Cour eur. D.H., arrêt Millier et autres c. La Suisse du 24 mai 1988, (...)

189S'en déduit, deuxièmement, que la prévisibilité ne doit pas nécessairement résider in loto dans la norme constitutive de la base légale ; peuvent également y oeuvrer la jurisprudence des cours et tribunaux portant interprétation de ladite norme331.

  • 332 Cour eur. D.H., arrêt Goodwin c. Le Royaume-Uni du 27 mars 1996, op. cit., § 31.
  • 333 Cour eur. D.H., arrêt Kruslin c. La France du 24 avril 1990, op. cit., § 30, citant lui même sur ce (...)
  • 334 Cour eur. D.H., arrêt Rotaru c. La Roumanie du 4 mai 2000, non encore publié au Recueil. § 57

190S'en déduit, troisièmement, que la concession au profit d'une autorité administrative ou judiciaire d'un pouvoir discrétionnaire ne heurte pas en soi l'exigence de prévisibilité332, pourvu que ledit pouvoir soit suffisamment « encadré » par le droit en vigueur. Ainsi est-il requis, en matière d’écoutes téléphoniques, que « la loi (use) de termes assez clairs pour indiquer à tous de manière suffisante en quelles circonstances et sous quelles conditions elle habilite la puissance publique à opérer pareille atteinte secrète, et virtuellement dangereuse, au droit au respect de la vie privée et de la correspondance »333. De même les pouvoirs conférés aux autorités de collecter, mémoriser et utiliser des données à caractère personnel relatives aux individus, ne peuvent être réputés « prévus par la loi », au sens de l'article 8, § 2, que si le droit interne définit « le genre d’informations pouvant être consignées, (...) les catégories de personnes susceptibles de faire l’objet des mesures de surveillance telles que la collecte et la conservation de données, (...) les circonstances dans lesquelles peuvent être prises ces mesures, (...) la procédure à suivre (...) et les limites quant à l’ancienneté des informations détenues et la durée de leur conservation »334.

191953. Par-delà ces traits communs, la relativité prêtée à l'exigence de sécurité juridique par la juge européen est également fonction de différents facteurs.

  • 335 Cour eur. D.H., arrêt Malone c. Le Royaume-Uni du 2 août 1984, Série A, no 82, § 67.
  • 336 Sur cette question, voy. J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing aan Je vrijheidsrechten van her Europees Ve (...)
  • 337 Cour eur. D.H., arrêt Markt Intern Verlag et K. Beermann c. L'Allemagne d u 20 novembre 1989, Série (...)
  • 338 Voy. également, à propos du délit de « blasphème », Cour eur. D.H., arrêt Wingrove c. Le Royaume-Un (...)
  • 339 Cour eur. D.H., arrêt Vereinigung Demokratischer Soldaten Österreichs et Gubi c. L'Autriche du 19 d (...)

192Facteurs ratione materiae, tout d'abord. D'un point de vue général, l'arrêt Malone c. Le Royaume-Uni335 affirma la nécessité, en matière de surveillance secrète des individus, d'un standard de prévisibilité moins sévère que celui qui s'applique aux restrictions imposées à la conduite des individus336. Plus spécifiquement, le juge européen admet par ailleurs que certains domaines d’activité puissent s'accommoder de normes plus « floues ». Ainsi l'arrêt Markt intern Verlag & Klaus Beerman c. L'Allemagne337 affirmet-il en substance que l'impossibilité de parvenir à une absolue précision des textes vaut particulièrement dans des domaines, tels la concurrence déloyale, où les données ne cessent de changer en fonction de l'évolution du marché et des moyens de communication. De même338 l'arrêt Vereinigung Demokratischer Soldaten Ôsterreichs et Gubi c. L'Autriche339 précise-til qu'« en matière de discipline militaire, la rédaction de dispositions décrivant le détail des comportements ne se conçoit guère ».

  • 340 Cour eur. D.H., arrêt Groppera Radio AG c. La Suisse du 28 mars 1990, op. cit., § 68.

193Facteurs ratione personne ensuite : ainsi qu'il ressort de l’arrêt Groppera Radio AG c. La Suisse, le juge européen se montrera d'autant plus tolérant vis-à-vis de la relative imprécision d'une norme que celle-ci s'adresse à des « professionnels » du domaine considéré340.

  • 341 Fondamentalement, l'admission d'un tel « deux poids, deux mesures » porte singulièrement à faux par (...)
  • 342 Cour eur. D.H., arrêt Rekvényi c. La Hongrie du 20 mai 1999, op. cit., § 34.

194Facteurs ratione instrumentis, enfin. Sans que la justification n'apparaisse totalement convaincante — n'est-ce en effet pas là permettre à l'État de moduler unilatéralement la portée de ses obligations conventionnelles en choisissant, de manière discrétionnaire, la nature juridique de la « loi » à l'aide de laquelle il entend limiter droits et libertés341 ? —, un niveau de prévisibilité moindre peut être toléré de la part d'un type de source du droit plutôt qu’un autre. Jugé en ce sens, dans l’arrêt Rekvényi c. La Hongrie, que, « (v)u la nature générale des dispositions constitutionnelles, le niveau de précision requis de ces dispositions peut être inférieur à celui exigé d’une autre législation »342.

195954. Tels sont les principes. L'on ne pourrait cependant clôturer l'examen sans faire mention de deux incertitudes qui les affectent.

  • 343 Voy. en effet, les références citées supra, no 952.
  • 344 Voy. supra, no 434 à 441.
  • 345 Voy. supra. no 468 et note infrapaginale no 729.
  • 346 Voy., en ce sens, H.G. SCHERMERS et R.A. LAWSON, Leading Cases of the European Court of Human Right (...)

196955. La première procède de l'apparition occasionnelle, dans certains arrêts, au titre des « garanties contre les abus » requises d’une loi conférant pouvoir discrétionnaire à scs organes d'application, d'un examen portant sur les « recours » offerts au justiciable contre les actes desdits organes343. Nous avons en effet souligné par ailleurs qu'un tel examen « procédural » pouvait être localisé, dans d'autres arrêts, non plus au niveau de la « légalité » de l'ingérence litigieuse, mais bien au niveau de sa « proportionnalité »344. Cette oscillation méthodologique, dont les enjeux stratégiques sous-jacents ont été précédemment mis en lumière345, n'a jamais reçu, de la part du juge européen, la moindre clef de lecture346.

  • 347 Cour eur D.H., arrêt Cöeme et al. c. La Belgique du 22 juin 2000, non encore publié au Recueil.
  • 348 Cour eur. D.H., arrêt Belvedere Albeghiera c. L'Italie du 30 mai 2000, non encore publié au Recueil (...)

197956. La seconde incertitude concerne la remise en cause de l'unité conceptuelle classiquement assignée à la notion conventionnelle de « loi », remise en cause dont les germes — certes équivoques et timides — apparaissent dans les arrêts Cöeme et autres c. La Belgique du 22 juin 2000347, d'une part, cl Belvedere Albeghiera SRL c. L'Italie du 30 mai 2000348, d'autre part.

198Dans la première affaire en effet, était notamment soulevée la question de savoir si la Cour de cassation belge était un tribunal « établi par la loi », au sens de l'article 6, pour juger le ministre Côeme et ses co-prévenus. En effet, ni la Constitution elle-même, ni une loi prise en application de celle-ci, ne déterminaient, à l'époque, la procédure à suivre pour le jugement des ministres devant cette Cour, pas plus que la possibilité d'attraire par connexité, devant celle-ci, des personnes n'ayant pas cette qualité. Interprétant la notion de loi contenue à l’article 6, l'arrêt du 22 juin 2000 affirme (§ 98) :

« Selon la jurisprudence, l’introduction du terme "établi par la loi" dans l’article 6 de la Convention "a pour objet d’éviter que l’organisation du système judiciaire ne soit laissée à la discrétion de l’Exécutif et de faire en sorte que cette matière soit régie par une loi du Parlement” (...). Dans des pays de droit codifié, l’organisation du système judiciaire ne saurait pas davantage être laissée à la discrétion des autorités judiciaires, ce qui n’exclut cependant pas de leur reconnaître un certain pouvoir d’interprétation de la législation nationale en la matière ».

  • 349 Voy. également, § 107.

199Ce dictum n'est pas dépourvu d'ambiguïtés. Il paraît certes hors de doute qu'il enfonce un coin dans l'unité conceptuelle jusqu'alors classiquement prêtée au principe de « légalité » en droit conventionnel : contrairement aux principes ci-dessus rappelés, la « loi », au sens de l'article 6, ne désignerait pas, de manière indistincte, « le droit en vigueur dans un Etat donné ». Que désigne-t-elle, alors ? Ici surgit la difficulté. À s'en tenir à la première partie du dictum, l'on serait tenté d'affirmer que l'organisation du système judiciaire doit nécessairement ressortir de la compétence du Parlement. Toutefois, l'incise « dans les pays de droit codifié » laisse apercevoir la nécessité d'opérer un « deux poids - deux mesures » en fonction du type d'État défendeur349. Si celui-ci n'est pas un pays de « droit codifié » — la Cour vise sans doute par là les traditions juridiques anglo-saxonnes —, l'organisation judiciaire pourrait alors y résulter, à titre principal, de la loi au sens formel ou de décisions de justice.

200Se trouverait par là-même remise en cause l'indifférence affichée par l'arrêt Kruslin vis-à-vis du rôle assigné à la jurisprudence, respectivement dans les traditions juridiques de Common-Law et dans les traditions juridiques de « droit continental ».

  • 350 Cour eur. D.H., arrêt Belvedere Albeghiera SRL c. L'Italie du 30 mai 2000, non encore publié au Rec (...)

201Cette remise en cause se trouve certes limitée, dans l’arrêt Cöeme, au seul domaine de l'article 6. L'arrêt Belverdere Albeghiera SRL c. L'Italie du 30 mai 2000350 laisse cependant entrevoir — quoique de manière particulièrement équivoque — qu'une telle remise en cause pourrait, en réalité, être beaucoup plus étendue.

202Était soulevée la question de la compatibilité, avec l'article 1er du premier protocole additionnel, de l'impossibilité pour la requérante de récupérer son terrain ensuite de son « expropriation indirecte ». En effet, une règle purement prétorienne admettait que l'achèvement de travaux publics sur un terrain puisse valablement opérer transfert de propriété de celui-ci, et ce, en dépit de la nullité ab initio, judiciairement constatée, de l'acte initial d'expropriation.

203Pareille expropriation reposait-elle sur une base légale, ainsi que le requiert l'article 1er du premier protocole additionnel ? La requérante le contestait, arguant de l'absence de fondement législatif d'un tel procédé. Le gouvernement prétendait, au contraire, que la jurisprudence constante des tribunaux, expression du « droit vivant », pouvait constituer une base légale suffisante.

204Toute l'ambiguïté réside dans le fait que l'arrêt Belvedere refusa expressément de trancher la controverse ainsi initiée (§ 57) :

« La Cour n’estime pas utile de juger in abstracto si le rôle qu’un principe jurisprudentiel, tel que celui de l’expropriation indirecte, occupe dans un système de droit continental, est assimilable à celui occupé par des dispositions législatives ».

  • 351 Voy. supra, no 799 à 805.
  • 352 Voy., à l'identique, Cour eur. D.H, arrêt Carbonaro et Ventura c. L'Italie du 30 mai 2000, non enco (...)
  • 353 Voy. supra. no 949.

205Un tel refus d'interprétation, quoique n'étant pas inédit dans les annales strasbourgeoises351, revêt en l'espèce une signification toute particulière. En effet, la question ici laissée sans réponse352 avait pourtant déjà été tranchée dix ans auparavant par la Cour à l'occasion de l'arrêt Kruslin, en l'occurrence de manière affirmative353. Doit-on alors interpréter le refus de la Cour de réaffirmer explicitement cet enseignement classique, comme le signe annonciateur implicite d'un futur revirement de jurisprudence en faveur d'une conception « distributive » de la légalité au sens de la Convention ?

III.2.1.3.2. L'article 7
  • 354 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Jamil c. La France du 8 juin 1995, Série A no 317-B, §§ 30-30-32 ; Cour (...)

206957. Textuellement, l'article 7 ne consacre que la non-rétroactivité des incriminations et des peines, au sens autonome conféré à cette notion en droit conventionnel354.

  • 355 Cour eur. D.H., arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, Série A, no 260-A.

207958. Néanmoins, sa portée réelle est plus large que ce que laisse apercevoir sa seule lecture. Première décision de la Cour a avoir véritablement envisagé la portée de cette disposition, l'arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993355 affirmait en effet que (§ 52) :

« l'article 7 par. 1 de la Convention ne se borne pas à prohiber l'application rétroactive du droit pénal au détriment de l'accusé. Il consacre aussi, de manière plus générale, le principe de la légalité des délits et des peines (nullum crimen, nulla poena sine lege) et celui qui commande de ne pas appliquer la loi pénale de manière extensive au détriment de l'accusé, notamment par analogie ; il en résulte qu'une infraction doit être clairement définie par la loi. Cette condition se trouve remplie lorsque l'individu peut savoir, à partir du libellé de la clause pertinente et, au besoin, à l'aide de son interprétation par les tribunaux, quels actes et omissions engagent sa responsabilité ».

  • 356 Cour eur. D.H., arrêt Cantoni c. La France du 15 novembre 1996, Rec.. 1996-V, p. 1614 et suiv.

208959. Que la Cour laisse entendre que la « clarté » de la loi pénale puisse être, pour les besoins de l'observation de l'article 7, « codéterminée » par son interprétation judiciaire n'a, dans un sens, pas lieu d'étonner : toute autre position s'adosserait à l'illusion d'un « sens clair » des textes. En conséquence, l'arrêt Cantoni c. La France356, transposant sur ce point l'enseignement élaboré de longue date sur le terrain du principe général de « légalité », reconnaît (§31) qu'

« (...) en raison même du principe de généralité des lois, le libellé de celles-ci ne peut présenter une précision absolue. L'une des techniques types de réglementation consiste à recourir à des catégories générales plutôt qu'à des listes exhaustives. Aussi de nombreuses lois se serventelles par la force des choses de formules plus ou moins floues, afin d'éviter une rigidité excessive et de pouvoir s'adapter aux changements de situation. L'interprétation et l'application de pareils textes dépendent de la pratique »

  • 357 Voy. J. RIVERO, « Sur la rétroactivité... », op. cit., p. 15 et suiv. Voy. supra, no 928 et infra, (...)

209960. Cela étant, cette codétermination jurisprudentielle du droit pénal n'engage pas moins sur une voie particulièrement délicate : en effet, toute interprétation judiciaire, en raison de son caractère déclaratif, emporte nécessairement une part de rétroactivité « indirecte »357 qui la condamne virtuellement au regard de l'article 7.

  • 358 Comm. eur. D.H, req. no 10505/83, décision Enkelman c. La Suisse du 4 mars 1985, D.R., 41, p. 181-1 (...)

210Cette tension avait été aperçue de longue date par la Commission. Dans une décision Enkelman du 4 mars 1985358, elle s'était par conséquent efforcée de circonscrire la marge de manoeuvre que l'article 7 autorise au juge pénal :

« (...) il est exclu qu'un acte qui n'était jusqu'alors pas punissable, se voie attribuer par les tribunaux un caractère pénal ou que la définition d'infractions existantes soit élargie de façon à englober des faits qui, jusqu'alors, ne constituaient pas une infraction pénale ».

211Relativement rigide, cet encadrement conventionnel des pouvoirs interprétatifs du juge pénal se voit cependant « assoupli » par la Cour européenne elle-même. Dans l'arrêt S.W. c. Le Royaume-Uni du 22 novembre 1995, celle-ci énonce en effet que (§ 36) :

« Aussi clair que le libellé d'une disposition légale puisse être, dans quelque système juridique que ce soit, y compris le droit pénal, il existe immanquablement un élément d'interprétation judiciaire. Il faudra toujours élucider les points douteux et s'adapter aux changements de situation. D'ailleurs, il est solidement établi dans la tradition juridique du RoyaumeUni comme des autres Etats parties à la Convention que la jurisprudence, en tant que source du droit, contribue nécessairement à l'évolution progressive du droit pénal. On ne saurait interpréter l'article 7 de la Convention comme proscrivant la clarification graduelle des règles de la responsabilité pénale par l'interprétation judiciaire d'une affaire à l'autre, à condition que le résultat soit cohérent avec la substance de l'infraction et raisonnablement prévisible ».

  • 359 Voy. en ce sens, F. WACHSMANN, « La prééminence... », op. cit., p. 272.
  • 360 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Cantoni c. La France du 15 novembre 1996, op. cit., § 35.

212961. S'en déduit que seuls une interprétation judiciaire in malam partem non raisonnablement prévisible ou un revirement de jurisprudence inattendu, placeraient le jugement pénal qui en est le théâtre en contradiction avec l'article 7359. L'exigence de sécurité juridique, est, par conséquent, relative. Au demeurant, l'on trouve ici encore affirmé que la prévisibilité est fonction du contenu du texte dont il s'agit, du domaine qu'il couvre et du nombre et de la qualité de ses destinataires360.

213962. Cette relativité est encore accentuée par les limitations textuelles et prétoriennes dont l'article 7 se voit assorti.

214963. Côté texte, l'article 7, § 2 prévoit en effet que le principe de non rétroactivité posé « ne portera pas atteinte au jugement et à la punition d'une personne coupable d'une action ou d’une omission qui, au moment où elle a été commise, était criminelle d'après les principes généraux du droit reconnus par les nations civilisées ».

  • 361 Voy. supra, no 167 et 168.
  • 362 Cour eur. D.H., arrêt S.W. c. Le Royaume-Uni du 22 novembre 1995, op. cit. (supra, no 167).
  • 363 Cour eur. D.H., arrêt Cöerne et al. c. La Belgique du 22 juin 2000, op. cit., § 145 (supra, no 168)

215964. Côté jurisprudence, l'on rappellera que, de manière plus ou moins voilée, la Cour instilla dans l'interprétation de l'article 7, et en dépit du caractère indérogeable de celui-ci, une « dose de proportionnalisme »361. Dans l'arrêt S.W. c. Le Royaume-Uni du 22 novembre 1995362, pareille balance des intérêts pouvait encore s'autoriser d'une limitation systémique arbitrant un conflit de valeurs conventionnelles. Dans l'arrêt Cöeme et autres par contre, la référence tout à fait générale au « juste équilibre entre l'intérêt général et les droits fondamentaux de l'individu »363 paraît, encore qu'elle soit relativement mystérieuse, nier de piano le caractère absolu des droits garantis par l’article 7, § 1.

  • 364 Pour une affirmation expresse de cette identité, voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Cöeme et aut (...)
  • 365 Comm. eur. D.H., req. no 17862/91, rapport Cantoni c. La France du 12 avril 1995, Rec., 1996-V, p.  (...)
  • 366 Voy. également, Comm. eur. D.H., req. no 8710/79, décision du 7 mai 1982, D R., 28, p. 79.

216965. Avant de clôturer l'examen, doit encore être envisagée la question d'un éventuel « statut particulier » de l'exigence de sécurité juridique stipulée l’article 7 par rapport à celle qui se dégage de la référence à la « loi » contenue dans les autres dispositions conventionnelles. À dire vrai en effet, l’interprétation conférée par la Cour à l'article 7 aboutit à une très large identification des exigences posées : de part et d'autre est requise une base légale « au sens large », accessible et prévisible364. Est-ce à dire finalement que le principe de légalité criminelle ne posséderait aucun relief particulier par rapport au principe « général » de légalité ? Dans son rapport Cantoni c. La France du 12 avril 1995365, la Commission européenne avait répondu à cette question par la négative366, affirmant en substance que l'exigence de légalité stipulée par l'article 7 devait faire l'objet d'une appréciation plus stricte que celle déployée à l'ordinaire sous l'angle des « § 2 » respectifs des articles 8 à 11.

  • 367 En ce sens, J.-C. SOYER pouvait risquer le titre : « L'article 7 de la Convention existet-il ? », P (...)
  • 368 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, op. cit., § 52 renvoy (...)

217L’option d'une telle sévérité accrue de l'examen mené sous le visa de l’article 7 ne fut jamais celle de la Cour367. En témoigne à suffisance l'affirmation d'une interchangeabilité parfaite des conclusions par elle atteintes, dans une même affaire, quant aux griefs d'insécurité juridique présentés concurremment sous le visa de l'article 7 et sous le visa d'une autre disposition conventionnelle368.

218S'en déduit que nulle « performance » supplémentaire ne peut être attendue de l'article 7 par rapport à ce qu'exige le principe « général » de légalité.

  • 369 Cour eur. D.H., arrêt Baskaya et Okçuoglu c. La Turquie du 8 juillet 1999, non encore publié au Rec (...)

219À dire vrai, il semble même que ce soit la situation inverse qui prévale. Dans une affaire Baskaya et Okçuoglu c. La Turquie369 où le requérant se plaignait de l'imprévisibilité de sa condamnation pénale, sous les visa concurrents de l’article 7 et de l'exigence de légalité stipulée par l'article 10, § 2, la Cour européenne affirma en effet qu'(§ 50)

« (...) aux termes de l'article 7, une personne ne peut être condamnée que pour une action qui constituait une infraction "au moment où elle a été commise". Sous l'angle de l'article 10 § 2, en revanche, c'est aussi l'époque où les mesures constitutives de l'ingérence ont été prises dont il faut tenir compte pour en examiner la légalité » (C'est nous qui soulignons).

220In specie, l’un des deux requérants s'était vu condamné pour propagande contre l'indivisibilité de l'État, sur base d'une loi qui, en vigueur au moment des faits, avait cependant été abrogée avant le jugement pénal de ceux-ci. Selon la Cour, pareille condamnation, tout en étant conforme à l’article 7, méconnaissait en revanche la condition de « légalité » de l'article 10, § 2.

  • 370 Article 15 du Pacte International relatif aux Droits Civils et Politiques.
  • 371 En sens contraire cependant, quoiqu'avant le prononcé de l'arrêt Baskaya et Okçuoglu, voy. J.-C. SO (...)
  • 372 Voy. Cour eur. D.H., arrêt G. c. La France du 27 septembre 1995, Série A, no 325-B, §§ 25-26.

221Lié à un champ d'application ratione temporis plus large, le surcroît de performance reconnu de la sorte à l'exigence de sécurité juridique déduite du principe « général » de légalité, introduit un certain illogisme dans la systématique conventionnelle. L'arrêt Baskaya et Okçuoglu confirme en effet qu'à la différence d'autres instruments internationaux correspondants370, l'article 7 n'impose pas la rétroactivité in mitius de la loi pénale la plus douce371 ; tout juste la tolère-t-il372. Par contre, cette rétroactivité in mitius serait obligatoire s'agissant de sanctions — même non pénales — constitutives d'une ingérence dans les droits garantis par les articles 8, 9, 10 et 11. N'aboutit-on pas alors potentiellement, au mépris d'une certaine logique, à priver le justiciable victime des actes les plus graves d'une protection accordée au justiciable victime d’un acte moins grave ?

*

  • 373 F. SUDRE, « L’office du juge national au regard de la Convention européenne des droits de l’Homme » (...)
  • 374 F. SUDRE, « Le principe de légalité... », op. cit., édition provisoire, p. 4. Dans ce sens égalemen (...)

222966. À s'en tenir au seul niveau des principes, et en dépit des incertitudes qui affectent leur exacte portée, l'on mesure déjà le caractère foncièrement relatif dont l'exigence de sécurité juridique se voit affectée dans l'interprétation qu'en donne le juge européen. Que ce soit au niveau du principe général de légalité ou dans le domaine plus restreint de l'article 7, ce juge développe une ouverture particulièrement appuyée vis-à-vis de la nature juridique des normes susceptibles de porter limitation aux droits et libertés. Il s'accommode volontiers du flou desdites normes et des larges pouvoirs prétoriens qui s'y engouffrent. Il en vient même à valoriser l'indétermination, lorsque celle-ci se fait gage de l'adaptation de la règle aux spécificité des causes ou à l'évolution des besoins sociaux et des moeurs. Qualifiant de « lâche »373 l'interprétation du principe conventionnel de légalité, et de « fade »374 la portée de ce principe en matière pénale (article 7), le propos du Professeur Sudre ne semble, à vrai dire, en rien exagéré.

223Et encore ne s'agit-il ici que des principes : ci-après entamée, l'étude de leur application concrète accentue davantage, si besoin en était, le désenchantement.

III.2.1.4. La portée de l'exigence de sécurité juridique : la mise en oeuvre des principes

224967. Relative en théorie, l'exigence de sécurité juridique apparaît très relative dans le cadre de sa mise en oeuvre pratique par le juge européen. Différents symptômes, d'ordre général (III.2.1.4.1) et particulier (III.2.1.4.2), concourent à ce diagnostic.

III.2.1.4.1. Les symptômes généraux de la relativité de l’exigence

225968. Il se trouve certes des décisions pour avoir conclu au manquement à l’exigence de légalité, à l’insuffisante prévisibilité des limitations dont avaient fait l'objet les droits ou libertés du requérant.

  • 375 Sur le concept de « perche tendue », voy. supra, no 791-792.
  • 376 Cour eur. D.H., arrêt Labita c. L'Italie du 6 avril 2000, non encore publié au Recueil, § 177 (à pr (...)
  • 377 Cour eur. D H, arrêt Petra c. La Roumanie du 23 septembre 1998, op. cit., § 38 (à propos d'une ingé (...)
  • 378 Cour eur. D.H., arrêt A. c. La France du 23 novembre 1993, Série A, no 277-B, § 38.
  • 379 Cour eur. D.H., arrêt Demirtepe c. La France du 21 décembre 1999, non encore publié au Recueil, § 2 (...)
  • 380 Cour eur. D.H., arrêt Halford c. Le Royaume-Uni du 25 juin 1997, Rec., 1997-III, p. 1004 et suiv., (...)
  • 381 Cour eur. D.H., arrêt Eriksson c. La Suède du 22 juin 1989, Série A, no 156, §§ 64-65 (à propos des (...)
  • 382 Cour eur. D.H., arrêt Silver et autres c. Le Royaume-Uni du 25 mars 1983, op. cit.
  • 383 Cour eur. D.H., arrêt Amuur c. La France du 25 juin 1996, op. cit., notamment §§ 52-54.
  • 384 Cour eur. D.H., arrêt Cöeme et autres c. La Belgique du 22 juin 2000, op. cit. Postérieurement au j (...)
  • 385 Cour eur. D.H., arrêt Hashmann et Harrup c. Le Royaume-Uni du 25 novembre 1999, non encore publié a (...)
  • 386 Cour eur. D.H., arrêt Khan c. Le Royaume-Uni du 12 mai 2000, non encore publié au Recueil, spéc. §§ (...)
  • 387 Cour eur. D.H., arrêt Hentrich c. Lu France du 22 septembre 1994, Série A no 296-A, §§ 21 et 22 ain (...)
  • 388 Cour eur. D.H., arrêt Niedbala c. La Pologne du 4 juillet 2000, non encore publié au Recueil. §§ 34 (...)
  • 389 Cour eur. D.H., arrêt Valenzuela Contreras c. L'Espagne du 30 juillet 1998, Rec., 1998-V, p. 1909 e (...)

226L'apparence de « sévérité » que provoque leur accumulation doit cependant immédiatement être relativisée. En effet, dans la plupart des affaires visées, la condamnation in fine prononcée se trouvait grandement facilitée par la « perche » que tendait l'Etat défendeur au juge européen375. Dans un certain nombre d'espèces, le gouvernement acquiesça explicitement au grief d'insécurité juridique soulevé par la requête : ce fut le cas, notamment, dans les affaires Labita c. L'Italie376, Petra c. La Roumanie377, A c. La France378, Demirtepe c. La France379, Halford c. Le Royaume-Uni380 et, quoique de manière moins affirmée, Eriksson c. La Suède381. Dans d'autres espèces, l'« aveu » du caractère insatisfaisant de la sécurité juridique offerte par la norme nationale querellée découlait, de manière plus indirecte, de sa modification ultérieure dans l'ordre interne, ou des projets de modification existant au jour du jugement de la Cour : tel fut le cas, notamment, dans les arrêts Silver c. Le Royaume-Uni382, Amuur c. La France383, Coeme c. La Belgique384, Hashman et Harrup c. Le Royaume-Uni385, Khan c. Le Royaume-Uni386, Hentrich c. La France387, Niedbala c. La Pologne388 et Valenzuela Contreras c. L'Espagne389.

  • 390 Voy. en effet. Cour eur. D.H., arrêt Manoussakis c. La Grèce du 26 septembre 1996, Rec., 1996-IV, p (...)
  • 391 Voy. sur la notion de « saut logique », supra, no 828-829.
  • 392 Voy., en ce sens également, quoique limité au seul domaine de l'article 8, P. DE HERDT, Artikel 8 E (...)

227969. Ramenées à de plus modestes proportions par ces premières données, l'aisance et l'audace manifestées par le juge européen quant aux questions de sécurité juridique se voient, par ailleurs, largement démenties dans les affaires, au nombre significatif390, où de telles questions furent esquivées par un « saut logique »391, alors qu'elles étaient cette fois-ci véritablement controversées392.

  • 393 Voy., notamment Cour eur. D.H., arrêt Groppera Radio A.G. c. La Suisse du 28 mars 1990, op. cit., § (...)

228970. Le troisième symptôme général de la faible portée assignée en pratique par la Cour européenne à l'exigence de sécurité juridique, est révélé par les hypothèses, elles aussi en nombre significatif, où cette Cour et l’ancienne Commission furent en profond désaccord sur la question de la satisfaction concrète de cette exigence. En l'occurrence, la seconde estimait la limitation aux droits et libertés querellée insuffisamment prévisible, tandis que la première parvenait à la conclusion inverse393.

  • 394 Connally v. General Const. co., 269 US 385 (1926), 391 (Sutherland J. per curiam) : « That the term (...)
  • 395 Voy. sur ce point, P. GARANT, « Le contrôle juridictionnel de l’imprécision des textes législatifs (...)

229Si les oppositions Cour-Commission ont pu se rencontrer dans bien d'autres domaines, il n'empêche que, appliquées à la question de la sécurité juridique, elles acquièrent une dimension tout à fait singulière, et pour ainsi dire paradoxale. En effet, suivant en cela les doctrines américaine394 et canadienne395 de la Vagueness, ne doit-on pas affirmer que le simple fait que les deux institutions strasbourgeoises puissent, en dépit de l'identité absolue des renseignements juridiques dont elles disposent, être en désaccord sur la prévisibilité d'une norme nationale, constitue, en fait, un indice particulièrement lourd de son imprévisibilité (res ipsa loquitur) ? Et conclure par là-même que la Cour, se permettant dans les affaires concernées de « passer outre » cet indice, confesse du même coup la conception extrêmement faible qu'elle entretient de la sécurité juridique ?

III.2.1.4.2. Les symptômes particuliers de la relativité de l'exigence

230971. Au creux de l'une ou l’autre décision s'aperçoivent les signes d'une particulière mansuétude de la part du juge européen vis-à-vis du flou juridique dont étaient affectées, in specie, les limitations aux droits et libertés querellées devant lui.

  • 396 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Özturk c. La Turquie du 28 septembre 1999, non encore publié (...)
  • 397 Cour eur. D.H., arrêt Open Door & Dublin Well Woman ltd c. L'Irlande du 29 octobre 1992, op. cit
  • 398 Comp. l'opinion concordante jointe à cet arrêt par le Juge Morenilla, op. cil., p. 47-48.
  • 399 Cour eur. D.H., arrêt Cantoni c. La France du 15 novembre 1996, op. cit.
  • 400 Voy. en ce sens, le rapport de la Commission rendu le 12 avril 1995 (req. no 17862/91, Rec., 1996-V (...)
  • 401 Cour eur. D.H., arrêt Cantoni c. La France du 15 novembre 1996, op. cit., § 20.
  • 402 Ibidem, § 28 (où le gouvernement français parle de « désorientation » des juridictions de fond). Vo (...)

231972. Qu'elles soient de source législative ou jurisprudentielle, il apparaît tout d'abord que les contradictions et incohérences normatives entourant la limitation querellée ne suffiront pas à conclure à l'insuffisante prévisibilité de celle-ci396. Ainsi les requérants dans l'affaire Open Door397 pouvaientils, selon la Cour, raisonnablement « prévoir » l’interdiction qui leur fut faite, au nom de la protection constitutionnelle de l’enfant à naître, de diffuser des informations relatives à l'IVG pratiquées à l'étranger, nonobstant le fait que le système juridique irlandais ne pénalisait pas les avortements pratiqués hors d'Irlande, ni n'interdisait la circulation, dans ses frontières, de revues ou d'annuaires étrangers comportant des informations y relatives398. De même Monsieur Cantoni399 était-il censé pouvoir « prévoir » la condamnation pénale dont il fit l'objet pour avoir vendu des « médicaments » en grande surface, et ce, en dépit du consentement — non démenti par le gouvernement français400 — donné par la Direction de la concurrence à une telle vente, et de la « cacophonie »401 — reconnue par le gouvernement français402 — de la jurisprudence des juridictions de fond concernant l'interprétation du terme « médicament ».

  • 403 Dans l'arrêt Cantoni c. lut France du 15 novembre 1996 (op. cit.), la Cour européenne dit attacher (...)
  • 404 Cour eur. D.H., arrêt Baskaya et Okçuoglu c. La Turquie du 8 juillet 1999, op. cit., § 39 in fine.
  • 405 Cour eur. D H., arrêt Rekvényi c. La Hongrie du 20 mai 1999, op. cit.
  • 406 Ibidem, §§ 35-37.
  • 407 Ibidem, § 33.
  • 408 Par 21 voix contre 9, la Commission européenne avait au contraire estimé, à raison, que la loi d'oc (...)

232973. D'autres espèces trahissent ensuite la faible considération portée par la Cour à la sécurité juridique, en ce qu'elles virent cette juridiction, de manière tout à fait illogique, jauger la prévisibilité d'une limitation aux droits et libertés à l'aune de données juridiques que le requérant ne pouvait pas connaître au moment opportun, puisque survenues postérieurement au fait générateur de la limitation querellée403. Dans l'arrêt Baskaya et Okçuoglu c. La Turquie du 8 juillet 1999404, la Cour estima que la condamnation du requérant pour propos séditieux satisfaisait à la condition de légalité fixée par l'article 7, dès lors que, prononcée sur renvoi après cassation, ladite condamnation appliquait précisément l'interprétation donnée à la loi pénale turque par l'arrêt de cassation intervenu en l'affaire. C'est oublier cependant que ledit arrêt de cassation intervint, par la force des choses, après que le requérant eut exprimé le propos prétendument séditieux... Un même illogisme caractérise l'arrêt Rekvényi405, où la prévisibilité de l'ingérence dans la liberté d'expression du requérant fut jugée et confirmée à la lumière de dispositions législatives adoptées postérieurement aux faits générateurs du litige. L'affaire prend en effet son origine avec l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1994, d'une disposition constitutionnelle faisant interdiction aux membres des forces armées, de la police et des services de sécurité, de s'affilier à un parti politique et de se livrer à des « activités politiques ». S'ensuivirent, en janvier et février de la même année, deux circulaires du directeur de la police commandant à ses subordonnés de s'abstenir de toutes activités visées par la disposition constitutionnelle précitée, sans possibilité de dérogation. Entrés en vigueur respectivement les 1er octobre 1994 et 31 mars 1995, une loi et un décret du ministre de l'intérieur vinrent, enfin, modaliser l'interdiction constitutionnelle. Devant la Cour, le requérant se plaignait de la limitation subie de la sorte par sa liberté d'expression depuis le lcr janvier 1994, et notamment, de l'insuffisante précision de la notion d'« activité politique » qui en délimitait le champ d'application ratione materiae. Les motifs par lesquels l'arrêt du 20 mai 1999 refuse de faire droit à cette partie du grief laissent songeurs406. Contre l'avis de la déléguée de la Commission407, argument est tout d'abord pris des précisions qu'apportent, à l'interdiction constitutionnelle, certaines dispositions légales ou réglementaires antérieures à l'entrée en vigueur de ladite interdiction, et donc, présomptivement incompatibles avec celle-ci. En renfort de ces premières données juridiques, et toujours pour justifier la prévisibilité de cette interdiction constitutionnelle, sont ensuite mobilisées les « précisions » contenues dans la loi de 1994 et le décret de 1995, lesquels ne furent cependant adoptés que 10 mois et 18 mois après l'entrée en vigueur de la disposition constitutionnelle querellée408.

  • 409 Voy. notamment, dans les arrêts C.R. et S.W. c. Le Royaumi-Uni du 22 novembre 1995 (Série A, no 335 (...)

233974. Les décisions révélatrices de la faiblesse pratique de l'exigence de sécurité juridique dans la jurisprudence de la Cour pourraient être multipliées409. Qu’il nous soit cependant permis de renvoyer aux commentaires qui leur ont d’ores cl déjà été consacrés, pour ne retenir ici que deux derniers « curiosa logiques » particulièrement significatifs.

  • 410 Cour eur. D.H., arrêt Tolstoy Miloslavsky c. Le Royaume-Uni du 13 juillet 1995, Série A, no 316-B.

234975. Le premier est issu de l'arrêt Tolstoy Miloslavsky c. Le Royaume-Uni du 13 juillet 1995410 (Auteur d'un écrit diffamatoire, le requérant avait été condamné, par décision non motivée d'un jury, à verser à la victime un montant de dommages et intérêts trois fois supérieur au montant le plus élevé qui, par le passé, avait été accordé dans le cadre d’une affaire de ce type. L'un de ses griefs portait par conséquent sur l'illégalité d'une telle restriction à cette liberté d’expression, eu égard à l’absence totale d’encadrement d’ordre substantiel du pouvoir discrétionnaire accordé au jury. En réponse cependant, l’arrêt du 13 juillet 1995 affirma (§ 41) qu’ :

« (...) on ne saurait considérer que les termes « prévues par la loi » figurant à l’article 10 exigeaient que le requérant, même avec les conseils juridiques appropriés, pût prévoir avec un quelconque degré de certitude le quantum des dommages-intérêts auquel il risquait d’être condamné dans son cas précis ».

  • 411 D'autant plus que le pouvoir totalement discrétionnaire reconnu au Jury motiva in fine le constat d (...)

235Pareille fin de non-recevoir étonne411 (S’il est certes concevable que le droit de la réparation ne puisse s'accommoder d'une tarification a priori qui en garantirait l’absolue certitude, exclure de piano toute idée de prévisibilité en la matière paraît en revanche excessif et illogique. Non moins que l'imprévisibilité qui entoure la sanction elle-même, l'incertitude et l’arbitraire affectant le quantum de cette sanction ne sont-ils pas aussi générateurs de « chilling effect » ?

236976. Le second « curiosum » est emprunté à l'arrêt Rekvényi c. La Hongrie du 20 mai 1999, ci-dessus analysé. Aux fins de parfaire le raisonnement — à dire vrai boiteux — qui la conduisait à affirmer suffisamment prévisible l'interdiction constitutionnelle sous le coup de laquelle tombait le requérant, la Cour ajouta (§ 37) :

« En supposant même que des policiers ne fussent pas toujours en mesure de déterminer avec certitude si une action donnée tombait sous le coup de [l'interdiction constitutionnelle en cause] (...), il leur était néanmoins possible (...) de faire préciser la loi au moyen d'une décision de justice ».

237La logique sous-jacente à l'argument est déconcertante. Pas plus que n'importe quel juge de par le monde, les juridictions hongroises ne sont des « boutiques de droit » dispensant leurs consultations doctrinales hors de tout contentieux. Par conséquent, l'obtention de la décision de justice clarificatrice que vise la Cour, suppose rien moins que le sacrifice de l'un des destinataires de la règle, prié de multiplier les transgressions de celle-ci pour susciter l'acte de révocation contre lequel un recours juridictionnel sera alors possible. Etrange sécurité juridique que celle qui ne s'obtient qu'au prix du dévouement de « martyrs à (de) la cause ».

  • 412 Voy. infra, no 1004.

238Indépendamment de cette première considération, se révèle, en creux de ce diction, l'abandon par le juge européen d'une conception de la sécurité juridique de type classique, au profit d'une sécurité de type exclusivement procédural. Ce qui est promis au justiciable, ce ne plus tant des repères propres à orienter a priori son action (« droit au droit »), mais uniquement l'assurance qu'un prétoire lui sera a posteriori ouvert pour entendre ses explications (« droit au juge »). Tant sur le plan logique que sur le plan pragmatique, cette « nouvelle forme de sécurité juridique » nous paraît foncièrement insatisfaisante dans sa prétention à « suppléer » l'ancienne : nous y reviendrons ultérieurement412.

*

  • 413 G. GONZALEZ, La Convention européenne op. cit., p. 182.

239977. Intrinsèquement « lâches » et « fades », les principes donnant corps à l'exigence conventionnelle de sécurité juridique font de surcroît l'objet d'un « non-contrôle » pratique, affirme en substance G. Gonzalez413.

240Pour sévère qu'il soit, ce constat n'en semble pas moins largement avéré.

241Aussi prompte à enfoncer les portes ouvertes qu'à esquiver les véritables controverses que suscitent la question, la Cour européenne manifeste une incontestable propension à percevoir comme limpide ce que d'autres qualifient de flou et désordonné, n'hésitant pas à asseoir son optimisme, non seulement sur des talents "divinatoires" permettant aux individus d’orienter leur conduite à l’aune de renseignements non encore advenus, mais aussi sur la possibilité offerte auxdits individus de se plaindre, en dernière analyse, auprès d'un juge.

Synthèse

242978. Le lien fondamental existant entre la sécurité juridique et l'effectivité des droits garantis par la Convention n'a pas échappé aux pères fondateurs de celle-ci. Il s'exprime dans le préambule lui-même sous la référence à la « prééminence du droit ». Il se concrétise par l'invariable référence — textuelle et prétorienne — à la « loi » aux fins de limitation des droits et libertés garantis, ainsi que dans la consécration par l'article 7 du principe de la légalité et de non-rétroactivité des incriminations et des peines.

243À la massivité de la présence de l'exigence de sécurité juridique au sein du droit conventionnel, aurait dû correspondre la fermeté des principes qui la concrétisent et la sévérité des appréciations portées sur son respect. Cette double attente est néanmoins déçue, comme nous avons tenté de le démontrer.

244Les explications d'un tel paradoxe sont au nombre de deux.

  • 414 Voy. p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Eriksson c. La Suède du 22 juin 1989, Série A, no 156, § 61 ; Co (...)

245979. La première, classiquement avancée par la doctrine et par la Cour ellemême414, réside dans la nature des appréciations requises sous l'angle de l'exigence de sécurité juridique. L'idée est en effet que l’examen de cette exigence soulève immanquablement des questions relatives à la portée et à l'interprétation des normes nationales, questions que, par la force des choses, les autorités internes seraient mieux à même de trancher.

246980. Nul doute que cet argument déduit de la « meilleure position » puisse expliquer la retenue du juge européen dans le contrôle exercé par celui-ci sur le respect, par les États, de l'exigence de sécurité juridique. Il est toutefois insuffisant pour expliquer l'absence de fermeté de cette exigence elle-même, et la relativité accentuée des principes au travers desquels le juge européen l'a concrétisée.

  • 415 Voy. supra, no 281 à 285 et 472.

247Cette légèreté de la norme, et non simplement du contrôle porté sur celleci, requiert donc la mobilisation concurrente d'une seconde explication : le juge européen ne pourrait logiquement surdimensionner une exigence dont la satisfaction est incompatible avec le mode d'adjudication qu'il impose aux États et choisit pour lui-même. Il ne peut en effet exiger des autorités nationales la rédaction de normes claires, rigides, et pourvoyeuses de sécurité juridique, tout en leur imposant, simultanément, l'obligation de procéder à des pesées des intérêts casuistiques, attentives aux circonstances de chaque cause415. De même serait-il malvenu à exiger des mêmes États la « traduction », en normes nationales parfaitement prévisibles, des enseignements incertains que produit sa jurisprudence d'espece.

  • 416 Voy. également, en ce sens, O. DE SCHUTTER, Fonction de juger..., op. cit., p. 1108, note infrapagi (...)

248Partant, l'affaiblissement de l'exigence conventionnelle de sécurité juridique était le prix à payer pour une survalorisation parallèle du situationnisme proportionnaliste et de la « prudence » qui lui est sousjacente416.

  • 417 Voy. supra, no 407.

249Pareil « sacrifice », que l’arrêt Sunday Times mit en scène de manière tout à fait explicite417, possède certes sa cohérence interne : il reste cependant que la Convention ne lui confère aucun fondement ni légitimité, que du contraire.

III.2.2. La sécurité juridique comme exigence du fonctionnement du système de surveillance conventionnel

250981. Le lien entre effectivité des droits et libertés conventionnels, d’une part, et sécurité juridique, d'autre part, s'aperçoit non seulement dans la garantie de ceux-ci, mais aussi au sein de l'architecture du système de surveillance mis en place par la Convention.

251À la base de ce système se trouve en effet un principe de subsidiarité, lequel impose au juge européen une dette de pédagogie envers les autorités nationales (III.2.2.1). Faute de l'honorer, ce juge risquerait rien moins que sa propre existence, au plus grand préjudice de la Convention (III.2.2.2.).

III.2. 2. 1. Subsidiarité du contrôle européen et sécurité juridique de la jurisprudence

  • 418 Voy. J.-F. FLAUSS, « Actualité de la Convention européenne des droits de l’Homme », A.J.D.A., 1995, (...)
  • 419 P. ROLLAND, « Existe-t-il un contrôle de l'opportunité ? Le contrôle de l'opportunité par la Cour e (...)
  • 420 V. CLAUDE, L'interprétation consensuelle de la Convention européenne des droits de l'Homme, Mémoire (...)

252982. Il a parfois été soutenu que la politique de l'espèce du juge européen se justifiait par la subsidiarité du contrôle par lui exercé418. P. Rolland419, rejoint sur ce point par V. Claude420, affirme que le refus de la Cour d'apprécier in abstracto la conventionnalité des normes ou pratiques nationales est « la conséquence la plus importante » de la subsidiarité du système de surveillance conventionnel. « Ne statuer sur une affaire que de façon concrète », ajoute-t-il, « c'est refuser à son tour de poser des normes générales, ce qui reviendrait pour le juge à s'ériger en législateur et à dicter un comportement aux États. Au contraire, le refus de statuer in abstracto montre que la Cour européenne se situe et se comporte, elle aussi, comme une autorité d'exécution de la Convention ».

253983. Qu'il nous soit permis de nous inscrire radicalement en faux à l'encontre de telles déductions.

  • 421 R. RYSSDAL, « La méthode de travail du juge européen des droits de l'Homme : de la Cour actuelle à (...)

254984. La subsidiarité qui inspire le système conventionnel implique une répartition des tâches421 : si la Cour européenne est l'interprète authentique de l'instrument conventionnel, ce sont en revanche les autorités nationales qui en sont les juges naturels, « de première ligne ». Cette répartition des tâches est imposée par l'article 35 de la Convention — épuisement des voies de recours internes — et rendue effective par l'article 13 — droit de recours devant une instance nationale —. Dans ce cadre, la Cour européenne n'a nulle vocation à connaître de tous les litiges mettant en cause la Convention au sein des États. C'est aux autorités nationales qu'il incombe, prioritairement, de les solutionner : tout juste le juge européen aura-t-il le dernier mot en cas de dysfonctionnement. Pour le dire simplement : la solution nationale est la norme envisagée par la Convention, et la mise en branle du contrôle européen, l'exception.

255985. Respecter ce rôle de « juge d'exception » exige logiquement du juge européen qu'il prenne prétexte de ses interventions pour restaurer la « normalité » du fonctionnement du système, ce qui suppose de sa part, non pas une politique de l'espèce qui entretient l'incertitude sur la portée de la norme conventionnelle, mais tout au contraire, l'assomption d'un rôle pédagogique et l'énoncé, à l'adresse des juges de première ligne, de directives clarificatrices, pourvoyeuses de sécurité juridique concernant les droits et obligations que la Convention reconnaît et impose, et aptes à permettre, par conséquent, l'évitement et le solutionnement, au niveau national, de nouveaux litiges semblables.

  • 422 Cour eur. D.H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, Série A, no 25, § 154 (supra, n(...)
  • 423 L'article 30 de la Convention dispose en effet : « Si l'affaire pendante devant une chambre soulève (...)
  • 424 Conformément à l'article 43, § 2, de la Convention, le renvoi devant la Grande Chambre est soumis a (...)

256986. Plus qu'un choix de politique jurisprudentielle, le célèbre dictum de l'arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni422 sur la finalité de long terme des décisions européennes traduit dès lors un impératif inhérent au bon fonctionnement du système conventionnel. Les règles définissant la mission de la Cour (art. 32 : application et interprétation de la Convention), de même que celles relatives au dessaisissement423 et au renvoi424, témoignent du reste indirectement de l'attachement dudit système à cette finalité particulière de la décision européenne, et, plus largement, à la sécurité juridique qu'est censée procurer la jurisprudence strasbourgeoise.

  • 425 Voy. Exécution des arrêts de la Cour européenne des droits de l'Homme, rapport fait le 12 juillet 2 (...)
  • 426 C'est néanmoins cet aspect de « bonne volonté » des États, et l'aptitude corrélative de la Cour à l (...)
  • 427 Voy. en ce sens, A. DREZMCZEWSKI et P. TAVERNIER, « L'exécution des « décisions » des instances int (...)
  • 428 L'idée est en effet que l'« autorité de chose interprétée » ne peut s'attacher qu’aux enseignements (...)

257987. Dans la foulée des propos qui précèdent, faut-il d'ailleurs rappeler, comme le fit récemment l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe425, que l'autorité de chose interprétée, medium irremplaçable de la coopération du juge européen et des autorités nationales, ne se nourrit pas uniquement du bon vouloir manifesté, en aval, par les secondes426, mais suppose prioritairement et par définition, une « chose interprétée », c'est-àdire l'existence en amont d'un arrêt lisible427 qui prétend « dire le droit conventionnel » au-delà de l'espèce qui l'a suscité428 ?

  • 429 Opinion séparée jointe par le juge Martens à Cour eur. D.H., arrêt Fischer c. L'Autriche du 26 avri (...)
  • 430 Voy. également, l'opinion concordante jointe par le juge Martens à Cour eur. D.H., arrêt Fey c. L'A (...)

258988. Le lien ici affirmé entre pédagogie des arrêts de la Cour et subsidiarité du contrôle exercé par celle-ci est au demeurant celui que promeuvent certains juges de l'institution strasbourgeoise. À l'occasion de l'arrêt Fischer c. L'Autriche du 26 avril 1995429, et pour étayer les objections méthodologiques qu'il n'a cessé de faire valoir à l'encontre du refus de contrôle in abstracto des normes nationales, S.K. Martens430 affirmait en effet que :

« Développer (...) une jurisprudence au coup par coup aboutit nécessairement à des incertitudes concernant aussi bien la portée exacte de chaque arrêt que le contenu précis de la jurisprudence de la Cour. D'où la nécessité d'ajouter des commentaires et la possibilité pour des arrêtistes de spéculer, ce qui ajoute encore à l'incertitude. C'est à juste titre que la Cour a l’habitude de souligner que c'est d'abord aux autorités nationales qu'incombe la protection des droits et libertés au regard de la Convention. Il lui faut cependant se souvenir que le revers de la médaille est que les autorités nationales sont obligées de rechercher des directives dans sa jurisprudence. Aussi est-elle tenue de veiller à ce que cette jurisprudence réponde exactement aux mêmes normes de clarté, de précision et de prévisibilité, qui est l'aune à laquelle la Cour mesure généralement les législations des Etats membres en matière de droits et de libertés ».

  • 431 J. DE MEYER, « Quelques aspects de l’action de la Cour européenne des droits de l'Homme ». Conféren (...)

259Semblablement, le juge De Meyer431 n'hésitait pas à comparer le rôle de la Cour européenne à celui des juridictions suprêmes des Etats membres. « Il ne s'agit pas uniquement de décider de cas particuliers », écrivait-il ;

« (...) nous devons aussi, et peut-être surtout, contribuer à ce que les règles générales qui leurs sont applicables soient mieux connues et mieux comprises, et au besoin, préciser le sens de ces règles ».

  • 432 Opinion concordante jointe par le juge Conforti à Cour eur. D.H., arrêt Witold Litwa c. La Pologne (...)

260Récemment enfin, le juge Conforti432 affirmait en substance qu'à son estime, la subsidiarité de l'intervention de la Cour requérait de sa part qu'elle indique avec clarté et précision la conduite que l'État condamné doit tenir pour éviter, à l'avenir, la répétition de violations semblables à celle que eonstate l'arrêt de condamnation.

  • 433 Voy. en ce sens, C. WARBRICK, « Coherence and the European Court... », op. cit., p. 1096.
  • 434 Voy. supra. no 815.
  • 435 Voy. supra. no 848.
  • 436 Voy., outre les références citées ci-après, les conclusions du Commissaire du Gouvernement Arrighi (...)

261989. Loin d'être nécessairement perçue par les autorités nationales comme l’alibi grossier d’une « hubris » du juge international qui s'érigerait en « législateur », la connexion ici établie entre la subsidiarité de l'office de ce juge et l'activisme pédagogique de ses arrêts semble, au contraire, correspondre à une attente desdites autorités433. Qu’il suffise, pour s'en convaincre, de rappeler tout d'abord les affaires qui virent le gouvernement défendeur réclamer, soit le contrôle abstrait de ses normes nationales434, soit un ruling sur l'interprétation du droit conventionnel435. Non moins révélateurs sont également les regrets exprimés par certains juges nationaux, dont la « bonne volonté conventionnelle » est partiellement tenue en échec par l'impossibilité de trouver, dans la jurisprudence strasbourgeoise, les repères sûrs aptes à orienter leurs jugements436.

  • 437 Voy. en effet les conclusions du Commissaire du Gouvernement R. Abraham avant C.E. (fr.) (ass.), 19 (...)
  • 438 R. ABRAHAM, « Le juge administratif français et la Cour de Strasbourg », dans P. Tavernier (dir.),Q (...)

262Artisan de la « réception », par le Conseil d'Etat français, de la jurisprudence européenne relative à la compatibilité de l'expulsion des étrangers avec l'article 8437, R. Abraham438 déclarait en ce sens que le juge national est

« (...) souvent embarrassé parce qu'il n'arrive pas à repérer dans la lecture de l'arrêt européen, les motifs déterminants et les motifs surabondants, à les distinguer les uns des autres, et la portée de la jurisprudence européenne n'est pas toujours claire à ses yeux. Les arrêts sont souvents "impressionnistes" dans leur motivation et il faut se placer du point de vue du juge national, qui doit ensuite en tirer les conséquences au plan interne et qui n'est pas toujours en mesure de savoir quelles conséquences il doit en tirer ».

  • 439 J.-F. BURGELIN et A. LALARDRIE, « L'application de la Convention par le juge judiciaire français »,(...)

263Le propos rejoint au demeurant celui de J.-F. Burgelin439, Procureur général près la Cour de cassation française, qui observe quant à lui que l'importance accordée par la jurisprudence strasbourgeoise aux spécificités locales et aux circonstances particulières « peut nuire à la sécurité juridique des Etats contractants qui ne sont pas en mesure de prévoir les condamnations éventuelles et, le cas échéant, de les éviter ».

  • 440 Voy. également, O. DE SCHUTTER, « La coopération entre la Cour européenne des droits de l'Homme et (...)
  • 441 Voy. en ce sens, G. COHEN-JONATHAN, « Intervention », Journée de réflexion au Palais des droits de (...)

264990. À la lumière de ce qui précède, l'on comprend alors que la politique d'espèce et la « proportiomania » pratiquées actuellement par le juge européen le conduisent, dans une certaine mesure, à outrepasser le rôle de juge d'exception que lui assigne la Convention440 : en contraignant les autorités nationales à un jeu de colin-maillard juridique, à un tâtonnement fait d'essais et d'erreurs, ce juge en arrive en effet indirectement à faire de sa saisine le mode normal, et non plus exceptionnel, de résolution des litiges suscités par l'application de la Convention européenne des droits de l'Homme441.

III. 2.2.2. Sécurité juridique de la jurisprudence et arriéré judiciaire

  • 442 Sur le lien entre l'arriéré judiciaire des institutions strasbourgeoises et la réforme de celles-ci (...)
  • 443 Voy., à propos de la seconde restructuration projetée du système de surveillance mis en place par l (...)
  • 444 Voy. supra, no 914, les remarques effectuées à propos du « pluralisme interne » des chambres de la (...)

265991. Telle que nous l'avons caractérisée à l’occasion du précédent chapitre, la décision « pédagogiquement idéale », et à ce titre, utile à la sécurité juridique de la jurisprudence, revêt, à bien des égards, l'allure d'une apparente perte de temps. Or, de la part d’institutions dont « l'arriéré judiciaire » est devenu à ce point préoccupant qu'il en justifia442 — et justifiera encore443 ? — la refonte d'ensemble, il aura pu et pourra apparaître incongru, voire totalement déplacé, d'exiger autre chose qu'une méthode de travail aboutissant à la résolution la plus rapide possible des litiges, et faisant l’économie des apparents « gaspillages » de débats, d'audiences et de controverses en délibéré444 que peut nécessiter la maximalisation, par une juridiction, de son rôle pédagogique.

  • 445 Voy. C. WARBRICK, « Coherence and the European Court... », op. cit., p. 1096 (imputant notamment à (...)
  • 446 Cour eur. D.H., arrêt Landborger c. La Suède du 22 juin 1989, Série A, no 155.
  • 447 Opinion concordante jointe par le juge Martens à l'arrêt Landborger c. La Suède du 22 juin 1989, op (...)

266992. Mise en lumière de longue date par la doctrine445, cette tension entre le rôle pédagogique d'un juge et l'encombrement de la juridiction au sein de laquelle il siège, fut parfois brandie par certains membres de la Cour aux fins de critiquer les « luxes temporels » qu'occasionnellement, celle-ci entendit s'offrir. Dans l'affaire Landborger c. La Suède446 était notamment soulevée, sous l'angle de l'article 6, la double question de l'impartialité et de l'indépendance de la juridiction interne ayant statué sur les intérêts du requérant. Ayant examiné la requête sous l'angle de ces deux garanties du procès équitable, l'arrêt du 22 juin 1989 encourut, pour cette raison, la critique du juge Martens447 : « Je crois, pour plusieurs raisons, que la Cour n'aurait pas dû examiner du tout la question de l'indépendance. L'une d'entre elles est que, devant la Cour, M. Landborger n'a pas attaqué ou essayé de réfuter la conclusion de la Commission selon laquelle rien ne permettait de douter de l'indépendance du tribunal des locations à l'égard de l'exécutif et des parties (...). Pour une Cour déjà surchargée, ces faits, à mon avis, auraient dû être décisifs ».

267993. À y regarder de plus près cependant, cette tension entre pédagogie et encombrement du rôle n'existe que si l’on se place dans une perspective temporelle réduite au seul présent. Envisager par contre une perspective plus large, dans le long terme, conduit non seulement à effacer une telle tension, mais bien plus à entrevoir pédagogie et réduction de l’arriéré judiciaire comme deux projets complémentaires et intrinsèquement liés.

  • 448 E. A. ALKEMA, « De Europese Conventie : begin van een Europese Constitutie ? », dans A.W. HERRINGA, (...)
  • 449 C’est en effet parce qu'il se réserve la possibilité d'encadrer au cas par cas, par le biais de la (...)
  • 450 Voy. en effet l'opinion dissidente jointe par les Juges Tulkens et Loucaides à Cour eur. D.H., arrê (...)

268994. L'idée ici avancée, et au demeurant apparue sous la plume de E.A. Alkema448, est que l'encombrement du rôle de la Cour ne résulte pas uniquement de facteurs extrinsèques aux modus judicandi de celle-ci, tels que l'extension du nombre d'Etats membres, l'accroissement du nombre de violations de la Convention commises par ceux-ci, ou encore, l'insuffisance scandaleuse des moyens humains et financiers dont sont dotées les institutions strasbourgeoises. Concourent en effet à cet encombrement, non seulement la politique d'interprétation extensive des droits et libertés garantis, mais aussi — les deux facteurs sont en réalité liés, nous l’avons vu449 — le manque de pédagogie et de sécurité juridique de la jurisprudence du juge européen : les juges Tulkens et Loucaides l'ont, semble-t-il, parfaitement aperçu450.

269Peu importe en effet que les autorités nationales apportent la « bonne réponse conventionnelle » au litige qui, dans le cadre de l'épuisement des voies de recours, leur est soumis. Encore faut-il, pour dissuader un plaideur de se rendre à Strasbourg, que l'issue de la procédure interne lui apparaisse comme « la bonne réponse conventionnelle », ce qui suppose mise à sa disposition d'une information claire et certaine sur ce que serait la décision de la Cour européenne si d'aventure le litige lui était soumis.

  • 451 V. BERGER, « La nouvelle Cour... », op. cit., p. 132. Voy. également, ibidem, p. 137, à propos de l (...)
  • 452 C. WARBRICK, « Coherence... », op. cil., p. 1096. Sur le lien entre la manque de pédagogie d'une ju (...)
  • 453 Sur ces notions, voy. supra. no 796 à 805.
  • 454 Voy. supra. no 838 à 844.

270De ce travail d'anticipation et d’évaluation présidant à toutes les requêtes et filtrant en amont le nombre de celles-ci, la casuistique et la politique de l'espèce de la jurisprudence strasbourgeoise sont évidemment, comme le remarquent V. Berger451 et C. Warbrick452, de très mauvais serviteurs. Le situationnisme proportionnaliste laisse croire à tout plaideur que son « cas » présente la singularité qui permettra au fléau de la balance de pencher dans le bon sens. Les refus d'interprétation ou de doctrine453 entretiennent l'idée que « tout est encore possible », non moins que les règlements amiables laissant sans réponse certaines questions capitales454. L'obstination à ne contrôler les lois et pratiques nationales qu'in concreto, ouvre la porte aux requêtes de tous ceux qui, à l'avenir, se verront appliquer les lois ou pratiques litigieuses.

  • 455 Voy. en ce sens, l'opinion concordante jointe par le juge Ferrarri Bravo à l'arrêt Pellegrin c. La (...)

271D’où l’idée qu'une plus grande sécurité juridique de la jurisprudence strasbourgeoise « désamorcerait » en amont l'introduction des requêtes émanant de ceux auxquels la correction conventionnelle des décisions nationales n'apparaît pas avec une évidence suffisante pour les dissuader de « tenter leur chance à Strasbourg ». D'où la conclusion qu'une telle sécurité juridique, quoiqu'occasionnant une certaine « perte de temps » dans l'immédiat, produira en réalité un « gain de temps » dans le long terme, grâce à la réduction de l'encombrement du rôle qu'elle générera pour l'avenir455.

  • 456 C. LINDO, « Onze Straatsburgse rechter... », op. cit.. p. 469.

272995. Pour logiques qu'elles apparaissent « sur le papier », les propositions ci-dessus formulées en sont-elles pour autant convaincantes à l'épreuve de la pratique ? S'exprimant sur ce point en 1990, le juge Martens en doutait456.

273Bien qu'une démonstration imparable en la matière soit impensable, qu'il nous soit permis de verser au crédit de notre propos deux constats.

  • 457 Voy. supra, notamment no 805, 809 et 839.
  • 458 Voy., en ce sens, la nuance introduite par C.R. SUNSTEIN (« Leaving Things Undecided... », op. cit. (...)

274996. Négativement tout d'abord, la validité du lien ci-dessus tracé entre sécurité juridique de la jurisprudence et désengorgement du rôle de la Cour à long terme, n'est nullement démentie, que du contraire, par le bilan qu'offre la politique de l'espèce strasbourgeoise en terme de réduction de l'arriéré judiciaire. Nous l'avons en effet souligné à maintes reprises, le minimalisme judiciaire du juge européen est source de récurrence des mêmes questions litigieuses457. L'économie de temps réalisée à l'origine sera toujours compensée par la « perte de temps » consistant à mettre en état, à plaider et à délibérer sur une ou plusieurs futures affaires soulevant à nouveau la question non tranchée. Du point de vue de la résorption de l'arriéré judiciaire, le « minimalisme judiciaire » produit donc des résultats que l'on ne peut, au mieux, qu'espérer nuls458.

275997. Positivement ensuite, il semble possible de produire, à l'appui de notre proposition, les résultats positifs, en termes d'arriéré judiciaire, qu'a permis d'engranger l'un des rares moments où, renonçant à la politique de l'espèce, le juge européen se résolut à poser un précédent de très large portée.

  • 459 Voy., en ce sens, J.-F. FLAUSS, « La Cour de Strasbourg face aux violations systématiques des droit (...)
  • 460 À notre connaissance, jamais il ne fut fait droit à l’allégation de l’existence de telle pratique d (...)
  • 461 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, Série A, no 25, § 159.

276L'on sait en effet toute la réserve459 dont habituellement ce juge fait montre lorsqu'est alléguée devant lui l'existence d'une « pratique administrative » de violation de la Convention460, comprise comme la répétition de manquements identiques ou analogues aux exigences de celle-ci et tolérés par les autorités nationales461.

277En soi congruente à une politique de l'espèce peu encline à s'élever au-delà du complexe factuel propre à chaque affaire, cette réserve fut cependant laissée de côté à la faveur de litiges mettant en cause le manquement, par l'Italie, à la garantie du délai raisonnable.

  • 462 Cour eur. D.H., arrêt Ferrari c. L'Italie du 28 juillet 1999, non encore publié au Recueil, § 21. D (...)

278Constatant en effet l'existence de 67 arrêts de condamnation de l'Italie d'ores et déjà prononcés sur ce point, auxquels venaient s'ajouter 1400 rapports de l'ancienne Commission ayant donné lieu à semblable conclusion de la part du Comité des ministres, la Cour affirma, dans un arrêt Ferrari du 28 juillet 1999462, que

« La répétition des violations constatées montre qu'il y a accumulation de manquements de nature identique et assez nombreux pour ne pas se ramener à des incidents isolés. Ces manquements reflètent une situation qui perdure, à laquelle il n'a pas été porté remède et pour lesquels les justiciables ne disposent pas de voies de recours interne ».

  • 463 Voy. en ce sens, F. KUTY, « Les violations répétées de l’exigence de délai raisonnable : une pratiq (...)

279Nul doute que derrière ces quelques lignes, que l'on a pu estimer trop lapidaires463, se dissimulent en réalité d'âpres débats en délibéré.

  • 464 Cette incidence d'ordre probatoire fut mise en exergue par le juge Costa dans l’opinion dissidente (...)

280Cette apparente perte de temps — un constat de violation « ponctuel » eût sans doute été plus rapidement acquis —, se révéla cependant être un investissement aux bénéfices substantiels. Ainsi constatée, la « pratique » de violation du délai raisonnable revêt en effet, pour le traitement des affaires subséquentes, le rôle d'une « présomption réfragable de lenteur coupable »464 mise à charge de l'Italie, ce qui permet un allégement tout à fait significatif des débats et, corrélativement, un traitement beaucoup plus expéditif desdites affaires. Sitôt en effet que la durée de la procédure judiciaire interne apparaît prima facie anormale, peut s'en déduire, de manière presque automatique, le constat de violation de l'article 6.

281Que l'on en juge : prenant invariablement argument du « précédent » Ferrari, ont pu être rendus, entre le 28 juillet 1999 et le 1er janvier 2001, près de 250 arrêts de condamnation de l'Italie pour durée excessive de ses procédures judiciaires.

  • 465 Voy. supra, no 838.
  • 466 Voy., tout particulièrement, les 120 radiations du rôle prononcées le 22 juin 2000.

282Plus significatives encore du point de vue de l'économie de temps qu'elles réalisent sans préjudice du rôle pédagogique de la Cour465, sont les 151 radiations du rôle intervenues466, entre les mêmes dates, ensuite d’un règlement amiable conclu entre le gouvernement italien et les requérants concernés.

  • 467 Pour reprendre le terme utilisé par le Président de la Cour, L. Wildhaber (Communiqué de presse du (...)

283998. Cet exemple nous invite incontestablement à valider le lien, ci-dessus posé, entre sécurité juridique de la jurisprudence de la Cour et réduction de son arriéré judiciaire, et, par conséquent, à former l’hypothèse que, faute d'oeuvrer à cette sécurité juridique, la Cour se condamne à une progressive « asphyxie »467, au plus grand préjudice de l'effectivité des droits et libertés conventionnels.

Synthèse

284999. Non moins que comme une garantie de l'effectivité des droits et libertés requise par les clauses normatives de la Convention, la sécurité juridique de la jurisprudence strasbourgeoise et son aptitude à fournir aux États et aux individus des points de repères clairs et stables, apparaissent comme les conditions sine qua non du bon fonctionnement du système de surveillance que cette Convention met en place. L'une et l’autre semblent en effet être prescrites, sur un plan normatif, par le principe de subsidiarité qui sous-tend ce système, et, sur un plan pragmatique, par le souci de ne pas voir le juge européen définitivement noyé dans l'arriéré judiciaire qui, dès à présent, menace de le submerger.

Conclusions

2851000. L'effectivité des droits et libertés conventionnels suppose, nous l'avons vu, que ceux-ci soit exercés par ceux aux bénéfices desquels ils existent, respectés par les autorités à charge desquelles ou contre lesquelles ils sont stipulés, et, enfin, placés sous le regard tiers et impartial du juge national et, dans le cadre de la Convention, international.

286À la satisfaction de cette triple exigence concourent, nous l'avons également affirmé, la rationalité siluationniste de la proportionnalité et la « prudence » dont elle est le symptôme. Leur flexibilité intrinsèque désinhibe les interprétations extensives et évolutives, et permet d'aplanir sans heurts les controverses de tous ordres que sécrète le pluralisme européen.

287Radicalisée, cette flexibilité en vient cependant à devenir proprement suicidaire, en ce qu'elle génère une casuistique et une imprévisibilité qui mettent en péril l'objectif d'effectivité lui-même. Celui-ci se nourrit en effet parallèlement d'une temporalité suffisamment stable, de la satisfaction d'une exigence de sécurité juridique.

288Ce lien entre sécurité juridique et effectivité des droits de l'Homme apparaît à un double niveau dans la Convention. Non seulement la sécurité juridique est-elle envisagée, sur un plan matériel, comme une condition inhérente à la garantie des droits et libertés conventionnellement consacrés, mais en plus apparaît-elle, sur un plan procédural, requise par le principe de subsidiarité et impliquée au titre d'éclusier du flot des requêtes qui se déverse à Strasbourg.

  • 468 Voy. supra, no 853.

289Entre les impératifs contradictoires de la « prudence » et de la « sécurité juridique », la jurisprudence européenne semble néanmoins avoir tranché définitivement, faisant de la seconde une valeur subordonnée à la première : présidant au présent chapitre468 (le constat de J. Callewaert sur ce point est entièrement validé. L'on peut cependant affirmer, à l'aune des développements qui précèdent, qu'une telle hiérarchie de valeurs n'a rien de légitime. Non moins que la « prudence », la « sécurité juridique » est nécessaire à l’effectivité des droits conventionnels, et n'a donc aucun titre à s'y voir sacrifiée : dans l'incertitude risquent en effet d'être « gelés » et « paralysés », non seulement les droits et libertés conventionnels eux-mêmes, mais aussi les rouages du système de surveillance mis en place par la Convention.

IV. SECURITE JURIDIQUE ET PRUDENCE : UNE CONCORDANCE PRATIQUE ?

2901001. L'on opposera volontiers aux conclusions qui précèdent l’apesanteur totale dans laquelle elles naviguent.

  • 469 Voy. R. NEWMAN, « Introduction », dans R. NEWMAN (sous la direction de), Equity in the World's Lega (...)

291N'aboutit-on pas en fin de compte à réinvestir, sous des termes nouveaux, le débat, aussi vieux que le Droit lui-même, entre l'équité et la sécurité juridique469 ?

  • 470 Voy. E. GARZON VALDES, « Legal Security and Equity », dans A. AARNIO et W. KRAWIETZ (sous la direct (...)
  • 471 F. OST, Le temps du Droit, op. cit., p. 196.

292Sans doute ces deux valeurs ne s'opposent-elles pas l'une à l'autre sur un plan téléologique et « macroscopique », en ce que le Droit ne pourrait se passer définitivement ni de l'une, ni de l'autre470 ; il est au contraire requis d'être tout à la fois ars aequi et boni et ars stabilis et securi471. Le système juridique inéquitable sera rejeté, au prix du désordre et de l'insécurité juridique ; la règle imprévisible se prêtera quant à elle à toutes les iniquités.

  • 472 Comp. sur ce point, D. BUCHWALD, « The Rule of Law : A Complete and Consistent Set of (Legal) Norms (...)
  • 473 Voy. supra, no 890-985 (en ce qui concerne l'équité) et 924-927 (en ce qui concerne la sécurité jur (...)
  • 474 C. PERELMAN, Le raisonnable et le déraisonnable en droit. Au-delà du positivisme juridique, Paris, (...)

293Le paradoxe cependant tient à l'impossibilité pratique de satisfaire de front à l'ensemble des requêtes de la sécurité juridique et de l'équité472. L'Histoire du Droit, que nous avons retracée dans ses grandes lignes473, ne se présente pas autrement, sur ce point, que comme une oscillation permanente entre les deux pôles contradictoires, un perpétuel mouvement de balancier d’un excès à l'autre : à tout le moins s'il prétend avoir définitivement apaisé semblable tension, le juge « raisonnable » de Perelman n'existe pas474.

294Ce qui pourrait apparaître comme une impasse nous semble au contraire procéder d'une dialectique féconde : l'impossibilité de sortir de la tension entre sécurité juridique et équité via le sacrifice apaisant de l'une à l'autre contraint à rechercher entre celles-ci une concordance pratique, toujours instable et insatisfaisante, et constitutive à cct égard d'un horizon régulateur de l'activité de juger (IV.1.). Prenant au sérieux cette dialectique, nous proposerons deux pistes oeuvrant à la restauration partielle d'un « plus de sécurité juridique » dans le droit de la Convention européenne (IV.2.) : d'une part, le développement d'une sécurité juridique méthodologique, et, d'autre part, l'instauration d’un « droit transitoire jurisprudentiel ».

IV. 1. La concordance pratique comme horizon régulateur

  • 475 Voy. supra, no 864 à 899 et spéc. no 899.

2951002. Si l'on souscrit aux développements qui précèdent relatifs à l'égale nécessité de la flexibilité « prudente » et de la prévisibilité dans la quête d'effectivité des droits conventionnels, l'on est alors conduit à réputer absurde toute tentative d'apaiser leur tension par subordination abstraite et définitive de l'une à l'autre. À l'erreur de la jurisprudence strasbourgeoise qui survalorise la prudence et la politique de l'espèce, il ne convient donc pas de substituer l'erreur inverse, consistant conférer primat à la sécurité juridique. Pareille tentative serait non seulement vaine — eu égard aux profonds ancrages de la « prudence » strasbourgeoise dans l'ethos juridico-éthique contemporain475 —, mais plus encore inopportune : première impasse.

  • 476 Voy. en ce sens, semble-t-il, A. PECZENIK, « The Passion for Reason », dans L. WINTGENS (Sous la di (...)

2961003. Dira-t-on qu'une solution alternative à cet établissement insensé d'une hiérarchie abstraite réside dans l'arbitrage concret des requêtes contradictoires de la sécurité juridique et de la prudence476 ? En toute affaire portée à Strasbourg serait alors opérée une mise en balance des intérêts respectifs à ménager l'un et l'autre impératifs. Sans doute pareille construction a-t-elle le mérite d'assumer in abstracto l'égal rang des valeurs opposées. Elle n'en est pas moins foncièrement paradoxale en ce qu'elle conduit à faire droit aux exigences de la sécurité juridique à l'aide d’un mode d'adjudication — la balance des intérêts — résolument casuistique. Loin donc de voir ses excès tempérés, le situationnisme se verrait ici assuré une hégémonie absolue : seconde impasse.

2971004. Faut-il alors, plutôt que de tenter vainement de les arbitrer, modifier les termes du débat et « inventer » une « nouvelle forme de sécurité juridique » de piano compatible avec la flexibilité et la prudence des modes d'adjudication judiciaire ? Il ne s’agirait plus tant de garantir aux individus une quelconque sécurité d'ordre substantiel portant repères a priori de l'action (droit au droit), mais uniquement de leur donner l’assurance que leur cause sera entendue a posteriori par un juge (droit au juge), et tranchée par celui-ci à l'issue d'un échange argumenté confrontant les différents intérêts en présence, échange où toute valeur apparaît radicalement négociable, pourvu qu'elle le soit sur base de propositions recevables, c'est-à-dire, non arbitraires.

  • 477 J. HABERMAS, Droit et démocratie. Entre faits et normes, traduit de l’allemand par R. ROCHLITZ et C (...)
  • 478 Voy. supra. no 430 à 442 et 976.
  • 479 Cette conception de la sécurité juridique comme « purement procédurale », c'est-àdire sans ancrage (...)
  • 480 Cette transformation de la conception de la sécurité juridique avait semblé recevoir, dans des écri (...)

298D'un tel déplacement, suggéré notamment par J. Habermas477, l'on retrouve les stigmates évidents dans la jurisprudence strasbourgeoise, nous l'avons vu478. Il reste cependant que cette sécurité juridique « procédurale », à l'état pur479, est profondément insuffisante à produire les résultats escomptés d'elle en termes d'effectivité des droits et libertés conventionnels480.

  • 481 Voy. supra, no 976.

299Elle spécule tout d'abord sur l'existence, dans le chef de l'ensemble titulaires desdits droits et libertés, d'un « goût du risque » — ou, le cas échéant, du « sacrifice »481 — qui les conduit, d'une part, à s'accommoder totalement de l'incertitude entourant les conséquences de leurs actes (absence totale de Chilling effect), et d’autre part, à banaliser totalement le « spectre du procès ». Qu'il nous soit permis de penser qu'une telle anthropologie n'est que très partiellement représentative du commun des mortels.

300Elle table surtout sur une disponibilité totale et illimitée des prétoires. Si le droit n’est jamais donné d'avance, tout devient potentiellement susceptible de faire l'objet d'un contentieux. Or, nous avons vu que le juge européen présente des limites quant à sa capacité de digérer, dans un délai raisonnable, la masse des requêtes portées devant lui. La situation n'est pas substantiellement différente s'agissant des tribunaux nationaux.

301La substitution d'une sécurité juridique procédurale (droit au juge) à la sécurité juridique de type classique (droit au droit) débouche donc également sur une impasse.

*

3021005. Le commun dénominateur des trois impasses ci-dessus examinées tient à leurs tentatives de réduire la tension entre flexibilité et prévisibilité sur le mode du « sacrifice unilatéral ». Sacrifice abstrait d'une valeur au profit de l'autre dans le premier et le troisième cas ; sacrifice concret dans le second.

3031006. N'est-ce pas alors le signe que c'est précisément de cette logique du « sacrifice unilatéral » qu'il convient de sortir ? Plutôt que de se demander à quelle valeur il convient, in abstracto ou in concreto, de céder, pourquoi ne pas privilégier l'idée que ces deux valeurs, quoiqu'aspirant l'une et l'autre à leur optimisation, se doivent des « concessions réciproques » destinées à assurer, tant que faire se peut, leur « concordance pratique ».

  • 482 Voy. supra. no 280, note infrapaginale 175.
  • 483 Voy. en ce sens la decription de la « concordance pratique » faite par F. MÜLLER, Discours de la mé (...)

304Issue de la doctrine allemande482, le terme de concordance pratique est ici utilisé à dessein. Lorsque deux droits fondamentaux garantis par la loi fondamentale viennent à s'opposer, cette doctrine estime en effet qu'il convient de ne pas se tourner immédiatement vers la balance pour déterminer celui qui « pèse le plus lourd ». Il importe au contraire que l'interprète prenne le parti de limiter les prétentions de l'un et l'autre des droits opposés, aux fins qu'à l'optimalisation absolue de l'un ou de l'autre, se substitue une concordance pratique optimisant, de manière certes relative, l'un et l'autre483.

3051007. Cette manière de réfléchir l'opposition de valeurs nous semble particulièrement féconde, dès lors qu'elle place l'interprète devant le caractère radicalement inachevé et insatisfaisant de son oeuvre. Toujours en effet la concordance pratique des valeurs concurrentes peut-elle et doit-elle être améliorée, aux fins de repousser sans cesse le moment où la concession mutuelle devient inéluctable et de parvenir, de la sorte, à une meilleure combinaison optimisante. La conciliation totale, comprise comme la satisfaction de front de l'ensemble des exigences, reste certes hors d'atteinte. Mais elle n'en constitue pas moins la « mauvaise conscience » de l'interprète, et à ce titre, source d'efforts constants de sa part.

306C'est à notre estime, un tel « état d'esprit » foncièrement dialectique, qu'il convient d'instiller dans l'interprétation de la Convention européenne des droits de l'homme aux fins de corriger le sacrifice par trop unilatéral de prévisibilité et de sécurité juridique que cette interprétation consent, en l'état actuel, au profit du situationnisme proportionnaliste et de la politique de l'espèce.

IV.2. Concordance pratique entre sécurité juridique et prudence dans l'interprétation de la Convention : deux propositions

3071008. Parlant du postulat qu'il convient de penser l'opposition entre sécurité juridique et prudence dans l'interprétation de la Convention, non en termes de sacrifice unilatéral de l’une au profit de l'autre, mais bien comme un défi permanent visant, par concessions mutuelles, à rechercher leur concordance pratique, il nous paraît pouvoir être formulé deux propositions.

308Premièrement, il semble possible, sans accuser la moindre perte dans les bénéfices que procure l'adjudication situationniste à l'effectivité des droits de l'Homme, de garantir aux justiciables de la Convention une sécurité juridique méthodologique (IV.2.1.).

309Cette première forme de sécurité juridique, quoique nécessaire, n'est cependant pas suffisante, si elle ne s'accompagne d'une restauration, dans la mesure du possible, d’une sécurité d'ordre plus substantiel, portant cette foisci, non plus sur les méthodes d'adjudication, mais bien sur le produit d'adjudication. À la différence de la première, cette seconde forme de sécurité juridique ne peut se voir promue qu'au prix d'un recul de la logique d'adjudication situationniste, et des bénéfices qui, sous certains angles, sont les siens. L'ambition du propos est cependant de démontrer que cette « perte » peut à son tour être réduite au strict nécessaire, moyennant mise en place d’un « droit transitoire jurisprudentiel » apte à faire droit aux impératifs contradictoires de la prévisibilité et du changement (IV.2.2.).

IV.2.1. Pour une sécurité juridique « méthodologique »

  • 484 J. JOWELL et A. LESTER, « Proportionality : Neither Novel nor Dangerous », dans J. JOWELL et D. OLI (...)

3101009. « Les juges doivent penser ce qu'ils disent, et dire ce qu'ils pensent », affirment en substance J. Jowell et A. Lester484.

3111010. S'il est un sacrifice de sécurité juridique que ne compense nul gain supplémentaire d'effectivité des droits et libertés conventionnellement garantis, c'est sans conteste l'obscurité entretenue par le juge européen autour du concept même de proportionnalité et le caractère proprement « améthodique » de son adjudication.

  • 485 Voy. supra, no 420.

312Nous l'avons en effet constaté à l'issue de l'examen portant sur la jurisprudence relative à l'expulsion d'étrangers485, la proportionnalité, et la balance des intérêts qui en constitue le coeur, ne verraient leur situationnisme et leur flexibilité intrinsèques nullement contrariés par un encadrement méthodologique plus strict. Renoncer à cet encadrement et doubler la casuistique des « produits d'adjudication » d'une « casuistique de la méthode » constitue par conséquent un sacrifice illégitime au regard du paradigme de concordance pratique ci-dessus développé.

  • 486 F. MÜLLER, Discours de la méthode juridique, op. cit., p 30-31.
  • 487 Ibidem, p. 218.

3131011. C'est dès lors que l'on se permet de réinsister, une fois encore, sur la nécessité pour le juge européen de s’astreindre, selon les termes de F. Müller, à un effort d'« honnêteté »486 et de « sincérité »487 méthodologiques, et d'adopter, dans celte perspective, un Leading Case de la proportionnalité, aux fins de dissiper les incertitudes et controverses purement « gratuites » qui entourent, à l'heure actuelle, son contenu.

314Sont requis, tout d'abord, le détail des exigences, formelles (prévisibilité, garanties contre les abus/recours, obligation formelle de mise en oeuvre de la proportionnalité) ou matérielles (appropriation, nécessité et proportionnalité sensu stricto) déduites de la proportionnalité, ainsi que la clarification des liens qui unissent ces exigences les unes aux autres (caractère self-sufficient ou non self-sufficient ?).

  • 488 Voy. supra, no 380 à 387.

315S'impose, ensuite, l’adoption d'une méthode, explicite et sincère, de « cadrage » de litige pour les besoins de la mise en balance des intérêts requise par la proportionnalité au sens strict. Les positionnements sur les différentes axes de reconstruction du litige (structurel, personnel, historique et probabiliste) doivent être effectués, justifiés, et assumés de manière logique et cohérente488.

  • 489 Voy. supra, no 765.

316Paraît nécessaire, enfin, une « remise en ordre », dans le mesure du possible, de la « doctrine » de la marge nationale d'appréciation, en ce qu'elle détermine, nous l’avons vu, la géométrie variable du contrôle portant sur les aspects substantiels de la proportionnalité, ainsi que la charge de la preuve objective de celle-ci489.

  • 490 Voy. supra. no 475.

3171012. Satisfaites, ces trois requêtes permettront au moins de garantir une sécurité — et par là-même, une égalité — « méthodologiques » dans l'adjudication de la Convention européenne des droits de l'Homme. Plus ambitieuse qu'une sécurité « procédurale » pure, pareille forme de sécurité juridique méthodologique est bien évidemment insuffisante à assurer par ellemême la stabilisation des attentes que requiert l’effectivité des droits et libertés conventionnels. Ce qu'elle promet en effet, sous la surveillance de la doctrine et des commentateurs490, n'est pas la prévisibilité du produit du débat, mais uniquement la possibilité d'anticiper les règles et axes du débat luimême : tel type d'argument sera exclu ; tel type de justification ou de démonstration sera requis de la part de l'une ou l’autre partie.

IV.2.2. Pour la restauration de la « durée » : opportunité d'un droit transitoire jurisprudentiel

3181013. Nous l’avons souligné, l’effectivité des droits et libertés conventionnels ne saurait se passer d’un « plus de sécurité juridique » de type substantiel, c'est-à-dire portant repère a priori de l'action, et donc, des produits d'adjudication. Cette forme de sécurité juridique ne peut, quant à elle, être reconquise qu'au prix d'un renoncement partiel et réfléchi à la flexibilité et au situationnisme proportionnaliste. Il s'agit, en d'autre termes, de tailler une place pour les règles au milieu des principes, de poser des précédents guidant l’avenir au sein des décisions d'espèces qui n’autorisent que l’aléa.

319En cette reconquête se joue un rééquilibrage du rapport dialectique entre le droit et la réalité, de même que la redécouverte d'un temps banni de l'adjudication proportionnaliste : la durée, comme équilibre de la continuité et du changement, de la stabilité génératrice de certitude et de la mutabilité vectrice de progrès (IV.2.2.1).

320Figure par excellence de la « concordance pratique » subdécrite, cette durée ne pourra cependant faire son entrée dans l'interprétation conventionnelle qu'à charge d'avoir préalablement maîtrisé le « spectre » du revirement de jurisprudence (IV.2.2.2) : c'est précisément à cette maîtrise que s'emploie le « droit transitoire jurisprudentiel ».

IV.2.2.1. De l'adaptation du droit au fait à l'adaptation du fait au droit : pour une restauration de la durée

  • 491 Voy. supra, no 857.

3211014. Sous le concept d'effectivité de la Convention européenne des droits de l'Homme se joue, nous l'avons vu, le rapport dialectique entre le Droit et la réalité491 ( : le premier ordonne la seconde (dimension instituante du droit) en même temps qu'il se trouve déterminé par celle-ci (dimension instituée du droit).

  • 492 Voy. supra, no 932.
  • 493 Voy. O. CORTEN, L'utilisation du « raisonnable » par le juge international. Discours juridique, rai (...)
  • 494 Voy. sur ce point B. De Sousa Santos, qui décrit le droit post-moderne comme une « carte » de la ré (...)
  • 495 Voy. en ce sens, A.-J. ARNAUD, « Du jeu fini au jeu ouvert. Réflexions additionnelles sur le droit (...)
  • 496 Voy. très clairement en ce sens, E. KASTANAS, Unité et diversité..., op. cit., p. 441.

3221015. Le souci de sécurité juridique place l'accent sur la première relation, c'est-à-dire la dimension « instituante », ordonnatrice et volontariste du droit de la Convention492 ( Le propre de la logique des principes, du situationnisme proportionnaliste et de la politique de l'espèce est par contre de valoriser la seconde relation, la dimension « instituée » et pour ainsi dire « sociologique »493 (du droit de la Convention : celui-ci est requis de s'adapter aux faits, de coller au plus près la réalité, et d’en restituer une image fidèle494 (sous la seule réserve d'éventuelles retouches ponctuelles495 (Si cette réalité est diverse, multiple, complexe et désordonnée, il est normal que le droit de la Convention le soit également496 (il ne sera simple et prévisible que lorsque la réalité le sera également devenue. Si cette réalité est changeante, le droit de la Convention doit s'abstenir tant que faire se peut d'y interférer et entretenir l'aléa, jusqu'à ce que la réalité dont question soit enfin stabilisée : alors sc présentera le Kairos, le moment propice de la consolidation par une règle plus générale et abstraite.

3231016. Ces traits rappelés, comment faut-il alors concevoir le rééquilibrage, la remise en concordance pratique des dimensions instituante et instituée du droit de la Convention ?

  • 497 Voy. supra, no 554.
  • 498 Voy. supra, no 659 à 667.
  • 499 Voy. supra, no 211 et 915.

3241017. Tout d'abord, s'impose l’évidence que tout le droit de la Convention n'a pas égale vocation à s'adapter aux faits : il existe, au sein de cet instrument, des pôles de résistance à l'ouverture au temps, à la flexibilité et à la prudence. L'un de ces pôles, actuellement menacé, est constitué des droits indérogeables. L'autre pôle est formé par la « substance » des droits fondamentaux garantis, dont l'intangibilité résulte nécessairement du double postulat d’homéostasie et d'effet utile de l'instrument conventionnel497. De ces deux digues opposées à l'entropie du temps qui passe, il incombe au juge européen d'affirmer ou de réaffirmer l'existence plus ouvertement qu'il ne l'a fait jusqu'à présent, d'une part, en répudiant la relativisation rampante des droits indérogeables, et d'autre part, en acceptant d'embrasser ouvertement une conception absolutiste radicale, et non plus pragmatique de la substance des droits fondamentaux498. Sans doute pareille affirmation d'« absolus » se paiera-t-elle d'une interprétation plus restrictive de ceux-ci499 ; en contrepartie cependant, s'y touvera attaché un gain de sécurité juridique.

  • 500 Voy. supra, no 418.
  • 501 Voy. à ce titre, les réflexions de L. Wildhaber à propos des grands principes classiques, hérités d (...)
  • 502 Voy. supra, no 418.

3251018. Quid cependant de la restauration d'un « plus de sécurité juridique » dans l'adjudication des droits et libertés auxquels l’instrument conventionnel ne confère pas d’absoluité ? En l'état actuel, l'on constate que cette adjudication se trouve écartelée entre deux temporalités extrêmes500 : d'un côté, des principes éternels d'une densité normative à ce point faible qu'ils se révèlent incapables d'instituer la réalité, et n'autorisent donc, à eux seuls, que peu de prévisibilité501 ; de l'autre côté, des décisions à ce point contextualisées qu'elle ne présentent aucune possibilité d’itération, et apparaissent dès lors comme autant d’instants que rien ne relie. Entre ces deux temporalités extrêmes, point de dialogue. La continuité, incarnée dans les principes, se trouve purement juxtaposée à la mutabilité, qui caractérise les décisions, sans que ni l’une ni l'autre ne se contrarient et se tempèrent mutuellement : d'où une temporalité juridique foncièrement aléatoire. Sortir de cette dernière, et réinstituer de la sorte un véritable dialogue entre continuité et changement, suppose alors que la décision strasbourgeoise vise, tant que faire se peut, à un niveau de normativité médian : constitution de normes suffisamment précises et contraignantes pour prétendre véritablement instituer le réel, tout en étant suffisamment générales pour demeurer itérables d'espèces en espèces502. Ces normes seraient elles-mêmes caractérisées par une temporalité médiane : la durée. Tout en prétendant à la continuité — ce qui leur permet d'offrir la sécurité juridique —, elles seraient cependant sujettes au changement, lorsqu'il se révèle a posteriori qu'elles sont foncièrement inadaptées à la réalité qu'elle prétendent régir, et, à ce titre, incapables de l'ordonner.

3261019. Plaider de la sorte l'introduction de normes « durables » n'équivaut donc pas à renoncer totalement à l'adaptation du droit aux faits, et à la flexibilité qui permet le changement. Tout juste un tel plaidoyer exige-t-il de renoncer à l'adaptation permanente et chirurgicale, réalisée au moyens de décisions hypercontextualisées, au profit d'une adaptation « par étapes » et macroscopique, qui fait le deuil d'un droit épousant, à la manière de la règle de plomb des lesbiens, toutes les moindres aspérités du réel.

3271020. Mené sous les étendards de la sécurité juridique, pareil deuil nous semble parallèlement encouragé par trois ordres de considérations.

  • 503 C. ATIAS et D. LINOTTE, « Le mythe de l'adaptation du droit au fait », D.. 1977, Chron., p. 251 et (...)

328La première, empruntée à C. Atias et D. Linotte503, conduit à affirmer que « l'adaptation du droit au fait », que survalorisent le proportionnalisme et la décision d'espèce, procède, fondamentalement d’une illusion. Même s'il en refoule l'évidence, le droit ne peut en effet s'empêcher de sélectionner luimême, au moyen d'un jugement de valeur, les faits auxquels il se déclare « contraint » de s'adapter : en un sens, il ne peut donc s'empêcher d'être « instituant ». Si cette oeuvre instituante est inévitable, pourquoi ne pas alors l'afficher ouvertement, et la soumettre, de ce fait, à la discussion ?

329La seconde part du constat du caractère circulaire et auto-justifiant de l'idée même d'adaptation du droit au fait. C'est en effet en raison du caractère désordonné de la réalité que l'on se refuse à poser une règle ordonnatrice. Mais fondamentalement, ce désordre de la réalité, loin d'être le fruit exclusif des défaillances d'une « main invisible » extérieure au droit, n'est-il pas précisément pour partie causé par l'absence de règles préexistantes ? En d'autres termes, n'aboutit-on pas, lorsque l'on se refuse à poser une règle au nom d'un pronostic sur son inadaptation, à intervertir les conséquences et les causes ?

  • 504 Voy. supra. no 391 à 398.

330La troisième considération est, enfin, intimement liée à la première : renoncer à l'adaptation chirurgicale du droit aux faits n'équivaut pas à renoncer à l'objectivité d'un « Droit-photo » au profit de l'arbitraire d'un droit volontariste. Non moins en effet que l'adjudication par règles instituantes, l'adjudication hypercontextualisée par « principes » se heurte en effet à un irréductible moment de décisionnisme, lié, nous l'avons vu, à l'incommensurabilité des valeurs en présence504.

IV. 2.2.2. La nécessité d'un droit transitoire jurisprudentiel

3311021. L'on sera tenté d'opposer aux développements qui précèdent l'impossibilité de l'alliance entre continuité et changement sur laquelle prétend se fonder la figure des « normes durables ». En effet, le changement de telles normes, qui garantit la possibilité d'une interprétation évolutive, ne peut, dans le schéma proposé, s'opérer que par le biais d'un revirement de jurisprudence qui se trouve lui-même être générateur d'insécurité juridique.

  • 505 Voy. supra. no 919.
  • 506 Voy. en effet, tout d'abord, Cour eur. D.H., arrêt Mathieu-Mohin et Clerfayt c. La Belgique du 2 ma (...)
  • 507 Voy. en effet. Cour eur. D.H., arrêt Cossey c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1990, Série A, no 184 (...)
  • 508 Voy., supra. no 161, la critique adressée à l'arrêt Chahal c. Le Royaume-Uni. Voy. également, les o (...)
  • 509 Cour eur. DU., arrêt B. c. La France du 25 mars 1992, Série A, no 232-C.
  • 510 Voy. p. ex., O. JACOT-GUILLARMOD, « Règles, méthodes et principes d'interprétation dans la jurispru (...)
  • 511 Cour eur. D.H., arrêt Rees c. Le Royaume-Uni du 17 octobre 1986, Série A, no 106.
  • 512 Cour eur. D.H., arrêt Cossey c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1990, op. cit.
  • 513 L. WILDHABER, « Precedents... », op. cit., p. 1542, non sans que l'auteur constate, in fine, que l' (...)
  • 514 Cour eur. D.H., arrêt Sheffield et Horsham c. Le Royaume-Uni du 30 juillet 1998, Rec., 1998-V, p. 2 (...)

3321022. L'on aboutit ici au coeur du paradoxe du « suicide de la sécurité juridique » que nous évoquions plus haut505, et qui se trouve au demeurant être la justification la plus puissante d'une politique jurisprudentielle de l'espèce. Il est évident en effet que le meilleur moyen de ne jamais éprouver les inconvénients d'un changement d'avis, c'est de ne jamais prendre fermement position. Telle est au demeurant la ligne que suit largement la jurisprudence strasbourgeoise, qui, sous réserve de deux ou trois cas à notre connaissance uniques506, n'a jamais éprouvé le besoin d'opérer tout à fait explicitement un revirement. En effet, bien que le juge européen n'exclue pas en théorie l'éventualité d'y procéder « si des raisons impérieuses paraissent le justifier »507, la nécessité pratique des revirements est, si l'on peut se permettre, « proactivement » neutralisée par une adjudication situationniste qui empêche la naissance de précédents trop contraignants : il suffit donc à ce juge, pour intégrer le changement, d'opérer une simple « distinction de cas », même si celle-ci n'est pas toujours convaincante508. Ainsi l'arrêt B. c. La France509 que l'on a souvent interprété comme un revirement « déguisé »510 par rapport à la jurisprudence antérieure Rees511 et Cossey512, ne procédait, en réalité, que d'un distinguo d'espèce513 : Rees et Cossey lui ont donc survécu, pour être réactivés à l'occasion de l'arrêt Sheffield et Horsham du 30 juillet 1998514.

3331023. À y regarder de très près cependant, la dimension « suicidaire » de la sécurité juridique subévoquée n’est pas insurmontable ; un effort d'imagination permet en effet de réduire le « drame de sécurité juridique » que constitue le revirement de jurisprudence.

  • 515 Voy. F. OST, Le temps du droit, op. cit., p. 149-151. Voy. d'ailleurs, pour l'anecdote, l’arrêt Val (...)

3341024. Ce « drame » du revirement de jurisprudence s'érige en effet sur un double constat. Au jour où il intervient, ce revirement déjoue tout d'abord les anticipations futures des autorités étatiques qui, à partir de ce moment, seront tenues d'adapter leur ordre juridique interne aux fins de satisfaire, pour l'avenir, aux standards conventionnels nouvellement définis. Plus dramatique encore est la rupture des anticipations passées des Etats parties : l'effet déclaratif attaché à toute interprétation jurisprudentielle a pour effet de réécrire le passé juridique515. Conformes jusqu'alors aux standards conventionnels que la jurisprudence antérieure énonçait, les règles étatiques se voient rétrospectivement taxées d'inconventionnalité en raison du revirement intervenu : la « confiance légitime » des États et des particuliers placés sous leur juridiction se trouve, par conséquent, déjouée.

  • 516 Voy. sur ce point, F. OST, « L'heure du jugement... », op. cit., p. 91 et suiv. et spéc. p. 97 pour (...)

3351025. Un tel drame n’a rien d'inéluctable, anticipations passées et futures des États pouvant être ménagées grâce à la mise en place imaginative d'un véritable « droit transitoire jurisprudentiel »516. Les développements qui suivent n'ont au demeurant rien de révolutionnaire. Les germes d'un tel droit existent en effet dans la jurisprudence de la Cour ; tout juste convient-il de les cultiver davantage qu'ils ne l'ont été jusqu'à présent.

  • 517 Voy. d'ailleurs, en ce sens, l'opinion dissidente jointe par le juge Martens à l'arrêt Cossey c. Le (...)
  • 518 Pour tout dire, lesdits résultats sont franchement décevants : voy. en ce sens, supra, no 447.
  • 519 Cette technique semble issue du droit constitutionnel allemand (AppellEntscheidungen) (voy. sur ce (...)
  • 520 Cour eur. D.H., arrêt Rees c. Le Royaume-Uni du 17 octobre 1986, Série A, no 106, §47 ; Cour eur. D (...)
  • 521 Au sujet de ce passage de l'arrêt Rees, voy. F. OST et M. van de KERCHOVE, « Pluralisme temporel et (...)
  • 522 Cette technique de « l'arrêt d’appel » se retrouve également, quoique de manière plus voilée, dans (...)

3361026. Moneat judex priusquam feriat. Préserver les anticipations futures des Etats supposerait que l'éventualité d'un revirement de jurisprudence soit annoncée préalablement à son intervention même, ce qui en réduirait la « surprise »517. Appelé à ordonner par une règle une réalité qu’il sait particulièrement mouvante, le jugement prendrait acte de cette mouvance et avertirait ses lecteurs de l'éventualité qu'il faille un jour, en raison de celle-ci, modifier la règle pristinement posée. Consacrant de la sorte des principes généraux dont la validité serait ouvertement indexée à l'évolution de la réalité qu'appréhendent leurs champs normatifs, la Cour européenne encouragerait les États à prendre les devants d'un revirement de jurisprudence qui, dès lors, ne leur apparaîtrait pas, ou moins, comme une mauvaise surprise. Quoique n'y ayant pas, jusqu'à présent, enregistré de résultats remarquables518, cette technique, dite de l'« arrêt d’appel »519, pénètre d'ores et déjà le contentieux de la transsexualité mené devant la Cour européenne sous l'angle des obligations positives déduites de l'article 8. Ayant en effet refusé, « pour le moment », de déduire de cette disposition l'obligation générale d'accorder reconnaissance juridique pleine et entière au changement de sexe subi par un individu, l'arrêt Rees c. Le Royaume-Uni du 17 octobre 1986520 avait cependant affirmé que « la Cour n'en a(vait) pas moins conscience de la gravité des problèmes que rencontrent les transsexuels comme le désarroi qui est le leur. La Convention doit toujours s'interpréter à la lumière des circonstances actuelles. Partant, la nécessité de mesures juridiques appropriées doit donner lieu à un examen constant, eu égard, notamment, à l'évolution de la science et de la société ». Il y là, de toute évidence, une technique521 qui pourrait être transposée hors du seul contentieux particulier où, jusqu'à présent, elle est demeurée confinée522.

  • 523 Sur cette problématique en général, voy., parmi beaucoup d'autres, A.W. HERRINGA, « Retrospective a (...)
  • 524 Voy. supra, no 787.
  • 525 Cour eur. D.H., arrêt Marckx c. La Belgique du 13 juin 1979, Série A, no 31, § 58.
  • 526 Pour reprendre les termes de M-A. EISSEN, « La Cour européenne des droits de l'Homme », R.D P., 198 (...)
  • 527 Voy. en effet, C.A., no 18/91, 4 juillet 1991, Mon. b., 28 août 1991.
  • 528 Voy. en ce sens, le plaidoyer livré par le juge Storme à l'occasion du revirement « déguisé » opéré (...)

3371027. Le respect des anticipations passées, que le revirement jurisprudentiel met à néant, pourrait, quant à lui, passer pour un tempérament de l'effet déclaratif de ce dernier523. Une fois encore, il s'agit là d'une technique que la Cour européenne a déjà expérimentée, l'ayant au demeurant empruntée à la jurisprudence communautaire524. Consciente du lourd tribut potentiellement associé, en termes de sécurité juridique, à la condamnation des anciennes dispositions légales régissant le statut de l'enfant naturel en droit belge, l'arrêt Marckx du 13 juin 1979 avait dispensé l'État belge de remettre en cause les situations et actes juridiques intervenus, sous l'empire de la loi condamnée, antérieurement au 13 juin 1979525. Fruit paradoxal d'une « modération de politique judiciaire » s'exprimant avec « hardiesse sur le plan de la technique juridique »526, la limitation dans le temps de l'effet déclaratif de la règle jurisprudentielle, appliquée par l'arrêt Marckx, inspira à son tour l’imagination du juge constitutionnel belge lorsqu'il fut appelé à en tirer les conséquences527. Partant, l'on comprendrait mal qu'une telle technique — souvent baptisée de « prospective overruling » — ne soit pas plus systématiquement déployée par le juge strasbourgeois528 aux fins d'obvier, si et dans la mesure où le besoin s'en fait sentir, aux effets dévastateurs qu'un revirement de jurisprudence, non tempéré dans le temps, peut avoir vis-à-vis de la sécurité juridique et de la confiance légitime revendiquées par les Etats.

  • 529 Voy. supra, no 777.
  • 530 Ainsi, dans le premier cas de figure (intérêt du requérant à la nouvelle solution), pourra être pré (...)

338Se pose certes le problème du sort réservé à l'individu ayant initié l'affaire à l'occasion de laquelle le revirement de jurisprudence intervient : les juges Tulkens et consorts l'ont parfaitement aperçu à l'occasion de l'affaire Pellegri529. La difficulté provient en effet de ce que ses intérêts propres ne convergent pas systématiquement avec ceux de la sécurité juridique due aux États. Tantôt il peut avoir intérêt à se voir appliquer la jurisprudence « nouvellement » définie ; tantôt au contraire, il peut avoir intérêt au maintien, pour les besoins du jugement de sa cause, de l'« ancienne » jurisprudence. La difficulté n'est cependant pas totalement insurmontable, la technique du prospective overruling présentant diverses variantes permettant d'équilibrer, tant que faire se peut, les intérêts concurrents530.

3391028. Jurisprudence d'« appel » et limitation dans le temps de l'effet déclaratif de la règle jurisprudentielle : telles sont les deux techniques dont l'usage plus systématique serait propre, si ce n'est à neutraliser totalement, du moins à réduire le « drame de sécurité juridique » qu'implique le revirement de jurisprudence. Ayant cessé d'être un spectre, le risque de revirement de jurisprudence ne pourrait plus, par conséquent, légitimer l'inhibition dont témoigne actuellement le juge européen dans l'édiction de « normes durables », et, de manière plus large, dans l'assomption plus franche de son rôle pédagogique.

340Deux remarques s'imposent néanmoins.

  • 531 Voy. en ce sens, la critique adressée à l'« appel » de l'arrêt Rees par H. GOLSONG, « The European (...)
  • 532 Voy. sur ce point, F. OST, « L’heure du jugement... », op. cit., p. 115-116.

3411029. La première est héritée de la critique que s'est parfois attiré l'usage des deux techniques de droit transitoire susvisées, en ce qu'il conduisait le juge à se comporter en véritable « législateur »531. Il est sans doute vrai, et du reste historiquement avéré, que l'allégement des inconvénients liés au revirement de jurisprudence stimule, en amont, la créativité du juge532. Encore faut-il correctement apercevoir les présupposés ou conséquences sousjacents à une telle objection. Soit elle vise en fait, radicalement, à remettre en cause tout pouvoir créatif du juge européen, lequel devrait s'en tenir au rôle de « bouche parlante » de la Convention : sur ce point, elle ne nous semble alors pas tenable. Soit elle vise simplement à conserver au revirement de jurisprudence son caractère « dramatique », aux fins qu'en amont, soient bridés les excès de créativité prétorienne. Quoique recevable en théorie, cette version plus édulcorée de l'objection ne s'expose pas moins à une contreobjection pratique : n'observe-t-on pas en effet dans la jurisprudence strasbourgeoise, que le maintien des inconvénients liés aux « changements d'avis » conduit, non pas à l'adoption de positions « plus conservatrices » en termes d'interprétation, mais bien tout simplement, à l’absence complète de véritables prises de position ?

3421030. Davantage préoccupant nous semble par contre — et cela constituera notre seconde remarque —, le risque que la « dédramatisation » du revirement de jurisprudence, lié à la mise en oeuvre systématique d'un droit transitoire jurisprudentiel, conduise, non pas tant à l'activisme prétorien subévoqué, mais plus simplement au « bâclage » interprétatif, à l'adoption de positions dont le caractère insuffisamment maturé et réfléchi serait légitimé par leur auteur au titre de l'« expérimentation ». L'on serait alors conduit à voir les normes « durables » appelées de nos voeux se transformer en normes « provisoires », faites et défaites au rythme d'incessants revirements de jurisprudence : nul doute que la sécurité juridique n'aurait rien à y gagner.

  • 533 F. OST. « L'heure du jugement... ». op. cit., p. 116.

3431031. C’est dès lors que l'on doit être conduit à préconiser le « droit transitoire jurisprudentiel » sans enthousiasme excessif : pour reprendre les mots de F. Ost, celui-ci est indubitablement d'un « maniement délicat »533.

Conclusions

3441032. Si la sécurité juridique et la « prudence » proportionnalistc sont l'une et l'autre indispensables à l'effectivité des droits fondamentaux, l'opposition de leurs requêtes respectives doit cesser d'être pensée en termes de « hiérarchie », de subordination, de sacrifice « unilatéral » de l'une au profit de l'autre, mais doit au contraire être gérée par voie de concessions mutuelles assurant, dans un effort sans cesse renouvelé, leur concordance pratique.

345L'on ne se cache pas le caractère radicalement asymptotique du projet ainsi esquissé : la concordance pratique est avant tout un horizon régulateur de la fonction de juger, une requête insatiable adressée à la mauvaise conscience du magistrat, sommé de viser toujours une solution meilleure, ou plus exactement, moins pire.

  • 534 F. OST, Le temps du droit..., op. cit., p. 153.

346D'une telle concordance pratique, nous nous sommes efforcés d'entrevoir deux concrétisations : l'instauration d'une sécurité juridique « méthodologique » par le biais d'une mise en système de la proportionnalité et de la doctrine de la marge d'appréciation qui en oriente le contrôle, d'une part, et la restauration, dans l'adjudication conventionnelle, via la mise en place d'un droit transitoire jurisprudentiel, du temps perdu de la « durée » comme interface de la continuité et du changement, de la mémoire et de la remise en question534.

347Les deux pistes de solution ainsi envisagées, ou, à tout le moins la seconde d'entre elles, ne peuvent être suivies qu'à charge d’un renoncement partiel et mesuré à la politique de l'espèce, au situationnisme proportionnaliste et, plus largement, au rêve de la parfaite adéquation du droit au fait. L’on ignore point qu'un tel renoncement pourrait avoir pour conséquence une interprétation moins extensive et moins évolutive des droits fondamentaux. Il y va cependant, à notre estime, d'une concession nécessaire dont on peut légitimement attendre que l’effectivité des droits et libertés conventionnels ressorte, in fine et in globo, gagnante.

348Ces pistes, faut-il enfin le rappeler, sont modestes, non exclusives, sujettes à approfondissement et non exemptes, à leur tour, de risques et impasses nouveaux. Ce n’est donc pas prioritairement celles-ci, mais plutôt l'horizon régulateur vers lequel elles sont tournées, qui méritent, en dernière analyse, de recevoir l'attention.

CONCLUSIONS DU CHAPITRE

3491033. La lecture de ses précédents chapitres eût pu laisser croire que la présente étude se clôturerait par un appel énergique au juge européen à extirper au glaive tout espèce de « proportionnalisme » dans l'interprétation de la Convention et dans la politique jurisprudentielle par lui menée.

350Il n'en fut rien.

  • 535 Voy. supra, no 853.
  • 536 Voy. supra, citation reprise en tête du présent chapitre.

351Certes le statut subordonné de la sécurité juridique dans le droit conventionnel prétorien, diagnostiqué par J. Callewaert535, nous est-il apparu illégitime, dangereux et profondément insatisfaisant. P. Lambert536 n’a donc pas tort d'affirmer que « l'insécurité juridique culmine à l'absurde en matière de droits de l'Homme » : nulle « pérennité » de la Convention et des droits dont elle est dépositaire n'est assurée hors une temporalité suffisamment stable.

  • 537 Voy. supra, citation reprise en tête du présent chapitre.

352À l'inverse cependant, Sir Hersch Lauterpacht537 a raison de souligner que l'adjudication des droits fondamentaux ne peut se réduire à la seule mise en oeuvre « algébrique » de formules'et règles définies par avance. Profondément éloigné des raisonnements juridiques et éthiques contemporains, pareil style d’adjudication, dont toute indétermination serait bannie, menacerait ce qu'elle entend pourtant promouvoir : l'effectivité des droits fondamentaux.

  • 538 M. BARRES, La colline inspirée, in Maurice Barrés : romans et voyages, édition établie par V. RAMBA (...)

353Pour le plus grand bénéfice de cette effectivité, le juge européen n'a donc d'autre choix que d'appréhender le conflit entre sécurité juridique et prudence proportionnaliste en s'inspirant de l'exhorte de M. Barrès538 :

« Éternel dialogue de ces deux puissances ! A laquelle obéir ? Et faut-il donc choisir entre elles ? Ah ! plutôt qu'elles puissent ces deux forces antagonistes, s'éprouver éternellement, ne jamais se vaincre et s'amplifier par leur lutte même ! Elles ne sauraient se passer l'une de l'autre ».

Notes

1 Achron Books, 1968.

2 Actes du Colloque des 13 et 14 mars 1998 organisé par l'Institut de droit européen des droits de l'Homme de la Faculté de droit de l'Université de Montpellier 1, Bruxelles, Bruylant, 1998.

3 J. CALLEWAERT, « La Convention européenne des droits de l'Homme entre effectivité et prévisibilité », Les droits de l'Homme au seuil du troisième millénaire. Mélanges en hommage à P. Lambert. Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 93.

4 Voy. auparavant, P. MAHONEY, « Judicial Activism and Judicial Self-Restraint in the European Court of Human Rights : Two Sides of the Same Coin ? », H.R.L.J., 1990, p. 77 ; M. DELMAS-MARTY, « Pluralisme et traditions nationales (revendication des droits individuels) », dans P. TAVERNIER (sous la direction de). Quelle Europe pour les droits de l'Homme ? Lu Cour de Strasbourg et la réalisation d'une « Union plus étroite », Bruxelles, Bruylant, 1996, p. 90 in fine - 91

5 Voy. pour semblable « dépathologisation » extrême de l'insécurité juridique, E. KASTANAS, Unité et diversité. Notions autonomes et marge d'appréciation des États dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme. Bruxelles, Bruylant, 1996, p. 246 et suiv. et surtout p. 440-441. Voy. également, A.-D. OLINGA et C. PICHERAL, « La théorie de la marge nationale d'appréciation dans la jurisprudence récente de la Cour européenne des droits de l'Homme », R.T.D.H., 1995, p. 602-604.

6 Voy. sur ce point, F. RANGEON, « Réflexions sur l’effectivité du droit> », Les usages sociaux du droit, Paris, Presses Universitaires de France, 1989, p. 126. Voy. encore, sur la notion d'effectivité, A. JEAMMAUD et E. SERVERIN, « Évaluer le droit », Dalloz. 1992, Chron., spéc. p. 265 ; Ch. MINCKE, « Effets, effectivité, efficience et efficacité du droit : le pôle réaliste de la validité », R.I.E.J., 1998, p. 115 à 151 et spéc. p. 126 à 131.

7 G. CORNU et al., Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 1987, v° « Effectivité ».

8 M. van de KERCHOVE et F. OST, Jalons pour une théorie critique du droit, Bruxelles, FUSL, 1987, p. 272.

9 Ibidem, p. 270 et suiv.

10 Ibidem, p. 262.

11 Voy. en ce sens, F. MÜLLER, Discours de la méthode juridique, trad. de l'allemand par O. JOUANJAN, Paris, Léviathan, 1996, p. 187-188.

12 Cour eur. D.H., arrêt Airey c. L'Irlande du 9 octobre 1979, Série A, no 32, § 24.

13 En ce sens, F. Ost pouvait qualifier l'effectivité des droits et libertés conventionnellement garantis de « méta-règle essentielle qui gouverne la jurisprudence des organes de la Convention » (F. OST, « Originalité des méthodes d'interprétation de la Cour européenne des droits de l'Homme », Raisonner la raison d'État. Vers une Europe des droits de l'Homme, Paris, PUF, Les voies du Droit, 1989, p. 446.

14 Sur le thème de l'effectivité dans la Convention européenne des droits de l'Homme, voy. J.G. MERRILLS, The Development of International Law by the European Court of Human Rights, Manchester, Manchester University Press, 2ème éd., 1993, p. 98 et suiv.

15 Voy. en ce sens, J. CALLEWAERT, « La Convention européenne des droits... », op. cit., p. 97 à 101 qui, au titre de l'effectivité de la Convention, pose l'exigence d'un « réalisme » consistant en une « primauté du fond sur la forme » et de « l'esprit sur la lettre ».

16 Cour eur. D.H., arrêt Airey c. L'Irlande du 9 octobre 1979, op. cit.

17 Cour eur. D.H., arrêt Horsnby c. La Grèce du 19 mars 1997, Rec., 1997-II, p. 495 et suiv., § 40.

18 Voy. J. CALLEWAERT, « La Convention... », op. cit., p. 95 à 97.

19 Voy. en ce sens, J. CALLEWAERT, « La Convention européenne des droits... », op. cit., p. 101-102.

20 Sur le lien entre le principe d'effectivité et les obligations positives, voy. J.G. MERRILLS, The Development of International Law..., op. cit.. p. 102 et suiv. ; F. SUDRE, « Les "obligations positives" dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme », dans L. WILDHABER, F. MATSCHER, P. MAHONEY et H. PETZOLD (sous la direction de), Protection des droits de l'Homme : la perspective européenne. Mélanges R. Ryssdal, Cologne, Carl Heymans, 2000, p. 1361.

21 J.G. MERRILS, The Development..., op. cit., p. 109 et suiv.

22 Voy. en ce sens, Cc. fr., décision 96-373 DC du 9 avril 1996 relative à la loi organique portant statut d'autonomie de la Polynésie française, J.O.. 13 avil 1996 (où le droit à un juge fut présenté comme corrolaire de l'effectivité de la garantie des droits consacrée par l’article 16 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789).

23 O. DE SCHUTTER, Fonction de juger et droits fondamentaux. Transfomation du contrôle juridictionnel dans les ordres juridiques américain et européens. Bruxelles, Bruylant, 1999, spéc. p. 37-38.

24 Voy. sur ce point, J. CALLEWAERT, « La Cour européenne des droits de l'Homme un an après le protocole no 11 », J.T.D.E.. 1999, p. 207. Voy. néanmoins supra. no 210.

25 Sur cette « rationalité contextuelle », voy. O. DE SCHUTTER, Fonction de juger.., op. cit.. p. 27 à 30.

26 L.-E. PETTITI, « Le rôle de l'équité dans le système juridique de la Convention européenne des droits de l'Homme », Justice, Médiation et Équité, Colloque "Droit et Démocratie", Paris, La Documentation Française, 1992, spéc. p. 36 à 39.

27 Aux références citées ponctuellement aux chapitres précédents, l'on ajoutera, parmi les ouvrages de droit comparé relatifs à la proportionnalité, C.J. ANTIEAU, Adjudicating Constitutional Issues. Londres/New York/Rome, Oceana Publications Inc., 1985, p. 123 à 137 (montrant la balance des intérêts à l'oeuvre dans les jurisprudences « constitutionnelles » américaine, australienne, canadienne, anglaise, indienne, allemande, israélienne, japonaise, nigériane, norvégienne, philippine, argentine et néo-zélandaise) ; G. XYNOPOULOS, Le contrôle de proportionnalité dans le contentieux de la constitutionnalité et de la légalité, en France, Allemagne et Angleterre, Paris, LGDJ, 1995 ; A. DE MOOR-VAN VUGT, Maten en Gewichten. Het evenredigheidsbeginsel in Europees Perspectief, Schoordijk Instituut, Centrum voor wetgevingsvraagstukken, 1995 ; The Principle of Proportionality in the Laws of Europe, sous la direction de E. ELLIS, Oxford, Hart Publishing, 1999 ; Yi ZOONIL, Dus Gehot der Verlialtnismdssigkeit in der Grundrechtlichen Argumentation, thèse, Université de Kiel, 1998 ; S. HEINSOHN, Der öffentlichrechtliche Grundsatz der Verlialtnismdssigkeit : historische Ursprünge im deutschen Recht, Ühernahme in das Redit der Europaïschen Gemeinschaften sowie Entwicklungen im Franzöischen und im englischen Redit, thèse, Université de Münster, 1996.

28 J. van COMPERNOLLE, « Vers une nouvelle définition de la fonction de juger : du syllogisme à la balance des intérêts », Nouveaux itinéraires en droit. Hommage à François Rigaux, Bruxelles, Bruylant, 1993, p. 495 et suiv.

29 E.M.H. HIRSCH BALLIN, « Onafhankelijke rechtsvorming. Staatsrechtelijke aantekeningen over de plaats en functie van de Hoge Raad in de Nederlandse rechtsorde », De plaats van de Hoge Raad in het huidige staatsbestel, Zwolle, 1988, p. 211-237, spéc. p. 219-233.

30 R. DE LANGE, Publiekrechtelijke rechtsvinding. Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1991 (quoique l'auteur (p. 7) préfère l’expression de « afwegingsjurisdictie » à celle de « belangenjurisdictie »).

31 Voy. C.-A. MORAND, « La fin des règles fixes », Revue européenne des sciences sociales, t. XXXIV, 1996, no 104, p. 195-205. Voy. également, A. HOLLEAUX, « La fin des règles générales », Bulletin de l'Institut international d'administration publique, 1976, no 39 ; G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite, Torino, Einaudi, 1992, Chap. 6 (« Il diritto per principî »), p. 147 et suiv.

32 Nous n'examinerons pas la question de savoir si, comme semble le suggérer F. MODERNE (voy. en effet, « Légitimité et permanence des principes généraux du droit », R.F.D.A., 1999, p. 725), les principes dont nous traiterons ici s'identifient totalement aux « principes généraux du droit » familiers des traditions juridiques continentales.

33 La littérature relative à la distinction entre règles et principes, ci dessous proposée, est particulièrement abondante : voy. e. a. K. SULLIVAN, « Foreword. The Justices of Rules and Standards. The Supreme Court 1991 Terni », (106) Harvard Law Review, 1992, p. 57 et suiv ; G. ZAGREBELSKY, Il dirrito..., op. cit., spéc. p. 147-150 ; R. DE LANGE, Publiekrechtelijke rechtsvinding..., op. cit., p. 99 et suiv. ; J.-C. WOLF, « Gesetzregeln und Gesetzprinziepen », dans S. WESCHE et V. ZANETTI (sous la direction de), Dworkin. Un débat, Ousia, 1999, p. 345 et suiv. ; T. ECKHOFF, « Legal Principles », dans W. KRAWIETZ, N. MacCORMICK et G.H. von WRIGHT (sous la direction de), Prescriptive Formality and Normative Rationality in Modem Legal System. Festschrift for. R.S. Summers, Berlin, Duncker et Humblot, 1994, p. 33 et suiv. ; J. R. TOUBES MUNIZ, « Legal Principles and Legal Theory », Ratio Juris, 1997, p. 267 et suiv. ; R.H.S. TUR, « Positivism, Principles and Rules », dans E. ATTWOOLL (sous la direction de). Perspectives in Jurisprudence, Glasgow University Press, Glasgow, 1977, p. 42 et suiv. ; S. UTZ, « Rules, Principles, Algorithms and the Description of Legal Systems », Ratio Juris, 1992, p. 23 et suiv. ; J. WROBLEWSKY, « Principles, Values and Rules in Legal Decision-Making and the Dimensions of Legal Rationality », Ratio Juris, 1990, p. 100 et suiv.

34 R. DWORKIN, Prendre les droits au sérieux, trad. de l’américain par M.-J. ROSSIGNOL et F. LIMARE, Paris, PUF, Leviathan, 1995, p. 72 à 79. Nous n’entrerons pas ici dans la question de savoir si, en réalité, Dworkin ne participe pas tout autant au positivisme auquel il entend, à première vue, s'opposer. Voy. sur ce point, I. PARIENTE-BUTTERLIN, « Principes et politiques chez R. Dworkin », dans S. WESCHE et V. ZANETTI (sous la direction de), Dworkin. Un débat, Ousia, 1999, p. 319-320.

35 Voy. R. DWORKIN, Prendre les droits au sérieux, op. cit., p. 79 et suiv.

36 En réalité, DWORKIN (ibidem, p. 79) distingue sous le terme générique de « principes », deux types de « Standards » : les principes, au sens strict, (lesquels désignent la norme juridique à proprement parler, c'est-à-dire « un standard qu'il faut appliquer, non pas parce qu'il assurera la survenue ou la protection d'une situation économique, politique ou sociale jugée désirable, mais parce qu'il est une exigence dictée par la justice, l'équité ou quelque autre dimension de la morale » (p. 80)) et les policies (lesquels désignent davantage les buts d'ordre conjoncturel qui orientent l'application de la norme (p. 79-80)).

37 R. DWORKIN, Prendre les droits au sérieux, op. cit., p. 82.

38 Ibidem, p. 82.

39 Ibidem, p. 83. Comp. néanmoins T. ECKHOFF, « Legal Principles », op. cit., p. 40-41.

40 Ibidem, p. 85.

41 Ibidem, p. 84.

42 P. RICOEUR, Le Juste, Paris, Esprit, 1995, p. 181.

43 R. DWORKIN, Prendre les droits..., op. cit., p. 83.

44 R. DWORKIN, Prendre les droits au sérieux, op. cit., p. 85.

45 Voy. sur ce point, parmi beaucoup d'autres, C.-A. MORAND, « Vers une méthodologie de la pesée des valeurs constitutionnelles », dans A. AUER et P. ZEN-RUFFINEN (sous la direction de), De la Constitution. Mélanges en l'honneur de J.-F. Aubert, Bâle/Francfort-sur-leMain, Helbing et Lichtenhan, 1996, p. 59 et suiv. et spéc. schéma p. 74 ; H. STÜCK, « Subsumtion und Abwagung », A.R.S.P., 1998, p. 405 et suiv.

46 De manière fort évocatrice, ce mode d'adjudication est appelé, dans la tradition juridique américaine, « categorization ». Voy. K. SULLIVAN, « Foreword. The Justices...", op. cit., p. 59.

47 Voy., en ce sens, également, A. PECZENIK, « The Passion for Reason », dans L. WINTGENS (sous la direction de), The Law in Philosophical Perspectives, Londres/Dordrecht/Boston, Kluwer Academic Publishers, 1999, p. 178-179.

48 Voy. supra, no 400.

49 Voy. supra, no 401-404.

50 Voy. très clairement en ce sens, D. BEATTY, « Human Rights and the Rules of Law », dans D. BEATTY (sous la direction de), Human Rights and Judicial Review. A Comparative Perspective, Dordrecht/Boston/Londres, Martinus Nijhoff Publishers, 1994, p. 21.

51 Voy. principalement, Theorie der Grundrechte, Nomos Verlagsgesellschaft, BadenBaden, 1985, p. 71 et suiv. Voy. également, du même auteur, « Zum Begriff des Rechtsprinzip », Rechtstheorie, 1979, p. 79 et suiv. ; id., « Individual Rights and Collective Goods », dans C. NINO (sous la direction de), Rights, International Library of Essays in Law and Legal Theory, School 8, Darthmouth, Hong Kong/Singapore/Sydney, 1992, p. 163-185 (or : « Individuelle Recht und kollektive Güte », Internationales Jahrbuch fiir Rechtsphilosophie und Gesetzgehund. 1989).

52 R. ALEXY, Theorie der Grundrechte..., op. cit.. p. 75 (trad. libre).

53 Ibidem, p. 76 : Les principes sont caractérisés par le fait que « (...) sie in unterschiedlichen Graden erfüllt werden konnen und daB das gebotene MaB ihrer Erfüllung nicht nur von den tatsachlichen, sondern auch von den rechtlichen Möglichkeiten abhangt ». Et l'auteur de préciser que les « possibilités juridiques » ainsi visées renvoient aux principes et règles entrant en contradiction avec le principe considéré.

54 L'auteur n'exclut cependant pas qu'un droit fondamental puisse avoir la nature d'une règle, lorsqu'il est absolu.

55 R. ALEXY, Theorie der Grundrechte. op. cit., p. 100. L’auteur affirme que les exigences d'appropriation et de nécessité renvoient aux « possibilités factuelles » d'optimisation des principes, tandis que la proportionnalité au sens strict renvoie aux « possibilités juridiques » d'une telle optimisation (p. 101).

56 En ce cas, la mesure limitative est condamnée par les deux principes. Voy. ibidem, p. 103.

57 R. ALEXY, Theorie der Grundrechte, op. cit., p. 102.

58 Voy. supra, deuxième chapitre, et spéc. no 189 h 198 et 204 à 209.

59 Voy. sur ce point également, R. DE LANGE, Publiekrechtelijke rechtsvinding, op. cit., p. 109 : « (...) wanneer de kern van een grondrechtsnorm in het geding is, wordt deze norm toegepast als regel. In perifere, minder "duidelijke" gevallen, kan de norm de betekenis hebben van een beginsel dat moet worden afgewogen tegen andere beginselen ».

60 Voy. supra, quatrième chapitre, et spéc. no 659 à 667.

61 Voy. sur ce thème, F. RIGAUX, « Logique et droits de l’Homme », Protection des droits de l'Homme : la perspective européenne. Mélanges offerts à R. Ryssdal, op. cit., p. 197 et suiv., et spéc. p. 1207.

62 Voy. supra. no 87.

63 Voy. supra, no 293 à 301.

64 Voy. supra, no 50 à 53.

65 Voy. supra, no 210 et 873.

66 Cour eur. D.H., arrêt Niemietz c. L'Allemagne du 16 décembre 1992, Série A, no 251B, § 31.

67 Voy. supra, no 209.

68 Voy. au demeurant, pour une démonstration de la pertinence de l’application des catégories de R. Alexy à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme, R. KOLB, « Les droits de l'Homme comme principes normatifs d'optimisation de valeurs et d'intérêts sociaux. Dix exemples tirés de la jurisprudence récente de la Cour européenne des droits de l'Homme », R.U.D.H., 1999, p. 125 et suiv.

69 Voy. supra, troisième chapitre, et spéc. no 380 à 387.

70 Voy. supra, cinquième chapitre, et spéc. no 765-766.

71 Voy. A. N. GEORGIADOU, « Le principe de proportionnalité dans le cadre de la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes », A.R.S.P., 1995, p. 533.

72 Voy. en effet, G. XYNOPOULOS, Le contrôle de proportionnalitéé..., op. cit., p. 1, citant L'Éthique à Nicomaque, V, 1131 b, 10 et suiv.

73 Les lignes qui suivent sont principalement empruntées h P. AUBENQUE, La prudence chez Aristote, PUF, Quadrige, 2ème éd., 1997 ; Voy. également, C. MILLON-DELSOL, « La prudence des anciens », Une prudence moderne ?, Journée d’étude organisée par P. RAYNAUD et S. RIALS sous l'égide de l'Institut La Boétie, Paris, PUF, 1992, p. 7 et suiv.

74 EN, VI, ch. 2, 1139a. Selon Aristote en effet, l'âme se divise en deux parties, l’une irrationnelle, l'autre raisonnante. Cette seconde partie de l'âme se distingue elle-même en deux parties, l'une « scientifique », qui porte sur le nécessaire, et l'autre « calculative » ou encore « opinative », qui porte sur le contingent.

75 C'est-à-dire une vertu intellectuelle, au même titre que la sagesse et l'intelligence, par opposition aux vertus morales, comme la libéralité et la tempérance.

76 EN. VI, 5, 1140 b 5 et EN, VI, 5, 1140 b 20 (tard. reprise de P. AUBENQUE, ibidem, P. 34).

77 Voy. sur ce point, P. PELLEGRIN, V° « Prudence », dans M. CANTO-SPERBER (sous la direction de), Dictionnaire d'éthique et de philosophie morale, Paris, PUF, 1996, p. 1203.

78 P. AUBENQUE, La prudence chez Aristote..., op. cit., p. 41 et suiv.

79 P. AUBENQUE, La prudence chez Aristote, op. cit., p. 37.

80 EN, VI, 4, 1140 a 24 (trad. reprise de P. AUBENQUE, La prudence...., op. cit., p. 35).

81 P. AUBENQUE, La prudence op. cit., p. 35.

82 Ibidem, p. 41.

83 Comme le souligne P. AUBENQUE (« Aristote et le Lycée », Histoire de la Philosophie. La Peiade, 1969, vol. 1, p. 675), ce juste milieu n’est pas une « invitation à la médiocrité », car « ce qui est au milieu du point de vue de l'essence est un sommet du point de vue de l'excellence ». Et l'auteur de définir ce juste milieu comme « équilibre individualisé et relatif à la situation ».

84 EN. II, 5, 1106 b 1 1.

85 Voy., de manière très significative, P. AUBENQUE, La prudence chez Aristote, op. cit., p. 98 (à propos de la notion de kairos — le moment opportun de l'agir —) : « Ce qui frappe de prime abord dans ces textes sur le kairos, c'est l'apparent amoralisme qui s'en dégage : non qu'Aristote absolve nécessairement celui qui commet une action honteuse pour éviter un plus grand mal (il le présente, au contraire, comme "responsable” de ses actes malgré les circonstances), mais il s'abstient de le condamner dans l'absolu. Il n’y a pas (sauf exception, comme pour l'adultère) de règle universelle qui dise : tel acte est intrinsèquement mauvais. C'est au juge (...), et d'abord à l'agent, d'apprécier à chaque fois le rapport entre la qualité de l'intention et les inconvénients ou les risques que sa réalisation implique ». Voy. également, P. PELLEGRIN, V° « Prudence », op. cit., p. 1203 : « Ainsi le prudent d'Aristote se rapproche-t-il du sage stoïcien qui étend sa propre perfection aux actes qu'il accomplit : on ne peut dire, par exemple, que ne pas mentir ou mentir, soit vertueux ; si, au vu des circonstances, le sage adopte l'une ou l'autre de ces deux attitudes, cette conduite sera vertueuse ».

86 Sur la notion de Kairos, voy. P. AUBENQUE, La prudence chez Aristote, op. cit., p. 95 et suiv.

87 P. AUBENQUE, La prudence chez Aristote, op. cit., p. 59.

88 P. AUBENQUE, « Aristote et le Lycée », op. cit., p. 675.

89 P. AUBENQUE, La prudence chez Aristote, op. cit., p. 1.

90 Cité par ibidem. p. 1.

91 P. AUBENQUE, « La prudence chez Kant », texte reproduit en appendice à La prudence chez. Aristote, op. cit., spéc. p. 192-193.

92 Voy. sur ce point, P. AUBENQUE, « La prudence chez Kant », op. cit., p. 208. Voy. néanmoins, pour une relativisation de cette opposition classique entre les éthiques kantienne et aristotélicienne, A. RENAULT, « La raison pratique et la question de l’application ; remarque sur la typique de la faculté de juger pure pratique », dans L. SOSOE (Sous la direction de), La vie des normes et l'esprit des lois, Paris, Harmatthan, 1998, p. 136.

93 Voy. à cet égard la « cosmologie de la prudence » de P. AUBENQUE, La prudence chez Aristote, op. cit., p. 64 à 105, ainsi que la conclusion, spéc. p. 174 à 177.

94 Sur ce mouvement, voy. P. PELLEGRIN, v° « Prudence », op. cit., p. 1206 ; F. VOLPI, v° « Philosophie pratique », Dictionnaire d'éthique..., op. cit. ; E. BERTI, « La philosophie pratique d’Aristote et sa "réhabilitation" récente », Revue de métaphysique et de morale, 1990, p. 249 et suiv.

95 Voy. P. AUBENQUE, La prudence chez Aristote, op. cit., p. 2.

96 A. MacINTYRE, After Virtue. A Study in Moral Theory, Londres, Duckworth, 1981.

97 Voy. également, pour le lien entre la prudence aristotlicienne et l’incommensurabilité des valeurs s'affrontant dans les grands débats éthiques, D. WIGGINS, « Incommensurabilty : Four Proposais », dans R. CHANG (sous la direction de), Incommensurability, Incomparability and Practical Reason, Cambridge/Londres, Harvard University Press, 1997, p. 65.

98 H.G. GADAMER, Vérité et méthode : les grandes lignes d'une herméneutique philosophique, Paris, Seuil, 1976, p. 53 et suiv. et spéc. p. 166.

99 E. BERTI, « La philosophie pratique... », op. cit., p. 252.

100 P. RICOEUR, Soi-même comme un autre, Paris, Seuil, 1990, spéc. la synthèse du propos réalisée p. 337. Voy. également, du même auteur, Le Juste, op. cit., p. 24-25.

101 Sur ce thème et ses manifestations, voy. M.-H. PARIZEAU, v° « Éthique appliquée » Dictionnaire d'Éthique.... op. cit.. p. 34 et suiv.

102 Voy., en ce dernier domaine, S. ZORILLA FUENZALIDA, Nécessités et limites du jugement prudentiel dans la problématique bioéthique, thèse, Université catholique de Louvain, 1992.

103 Voy. sur ce point, A. MacINTYRE, « L'éthique appliquée repose-t-elle sur une erreur ? », La vie des normes..., op. cit., p. 253 « à 272.

104 M.-H. PARIZEAU, V° « Éthique appliquée », op. cit.. p. 538.

105 S. FISH, « Conséquences », dans W.J.T. MITCHELL (sous la direction de), Against Theory, Chicago, Chicago University Press, 1989, p. 110. Voy. également, sur ce thème, L. SOSOE, « Quand juger c'est appliquer », La vie des normes..., op. cit., p. 18 à 27. Comp. cependant le plaidoyer que livre K. Bayertz contre le radicalisme des antithéoristes et le rejet total des « principes moraux » (K. BAYERTZ, « Qu'est-ce que l’Éthique appliquée ? », La vie des normes.... op. cit., p. 98 à 105

106 S. TOULMIN, « The Tyranny of Principles », The Hastings Center Reports, vol. 11, no 6. p. 31-32.

107 Voy. L. SOSOE, « Quand juger c’est appliquer... », op. cit., p. 20. Voy. également A. JONSEN et S. TOULMIN, The Abuse of Casuistry : A History of Moral Reasoning, Berkeley, University of California Press, 1988 ; D. WIGGINS, « Deliberation and Pratical Reason », dans A. RORTY (sous la direction de), Essays on Aristotle's Ethics, Berkeley, University of California Press, 1980, p. 231-241.

108 Voy. sur ce point P. JESTAZ, cité par L. CADIET, « L’équité dans l’office du juge civil », Justices, 1998, Justice et équité, p. 88-89.

109 La définition est empruntée à D. MANAÏ, V° « Équité », dans A.-J. ARNAUD (sous la direction de), Dictionnaire de théorie et de sociologie du droit, Paris, LGDJ, 2ème éd., 1993, p. 234. Voy. également, pour la distinction ci-après effectuée entre « équité objective » et « équité subjective », J. CARBONNIER, Droit Civil, t. 1, Introduction. Les Personnes. Paris, PUF, Thémis, 1ère éd., 1955, p. 27. Comp. cependant la distinction effectuée par P. MORVAN (Le principe de droit privé. Paris, LGDJ, 1999) entre « équité objective » (correction à la généralité de la loi) et « équité subjective » (inclination sentimentale à la clémence) (p. 135 à 147) : en dépit des dénégations de l’auteur (p. 147), l’on n’aperçoit pas en quoi les deux formes d’équité ainsi décrites ne se recouvrent pas complètement.

110 Pour reprendre les mots de J. CARBONNIER (Droit Civil, op. cit., p. 28) eux-mêmes empruntés aux Parlements de l’Ancien Régime.

111 Voy. encore la définition de M.S. ZAKI, « Définir l’équité », Archives de la Philosophie du Droit, 1990, p. 88 : « (...) méthode casuistique, portée vers l’individualisation et la recherche de la solution adaptée à l’espèce ».

112 Sur la notion d’équité chez Aristote, voy. notamment J. EVANS, « Aristotle's Theory of Equity », dans W. KRAWIETZ, N. MacCORMICK et G.H. von WRIGHT (sous la direction de), Prescriptive Formality and Normative Rationality in Modem Legal Systems. Festschrift for R.S. Summers, Berlin, Duncker et Humblot, 1994, p. 225 et suiv.

113 Le parallélisme entre les thèmes de la prudence et de l’équité chez Aristote est suggéré par P. AUBENQUE, La prudence chez Aristote, op. cit., p. 42-43. Voy. aussi S. ZORILLA FUENZALIDA, Nécessité et limite du jugement prudentiel..., op. cit., t. Il, p. 452.

114 1137 b., 11 (trad. R.A. GAUTHIER et J.-Y. JOLIE, Louvain, Publications Universitaires de Louvain, 1970, p. 157).

115 Voy. V.-D. DEGAN, « La Justice, l’équité et le droit international », Droit et Justice. Mélanges en l'honneur de N. Valticos, Paris, Pedone, 1999, p. 93-94.

116 Distinction du Jus aequum et du Jus strictum avec priorité donnée au premier sur le second en cas de conflit (voy. D. MANAÏ, v° « Equité », op. cit., p. 233) ; Summum Jus, Summa Injuria, chez CICERON (De Offïcüs, L. I, X, 33)

117 Voy. sur ce point, J.-M. TRIGEAUD, Encyclopédie philosophique universelle, vol. Il, Les notions philosophiques, Paris, PUF, t. 1, 1990, V° Équité, spéc. p. 824.

118 La méfiance vis-à-vis de l’équité trouva également à s'exprimer dans le monde anglosaxon. Voy. W. BLACKSTONE (1723-1780) (cité par F. NIVET, « Équité et légalité », Justices. 1998, Justices et équité, p. 163) : « la liberté de considérer toute espèce à la lumière de l'équité ne doit pas être concédée trop largement, de crainte que, par là, nous ne détruisions tout le droit et ne livrions la décision de chaque question entièrement au tempérament du juge. Le droit sans équité, quoique dur et désagréable, est encore beaucoup plus désirable pour le bien public que l'équité sans loi ». Voy. encore SELDEN (1584-1654) (cité par Ibidem)-. « L'équité est aussi variable que la longueur du pied du Chancelier ».

119 Voy. A. GIRARDET, « L'Équité et le juge : si on levait le voile ? », Justices, 1998, Justice et équité, p. 3.

120 Voy. D'AGUESSEAU, « L'autorité du magistrat et la soumission à l'autorité de la loi », IXème Mercuriale (prononcée en 1709), Oeuvres complètes de M. le Chancelier D'Aguesseau. 1759, t. I. p. 127.

121 Voy. A. GIRARDET, « L'équité et le juge... », op. cit., p. I.

122 Ibidem, p. 1.

123 H. DE PAGE, « À propos du gouvernement des juges », L'équité face au droit, Paris, Sirey, 1931, p. 9.

124 La logique judiciaire et l'acte de juger, 1926, cité par F. NIVET, « Équité et légalité.. », op. cit., p. 163.

125 Cité par P. MORVAN, Le principe de droit privé, op. cit., p. 149, note infrapaginale 166.

126 Voy. également les autres exemples cités par L. CADIET, « L'équité et le juge civil », Justices, 1998, Justice et équité, p. 95-96 ; P. KAISER, « L'équité modératrice et créatrice de règles juridiques en droit privé français », R.R.J., 1998, p. 13 et suiv.

127 Voy. J. CARBONNIER, Droit civil, op. cit., p. 28-29.

128 Voy. L. CADIET, « L'Équité dans l'office du juge civil », op. cit., p. 91 et suiv.

129 Inconvénient : le déguisement ne permet pas de conférer à la décision, sur le plan de la motivation, le caractère situationniste qui est en réalité le sien. En d'autres mots, l'équité déguisée en syllogisme ne peut pas ne pas « tirer à conséquence » en droit, du fait de la généralité au niveau de laquelle le déguisement est opéré. Voy. supra, no 401 à 404. Voy. également, de manière tout à fait intéressante, le propos de P. BELLET, ancien président de la Cour de cassation française, à propos de l'équité et du juge de cassation (« Le Juge et l'Équité », Études offertes à R. Rodière, Paris, Dalloz, 1981, p. 12).

130 Voy. en France, Cass, (civ.), 22 mars 1995, G.P., 15 et 16 mai 1996, p. 32 obs. H. CROZE et C. MOREL ; Cass. (soc), 4 décembre 1996, D., 1997, IR, 26. Voy. aussi les références tirées de la jurisprudence administrative française par F. NIVET, « Équité et légalité », op. cit., p. 166-167. Voy. également en Belgique, quoique de manière plus implicite, Cass. 11 décembre 1996 (2 arrêts), J.L.M.B., 1997, p. 183-186.

131 L'équivalence de la balance des intérêts et du jugement en équité est explicitement affirmée par J. DRUEY, « Interessenabwägung — eine Methode ? », Beiträge zur Methode des Redits. St Galler Festgabe zum Schweizerischen Juristentag, 1981, p. 148.

132 Voy. A. GIRARDET, « L'équité du Juge... », op. cit.. p. 5.

133 P. AUBENQUE, « Aristote et le Lycée », op. cit.. p. 676-677.

134 L. CADIET, « L'équité et le juge civil », op. cit.. p. 99 et 100.

135 D. SALAS, « L'équité ou la part maudite du jugement », Justices, 1998, Justice et équité, p. 112-113.

136 Voy. sur ce point, M. COMBARNOUS, Ancien président de la section du contentieux du Conseil d'État français, « L'équité et le juge administratif ». Justices. 1998, Justice et Équité. spéc. p. 79-80. Voy. également, P. FRYDMAN, Maître des requêtes au Conseil d'État français, « Les considérations d'équité en droit administratif français », Justice, médiation et équité, coll. Droit et Démocratie, Paris, La Documentation Française, 1992, spéc. p. 53-54 (traçant le lien entre l'équité et la jurisprudence sur l'erreur manifeste d'appréciation).

137 L.-E. PETTITI, "Le rôle de l'équité... », op. cit., spéc. p. 36 à 39. Voy. également, pour semblable analogie, D. SALAS, "L'équité...", op. cit., p. 113.

138 Voy. J.-F. FLAUSS, « Liberté contractuelle et contrôle des loyers à l'aune de la Convention européenne des droits de l'Homme », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Mellacher et autres c. L'Autriche du 19 décembre 1989, R.T.D.H., 1990, p. 401 : « Toujours est-il que l'office de la juridiction de Strasbourg n'est pas de statuer en équité, mais de dire le droit ».

139 Voy. supra, no 261 et 446.

140 Voy. M. VOGLIOTTI, « Incriminer aujourd'hui : de la crise du principe de légalité à une écriture "rhapsodique" du droit pénal », texte à paraître in R.I.E.J., 2001, version ronéo, p. 14-15 et 25-26.

141 F. MATSCHKR, « Les contraintes de l'interprétation juridictionnelle. Les méthodes d'interprétation de la Convention européenne », L'interprétation Je la Convention européenne..., op. cit., p. 16-17. Voy. également, dans un sens identique, F. MATSCHER, « Die Begründung der Entscheidungen..., op. cit.. p. 509.

142 Voy. O. DE SCHUTTER, Fonction de juger..., op. cit., p. 29. Voy. au demeurant, Cour eur. D.H., arrêt Bensaïd c. Le Royaume-Uni du 6 février 2001, non encore publié au Recueil, § 47.

143 Sous l’empire de l'ancienne Convention, pouvait être envisagé le risque que les États, mécontents de l’indifférence de la Cour à l'égard des nécessités auxquelles ils ont à faire face, décident de ne plus reconnaître la compétence de la Cour à leur égard (voy. P. MAHONEY, « Judicial Activism et Judicial Self-Restraint in the European Court of Human Rights : Two Sides of the Same Coin », H.L.R.J., 1990, p. 77).

144 Voy. supra, no 859.

145 K. SULLIVAN, « The Justices of Rules... », op. cit., p. 88-89.

146 P. McFADDEN, « The Balancing Test », (29) Boston College Law Review, 1988, p. 635.

147 Le lien entre la possibilité de relativiser les droits fondamentaux et leur interprétation extensive est attesté à suffisance par la jurisprudence des limitations implicites (sur cette jurisprudence, voy. supra. no 1 14 à 131). De même le renoncement au caractère absolu des droits intangibles permet-il une extension de leur champ d'application (voy. supra, no 161, note infrapaginale no 299).

148 Voy. en effet, le lien tracé entre incrémentalisme et effectivité des droits conventionnels par P. MAHONEY (« Judicial Activism... », op. cit., p. 77). Voy. également, quoique de manière plus implicite, L. HELFER et A.-M. SLAUGHTER, « Towards a Theory of Effective Supranational Adjudication », (107) Yale Law Journal, 1997, p. 314 à 323, répertoriant l'« incrémentalisme » et la « casuistique » au nombre des facteurs permettant d'accroître l'effectivité du système conventionnel. Voy. enfin, M. DELMAS-MARTY, « Réinventer le droit commun », D., 1995, Chron., 1995, p. 4 : « [Les règles précises] ont montré leurs limites : par leur rigidité même, elles sont incapables de pénétrer dans les zones sensibles où la raison d'État est en jeu ». Adde, E. KASTANAS, Unité et Diversité... op. cit., p. 246 in fine-247.

149 Voy. en effet EN. V, chap. 10, 1137 b, 27 (trad. R.A. GAUTIER et J.-Y. JOLIE, op. cit., p 157).

150 C. LINDO, « Onze Straatsburgse rechter over het EVRM. Interview met S.K. Martens », N.J.B., 1991, p. 468. Voy. également pour une allusion à cet argument historique, l'opinion dissidente jointe par le juge Martens à Cour eur. D.H., arrêt Fischer c. L'Autriche du 26 avril 1995, Série A, no 312.

151 Voy. C.R. SUNSTEIN, One case at a finie. Judicial Minimalisai at the Supreme Court, Harvard University Press, 1999, p. 52-53.

152 P. MAHONEY, « Judicial Activism... », op. cit., p. 77.

153 Voy. en ce sens, de manière très intéressante, V. BERGER, « La nouvelle Cour européenne des droits de l'Homme : d'une jurisprudence à l’autre ? », Mélanges en hommage ù L.-E. Pettiti, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 136 in fine.

154 Dennis v. United States. 341 US 494 (1951), 524-525, Frankfurter J. concurring.

155 Voy. supra. no 391-398.

156 Voy. sur ce point, C. WARBRICK, « Coherence and the European Court of Human Rights : The Adjudicative Background of the Soering Case », (11) Michigan Journal of International Law, 1990, p. 1083.

157 Voy. M. VOGLIOTTI, « Faut-il récupérer « aidos » pour délier Sisyphe ? À propos du temps clos et instable de la justice pénale italienne », dans Ph. GÉRARD, M. van de KERCHOVE et F. OST (sous la direction de), L'accélération du temps juridique, Bruxelles, FUSL, 2000, p. 680-682, empruntant lui-même la figure du « droit doux » à G. ZAGREBELSKY, Il dirrito mite, Torino, Einaudi, 1992.

158 Sur l'apport de l'adjudication casuistique des principes au dialogue, et, de manière plus générale, à l'éthique communicationnelle, voy. W. MENDELSSON, « On the Meaning of First Amendment : Absolutes in the Balance », (50) California Law Review, 1962, p. 825-826 ; F. MICHELMAN, « Foreword. Traces of Self-Government. The Supreme Court Term 1985 », (100) Harvard Law Review, 1986, spéc. p. 34-35 ; K. SULLIVAN, « The Justices of Rules... », op. cit., p. 67-69 ; F.M. COFFIN, « Judicial Balancing... », op. cit., p. 40-42.

159 Voy. F. OST, Le temps du droit, op. cit., p. 261-262.

160 Voy. en ce sens, M. DELMAS-MARTY, « Réinventer le droit commun », op. cit., p. 4. Voy. aussi, L. HELFER et A.-M. SLAUGHTER, « Toward a Theory of Effective... », op. cit., p. 323. Voy. également, C.R. SUNSTEIN, One Case at a Time..., op. cit., p. 50. Voy. enfin, P. MARTENS, « La Tyrannie des apparences », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Bulut c. L'Autriche du 20 février 1996, R.T.D.H., 1996, p. 652-653.

161 Voy. supra, no 808.

162 En ce sens, le juge Martens affirmait que le choix du juge européen en faveur d'un contrôle concret était notamment motivé par le souci de celui-ci de ne pas « marcher sur les pieds » (« voor de voeten lopen ») des législateurs nationaux (C. LINDO, « Onze Straatsburgse rechter over het EVRM... », op. cit., p. 469).

163 Voy. supra. no 815.

164 Ainsi C.R. Sunstein affirme-t-il, dans le contexte de la justice constitutionnelle américaine, que le minimalisme judiciaire laisse tout l'espace de manoeuvre nécessaire pour que les branches démocratiquement élues posent les choix de société fondamentaux (voy. C.R. SUNSTEIN, One Case at a tinte, op. cit. p. 4 et 53). L'auteur n'en reconnaît pas moins que, dans un même temps, le minimalisme freine le processus démocratique en privant ses acteurs de la toile de fond qui puisse constituer le point de repère des débats (p. 22 et 56).

165 « Interview met Donner, rechter in het Europese Hof voor de Rechten van de Mens », N.J.C M. -Bulletin. 1987, p. 199.

166 Voy. supra, septième chapitre, et spéc. l’exemple fourni par l'arrêt Pellegrin c. La France du 8 décembre 1999 (no 777).

167 Voy. à ce titre les comparaisons éclairantes effectuées par C. Grewe à propos de la représentation qu'entretiennent les différents cultures juridiques européennes quant au style adjudicatoire (C. GREWE, « Le juge constitutionnel et l'interprétation européenne", L'interprétation de la Convention européenne..., op. cit., p. 214-215). Adde, du point de vue de l'histoire du Droit, R. JACOB, « La décision judiciaire en Europe dans la perspective de l'histoire comparée. Éléments de synthèse », dans R. JACOB (sous la direction de), Le juge et le jugement dans les traditions juridiques européennes. Études d'histoire comparée, Droit et Société, Paris, LGDJ, no 17, 1996, p. 97-416.

168 Voy. F. OST, « Les directives d’interprétation adoptées par la Cour européenne des droits de l'Homme. L'esprit plutôt que la lettre ? », Entre la lettre et l'Esprit op. cit., p. 249.

169 Voy. en ce sens, F. MATSCHER, « Les contraintes de l'interprétation..' », op. cit.. p. 2 (affirmant qu'« en interprétant la Convention, la Cour suit plutôt une méthode inductive, caractéristique du Common Law (...) ») ; C. LINDO, « Onze Straatsburgse rechter... », op. cit.. p. 468 ; Y.S. KLERK, Het ECRM-Toezichtmechanisme. Verleden, Heden en Toekomst, Nimègue, Ars Aequi Libri, 1995, p. 235 ; M.-A. GLENDON, Rights Talk : the Impoverishment of Political Discourse, New York, Free Press New York, 1991, p. 155-157 (notant que les juges à la Cour européenne « have become proficient at the principled, modest, collegial, flexible, pragmatic techniques of judicial decision-making that were once the pride of the American common law »).

170 Voy., pour le point de vue d'un juriste de culture germanique, V. SCHELTE, « Les interractions entre les jurisprudences de la Cour européenne des droits de l'Homme et de la Cour constitutionnelle fédérale" », R.F.D.C., 1996, p. 766.

171 Voy. C. WARBRICK, « The Structure of Article 8 », E.H.R.L.R., 1998, p. 34.

172 « Interview met Donner... », op. cit., p. 201.

173 Voy. également en ce sens, J.G. MERRILLS, The Development of International Law.... op. cit., p. 29.

174 Voy. supra, no 888.

175 Cour eur. D.H., arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, Série A, no 260-A.

176 Voy. sur ce point, F. RIGAUX, « L'incrimination du prosélytisme face à la liberté d'expression », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, R.T.D.H., 1994, p. 137-150.

177 Opinion partiellement concordante jointe par le Juge Pettiti à l'arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, op. cit.

178 Opinion partiellement dissidente jointe par le juge Martens à l'arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, op. cit., spéc. pt. 13.

179 Opinion concordante jointe par le juge De Meyer à l'arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, op. cit. : « Le prosélytisme, étant le "zèle déployé pour répandre la foi", ne peut être punissable en tant que tel : c'est une manière, parfaitement légitime en elle-même, de "manifester sa religion" ».

180 Opinion dissidente jointe par le juge Valticos à l'arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, op. cit.

181 Opinion dissidente commune jointe par les juges Loizou et Foighel à l'arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, op. cit.

182 F. RIGAUX, La loi des juges, Paris, O. Jacob, 1997, p. 222.

183 Cour eur. D.H., arrêt Larissis et d'autres c. La Grèce du 24 février 1998, Rec., 1998-1, p. 362 et suiv.

184 Voy. supra, no 900. Concernant l’interprétation évolutive, voy. supra, no 54 à 60.

185 Voy. supra, no 859.

186 J. CALLEWAERT, « Article 45 », dans L.-E. PETTITI, E. DECAUX et P.-H. IMBERT (sous la direction de), La Convention européenne des droits de l'Homme. Commentaire article par article, Paris, Economica, 1995, p. 775.

187 J.-P. COSTA, « La Cour européenne des droits de l’Homme : vers un ordre juridique européen ?" », Mélanges en hommage à L.-E. Pettiti. op. cit.. p. 204.

188 J. CALLEWAERT, « Article 45 », op. cit., p. 775.

189 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Cossey c. Le Royaume-Uni du 27 octobre 1990, Série A, no 184, § 35. En doctrine, voy. E. LAMBERT, Les effets des arrêts de la Cour européenne des droits de l'Homme. Contribution à une approche pluraliste du droit européen des droits de l'Homme, Bruxelles, Bruylant, 1999, p. 398.

190 Voy. sur ce point, C. LINDO, « Onze Straatsburgse rechter... », op. cit., p. 469. Inventoriant les raisons qui poussent la Cour à ne pas statuer de manière générale et abstraite, le juge Martens avançait notamment : « Een (...) argument ligt waarschijnlijk in de grote belang dat de meeste rechters hechten aan consistentie van rechtsspraak en rechtszekerheid. Als je abstracte regels moet geven op een zo moielijk voorzienbaar terrein als dat waarop het Hof zich moet bewegen, dan kan niet anders of je gebruikt nu en dan formuleringen waarvan je later spijt zal krijgen. Gegeven het vernuft van de balies zou het Hof dan van tijd tot tijd gedwongen worden tot het bijstellen van de uitspraken en dat is iets wat het Hof niet graag doet (...) ».

191 Voy. C.R. SUNSTEIN, One Case at a Time..., op. cit.. p. 49.

192 F. OST, « Les directives d'interprétation... », op. cit., p. 323.

193 Voy. supra, no 864 à 899.

194 Voy., sans exhaustivité, L. WINTGENS, « Zeker weten ? Enkele rechtsfilosofischen en rechtstheoretische opmerkingen over rechstzekerheid », R.W., 1993-1994, col. 1077-1090 ; J. BOULOUIS, « Quelques observations à propos de la sécurité juridique », Du droit international au droit de l'intégration. Liber amicorum P. Pescatore, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1987, p. 53-58 ; M. VAN DAMME, « Het rechtszekerheid-en vertrouwensbeginsel », dans I. OPDEBEEK (Sous la direction de), Beginselen van behoorlijk bestuur, Anvers, Kluwer, 1991, p. 117-168 ; M. FROMONT, « Le principe de sécurité juridique », A.J.D.A., Numéro Spécial, Droit administratif et droit communautaire. Des influences réciproques à la perspective d'un droit administratif européen, 1996, p. 178 et suiv. ; B. PACTEAU, « La sécurité juridique : un principe qui nous manque ? », A.J.D.A.. Numéro spécial, Le droit administratif : des principes fondateurs à l'effectivité de la règle : bilan et perspectives d'un droit en mutation, 1995, p. 151 et suiv. ; D. LABETOULLE, « Principe de légalité et principe de sécurité », L'État de droit. Mélanges en l'honneur de G. Braibant, Paris, Dalloz, 1996, p. 403 et suiv ; F. TULKENS, « Accélération du temps et sécurité juridique : poison et contre-poison », L'accélération du temps juridique, op. cit., p. 469 à 488

195 La sécurité juridique. Actes du colloque organisé par la Conférence libre du Jeune Barreau de Liège, ASBL éd. du Jeune Barreau de Liège, 1994.

196 Conseil d'État (fr), De la sécurité juridique. Rapport public 1991, E.D.C.E., no 43, p. 15 et suiv.

197 N.-J. MAZEN, L'insécurité inhérente au système juridique, thèse présentée le 23 juin 1979, Université de Dijon, version ronéo ; P. POPELIER, Rechtszekerheid als beginsel van behoorlijke regelgeving. Anvers, Intersienta Rechtswetenschappen, 1997.

198 F. TULKENS, « La Sécurité juridique : un idéal à reconsidérer », R.I.E.J., 1990/24, p. 25 et suiv.

199 Voy. l'analyse de F. TULKENS, « La sécurité juridique.... », op. cit. Voy. également, pour une histoire plus « longue », N.-J. MAZEN, L'insécurité inhérente au système juridique..., op. cit., spéc. p. 19 et suiv.

200 P. ROUBIER, Théorie générale du droit. Paris, Sirey, 1951, p. 323 et 333.

201 G. RIPERT, Le déclin du droit. Études sur la législation contemporaine, Paris, LGDJ, 1949, p. 155.

202 J. CARBONNIER. Flexible Droit, Paris, LGDJ, 7ème éd., 1992, p. 172.

203 Conclusions avant Cass., 26 janvier 1928, Pas., 1928, I, p. 65.

204 Voy., pour un tour d'horizon très complet, N.-J. MAZEN, L'insécurité inhérente...., op. cit. Voy. également, F. TULKENS, « La sécurité juridique... », op. cit., p. 30-35.

205 Voy. F. TULKENS, "La sécurité juridique..., op. cit., p. 35-36.

206 En écho au propos de F. Leclercq ci-dessus repris, A. Ollero-Tassara affirme : « Que l'on considère ou non souhaitable que la sécurité se substitue à la justice, le droit positif n'est paradoxalement pas en condition de la garantir selon les doses prescrites ». (A. OLLEROTASSARA, Droit « Positif » et droits de l'Homme, trad. de l'espagnol par D. POHÉ TOPKA avec la collaboration de P. FUERTES-AZPILLAGA, C. GARCIN et H. MAADI, Bibliothèque de philosophie comparée, éd. Bière, 1997, p. 24).

207 H.L.A. HART, Le Concept de droit, trad. de l'anglais par M. van de KERCHOVE, R. CÉLIS et J. van DROOGHENBROECK, Bruxelles. FUSL, 1969, p. 159-160.

208 Voy. sur ce point, J. CHEVALLIER, L'État de droit, Paris, Clefs, 2ème éd., 1994, p. 98 et suiv. et spéc. p. 102 et suiv.

209 Voy., pour le lien entre la conception « classique » de l'État de droit et la sécurité juridique, J. RIVERO, « État de droit, état du droit », L'État de droit. Mélanges en l'honneur de G. Braihant, op. cit., p. 609.

210 DICEY, Introduction to the Study of the Law of the Constitution Londres, ed E.C.S. Wade, (première éd : 1885), 10ème éd., 1959, p. 188, 193 et 195. Sur ceci, voy. J. WALDRON, « The Rule of Law in Contemporary Liberal Theory », Ratio Juris, 1989, p. 79-80 ; P. CRAIG, « Formai & Substantive Conceptions of the Rule of Law : An Analytical Framework », Public Law, 1997, p. 470-474.

211 Sur la distinction entre Formai Theory of the Rule of Law et Substantive Theory of the Rule of Law, voy. notamment, R.S. SUMMERS, « A Formai Theory of the Rule of Law", Ratio Juris, 1993, spéc. p. 135 ; P. CRAIG, « Formai and Substantive... », op. cit., p. 468 : « Formai conceptions of the Rule of the law address the manner in which the Law was promulgatcd (was it by a properly authorized person, in a properly authorized manner, etc.) ; the clarity of the ensuing norm (was it sufficiently clear to guide an individual's conduct so as to enable a person to plan his or her life, etc.) ; and the temporal dimension of the enacted norm (was it prospective or retrospective, etc). Formai conceptions of the Rule of Law do not however seek to pass judgement upon the actual content of the law itself. They are not concerned with whether the Law was in that sense a good law or a bad law, provided that the formai precepts of the rule of law were themselves met. Those who espouse substantive conceptions of the rule of law seek to go beyond this. They accept that the rule of law has the formai attributes mentionned above, but they wish to take the doctrine further. Certain substantive rights are said to be based on, or derived from, the rule of law. The concept is used as the foundation for these rights, which are used to distinguish between "good" laws, which comply with such rights, and "bad" laws, which do not ». Voy. aux pages 468 et suiv., la rescension effectuée par P. Craig des partisans respectifs des conceptions formelle et substantielle de la Rule of Law.

212 Au rang des partisans d'une conception « substantielle » récente de la Rule of Law, l'on mentionnera spécifiquement T.R.S. ALLAN, Law, Liberty and Justice. The Legal Foundations of British Constitutionalism, Oxford, Clarendon Press, 1993, p. 20 et suiv. ; J. BELL, « Le règne du droit et le règne du juge. Vers une interprétation substantielle de l'État de droit », L'État de droit. Mélange en l'honneur de G. Braibant, op. cit., p. 15 et suiv. Voy. enfin, quoique de manière plus nuancée, N. McCORMICK, « The Interest of the State and the Rule of Law », dans P. WALLINGTON et R.M. MERKIN (sous la direction de), Essays in Memory of Professor F.H. Lawson, Londres, Butterworths, 1986, p. 184.

213 Aux origines, la notion allemande d'État de droit s'identifiait à l'État libéral et comprenait dès lors l'idée d’une protection de la liberté individuelle. Il y avait donc là un aspect matériel qui s'effaça cependant vers la moitié du 19ème siècle et sous la République de Weimar, qui ne retient qu'une conception purement formelle (Voy. M. FROMONT, « République Fédérale d'Allemagne. L'État de droit », R.D.P., 1984, p. 1204 et suiv.). Voy. également, sur l'ensemble de la problématique de l'évolution de l'État de droit, P. POPELIER, Rechtszekerheid...., op. cit., p. 49 et suiv.

214 Encore faut-il remarquer que le système juridique sous la République de Weimar ne respectait en réalité que très imparfaitement la conception formelle de l'État de droit. Voy. sur ce point, H.W. EHRMANN, « Judicial Activism in a Divided Society : the Rule of Law in the Weimar Republic », dans J.R. SCHMIDHAUSER (sous la direction de), Comparative Judicial Systems. Challenging Frontiers in Conceptual and Empirical Analysis, Londres/Boston, Butterworths, 1987, spéc. p. 75 et suiv.

215 Voy. R. GROTE, « Rule of Law, Rechtsstaat et "État de droit" », dans C. STARCK (sous la direction de), Constitutionalism, Universalisai and Democracy. A Comparative Analysis, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1999, spéc. p. 285 et suiv.

216 Voy. B. PACTEAU, « La sécurité juridique... », op. cit., p. 152.

217 F. OST, Le temps du droit, op. cit., p. 151.

218 Les écrits de L. Fuller figurent ainsi en tête de l'analyse du contenu de la sécurité juridique à laquelle se livre P. POPELIER (Rechtszekerheid..., op. cit., p. 190 et suiv.). L’on notera par ailleurs la similitude entretenue par les huit principes de moralité interne du droit chez Fuller et les exigences de la sécurité juridique répertoriées par B. PACTEAU (« La sécurité juridique... », op. cit., p. 154 : protection contre la rétroactivité, assurance d’une consolidation avec le temps des situations même illégales, clarté, précision, cohérence, connaissance et publicité de la règle applicable, respect des engagements et promesses, stabilité de l'environnement juridique), P. POPELIER (Rechtzekerheid.... op. cit., p. 491 : uitvoerbaarheid, betrouwbaarheid, berekenbaarheid, uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid), ou encore F. TULKENS (« La sécurité juridique... », op. cit., p. 28 et suiv. : généralité, clarté, connaissance préalable, mesurabilité de l’étendue dans le temps, prépondérance de la loi).

219 L. FULLER, The Morality of the Law, revised ed., New Haven/Londres, Yale University Press, 1969, Chap. 2, « The Morality That Mak.es Law Possible », p. 33 et suiv.

220 Sur l'assimilation de cette moralité interne à la sécurité juridique, voy. P. POPELIER, Rechtzekerheid, op. cit., p. 196, note 1043.

221 L.L. FULLER, The Morality..., op. cit., p. 46.

222 P. POPELIER, Rechtszekerheid...., op. cit., p. 199.

223 L.L. FULLER, The Morality..., op. cit., p. 46.

224 Ibidem, p. 49.

225 L.L. FULLER, The Morality..., op. cit., p. 51.

226 Ibidem, p. 53.

227 Ibidem, p. 56 et suiv. Voy. sur ce point, J. RIVERO, « Sur la rétroactivité de la règle jurisprudentielle", A.J.D.A., 1968, p. 15 et suiv. ; S. VAN DROOGHENBROECK, « Interprétation jurisprudentielle et non-rétoactivité de la loi pénale », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt S.W. c. Le Royaume-Uni du 22 novembre 1995, R.T.D.H., 1995, p. 470 ; F. OST, « L'heure du jugement. Sur la rétroactivité des décisions de justice. Vers un droit transitoire de la modification des règles jurisprudentielles », Le droit a-t-il pour vocation de durer ?, op. cit.. p. 92 à 96 ; J. HÉRON, « L’application des jugements dans le temps », dans P.-A. CÔTÉ et J. FRÉMONT (sous la direction de), Le temps et le droit, Cowansville, éd. Y. Blais, 1996, p. 237 et suiv.

228 Voy. infra, no 960 et 1024.

229 L.L. FULLLER, The Morality, op. cit., p. 63.

230 Ibidem, p. 65.

231 Ibidem, p. 70.

232 Ibidem, p. 79.

233 Ibidem, p. 81.

234 Ibidem, p. 81.

235 L'auteur affirme en effet (p. 81) : « In this country it is chiefly to the judiciary that is entrusted the task of preventing a discrepancy between the law as declared and as actually administred. This allocation of functions has the advantage of placing the reponsability in practiced hands, subjecting its discharge to public scrutiny, and dramatizing the integrity of the law. There are, however, serious disadvantages in any System that looks solely to the court as a bulwark against the lawless administration of the law. It makes the correction of abuses dependent upon the willingness and financial ability of the affected party to take his case to litigation ».

236 Ibidem, p. 82.

237 L.L. FULLER, The Morality... op. cit., p. 41.

238 Voy. P. POPELIER, Rechtszekerheid op. cit., p. 117 5 119 et références citées. Voy. également, T.A.O. ENDICOTT, « The Impossibility of the Rule of Law », O.J.L.S., 1999, p. 1 et suiv.

239 L.L. FULLER, The Morality.... op. cit., p. 43.

240 Voy. M. van de KERCHOVE, « La doctrine du sens clair des textes et la jurisprudence de la Cour de cassation de Belgique », dans M. van de KERCHOVE (sous la direction de), L'interprétation en droit. Approche pluridisciplinaire. Bruxelles, FUSL, 1978, p. 19 et suiv.

241 L.L. FULLER, The Morality. op. cit., p. 45.

242 Ibidem, p. 44.

243 L.L. FULLER, The Morality.... op. cit.. p. 53.

244 F. TULKENS, « La sécurité juridique... », op. cit., p. 38.

245 L.L. FULLER, The Morality..., op. cit.. p. 39.

246 J. DABIN, « La définition du Droit », Mélanges Roubier, Paris, Dalloz, t. I, 1961, p. 215.

247 N. McCORMICK, « The Interest of the State... », op. cit.. p. 183.

248 D. d'AMBRA, L'objet de la fonction juridictionnelle : dire le droit et trancher les litiges. Paris, LGDJ, 1994, p. 22-23.

249 Voy. F. OST, Le temps du droit, op. cit.. p. 12 in fine-13.

250 Voy. supra, no 920.

251 J. ELLUL, « L'irréductibilité du droit à une théologie de l'Histoire », Riv. intern. fil. dr., 1971, p. 206.

252 Sur ce point, voy. P. POPELIER, Rechtszekerheid..., op. cit.. p. 156-158 et 164-167.

253 Voy. J. RIVERO, « L'État moderne est-il encore un État de droit ? », Ann. dr. Liège, 1957, p. 80. Voy. aussi, L. FRANÇOIS, « Le problème de la sécurité juridique », La sécurité juridique. Actes du colloque organisé par la Conférence libre du Jeune Barreau de Liège le 14 mai 1993, éd. Jeune Barreau de Liège, 1993, p. 13 ; T.R.S. ALLAN, Law, Liberty and Justice..., op. cit.. p. 24 in fine - 25 ; R.S. SUMMERS, « A Formai Theory... », op. cit.. p. 131 (affirmant notamment qu'il relève du respect de la dignité humaine de ne tenir les individus pour responsables qu'à raison des actes dont ils pouvaient apercevoir les conséquences a priori)-, J. RAWLS, A Theory of Justice, Oxford, University Press, 1971, p. 235-243 et spéc. p. 238-239 ; F. HAYEK, Road to Serfdom, Londres, Routledge & Kegan Paul, 1976, p. 74 et suiv. ; N. GEELHAND, « Le principe de la croyance légitime en droit administratif et en droit fiscal », R.C.J.B., 1995, p. 74.

254 F. OST, « Le Temps, quatrième dimension des droits de l'Homme », J.T., 1999, p. 2.

255 G. HAARSCHER, Philosophie des droits de l'Homme, Bruxelles, éditions de l'Université Libre de Bruxelles, 4ème éd., 1993, p. 25 et suiv.

256 Ibidem, p. 27.

257 Cc. fr., décision no 99-421 DC du 16 décembre 1999, J.O., 1999, p. 19041. Sur cette décision, voy., M.-A. FRISON-ROCHE et W. BARANÈS, « Le principe constitutionnel de l'accessibilité et de l'intelligibilité de la loi », D, 2000, Chron., p. 361 et suiv.

258 Voy. pour cette assimilation, B. MATHIEU, « La sécurité juridique ; un produit d'importation "made in France" », D, 2000, no 4, Point de Vue. p. VII.

259 Voy. en ce sens, l’analyse de G. HAARSCHER, « Orwell et la rétroactivité », Mélanges offerts à R. Van (1er Elst, Bruxelles, Nemesis, t. I, 1986, p. 367 et suiv.

260 Voy. L.L. FULLER, Morality op. cit., p. 54-55. Voy. également. F. RIGAUX, « Les juristes allemands dans l'État totalitaire », Académie royale de Belgique. Bulletin de la Classe des Lettres et des sciences morales et politiques, 1995, p. 424.

261 Voy. O. DE SCHUTTER, « Les cadres du jugement juridique », Ann. dr. Louvain. 1998, p. 193-194.

262 Arnett v. Kennedy, 416 US 134 (1974), 231-230, Marshall J. dissenting. Voy. également, N.A.A.C.P. v. Button, 371 US 415, 438 ; Speiser v. Randall, 357 US 513, 526 ; Keyishian et al. v. Board of Regents, 385 US 589, 603. Voy. également, Baggett v. Bullitt, 377 US 360, 372, White J. per curiam (à propos d’un serment de loyauté imposé aux enseignants de l'État de Washington) : « Those with a concientious regard for what they solemnly swear or affirm, sensitive to the perils posed by the oath's indefinite language, avoid the risk of loss of employment, and perhaps profession, only by restricting their conduct to what which is unquestionably safe ».

263 Voy. également le propos du juge constitutionnel Canadien Lamer dans Renvoi relatif à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)c) du code criminel (mon.). (1990) 1 RCS 1123 : « Si un citoyen ne peut déterminer avec un degré de certitude tolérable dans quelle mesure l'exercice d'une liberté garantie peut être restreint, il est probable que cela le dissuadera d'adopter certaines conduites qui, en fait, n’étant pas interdites, sont licites ».

264 Comm. eur. D.H., req. no 9228/80, rapport Glassenapp c. L'Allemagne du 11 mai 1984, Série B, vol. 87, p. 35 in fine -36, § 111 (C'est nous qui soulignons).

265 Voy. R.S. SUMMERS, « A Formai Theory... », op. cit., p. 139.

266 Voy. G. HAARSCHER, Philosophie des droits de l'Homme, op. cit., p. 28.

267 J. FINNIS, Natural Law and Natural Rights, Oxford, University Press, 1980, p. 273-274.

268 Voy. également, R.S. SUMMERS, « A Formai Theory... », op. cit., p. 139 ; J. WALDRON, « The Rule of Law... », op. cit., p. 93-94.

269 O. DE SCHUTTER, Fonction de juger..., op. cit., p. 1 109.

270 P. McFADDEN, « The Balancing Test », op. cit., p. 649-650.

271 O. DE SCHUTTER, Fonction de juger..., op. cit., p. 1109, note infrapaginale no 11.

272 L.-E. PETTITI, « Réflexions sur les principes et les mécanismes de la Convention. De l’idéal de 1950 à l’humble réalité d'aujourd'hui », La Convention européenne des droits de l'Homme. Commentaire article par article, op. cit., p. 33.

273 Voy. supra. no 933 à 938.

274 Voy. supra, no 861.

275 Cour eur. D.H., arrêt Marckx c. La Belgique du 13 juin 1979, Série A, no 31, § 58.

276 Dans l'arrêt de Geouffre de la Pradelle c. La France du 16 décembre 1992 (Série A, no 253-B, § 26), la Cour affirmera qu'« un impératif de sécurité juridique se reflète dans la Convention ». Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Jecius c. La Lithuanie du 31 juillet 2000, non encore publié au Recueil. § 62.

277 Cour eur. D.H., arrêt Amuur c. La France du 25 juin 1996, Rec., 1996-III, p. 826 et suiv., § 50.

278 Il existe du reste des hypothèses où cette invocation apparut, si ce n'est totalement dépourvue de pertinence, du moins douteuse quant à sa réelle utilité. Voy. Cour eur. D.H., arrêt Pullar c. Le Royaume-Uni du 10 juin 1996, Rec., 1996-III, p. 783 et suiv., § 32 (lien tracé entre la prééminence du droit et la présomption réfragable d'impartialité des juridictions sous l'angle de l'article 6) ; Cour eur. D.H., arrêt Vereniging Weekblad Bluf ! c. Les Pays-Bas du 9 décembre 1995, Série A, no 306-A, § 35 (lien tracé entre la « primauté du droit » et la nécessité de préserver la confidentialité de secrets d'État en matière de défense nationale).

279 P. WACHSMANN, « La prééminence du droit... », op. cit., p. 263.

280 Voy., pour une étude notablement plus approfondie que celle qui se trouve ici livrée, P. WACHSMANN, « La prééminence du droit... », op. cit., spéc. p. 263 et suiv.

281 Cour eur. D.H., arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, Série A, no 18, § 34. De manière plus spécifique (lien entre la prééminence du droit et le droit pour un prévenu, même fugitif ou lattitant, d'introduire un pourvoi en cassation contre sa condamnation pénale), voy. Cour eur. D.H., arrêt Khalfaoui c. La France du 14 décembre 1999, non encore publié au Recueil, § 39 et références citées par cet arrêt.

282 Cour eur. D.H., arrêt Hornsby c. La Grèce du 19 mars 1997, Rec., 1997-II, p. 495 et suiv., § 40 ; Cour eur. D.H., arrêt Georgiadis c. La Grèce du 28 mars 2000, non encore publié au Recueil, § 25. Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Antonetto c. L'Italie du 20 juillet 2000, non encore publié au Recueil. § 85 (obligation des autorités publiques de se plier aux décisions de justice rendues à leur encontre) ; Cour eur. D.H., arrêt Belvedere Alberghiera S.R.L. c. L'Italie du 30 mai 2000, non encore publié au Recueil, § 56 (idem).

283 Cour eur. D.H., arrêt Klass et autres c. La République Fédérale d'Allemagne du 6 septembre 1978, Série A, no 28, § 55.

284 Cour eur. D.H., arrêt A.P., M.P., et T.P. c. La Suisse du 29 août 1997, Rec., 1997-V, p. 1477 et suiv., § 48.

285 Cour eur. D.H., arrêt Raffineries grecques Stran et Stratis Andreatis c. La Grèce du 9 décembre 1994, Série A, no 301-B, § 49 (voy. supra, no 616).

286 Cour eur. D.H., arrêt Brumarescu c. La Roumanie du 28 octobre 1999, non encore publié au Recueil, § 61.

287 Ainsi les articles 5, § 1, litterae a. b, cl, e, f prévoient-ils que la détention ou l'arrestation doivent être « régulières ». L'article 5, § 1, b, prévoit la possibilité de priver quelqu'un de sa liberté pour insoumission à une ordonnance rendue, conformément à la loi, par un tribunal, ou en vue de garantir l'exécution d'une obligation prescrite par la loi. Voy. également l'article 5, § 3 (« magistrat habilité par la loi »).

288 Voy. en effet infra, no 956.

289 En doctrine, voy. G. MALINVERNI, « La réserve de la loi dans les conventions internationales de sauvergarde des droits de l'Homme », RUDH, 1990, p. 401 ; E. KASTANAS, Unité et diversité..., op. cit., p. 27 ; R. WEIss, Das Gesetz in Sinne der Europäischen Menschenrechtskonvention, Berlin, Duncker et Humblot, 1996, p. 152. Pour une identification des significations du mot « loi » dans les articles 8, § 2 et 10, § 2, voy. Cour eur. D.H., arrêt Silver et autres c. Le Royaume-Uni du 25 mars 1983, Série A, no 61, § 85. Voy. également, pour une identification complète des notions de « légalité » telles que visées respectivement par l'article 5, § 1 et les §§ 2 respectifs des articles 8 à 11, Cour eur. D.H., arrêt Amuur c. La France du 25 juin 1996, op. cit., § 51. Acide, Cour eur. D.H., arrêt Steel et autres c. Le Royaume-Uni du 23 septembre 1998, Rec., 1998-VII, p. 2719 et suiv., § 54 ; Cour eur. D.H., arrêt Spacek s.r.o. c. République Tchèque du 9 novembre 1999, non encore publié au Recueil, § 54.

290 Voy. infra. no 948 à 956.

291 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Chorherr c. L'Autriche du 25 août 1993, Série A, no 266B, § 25 (à propos de la condition de légalité stipulée par l'article 10, § 2). Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Jecius c. La Lithuanie du 31 juillet 2000, op. cit., § 56 (à propos de la condition de légalité stipulée à l'article 5, § 1).

292 Cour eur. D.H., arrêt de Geouffre de la Pradelle c. La France du 16 décembre 1992, Série A, no 253-B, spéc. § 34 ainsi que l'opinion concordante jointe à cet arrêt par le Juge Martens (spéc. pt. 4). Voy. supra. no 428.

293 Cour eur. D.H., arrêt Gitonas et autres c. La Grèce du 1er juillet 1997, Rec., 1997-IV, p. 1217 et suiv. Voy. supra. no 428.

294 Cour eur. D.H., arrêt Beyeler c. L'Italie du 5 janvier 2000, non encore publié au Recueil. §§ 108-109 et références citées par cet arrêt (voy. supra, no 429).

295 Voy. infra. no 965.

296 Voy. en effet, Comm. eur. DHL, req no 17862/91, rapport Cantoni c. La France du 12 avril 1995, Rec.. 1996-V, p. 1635, § 61.

297 Comp. O. DE SCHUTTER, « Les cadres du jugement juridique », op. cit., p. 194. De manière très implicite, voy. également, J. CALLEWAERT, « La Convention européenne... », op. cit.. p. 105. Adde, l'opinion dissidente jointe par le juge Martens à Cour eur. D.H., arrêt Fischer c. L'Autriche du 26 avril 1995, Série A, no 312, pt. 16.

298 Il n’est d'ailleurs pas inintéressant de constater que, lorsque la Cour européenne des droits de l'Homme affirma, dans l'arrêt Marckx (voy. supra, no 941), l'existence d'un principe conventionnel de sécurité juridique, ce fut, en réalité, pour se l'appliquer à elle-même, et justifier, dans cette optique, un tempérament au caractère déclaratif de la décision à rendre (op. cit., § 58).

299 Voy. supra, no 944 et références citées.

300 Cour eur. D.H., arrêt Sunday Times c. Le Royaume-Uni du 26 avril 1979, Série A, no 30, §§ 47-48.

301 Voy. E. KASTANAS, Unité et diversité, op. cit., p. 27 à 68 ; R. WEIss, Das Gesetz..., op. cit., spéc. p. 57 à 112 ; F. SUDRE, « Le principe de légalité et la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme », Actes du XIVème congrès de l'Association française de droit pénal, Bordeaux, 25-26 mars 1999, à paraître (texte cité avec l'aimable autorisation de l'auteur) ; F. MATSCHER, « Das Gesetzbegriff der EMRK », Der Rechtsstaat in der Krise. Festschrift E. Loebenstein, Vienne, Manz, 1991, pp. 105-118 ; G. MALINVERNI, « La réserve de la loi... », op. cit. ; J.J. CREMONA, « The Interpretation of the Word "Law" in the Jurisprudence of the European Court of Human Rights », Revista Instituto interamericano de Derechos humanos, 1986, p. 76 et suiv. ; F. MATSCHER, « Il concetto di legge secundo la recente giurisprudenza della Corte di Strarburgo », Scritti in onore di Guida Gerin, Padoue, Cedam, 1996, p. 265-281.

302 Cour eur. D.H., arrêt Sunday Times c. Le Royaume-Uni du 26 avril 1979, op. cit., § 47.

303 L'acception formelle de la « loi » est néanmoins celle que retient la Cour interaméricaine des droits de l'Homme à propos des références à ce terme dans l'instrument du même nom. Voy. Inter-american Court of Human Rights, opinion consultative OC-1986 du 9 mai 1986, The Word « Laws » in article 30 of the Amercican Convention on Human Rights. Série A. no 6. Voy aussi, l'opinion consultative du 16 juillet 1993, H.R.L.J., 1993, p. 254.

304 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Open Door & Dublin Well Woman c. L'Irlande du 29 octobre 1992, Série A, no 246-A, §§ 59 et 60.

305 Voy., parmi beaucoup d'autres, Cour eur. D.H., arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, op. cit., § 45 (règlement pénitentiaire) ; Cour eur. D.H., arrêt De Wilde, Ooms et Versyp c. La Belgique du 18 juin 1971, Série A, no 12, § 93 (arrêté royal) ; Cour eur. D.H., arrêt Vereinigung Demokratischer Soldaten österreichs & Gubi c. L'Autriche du 19 décembre 1994, Série A, no 302, § 31 (circulaire ministérielle).

306 Cour eur. D.H., arrêt Barthold c. La République Fédérale d'Allemagne du 25 mars 1985, Série A, no 90, § 46.

307 Cour eur. D.H., arrêt Groppera Radio AG c. La Suisse du 28 mars 1990, Série A, no 173, § 68

308 Cour eur. D.H., arrêt Drozd et Janousek c. La France et L'Espagne du 26 juin 1992, Série A, no 240, § 107 (coutume internationale franco-espagnole).

309 Cour eur. D.H., arrêt Sunday Times c. Le Royaume-Uni du 26 avril 1979, op. cit., § 47.

310 Cour eur. D.H., arrêt Dudgeon c. Le Royaume-Uni du 22 octobre 1981, Série A, no 45, § 44.

311 Cour eur. D.H, arrêt Chappell c. Le Royaume-Uni du 30 mars 1989, Série A, no 152A, §§ 52 et suiv.

312 Cour eur. D.H., arrêt Observer et Guardian c. Le Royaume-Uni du 26 novembre 1991, Série A, no 216, § 52.

313 Cour eur. D.H., arrêt Kruslin c. La France du 24 avril 1990, Série A, no 176-A, § 29. Pour une confirmation récente, à propos des limitations implicites au droit d'accès à un tribunal, voy. Cour eur. D.H., arrêt Omar c. La France du 29 juillet 1998, Rec., 1998-V, p. 1829 et suiv., § 37.

314 Voy. en ce sens, E. KASTANAS, Unité et diversité..., op. cit., p. 41 ; E.A. ALKEMA, « The European Convention as a Constitution and its Court as a Constitutional Court », Protection des droits de l'Homme..., op. cit., p. 49.

315 Voy. A.W. HERRINGA, « Het vereiste "prescribed by law" : een zelfstandig waarborg ? », Staatkundig Jaarboek, 1986 p. 63 ; E.A. ALKEMA, Studies over Europese Grondrechten, Groningen, 1978, p. 42 ; G. SMAERS, Gedetineerden en Mensenrechten, thèse, KUL, version ronéo, 1994, p. 102.

316 R. KOERING-JOULIN, « De l'art de faire l'économie d'une loi (à propos de l'arrêt Kruslin et de scs suites) », D, chron., 1990, p. 187 ; du même auteur, « Pour un retour à une conception stricte... du principe de la légalité criminelle (à propos de l'article 7, 1° de la Convention européenne des droits de l'Homme) », Liber amicorum M.-A. Eissen, Bruxelles/Paris, Bruylant/LGDJ, 1995, p. 247 et suiv. Dans un sens identique, voy. P. DE HERDT, Artikel 8 EVRM en het Belgisch recht. De bescherming van privacy, gezin. woonst en communicatie, Gand, Mys en Breesch, 1998, p. 18.

317 F. SUDRE, « Le principe de légalité... », op. cit., éd. provisoire, p. 12 et références citées.

318 Voy. infra. no 956.

319 Voy. sur ce point, G. MALINVERNI, « La réserve à la loi... », op. cit., p. 407. Voy. également, J. VELU et R. ERGEC, La Convention européenne des droits de l'Homme, Bruxelles, Bruylant, 1990, p. 148, no 188.

320 Voy. en effet, Cass., 21 avril 1998, R.W., 1998-1999, p. 1452 et suiv. Sur l'ensemble de la question, voy. S. VAN DROOGHENBROECK, obs. sous Cass., 20 janvier 1989, dans O. DE SCHUTTER et S. VAN DROOGHENBROECK, Le droit international des droits de l'Homme devant le juge national, Bruxelles, Larcier, coll. "Les grands arrêts de la jurisprudence belge", 1999, p. 92 et références cités. Comp. néanmoins, de manière relativement contradictoire, Cass., 29 juin 2000, Journ. Proc., 2000, no 396, p. 24 et suiv. et note F. TULKENS et A. STROWEL, « L'arrêt Leempoel et Éditions "Ciné-Revue" » : de l'art de mettre fin à une controverse ».

321 Voy., p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Gillow c. Le Royaume-Uni du 24 novembre 1986, Série A, no 109, § 50

322 Voy. p. ex. Cour eur. D.H., arrêt Rekvényi c. La Hongrie du 20 mai 1999, non encore publié au Recueil, § 35.

323 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Barthold c. L'Allemagne du 25 mars 1985, op. cit., § 48.

324 Cour eur. D.H., arrêt Sunday Times c. Le Royaume-Uni du 26 avril 1979, op. cit., § 49. Voy. également. Cour eur. D.H., arrêt Silver et autres c. Le Royaume-Uni du 25 mars 1983, Série A, no 61. § 87.

325 Voy. p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Silver et autres c. Le Royaume-Uni du 25 mars 1983, op. cit., § 88 ; Cour eur. D.H., arrêt Amuur c. La France du 25 juin 1996, op. cit., § 53 ; Cour eur. D.H., arrêt Petra c. La Roumanie du 23 septembre 1998, Rec., 1998-VII, p. 2844 et suiv., §§ 37-37-38 ; Cour eur. D.H., arrêt Spacek s. r. o. c. République Tchèque du 9 novembre 1999, op. cit., § 57.

326 Cour eur. D.H., arrêt Groppera Radio AG c. La Suisse du 28 mars 1990, op. cit.. § 68. Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Vereinigung Demokratischer Soldaten Östrerreichs et Gubi c. L'Autriche du 19 décembre 1994, op. cit., § 31.

327 Cour eur. D.H., arrêt Rekvényi c. La Hongrie du 20 mai 1999, op. cit.

328 Cour eur. D.H., arrêt Steel et autres c. Le Royaume-Uni du 23 septembre 1998, op. cit.. § 58.

329 Voy. supra. no 929 à 932.

330 Cour eur. D.H., arrêt Goodwin c. Le Royaume-Uni du 27 mars 1996, Rec., 1996-11, p. 483 et suiv., § 33.

331 Voy., parmi beaucoup d’autres, Cour eur. D.H., arrêt Millier et autres c. La Suisse du 24 mai 1988, Série A, no 133, § 29.

332 Cour eur. D.H., arrêt Goodwin c. Le Royaume-Uni du 27 mars 1996, op. cit., § 31.

333 Cour eur. D.H., arrêt Kruslin c. La France du 24 avril 1990, op. cit., § 30, citant lui même sur ce point Cour eur. D.H., arrêt Malone c. Le Royaume-Uni du 2 août 1984, Série A, no 82.

334 Cour eur. D.H., arrêt Rotaru c. La Roumanie du 4 mai 2000, non encore publié au Recueil. § 57

335 Cour eur. D.H., arrêt Malone c. Le Royaume-Uni du 2 août 1984, Série A, no 82, § 67.

336 Sur cette question, voy. J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing aan Je vrijheidsrechten van her Europees Verdrag tot bescherming van Je rechten van Je Mens, Zwolle, WEJ Tjeenk Willink, 1996, p. 183.

337 Cour eur. D.H., arrêt Markt Intern Verlag et K. Beermann c. L'Allemagne d u 20 novembre 1989, Série A, no 165, § 30. Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Barthold c. La République Fédérale d'Allemagne du 25 mars 1985, op. cit., § 47.

338 Voy. également, à propos du délit de « blasphème », Cour eur. D.H., arrêt Wingrove c. Le Royaume-Uni du 25 novembre 1996, Rec., 1996-V, p. 1937 et suiv., § 42 ; à propos des placements d'enfants, Cour eur. D.H., arrêt Bronda c. L'Italie du 9 juin 1998, Rec., 1998-IV, p. 1476 et suiv., § 54) ; à propos de la définition pénale du délit d'« obscénité », Cour eur. D.H., arrêt Millier et autres c. La Suisse du 24 mai 1988, op. cit., § 29.

339 Cour eur. D.H., arrêt Vereinigung Demokratischer Soldaten Österreichs et Gubi c. L'Autriche du 19 décembre 1994, op. cit., § 31.

340 Cour eur. D.H., arrêt Groppera Radio AG c. La Suisse du 28 mars 1990, op. cit., § 68.

341 Fondamentalement, l'admission d'un tel « deux poids, deux mesures » porte singulièrement à faux par rapport à l'érection du mot « loi » au rang des notions autonomes du droit conventionnel.

342 Cour eur. D.H., arrêt Rekvényi c. La Hongrie du 20 mai 1999, op. cit., § 34.

343 Voy. en effet, les références citées supra, no 952.

344 Voy. supra, no 434 à 441.

345 Voy. supra. no 468 et note infrapaginale no 729.

346 Voy., en ce sens, H.G. SCHERMERS et R.A. LAWSON, Leading Cases of the European Court of Human Rights, Nimègue, Ars Aequi Libri, 1997, p. 373.

347 Cour eur D.H., arrêt Cöeme et al. c. La Belgique du 22 juin 2000, non encore publié au Recueil.

348 Cour eur. D.H., arrêt Belvedere Albeghiera c. L'Italie du 30 mai 2000, non encore publié au Recueil. Voy. également, du même jour, Cour eur. D.H., arrêt Carbonara et Ventura c. L'Italie, non encore publié au Recueil.

349 Voy. également, § 107.

350 Cour eur. D.H., arrêt Belvedere Albeghiera SRL c. L'Italie du 30 mai 2000, non encore publié au Recueil.

351 Voy. supra, no 799 à 805.

352 Voy., à l'identique, Cour eur. D.H, arrêt Carbonaro et Ventura c. L'Italie du 30 mai 2000, non encore publié au Recueil, § 64.

353 Voy. supra. no 949.

354 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Jamil c. La France du 8 juin 1995, Série A no 317-B, §§ 30-30-32 ; Cour eur. D.H., arrêt Welch c. Le Royaume-Uni du 9 février 1995, Série A, no 307-A, §§ 28-35.

355 Cour eur. D.H., arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, Série A, no 260-A.

356 Cour eur. D.H., arrêt Cantoni c. La France du 15 novembre 1996, Rec.. 1996-V, p. 1614 et suiv.

357 Voy. J. RIVERO, « Sur la rétroactivité... », op. cit., p. 15 et suiv. Voy. supra, no 928 et infra, no 1024.

358 Comm. eur. D.H, req. no 10505/83, décision Enkelman c. La Suisse du 4 mars 1985, D.R., 41, p. 181-182.

359 Voy. en ce sens, F. WACHSMANN, « La prééminence... », op. cit., p. 272.

360 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Cantoni c. La France du 15 novembre 1996, op. cit., § 35.

361 Voy. supra, no 167 et 168.

362 Cour eur. D.H., arrêt S.W. c. Le Royaume-Uni du 22 novembre 1995, op. cit. (supra, no 167).

363 Cour eur. D.H., arrêt Cöerne et al. c. La Belgique du 22 juin 2000, op. cit., § 145 (supra, no 168).

364 Pour une affirmation expresse de cette identité, voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Cöeme et autres c. La Belgique du 22 juin 2000, op. cit., § 145.

365 Comm. eur. D.H., req. no 17862/91, rapport Cantoni c. La France du 12 avril 1995, Rec., 1996-V, p. 1635, § 62.

366 Voy. également, Comm. eur. D.H., req. no 8710/79, décision du 7 mai 1982, D R., 28, p. 79.

367 En ce sens, J.-C. SOYER pouvait risquer le titre : « L'article 7 de la Convention existet-il ? », Protection des droits de l'Homme : la perspective européenne. Mélanges offerts à R. Ryssdal, op. cit., p. 1337 et suiv.

368 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, op. cit., § 52 renvoyant aux conclusions atteintes aux §§ 40-41.Voy. également, dans un sens identique, Cour eur. D.H., arrêt Erdogu et Ince c. La Turquie du 8 juillet 1999, non encore publié au Recueil, § 59 ; Cour eur. D.H., arrêt Grigoriades c. La Grèce du 25 novembre 1997, Rec., 1997-VII, p. 2575 et suiv., § 50.

369 Cour eur. D.H., arrêt Baskaya et Okçuoglu c. La Turquie du 8 juillet 1999, non encore publié au Recueil.

370 Article 15 du Pacte International relatif aux Droits Civils et Politiques.

371 En sens contraire cependant, quoiqu'avant le prononcé de l'arrêt Baskaya et Okçuoglu, voy. J.-C. SOYER, « L'article 7 de la Convention... », op. cit.. p. 1344 in fine-1345.

372 Voy. Cour eur. D.H., arrêt G. c. La France du 27 septembre 1995, Série A, no 325-B, §§ 25-26.

373 F. SUDRE, « L’office du juge national au regard de la Convention européenne des droits de l’Homme », Les droits de l'Homme au seuil du troisième millénaire. Mélanges offerts à P. Lambert. Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 830.

374 F. SUDRE, « Le principe de légalité... », op. cit., édition provisoire, p. 4. Dans ce sens également, voy. R. KOERING-JOULIN, « Pour un retour à une interprétation stricte... », op. cit., p. 254.

375 Sur le concept de « perche tendue », voy. supra, no 791-792.

376 Cour eur. D.H., arrêt Labita c. L'Italie du 6 avril 2000, non encore publié au Recueil, § 177 (à propos d'une ingérence dans le secret de la correspondance des détenus).

377 Cour eur. D H, arrêt Petra c. La Roumanie du 23 septembre 1998, op. cit., § 38 (à propos d'une ingérence dans le secret de la correspondance des détenus).

378 Cour eur. D.H., arrêt A. c. La France du 23 novembre 1993, Série A, no 277-B, § 38.

379 Cour eur. D.H., arrêt Demirtepe c. La France du 21 décembre 1999, non encore publié au Recueil, § 27.

380 Cour eur. D.H., arrêt Halford c. Le Royaume-Uni du 25 juin 1997, Rec., 1997-III, p. 1004 et suiv., § 50 (à propos de l'interception de communications téléphoniques sur une ligne de téléphone professionnelle).

381 Cour eur. D.H., arrêt Eriksson c. La Suède du 22 juin 1989, Série A, no 156, §§ 64-65 (à propos des restrictions du droit de visite à un enfant). Le gouvernement affirmait que lesdites restrictions, quoique n'ayant pas de base explicite en droit suédois, tendaient néanmoins à la protection du bien-être de l'enfant, laquelle constituait, selon ses dires, « une norme en soi ». Néanmoins, dans le cadre de la procédure interne, la Cour administrative Suprême avait ellemême conclu à l'illégalité, pour défaut de base légale, des restrictions litigieuses : ce fut au demeurant sur la base de ce seul constat que la Cour conclut à la violation de l'article 8.

382 Cour eur. D.H., arrêt Silver et autres c. Le Royaume-Uni du 25 mars 1983, op. cit.

383 Cour eur. D.H., arrêt Amuur c. La France du 25 juin 1996, op. cit., notamment §§ 52-54.

384 Cour eur. D.H., arrêt Cöeme et autres c. La Belgique du 22 juin 2000, op. cit. Postérieurement au jugement du ministre Coeme et de ses coprévenus par la Cour de cassation (5 avril 1996), était intervenue une modification constitutionnelle (12 juin 1998) et législative (lois spéciales du 23 juin 1998) destinée à modifier et organiser la procédure du jugement des ministres (désormais devant la Cour d'appel de Bruxelles), et à régler la question de la connexité (voy. le § 69 de l'arrêt). La perche ainsi tendue fut explicitement saisie par la Cour (voy. § 107).

385 Cour eur. D.H., arrêt Hashmann et Harrup c. Le Royaume-Uni du 25 novembre 1999, non encore publié au Recueil (à propos de l'atteinte à la liberté d'expression résultant d'une sommation judiciaire « de bien se conduire »). Voy. le § 19 (rapport de la Law Commission recommandant de supprimer la possibilité de délivrer de telles sommations, en raison du caractère beaucoup trop imprécis de celles-ci). Comp. cependant Cour eur. D.H., arrêt Steel et autres c. Le Royaume-Uni du 23 septembre 1998, op. cit.

386 Cour eur. D.H., arrêt Khan c. Le Royaume-Uni du 12 mai 2000, non encore publié au Recueil, spéc. §§ 21 et 27.

387 Cour eur. D.H., arrêt Hentrich c. Lu France du 22 septembre 1994, Série A no 296-A, §§ 21 et 22 ainsi que 42.

388 Cour eur. D.H., arrêt Niedbala c. La Pologne du 4 juillet 2000, non encore publié au Recueil. §§ 34-35 et 81-82.

389 Cour eur. D.H., arrêt Valenzuela Contreras c. L'Espagne du 30 juillet 1998, Rec., 1998-V, p. 1909 et suiv., spéc. §§ 57-59.

390 Voy. en effet. Cour eur. D.H., arrêt Manoussakis c. La Grèce du 26 septembre 1996, Rec., 1996-IV, p. 1346 et suiv., § 38 et comp. l'opinion séparée jointe par le Juge Martens à l'arrêt (pts 1 et 2). Voy. encore, notamment, Cour eur. D.H., arrêt Funke c. La France du 25 février 1993, Série A, no 256-A, § 51 ; Cour eur. D.H., arrêt Autronic AG c. La Suisse du 22 mai 1990, Série A, no 178, § 57 ; Cour eur. D.H., arrêt Sporrong & Lönnroth c. La Suède du 23 septembre 1982, Série A, no 52, § 68 ; Cour eur. D.H., arrêt Sérif c. La Grèce du 14 décembre 1999, non encore publié au Recueil, § 42 ; Cour eur. D.H., arrêt Gerger c. La Turquie du 8 juillet 1999, non encore publié au Recueil. § 38 ; Cour eur. D.H., arrêt Wille c. Le Lichtenstein du 28 octobre 1999, non encore publié au Recueil, § 56.

391 Voy. sur la notion de « saut logique », supra, no 828-829.

392 Voy., en ce sens également, quoique limité au seul domaine de l'article 8, P. DE HERDT, Artikel 8 EVRM..., op. cit., p. 22 et références citées note infrapaginale 95.

393 Voy., notamment Cour eur. D.H., arrêt Groppera Radio A.G. c. La Suisse du 28 mars 1990, op. cit., §§ 66 (thèse de la Commission) et 68 (thèse de la Cour) ; Cour eur. D.H., arrêt Open door & Dublin Well Woman Ltd c. L'Irlande du 29 octobre 1992, op. cit., § 58 (thèse de la Commission) et 60 (thèse de la Cour) ; Cour eur. D.H., arrêt Rekvényi c. La Hongrie du 20 mai 1999, non encore publié au Recueil. §§ 32-33 (thèse de la Commission) et §§ 35-38 (thèse de la Cour) ; Cour eur. D.H., arrêt Margareta et Roger Andersson c. La Suède du 25 février 1992, Série A, no 226, §§ 80 et suiv. ; Cour eur. D.H., arrêt Cantoni c. La France du 15 novembre 1996, op. cit.. §§ 27 (thèse de la Commission) et 29 et suiv. (thèse de la Cour) ; Cour eur. D.H., arrêt Baskaya et Okçuoglu c. La Turquie du 8 juillet 1999, op. cit., § 38 (thèse de la Commission) et 40 (position de la Cour).

394 Connally v. General Const. co., 269 US 385 (1926), 391 (Sutherland J. per curiam) : « That the terms of a penal statute creating a new offense must be sufficiently explicit to inform those who are subject to it what conduct on their part will render them liable to its penalties is a well-recognized requirement, consonant alike with ordinary notions of fair play and the settled rules of law ; and a statute which either forbids or requires the doing of an act in terms so vague that men of common intelligence must necessarily guess at its meaning and differ as to its application violates the first essential of due process of law ».

395 Voy. sur ce point, P. GARANT, « Le contrôle juridictionnel de l’imprécision des textes législatifs et réglementaires au Canada », L'État de droit. Mélanges en l'honneur de G. Braibant, Paris, Dalloz, 1996, spéc. p. 279 à 282 et références citées.

396 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Özturk c. La Turquie du 28 septembre 1999, non encore publié au Recueil. § 56 (à propos d’une contradiction dans l’interprétation jurisprudentielle de l’infraction d’« incitation du peuple au crime »). Voy. également Cour eur. D.H., arrêt Belverdere Albeghiera SRL c. L'Italie du 30 mai 2000, op. cit., § 58, où la Cour admet que des contradictions jurisprudentielles « (...)pourrai(en)t aboutir à un résultat imprévisible ou arbitraire et priver les intéressés d’une protection efficace de leurs droits » et, par conséquent, être « incompatible(s) avec le principe de légalité ». En l’espèce cependant, l’incohérence avérée de la jurisprudence de la Cour de cassation italienne ne fut qu’un motif parmi d'autres de conclure à la violation de la condition de légalité stipulée par l’article 1er du premier protocole additionnel.

397 Cour eur. D.H., arrêt Open Door & Dublin Well Woman ltd c. L'Irlande du 29 octobre 1992, op. cit

398 Comp. l'opinion concordante jointe à cet arrêt par le Juge Morenilla, op. cil., p. 47-48.

399 Cour eur. D.H., arrêt Cantoni c. La France du 15 novembre 1996, op. cit.

400 Voy. en ce sens, le rapport de la Commission rendu le 12 avril 1995 (req. no 17862/91, Rec., 1996-V, p. 1634, § 54).

401 Cour eur. D.H., arrêt Cantoni c. La France du 15 novembre 1996, op. cit., § 20.

402 Ibidem, § 28 (où le gouvernement français parle de « désorientation » des juridictions de fond). Voy. également les pièces de procédure de cette affaire citées par D. SPIELMANN, « Principe de légalité et mise en oeuvre communautaire », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Cantoni c. La France du 15 novembre 1996, R.T.D.H., 1997, p. 700, note infrapaginale no 19.

403 Dans l'arrêt Cantoni c. lut France du 15 novembre 1996 (op. cit.), la Cour européenne dit attacher un poids déterminant au fait que, de manière constante, la jurisprudence de la Cour de cassation a adopté une position claire quant à la définition du « médicament ». Cela étant, l'on constate que, parmi les 17 arrêts de la juridiction suprême mobilisés à l'appui de cette assertion, 12 sont postérieurs aux faits générateurs du litige (soit 1988). De surcroît, le dernier arrêt utilement invocable de la Cour de cassation (5 mai 1981) était bien antérieur à la naissance de la controverse jurisprudentielle des juridictions de fond concernant la définition du terme « médicament » (Voy. d'ailleurs, en ce sens, Comm. eur. D.H., req. no 17862/91, rapport Cantoni c. La France du 12 avril 1995, op. cit., p. 1634-1635, § 58).

404 Cour eur. D.H., arrêt Baskaya et Okçuoglu c. La Turquie du 8 juillet 1999, op. cit., § 39 in fine.

405 Cour eur. D H., arrêt Rekvényi c. La Hongrie du 20 mai 1999, op. cit.

406 Ibidem, §§ 35-37.

407 Ibidem, § 33.

408 Par 21 voix contre 9, la Commission européenne avait au contraire estimé, à raison, que la loi d'octobre 1994 et le décret de mars 1995 ne pouvaient, en pure logique, être mobilisés pour justifier ab initia (soit au 1er janvier 1994), l'interdiction constitutionnelle querellée (Comm. eur. D.H., req. no 25390/94, rapport Rekvényi c. La Hongrie du 8 juillet 1999, §§ 49 et 50).

409 Voy. notamment, dans les arrêts C.R. et S.W. c. Le Royaumi-Uni du 22 novembre 1995 (Série A, no 335-B et 335-C), la « bénédiction » donnée par la Cour, sous l’angle de l'article 7, à un revirement de jurisprudence in malam partent en matière pénale. Avec plus ou moins de virulence, ce laxisme fut critiqué par la majorité des commentateurs de ces arrêts (voy. F. SUDRE, « Le principe de légalité... », op. cil., édition provisoire, p. 20 ; P. TAVERNIER, « L'actualité du principe de non-rétroactivité dans le cadre de la Convention européenne des droits de l'Homme », La Convention européenne des droits de l'Homme. Développements récents et nouveaux défis, Actes de la journée d'études du 30 novembre 1996 organisée à la mémoire de M.-A. Eissen, Bruxelles, Bruylant, 1997, p. 132-133 ; J.-P. COSTA, note sous Cour eur. D.H., arrêt C.R. et S.W. c. Le Royaume-Uni du 22 novembre 1995, A.J.D.A., 1996, p. 445-446), y compris par ceux qui, issus de tradition juridique anglo-saxonne, pourraient prima facie se montrer plus compréhensifs vis-à-vis d'un tel laxisme (voy. C. OSBORNE, « Does the End Justify the Means ? Retrospectivity, Article 7, and the Martial Rape Exemption », E.H.R.L.R., 1996-4, p. 416). Voy. également, pour une critique du raisonnement suivi par la Cour sur la question de « légalité » soulevée par l'arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993 (op. cit.), les opinions séparées jointes à cet arrêt par les Juges Pettiti et Martens, ainsi que G. GONZALEZ, La Convention européenne des droits de l'Homme et la liberté des religions. Paris, Economica, 1997, p. 178 à 184.

410 Cour eur. D.H., arrêt Tolstoy Miloslavsky c. Le Royaume-Uni du 13 juillet 1995, Série A, no 316-B.

411 D'autant plus que le pouvoir totalement discrétionnaire reconnu au Jury motiva in fine le constat de disproportion de l'ingérence querellée dans la liberté d'expression du requérant. Pareille « délocalisation » du grief d'imprévisibilité n'est cependant pas innocente, puisqu'elle aboutit à réduire la portée de l'arrêt (Voy. en ce sens, H. CULLEN, « Articles 9-11 ECHR in 1995 : A "New Europe" Approach to Fundamental Freedoms », E.L. Rev., 1996, p. 31).

412 Voy. infra, no 1004.

413 G. GONZALEZ, La Convention européenne op. cit., p. 182.

414 Voy. p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Eriksson c. La Suède du 22 juin 1989, Série A, no 156, § 61 ; Cour eur. D.H., arrêt Chappel c. Le Royaume-Uni du 30 mars 1989, Série A, no 152, § 54.

415 Voy. supra, no 281 à 285 et 472.

416 Voy. également, en ce sens, O. DE SCHUTTER, Fonction de juger..., op. cit., p. 1108, note infrapaginale no 10.

417 Voy. supra, no 407.

418 Voy. J.-F. FLAUSS, « Actualité de la Convention européenne des droits de l’Homme », A.J.D.A., 1995, p. 723.

419 P. ROLLAND, « Existe-t-il un contrôle de l'opportunité ? Le contrôle de l'opportunité par la Cour européenne des droits de l'Homme », dans D. ROUSSEAU et F. SUDRE (sous la direction de), Conseil constitutionnel et Cour européenne des droits de l'homme, Paris, éd. STH, coll. "Les Grands Colloques", 1990, p. 54.

420 V. CLAUDE, L'interprétation consensuelle de la Convention européenne des droits de l'Homme, Mémoire de DEA de droit communautaire européen présenté sous la direction de F. SUDRE, Institut de Droit européen des droits de l'Homme de l'Université de Montpellier 1, 1998, p. 101 in fine - 102.

421 R. RYSSDAL, « La méthode de travail du juge européen des droits de l'Homme : de la Cour actuelle à la nouvelle Cour », Les méthodes de travail du juge international, Bruxelles, Bruylant, 1997, p. 42.

422 Cour eur. D.H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, Série A, no 25, § 154 (supra, no 775).

423 L'article 30 de la Convention dispose en effet : « Si l'affaire pendante devant une chambre soulève une question grave relative à l'interprétation de la Convention et de ses Protocoles, ou si la solution d'une question peut conduire à une contradiction avec un arrêt rendu antérieurement par la Cour, la Chambre peut, tant qu'elle n'a pas rendu son arrêt, se dessaisir au profit de la Grande Chambre ».

424 Conformément à l'article 43, § 2, de la Convention, le renvoi devant la Grande Chambre est soumis au préalable au filtre d'un collège de cinq juges. La demande de renvoi ne sera acceptée que si « l’affaire soulève une question grave relative à l'interprétation ou à l'application de la Convention ou de ses protocoles, ou encore une question grave d'intérêt général ».

425 Voy. Exécution des arrêts de la Cour européenne des droits de l'Homme, rapport fait le 12 juillet 2000 par M. Erik JURGENS au nom de la Commission des questions juridiques et des droits de l'Homme de l'Assemblée parlementaire (Doc 8808, spéc. §§ 23-24, 59-61 et 86-87). Adde, en annexe audit rapport, les observations du Professeur van DIJK au nom de la Commission de Venise (31 mars 2000-1er avril 2000) sur le rapport préliminaire de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe sur l'exécution des arrêts de la Cour et le suivi de la jurisprudence de la Cour et de la Commission européennes des Droits de l'Homme, spéc. § 4. Voy. enfin, datée du 28 septembre 2000, la Résolution 1226 (2000) de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe sur l’exécution des arrêts de la Cour européenne des droits de l’Homme.

426 C'est néanmoins cet aspect de « bonne volonté » des États, et l'aptitude corrélative de la Cour à la ménager, que l'on trouve souvent exclusivement mis en avant par la doctrine. Voy. de manière caractéristique, V. CLAUDE, L'interprétation consensuelle op. cit., p. 80 ; M. DELMAS-MARTY, Raisonner la raison d'État. Vers une Europe des droits de l'Homme, Paris, PUF, les voies du droit, 1989, p. 147-149.

427 Voy. en ce sens, A. DREZMCZEWSKI et P. TAVERNIER, « L'exécution des « décisions » des instances internationales de contrôle dans le domaine des droits de l'Homme », La Protection des droits de l’Homme et l'évolution du droit international, Société Française pour le Droit International, colloque de Strasbourg, Paris, Pedone, 1997, p. 254. Dans un sens identique, voy. G. COHEN-JONATHAN, « Quelques considérations sur l’autorité des arrêts de la Cour européenne des droits de l'Homme », Liber amicorum M.-A. Eissen, op. cit., p. 55 et suiv.

428 L'idée est en effet que l'« autorité de chose interprétée » ne peut s'attacher qu’aux enseignements suffisamment abstraits de l’arrêt. Voy. J. VELU et R. ERGEC, Lu Convention européenne..., op. cit., p. 1080, no 1238. Dans un sens identique, voy. H. MOSLER, « Supranational Judicial Decisions and National Courts », Hastings International and Comparative Law Review. 1980-1981, p. 468.

429 Opinion séparée jointe par le juge Martens à Cour eur. D.H., arrêt Fischer c. L'Autriche du 26 avril 1995, Série A, no 312. Voy. également, l’opinion concordante jointe par le juge Jambrek au même arrêt.

430 Voy. également, l'opinion concordante jointe par le juge Martens à Cour eur. D.H., arrêt Fey c. L'Autriche du 24 février 1993, Série A, no 255-A.

431 J. DE MEYER, « Quelques aspects de l’action de la Cour européenne des droits de l'Homme ». Conférence prononcée au Conseil d'État le 14 juin 1988, E.D.C.E., 1989, p. 269. Dans un sens identique, voy. F. MATSCHER, « Idéalisme et réalisme dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme », Protection des droits de l'Homme : la perspective européenne. Mélanges offerts à R. Ryssdal, op. cit., p. 904.

432 Opinion concordante jointe par le juge Conforti à Cour eur. D.H., arrêt Witold Litwa c. La Pologne du 4 avril 2000, non encore publié au Recueil.

433 Voy. en ce sens, C. WARBRICK, « Coherence and the European Court... », op. cit., p. 1096.

434 Voy. supra. no 815.

435 Voy. supra. no 848.

436 Voy., outre les références citées ci-après, les conclusions du Commissaire du Gouvernement Arrighi de Casanova avant C.E. (fr), sect., 31 mars 1995, Ministère du Budget c. SARL Auto-industries Méric, Rec., p. 154, citées par B. PACTEAU, « Le juge administratif français et l'interprétation européenne », L'interprétation de la Convention européenne... op. cit.. p. 281-282, note infrapaginale no 63. Voy. également les conclusions du Commissaire du Gouvernement Combrexelle avant CE (fr), 13 janvier 1997, M. Debray, citées par F. SUDRE, « Le recours aux "notions autonomes" », L'interprétation de ta Convention européenne..., op. cit.. p. 182.

437 Voy. en effet les conclusions du Commissaire du Gouvernement R. Abraham avant C.E. (fr.) (ass.), 19 avril 1991, Belgacem, et C.F.. (fr.) (ass.), 19 avril 1991, Babas, citées en larges extraits in A.J.D.A., 1991, p. 551 et suiv. et note.

438 R. ABRAHAM, « Le juge administratif français et la Cour de Strasbourg », dans P. Tavernier (dir.),Quelle Europe pour les droits de l'Homme ? La Cour de Strasbourg et la réalisation d'une « Union plus étroite », Bruxelles, Bruylant 1996, p. 239.

439 J.-F. BURGELIN et A. LALARDRIE, « L'application de la Convention par le juge judiciaire français », Mélanges en hommage à L.-E. Pettiti, op. c/7., p. 149.

440 Voy. également, O. DE SCHUTTER, « La coopération entre la Cour européenne des droits de l'Homme et le juge national », R.B.D.I., 1997, p. 65. Voy. également, du même auteur, « La nouvelle Cour européenne des droits de l'Homme », C.D.E., 1998, p. 326-327.

441 Voy. en ce sens, G. COHEN-JONATHAN, « Intervention », Journée de réflexion au Palais des droits de l'Homme de Strasbourg sur l'efficacité du système de la Convention européenne des droits de l'Homme (8 juin 2000), R.T.D.H.. 2000, p. 638.

442 Sur le lien entre l'arriéré judiciaire des institutions strasbourgeoises et la réforme de celles-ci par le protocole no 11, voy. le rapport explicatif de ce protocole, pts 19 à 25. Sur l'arriéré judiciaire de la nouvelle Cour et les préoccupations qu'il suscite, voy. le communiqué de presse du greffe du 21 juin 1999 intitulé « Forte hausse de la charge de travail de la Cour européenne des droits de l'Homme ».

443 Voy., à propos de la seconde restructuration projetée du système de surveillance mis en place par la Convention pour faire face à l'arriéré judiciaire dont il est victime, le communiqué de presse du greffe du 8 juin 2000 intitulé « Spotlight on second restructuring of European Court of Human Rights ». Voy. également, H. PETZOLD, « Épilogue : la réforme continue », Protection des droits de l'Homme : la perspective européenne. Mélanges offerts à R. Ryssdal, op. cit., p. 1571 et suiv.

444 Voy. supra, no 914, les remarques effectuées à propos du « pluralisme interne » des chambres de la Cour européenne.

445 Voy. C. WARBRICK, « Coherence and the European Court... », op. cit., p. 1096 (imputant notamment à l'arriéré judiciaire de la Cour l'impossibilité pour celle-ci de produire une jurisprudence plus cohérente satisfaisant aux besoins de sécurité juridique des États et des individus). Voy. également, pour une mise en relation de l'encombrement du rôle strasbourgeois et du laxisme manifesté par la Cour dans l'admission du règlement du litige par accord des parties (sur ce laxisme, voy. supra, no 838 à 843), F. SUDRE, « Existe-il un ordre public européen ? », Quelle Europe pour les droits de l'Homme ?..., op. cit., p. 69. Voy. enfin, de manière plus générale, C.R. SUNSTEIN, « Leaving Things Undecided... », op. cit., p. 16-17, qui, au titre des avantages du « judicial minimalisai » qu'il prône, envisage la réduction des « decision costs ».

446 Cour eur. D.H., arrêt Landborger c. La Suède du 22 juin 1989, Série A, no 155.

447 Opinion concordante jointe par le juge Martens à l'arrêt Landborger c. La Suède du 22 juin 1989, op. cit.

448 E. A. ALKEMA, « De Europese Conventie : begin van een Europese Constitutie ? », dans A.W. HERRINGA, J.G.C. SCHOKKENBROEK et J. van der VELDE (sous la direction de), 40 jaar Europese Verdrag voor de rechten van de Mens. Leiden, 1990, p. 346, où l'auteur affirme notamment qu'un contrôle in abstracto des normes juridiques dont la conventionnalité est querellée « (...) geeft wat meer rechtszekerheid en reduceert het aantal potentiële klachten over die regelgeving ». Voy. également, dans un sens identique, Y.S. KLERK, Het ECRMToezichtmechanisme..., op. cit., p. 215.

449 C’est en effet parce qu'il se réserve la possibilité d'encadrer au cas par cas, par le biais de la proportionnalité, ses éventuels effets non désirés, que le juge européen peut s'autoriser à lâcher toute bride à l'interprétation extensive des normes conventionnelles (voy. supra. no 905).

450 Voy. en effet l'opinion dissidente jointe par les Juges Tulkens et Loucaides à Cour eur. D.H., arrêt Gnahoré c. La France du 19 septembre 2000, non encore publié au Recueil.

451 V. BERGER, « La nouvelle Cour... », op. cit., p. 132. Voy. également, ibidem, p. 137, à propos de la perplexité éprouvée par les requérants potentiels face à un arrêt pratiquant des « économies de procédures macroscopiques » (sur cette notion, voy. supra, no 820 à 827).

452 C. WARBRICK, « Coherence... », op. cil., p. 1096. Sur le lien entre la manque de pédagogie d'une juridiction et l'augmentation de la demande en justice, voy. de manière tout à fait générale, D. d'AMBRA, L'objet de la fonction juridictionnelle... op. cit.. pp. 251 in fine -253 ; F. OST, « Excès de droits, abus de procédure », J.T., 2000, p. 3. L'on rappellera enfin que Salomon qui, davantage que dans la règle abstraite, excellait dans le cas concret, rendit sur sa carrière 3000 jugements, « ce qui, pour un juge supérieur sans fichier, représente en quarante ans une assez honnête moyenne » (J. CARBONNIER, Flexible Droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, Paris, LGDJ, 8ème éd., 1995, p. 384-385).

453 Sur ces notions, voy. supra. no 796 à 805.

454 Voy. supra. no 838 à 844.

455 Voy. en ce sens, l'opinion concordante jointe par le juge Ferrarri Bravo à l'arrêt Pellegrin c. La France du 8 décembre 1999. En effet, c'est notamment en considération de « l'avalanche de recours en matière de traitement économique des agents publics » que le juge italien aprouva la démarche de la Cour consistant à rompre avec l’insécurité juridique des principes régissant cette question (voy. supra. no 777).

456 C. LINDO, « Onze Straatsburgse rechter... », op. cit.. p. 469.

457 Voy. supra, notamment no 805, 809 et 839.

458 Voy., en ce sens, la nuance introduite par C.R. SUNSTEIN (« Leaving Things Undecided... », op. cit., p. 17) dans son affirmation selon laquelle le « decisionnal minimalism » réduit les « decision costs » (voy. supra, no 992, note infrapaginale 445) : « (...) an inquiry into decision costs will not always support minimalism. A court that economizes on decision costs for itself may in the process "export" decision costs to other people, including litigants and judges in subsequent cases who must give content to the law. The aggregate decision costs associated with the court's narrow decision could be very high. When the law is uncertain, decisions costs can proliferate, as people invest in activities designed both to find out the content of law and to press the law’s content in certain directions ».

459 Voy., en ce sens, J.-F. FLAUSS, « La Cour de Strasbourg face aux violations systématiques des droits de l'Homme », Les droits de l'Homme au seuil du troisème millénaire. Mélanges offerts à P. Lambert, Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 356-357.

460 À notre connaissance, jamais il ne fut fait droit à l’allégation de l’existence de telle pratique dans le cadre d’une affaire issue d’une requête individuelle (Comp. en effet, Cour eur. D.H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, Série A, no 25, § 168), si ce n’est précisément dans le cadre des affaires italiennes de « délai raisonnable » examinées plus loin. Voy. en effet, Cour eur. D.H., arrêt Mentes et autres c. La Turquie du 28 novembre 1997, Rec., 1997-VIII, p. 2689 et suiv., § 98 (insuffisance de preuves pour se prononcer sur l’existence alléguée d’une pratique administrative de violation des articles 3, 6, 8 et 13 de la Convention) ; Cour eur. D.H., arrêt Kurt c. La Turquie du 25 mai 1998, Rec., 1998-III, p. 1152 et suiv., §§ 108 et 168 (mêmes motifs) ; Cour eur. D.H., arrêt Ertak c. La Turquie du 9 mai 2000, non encore publié au Recueil. § 144 (mêmes motifs) ; Cour eur. D.H., arrêt Yasa c. La Turquie du 2 septembre 1998, Rec. 1998-VI, p. 2411 et suiv., § 117 (mêmes motifs) ; Cour eur. D.H., arrêt Kaya c. La Turquie du 19 février 1998, Rec., 1998-1, p. 362 et suiv., § 177 (mêmes motifs).

461 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, Série A, no 25, § 159.

462 Cour eur. D.H., arrêt Ferrari c. L'Italie du 28 juillet 1999, non encore publié au Recueil, § 21. Dans un sens identique, voy. Cour eur. D.H., arrêt A.P. c. L'Italie du 28 juillet 1999, non encore publié au Recueil. § 18 ; Cour eur. D.H., arrêt Bottazzi c. L'Italie du 28 juillet 1999, non encore publié au Recueil, § 22 ; Cour eur. D.H., arrêt Di Mauro c. L'Italie du 28 juillet 1999, non encore publié au Recueil. § 23.

463 Voy. en ce sens, F. KUTY, « Les violations répétées de l’exigence de délai raisonnable : une pratique incompatible avec la Convention », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Ferrari c. L'italie du 28 juillet 1999, R.T.D.H, 2000, p. 539-541.

464 Cette incidence d'ordre probatoire fut mise en exergue par le juge Costa dans l’opinion dissidente qu'il joignit à l’arrêt Di Mauro c. L'Italie du 28 juillet 1999, op. cit.

465 Voy. supra, no 838.

466 Voy., tout particulièrement, les 120 radiations du rôle prononcées le 22 juin 2000.

467 Pour reprendre le terme utilisé par le Président de la Cour, L. Wildhaber (Communiqué de presse du 21 juin 1999, « Forte hausse de la charge de travail de la Cour européenne des droits de l'Homme »).

468 Voy. supra, no 853.

469 Voy. R. NEWMAN, « Introduction », dans R. NEWMAN (sous la direction de), Equity in the World's Legal System, 1973, p. 17 ; M. FROMONT, « Le principe de sécurité juridique », op. cit., p. 178.

470 Voy. E. GARZON VALDES, « Legal Security and Equity », dans A. AARNIO et W. KRAWIETZ (sous la direction de), New Approaches and Ways of Legal Thinking Revised. The Otto Brusiin Lectures 1982, Rechtstheorie, 1997, p. 203 et suiv. Voy. aussi, L. FRANÇOIS, « Introduction. Le Problème de la sécurité juridique », La sécurité juridique, Actes du Colloque organisé par la Conférence Libre du Jeune Barreau de Liège le 14 mai 1993, Liège, éd. du Jeune Barreau de Liège, 1994, p. 15.

471 F. OST, Le temps du Droit, op. cit., p. 196.

472 Comp. sur ce point, D. BUCHWALD, « The Rule of Law : A Complete and Consistent Set of (Legal) Norms », Rechtstheorie, 1997, Rule of Law. Political and Legal Systems in Transition, sous la dir. de W. KRAWIETZ, E. PATTARO et A. ERH-SOON TAY, p. 158-159 ; T.R.S ALLAN, Law. Liberty and Justice..., op. cit., p. 28 à 33.

473 Voy. supra, no 890-985 (en ce qui concerne l'équité) et 924-927 (en ce qui concerne la sécurité juridique).

474 C. PERELMAN, Le raisonnable et le déraisonnable en droit. Au-delà du positivisme juridique, Paris, LGDJ, 1984, p. 79.

475 Voy. supra, no 864 à 899 et spéc. no 899.

476 Voy. en ce sens, semble-t-il, A. PECZENIK, « The Passion for Reason », dans L. WINTGENS (Sous la direction de), The Law in Philosophical Perspective, Doordrecht/Londres/Boston, Kluwer, 1999, p. 183.

477 J. HABERMAS, Droit et démocratie. Entre faits et normes, traduit de l’allemand par R. ROCHLITZ et Ch. BOUCHINDHOMME, Paris, Gallimard, 1997, p. 242 : « Un système juridique qui n’est pas seulement composé, conformément à l’image positiviste, de "règles", et donc de normes avec des procédures d’application a fortiori intégrées, ne peut pas se porter garant du même degré de prédictibilité des décisions de justice que le permettent des programmes conditionnels. La conception classique de la sécurité juridique, dont L. Fuller, par exemple, a analysé les implications rationnelles (...), requiert une structure de règle à laquelle un système juridique complexe et autoréférentiel, construit à partir de règles, de principes et de desseins, ne peut plus satisfaire. C’est pourquoi une sécurité juridique qui repose sur la connaissance d’attentes de comportement conditionnées de manière univoque, représente elle-même un principe qui, dans un cas concret, doit être mis en balance. En contrepartie, la théorie du droit que nous postulons permet des décisions "qui sont les seules justes" et qui garantissent la sécurité juridique à un autre niveau. Les droits de procédure garantissent à toute personne juridique la prétention à une procédure équitable qui ne garantit aucune sécurité de résultat mais une élucidation par la discussion des questions juridiques et matérielles en cause ; les personnes concernées peuvent donc compter sur le fait que, dans la procédure, ne seront décisives pour la décision judiciaire aucune raison arbitraire, mais uniquement des raisons recevables. Si nous considérons le droit en vigueur comme un système de normes idéalement cohérent, cette sécurité juridique dépendant de la procédure peut satisfaire l’attente dont est susceptible de faire preuve une communauté juridique soucieuse de son intégrité et guidée par des principes, à savoir que chacun soit garanti dans les droits qui lui reviennent » (les accents sont de l’auteur).

478 Voy. supra. no 430 à 442 et 976.

479 Cette conception de la sécurité juridique comme « purement procédurale », c'est-àdire sans ancrage quelconque d'ordre substantiel dans certaines valeurs ou institutions, a fait l'objet de critiques de la part de F. OST (Le temps du droit, op. cit., p. 190 et suiv., ainsi que p. 326 et suiv.). Du même auteur, « L’instantané ou l'institué ? L'institué ou l'instituant ? Le droit a-t-il pour vocation de durer ? », Le droit a-t-il pour vocation de durer ?, op. cit., p. 12.

480 Cette transformation de la conception de la sécurité juridique avait semblé recevoir, dans des écrits anciens, les faveurs d'O. De Schutter. Voy. en effet, O. DE SCHUTTER, « La proportionnalité de l'éloignement d'étrangers pour motifs d’ordre public », R.D.E., 1997, p. 189. Dans ses écrits ultérieurs cependant, l'auteur manifeste davantage de scepticisme. Voy. O. DE SCHUTTER, « Les cadres du jugement juridique », op. cit., p. 194-195.

481 Voy. supra, no 976.

482 Voy. supra. no 280, note infrapaginale 175.

483 Voy. en ce sens la decription de la « concordance pratique » faite par F. MÜLLER, Discours de la méthode juridique, op. cit., p. 285-287.

484 J. JOWELL et A. LESTER, « Proportionality : Neither Novel nor Dangerous », dans J. JOWELL et D. OLIVER (sous la direction de), New Directions in Judicial Review : Current Legal Problems, Londres, Stevens & son, 1988, p. 68 : « Judges should mean what they say, and say what they mean ».

485 Voy. supra, no 420.

486 F. MÜLLER, Discours de la méthode juridique, op. cit., p 30-31.

487 Ibidem, p. 218.

488 Voy. supra, no 380 à 387.

489 Voy. supra, no 765.

490 Voy. supra. no 475.

491 Voy. supra, no 857.

492 Voy. supra, no 932.

493 Voy. O. CORTEN, L'utilisation du « raisonnable » par le juge international. Discours juridique, raison et contradictions, Bruxelles, Bruylant, 1997, p. 152-153 et réf. citées.

494 Voy. sur ce point B. De Sousa Santos, qui décrit le droit post-moderne comme une « carte » de la réalité, ou encore, comme un « caméléon » (B. DE SOUSA SANTOS, « Droit : une carte de la lecture déformée. Pour une conception post-moderne du droit », Droit et Société, 1988, p. 363 et suiv. et spéc. conclusions p. 383).

495 Voy. en ce sens, A.-J. ARNAUD, « Du jeu fini au jeu ouvert. Réflexions additionnelles sur le droit post-moderne », Droit et Société, 1991, p. 53.

496 Voy. très clairement en ce sens, E. KASTANAS, Unité et diversité..., op. cit., p. 441.

497 Voy. supra, no 554.

498 Voy. supra, no 659 à 667.

499 Voy. supra, no 211 et 915.

500 Voy. supra, no 418.

501 Voy. à ce titre, les réflexions de L. Wildhaber à propos des grands principes classiques, hérités de l'arrêt Handyside, à l'aune desquels se trouve évaluée la « nécessité dans une société démocratique » d'une ingérence dans les droits garantis par l'article 10 : « As it is often the case with legal reasoning in continental Europe and the United States, some notorious passages and quotes are abstract, exhortatory and programmatic in nature and do not sufficiently focus on the specific facts of each cases : they cannot constitute the ratio decidendi of such cases » (L. WILDHABER, « Precedents in the European Court of Human Rights », Protection des droits de l'Homme : la perspective européenne. Mélanges offerts à R. Ryssdal, op. cit., p. 1534).

502 Voy. supra, no 418.

503 C. ATIAS et D. LINOTTE, « Le mythe de l'adaptation du droit au fait », D.. 1977, Chron., p. 251 et suiv.

504 Voy. supra. no 391 à 398.

505 Voy. supra. no 919.

506 Voy. en effet, tout d'abord, Cour eur. D.H., arrêt Mathieu-Mohin et Clerfayt c. La Belgique du 2 mars 1987, Série A, no 113, §§ 48-49 (à propos de la possibilité de déduire des droits subjectifs individuels de l'article 3 du premier protocole additionnel). Voy. ensuite, Cour eur. D.H., arrêt Pellegrin c. Lu France du 8 décembre 1999, non encore publié au Recueil, §§ 61, 63 et 64 (supra, no 777) ; Cour eur. D.H., arrêt Z et autres c. Le Royaume-Uni du 10 mai 2001, non encore pblié au Recueil, § 100. De manière moins affirmée, voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Basic (n°2) c. L'Autriche du 30 janvier 2001, non encore publié au Recueil, § 34, ainsi que Cour eur. D.H., arrêt Kudla c. La Pologne du 28 octobre 2000, op. cit. (encore que ce dernier arrêt n'opère pas un revirement quant à l'interprétation d’une norme conventionnelle, mais uniquement un changement de la pratique de la Cour quant au « non lieu à statuer » sur la question litigieuse. Voy. supra, no 822). De manière beaucoup plus ambiguë enfin, voy. Cour eur. D.H., arrêt Dalia c. La France du 19 février 1998, Rec., 1998-I, p. 78 et suiv., § 45, ainsi que Cour eur. D.H., arrêt Fressoz et Roire c. La France du 21 janvier 1999, non encore publié au Recueil, § 54.

507 Voy. en effet. Cour eur. D.H., arrêt Cossey c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1990, Série A, no 184, § 35. Dans un sens identique, quoique plus implicitement, voy. Cour. eur. D.H., arrêt Wynne c. Le Royaume-Uni du 18 juillet 1994, Série A, no 294-A, § 36. Le moins que l'on puisse dire est que, ainsi résumée, la théorie du revirement de jurisprudence élaborée par la Cour est relativement maigre (dans un sens identique, voy. O. DE SCHUTTER, Fonction de juger..., op. cit., p. 476 et suiv. ; L. WILDHABER, « Precedents in the European Court... », op. cit., p. 1532). L'on doit cependant au juge Martens d'avoir, à l'occasion de l'une ou l'autre de ses opinions séparées, tenté d'analyser plus avant celte question. Selon le juge hollandais en effet, « Une juridiction ne doit se déjuger (...) que si elle est convaincue "de la supériorité juridique de la nouvelle doctrine". Cette condition procède évidemment de l'idée qu'en principe la sécurité et la cohérence requièrent qu'une juridiction suive la jurisprudence établie par elle-même : elle ne doit dès lors opter pour un revirement que si la nouvelle doctrine est manifestement préférable à l’ancienne » (opinion dissidente jointe par le juge Martens à Cour eur. D.H., arrêt Cossey c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1990, op. cit., pt. 5.2. Voy. également, les opinions séparées jointes par ce même juge à Cour eur. D.H.,, arrêt Brozicek c. L'Italie du 19 décembre 1989, Série A, no 167, pt. 2 et Cour eur. D.H., arrêt Borgers c. La Belgique du 30 octobre 1991, Série A, no 214-B).

508 Voy., supra. no 161, la critique adressée à l'arrêt Chahal c. Le Royaume-Uni. Voy. également, les opinions séparées jointes par les juges Cremona, Pinheiro Farhina, Morenilla, Martens et Storme à l'arrêt Borgers c. La Belgique du 30 octobre 1991 {op. cit.), qui interprètent cet arrêt comme un revirement par rapport à l’arrêt Delcourt, lors que l'arrêt lui-même déclare reconnaître l'« entière validité » des énonciations de ce précédent ; l'opinion dissidente jointe par le juge Jambrek à l'arrêt Vogt c. L'Allemagne du 26 septembre 1995 (Série A, no 323), qui regrette que la Cour n'ait pas franchement reconnu opérer un revirement de jurisprudence par rapport aux arrêts Glassenapp et Kosiek du 28 août 1986, Série A, no 104 et 105 (pour un regret identique, voy. F. SUDRE, « Fonction publique et Convention européenne des droits de l'Homme. L'arrêt Vogt ou l'art de l'illusionnisme juridique », R.T.D.H., 1996, p. 407 ainsi que V. COUSSIRAT-COUSTÈRE, « La juris prudence de la Cour européenne des droits de l'Homme », A.F.D.I., 1995, p. 498) ; l'opinion dissidente jointe par les juges Pettiti et Gölcüklü à Cour eur. D.H., arrêt Grigoriades c. La Grèce du 25 novembre 1997, Rec., 1997-VII, p. 2575 et suiv. ; l'opinion dissidente jointe par le juge Pettiti à l'arrêt Aït-Mouhoub c. La France du 28 octobre 1998, Rec., 1998-VIII, p. 3214 et suiv. ; l'opinion dissidente jointe par le juge van Dijk à Cour eur. DU., arrêt Van Mechelen c. Les Pays-Bas du 23 avril 1997, op. cit. Voy. enfin, pour d'autres exemples de revirements « dissimulés » de la part de la Cour, E. LAMBERT, Les effets op. cit., p. 400 à 404 ; L. WILDHABER, « Precedents.. », op. cit., p. 1538 à 1545 ; A.W. HERRINGA, « The "Consensus Principle". The Role of "Common Law" in the ECHR CaseLaw », M.J., 1996, p. 131 à 133 et note infrapaginale 67.

509 Cour eur. DU., arrêt B. c. La France du 25 mars 1992, Série A, no 232-C.

510 Voy. p. ex., O. JACOT-GUILLARMOD, « Règles, méthodes et principes d'interprétation dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme », La Convention européenne des droits de l'Homme. Commentaire article par article, op. cit., p. 53 ; E. LAMBER T, Les effets..., op. cit., p. 401. Dans un sens identique, voy. au demeurant, les opinions séparées jointes à cet arrêt B. c. La France par les juges Matscher, Pinheiro Farhina, Valticos et Loizou, qui interprètent cet arrêt comme un revirement de jurisprudence.

511 Cour eur. D.H., arrêt Rees c. Le Royaume-Uni du 17 octobre 1986, Série A, no 106.

512 Cour eur. D.H., arrêt Cossey c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1990, op. cit.

513 L. WILDHABER, « Precedents... », op. cit., p. 1542, non sans que l'auteur constate, in fine, que l'interprétation de l'arrêt présente quelque ambiguïté.

514 Cour eur. D.H., arrêt Sheffield et Horsham c. Le Royaume-Uni du 30 juillet 1998, Rec., 1998-V, p. 2011 et suiv.

515 Voy. F. OST, Le temps du droit, op. cit., p. 149-151. Voy. d'ailleurs, pour l'anecdote, l’arrêt Valenzuela Contreras c. L'Espagne du 30 juillet 1998, Rec., 1998-V, p. 1909 et suiv., § 60.

516 Voy. sur ce point, F. OST, « L'heure du jugement... », op. cit., p. 91 et suiv. et spéc. p. 97 pour la référence à l'imagination juridique. Voy. également, C. MOULY, « Comment rendre les revirements de jurisprudence davantage prévisibles ? », Les Petites affiches, 1994, no 33, p. 15. Pour la discussion des thèses de ce dernier, voy. A. BOLZE, « La norme jurisprudentielle et son revirement en droit privé », R.R.J., 1997, p. 875-877.

517 Voy. d'ailleurs, en ce sens, l'opinion dissidente jointe par le juge Martens à l'arrêt Cossey c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1990, op. cit., pt. 5.4.

518 Pour tout dire, lesdits résultats sont franchement décevants : voy. en ce sens, supra, no 447.

519 Cette technique semble issue du droit constitutionnel allemand (AppellEntscheidungen) (voy. sur ce point, A.W. HERRINGA, « Retrospective and Prospectieve Rulings », dans A.W. HERRINGA, R. BAKKER et F. STROINK (sous la direction de), Judicial Control. Comparative Essays on Judicial Review, Anvers, Maklu, 1995, p. 70). Il y fut occasionnellement recouru dans la jurisprudence de la Cour d'arbitrage belge. Voy. en ce sens, C.A., no 56/93, 8 juillet 1993, R.B.D.C., 1994, p. 359 et suiv. et note S. BREDAEL. Sur cette particularité de l'arrêt, voy. M. ADAMS, « De retroactive werking van wijzigingen in de reschtsspraak. Naar een systeem van rechterlijke overgangsrecht », De retroactiviteit van rechtsregels, Jura Falconis Libri, Leuven, 1997, p. 35 ; F. BLANQUAERT, « Het fenomeen retroactiviteit : een gevaarlijke fictie die nog steeds tot onze werkelijkheid behoort », Jur. Falconis, 1996-1997, p. 62.

520 Cour eur. D.H., arrêt Rees c. Le Royaume-Uni du 17 octobre 1986, Série A, no 106, §47 ; Cour eur. D.H., arrêt Cossey c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1990, Série A, no 184, §42 ; Cour eur. D.H., arrêt Sheffield et Horsham c. Le Royaume-Uni du 30 juillet 1998, op. cit., § 60 et spéc. l'opinion dissidente jointe par le juge van Dijk à cet arrêt.

521 Au sujet de ce passage de l'arrêt Rees, voy. F. OST et M. van de KERCHOVE, « Pluralisme temporel et changement. Les jeux du droit », Nouveaux itinéraires en droit. Hommage à F. Rigaux, Bruxelles, Bruylant, 1993, p. 398, affirmant que dans cette affaire, la Cour européenne réalise « l’exploit de conforter, dans la même espèce, et la sécurité juridique dans l'affaire en cours et le changement pour les espèces à venir ».

522 Cette technique de « l'arrêt d’appel » se retrouve également, quoique de manière plus voilée, dans Cour eur D.H., arrêt Wingrove c. Le Royaume-Uni du 25 novembre 1996, op. cil.. § 57 (à propos d'une législation pénale réprimant le blasphème), ainsi que dans Cour eur. D.H., arrêt Stubbings et autres c. Le Royaume-Uni du 22 octobre 1996, Rec., 1996-IV, p. 1487 et suiv., § 56.

523 Sur cette problématique en général, voy., parmi beaucoup d'autres, A.W. HERRINGA, « Retrospective and Prospective Rulings..., op. cit. ; M. ADAMS, « De retroactive werking... », op. cit. et nombreuses références citées ; O. DE SCHUTTER, Fonction de juger op. cit., p. 489 et suiv.

524 Voy. supra, no 787.

525 Cour eur. D.H., arrêt Marckx c. La Belgique du 13 juin 1979, Série A, no 31, § 58.

526 Pour reprendre les termes de M-A. EISSEN, « La Cour européenne des droits de l'Homme », R.D P., 1986, p. 1583.

527 Voy. en effet, C.A., no 18/91, 4 juillet 1991, Mon. b., 28 août 1991.

528 Voy. en ce sens, le plaidoyer livré par le juge Storme à l'occasion du revirement « déguisé » opéré par l'arrêt Borgers c. La. Belgique du 30 octobre 1991, op. cit.

529 Voy. supra, no 777.

530 Ainsi, dans le premier cas de figure (intérêt du requérant à la nouvelle solution), pourra être préférée une « prospectivité sélective ». Telle fut au demeurant la solution implicitement retenue par l'arrêt Marckx : valable pour l'avenir, la règle jurisprudentielle définie par cet arrêt bénéficia cependant à Mme Marckx elle-même. Dans le second cas de figure par contre, l'on pourra opter pour une « prospectivité absolue » : l'ancienne jurisprudence demeure d'application pour tous les faits ou actes subis sous son empire, en ce compris ceux dont a été victime le requérant lui-même. Sur les différentes variantes de la prospectivité, voy. O. DE SCHUTTER, Fonction Je juger..., op. cit., p. 510 et suiv. ; F. OST, « L'Heure du jugement... », op. c/7., p. 1 14 et suiv.

531 Voy. en ce sens, la critique adressée à l'« appel » de l'arrêt Rees par H. GOLSONG, « The European Court of Human Rights and The National Law-Maker : Some General Reflections », Protecting Human Rights. The European Dimension. Mélanges offerts à G.J. WiarJa, Cologne, Carl Heymans Verlag, p. 243-244. À propos de la limitation de l'effet déclaratif de l'arrêt Marckx, voy. F. RIGAUX, « La loi condamnée. À propos de l'arrêt du 13 juin 1979 de la Cour européenne des droits de l’Homme », J.T., 1979, p. 522.

532 Voy. sur ce point, F. OST, « L’heure du jugement... », op. cit., p. 115-116.

533 F. OST. « L'heure du jugement... ». op. cit., p. 116.

534 F. OST, Le temps du droit..., op. cit., p. 153.

535 Voy. supra, no 853.

536 Voy. supra, citation reprise en tête du présent chapitre.

537 Voy. supra, citation reprise en tête du présent chapitre.

538 M. BARRES, La colline inspirée, in Maurice Barrés : romans et voyages, édition établie par V. RAMBAUD, R. Laffont, 1994, p. 735. L’on doit à l'honnêteté de signaler que la culture littéraire dont il est fait ici étalage est, en fait, celle de D. LABETOULLE, « Principe de légalité et principe de sécurité », L'État de droit. Mélanges offerts à G. Braibant, Paris, Dalloz, 1996, p. 412.

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