La proportionnalité dans le droit de la convention européenne des droits de l’homme
Ce livre est recensé par
Chapitre VII. L'effectivité de la Convention : entre proportionnalité et sécurité juridique
p. 615-724
Extrait
«Whether in any particular case the fundamental rights of the individual have been infringed, without sufficient justification, on account of the rights of other persons or of the interests of the State cannot be usefully determined by formulas and rules accepted in advance»
Sir HERSCH LAUTERPACHT, International Law and Human Rights, p. 366-3671.
« (L')insécurité juridique (...) culmine à l'absurde en matière de droits de l'Homme »
P. LAMBERT, « Marge nationale d'appréciation et contrôle de proportionnalité », L'interprétation de la Convention européenne des droits de l'Homme, p. 642.
INTRODUCTION
1853. « La Convention peut-elle être à la fois effective et prévisible ? », se demande J. Callewaert3. Au terme d'une démonstration nourrie, l'auteur répond à cette question en constatant que :
« (...) quand la Cour [européenne des droits de l'Homme] fait oeuvre novatrice en s'écartant des solutions "prévisibles", elle entend le faire dans l'intérêt d'un enjeu plus important, celui de l'ef
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Imaginaire et création historique
Philippe Caumières, Sophie Klimis et Laurent Van Eynde (dir.)
2006
Socialisme ou Barbarie aujourd’hui
Analyses et témoignages
Philippe Caumières, Sophie Klimis et Laurent Van Eynde (dir.)
2012
Le droit romain d’hier à aujourd’hui. Collationes et oblationes
Liber amicorum en l’honneur du professeur Gilbert Hanard
Annette Ruelle et Maxime Berlingin (dir.)
2009
Représenter à l’époque contemporaine
Pratiques littéraires, artistiques et philosophiques
Isabelle Ost, Pierre Piret et Laurent Van Eynde (dir.)
2010
Translatio in fabula
Enjeux d'une rencontre entre fictions et traductions
Sophie Klimis, Laurent Van Eynde et Isabelle Ost (dir.)
2010
Castoriadis et la question de la vérité
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Édition imprimée
Presses universitaires Saint-Louis Bruxelles1 Achron Books, 1968.
2 Actes du Colloque des 13 et 14 mars 1998 organisé par l'Institut de droit européen des droits de l'Homme de la Faculté de droit de l'Université de Montpellier 1, Bruxelles, Bruylant, 1998.
3 J. CALLEWAERT, « La Convention européenne des droits de l'Homme entre effectivité et prévisibilité », Les droits de l'Homme au seuil du troisième millénaire. Mélanges en hommage à P. Lambert. Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 93.
4 Voy. auparavant, P. MAHONEY, « Judicial Activism and Judicial Self-Restraint in the European Court of Human Rights : Two Sides of the Same Coin ? », H.R.L.J., 1990, p. 77 ; M. DELMAS-MARTY, « Pluralisme et traditions nationales (revendication des droits individuels) », dans P. TAVERNIER (sous la direction de). Quelle Europe pour les droits de l'Homme ? Lu Cour de Strasbourg et la réalisation d'une « Union plus étroite », Bruxelles, Bruylant, 1996, p. 90 in fine - 91
5 Voy. pour semblable « dépathologisation » extrême de l'insécurité juridique, E. KASTANAS, Unité et diversité. Notions autonomes et marge d'appréciation des États dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme. Bruxelles, Bruylant, 1996, p. 246 et suiv. et surtout p. 440-441. Voy. également, A.-D. OLINGA et C. PICHERAL, « La théorie de la marge nationale d'appréciation dans la jurisprudence récente de la Cour européenne des droits de l'Homme », R.T.D.H., 1995, p. 602-604.
6 Voy. sur ce point, F. RANGEON, « Réflexions sur l’effectivité du droit> », Les usages sociaux du droit, Paris, Presses Universitaires de France, 1989, p. 126. Voy. encore, sur la notion d'effectivité, A. JEAMMAUD et E. SERVERIN, « Évaluer le droit », Dalloz. 1992, Chron., spéc. p. 265 ; Ch. MINCKE, « Effets, effectivité, efficience et efficacité du droit : le pôle réaliste de la validité », R.I.E.J., 1998, p. 115 à 151 et spéc. p. 126 à 131.
7 G. CORNU et al., Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 1987, v° « Effectivité ».
8 M. van de KERCHOVE et F. OST, Jalons pour une théorie critique du droit, Bruxelles, FUSL, 1987, p. 272.
9 Ibidem, p. 270 et suiv.
10 Ibidem, p. 262.
11 Voy. en ce sens, F. MÜLLER, Discours de la méthode juridique, trad. de l'allemand par O. JOUANJAN, Paris, Léviathan, 1996, p. 187-188.
12 Cour eur. D.H., arrêt Airey c. L'Irlande du 9 octobre 1979, Série A, no 32, § 24.
13 En ce sens, F. Ost pouvait qualifier l'effectivité des droits et libertés conventionnellement garantis de « méta-règle essentielle qui gouverne la jurisprudence des organes de la Convention » (F. OST, « Originalité des méthodes d'interprétation de la Cour européenne des droits de l'Homme », Raisonner la raison d'État. Vers une Europe des droits de l'Homme, Paris, PUF, Les voies du Droit, 1989, p. 446.
14 Sur le thème de l'effectivité dans la Convention européenne des droits de l'Homme, voy. J.G. MERRILLS, The Development of International Law by the European Court of Human Rights, Manchester, Manchester University Press, 2ème éd., 1993, p. 98 et suiv.
15 Voy. en ce sens, J. CALLEWAERT, « La Convention européenne des droits... », op. cit., p. 97 à 101 qui, au titre de l'effectivité de la Convention, pose l'exigence d'un « réalisme » consistant en une « primauté du fond sur la forme » et de « l'esprit sur la lettre ».
16 Cour eur. D.H., arrêt Airey c. L'Irlande du 9 octobre 1979, op. cit.
17 Cour eur. D.H., arrêt Horsnby c. La Grèce du 19 mars 1997, Rec., 1997-II, p. 495 et suiv., § 40.
18 Voy. J. CALLEWAERT, « La Convention... », op. cit., p. 95 à 97.
19 Voy. en ce sens, J. CALLEWAERT, « La Convention européenne des droits... », op. cit., p. 101-102.
20 Sur le lien entre le principe d'effectivité et les obligations positives, voy. J.G. MERRILLS, The Development of International Law..., op. cit.. p. 102 et suiv. ; F. SUDRE, « Les "obligations positives" dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme », dans L. WILDHABER, F. MATSCHER, P. MAHONEY et H. PETZOLD (sous la direction de), Protection des droits de l'Homme : la perspective européenne. Mélanges R. Ryssdal, Cologne, Carl Heymans, 2000, p. 1361.
21 J.G. MERRILS, The Development..., op. cit., p. 109 et suiv.
22 Voy. en ce sens, Cc. fr., décision 96-373 DC du 9 avril 1996 relative à la loi organique portant statut d'autonomie de la Polynésie française, J.O.. 13 avil 1996 (où le droit à un juge fut présenté comme corrolaire de l'effectivité de la garantie des droits consacrée par l’article 16 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789).
23 O. DE SCHUTTER, Fonction de juger et droits fondamentaux. Transfomation du contrôle juridictionnel dans les ordres juridiques américain et européens. Bruxelles, Bruylant, 1999, spéc. p. 37-38.
24 Voy. sur ce point, J. CALLEWAERT, « La Cour européenne des droits de l'Homme un an après le protocole no 11 », J.T.D.E.. 1999, p. 207. Voy. néanmoins supra. no 210.
25 Sur cette « rationalité contextuelle », voy. O. DE SCHUTTER, Fonction de juger.., op. cit.. p. 27 à 30.
26 L.-E. PETTITI, « Le rôle de l'équité dans le système juridique de la Convention européenne des droits de l'Homme », Justice, Médiation et Équité, Colloque "Droit et Démocratie", Paris, La Documentation Française, 1992, spéc. p. 36 à 39.
27 Aux références citées ponctuellement aux chapitres précédents, l'on ajoutera, parmi les ouvrages de droit comparé relatifs à la proportionnalité, C.J. ANTIEAU, Adjudicating Constitutional Issues. Londres/New York/Rome, Oceana Publications Inc., 1985, p. 123 à 137 (montrant la balance des intérêts à l'oeuvre dans les jurisprudences « constitutionnelles » américaine, australienne, canadienne, anglaise, indienne, allemande, israélienne, japonaise, nigériane, norvégienne, philippine, argentine et néo-zélandaise) ; G. XYNOPOULOS, Le contrôle de proportionnalité dans le contentieux de la constitutionnalité et de la légalité, en France, Allemagne et Angleterre, Paris, LGDJ, 1995 ; A. DE MOOR-VAN VUGT, Maten en Gewichten. Het evenredigheidsbeginsel in Europees Perspectief, Schoordijk Instituut, Centrum voor wetgevingsvraagstukken, 1995 ; The Principle of Proportionality in the Laws of Europe, sous la direction de E. ELLIS, Oxford, Hart Publishing, 1999 ; Yi ZOONIL, Dus Gehot der Verlialtnismdssigkeit in der Grundrechtlichen Argumentation, thèse, Université de Kiel, 1998 ; S. HEINSOHN, Der öffentlichrechtliche Grundsatz der Verlialtnismdssigkeit : historische Ursprünge im deutschen Recht, Ühernahme in das Redit der Europaïschen Gemeinschaften sowie Entwicklungen im Franzöischen und im englischen Redit, thèse, Université de Münster, 1996.
28 J. van COMPERNOLLE, « Vers une nouvelle définition de la fonction de juger : du syllogisme à la balance des intérêts », Nouveaux itinéraires en droit. Hommage à François Rigaux, Bruxelles, Bruylant, 1993, p. 495 et suiv.
29 E.M.H. HIRSCH BALLIN, « Onafhankelijke rechtsvorming. Staatsrechtelijke aantekeningen over de plaats en functie van de Hoge Raad in de Nederlandse rechtsorde », De plaats van de Hoge Raad in het huidige staatsbestel, Zwolle, 1988, p. 211-237, spéc. p. 219-233.
30 R. DE LANGE, Publiekrechtelijke rechtsvinding. Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1991 (quoique l'auteur (p. 7) préfère l’expression de « afwegingsjurisdictie » à celle de « belangenjurisdictie »).
31 Voy. C.-A. MORAND, « La fin des règles fixes », Revue européenne des sciences sociales, t. XXXIV, 1996, no 104, p. 195-205. Voy. également, A. HOLLEAUX, « La fin des règles générales », Bulletin de l'Institut international d'administration publique, 1976, no 39 ; G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite, Torino, Einaudi, 1992, Chap. 6 (« Il diritto per principî »), p. 147 et suiv.
32 Nous n'examinerons pas la question de savoir si, comme semble le suggérer F. MODERNE (voy. en effet, « Légitimité et permanence des principes généraux du droit », R.F.D.A., 1999, p. 725), les principes dont nous traiterons ici s'identifient totalement aux « principes généraux du droit » familiers des traditions juridiques continentales.
33 La littérature relative à la distinction entre règles et principes, ci dessous proposée, est particulièrement abondante : voy. e. a. K. SULLIVAN, « Foreword. The Justices of Rules and Standards. The Supreme Court 1991 Terni », (106) Harvard Law Review, 1992, p. 57 et suiv ; G. ZAGREBELSKY, Il dirrito..., op. cit., spéc. p. 147-150 ; R. DE LANGE, Publiekrechtelijke rechtsvinding..., op. cit., p. 99 et suiv. ; J.-C. WOLF, « Gesetzregeln und Gesetzprinziepen », dans S. WESCHE et V. ZANETTI (sous la direction de), Dworkin. Un débat, Ousia, 1999, p. 345 et suiv. ; T. ECKHOFF, « Legal Principles », dans W. KRAWIETZ, N. MacCORMICK et G.H. von WRIGHT (sous la direction de), Prescriptive Formality and Normative Rationality in Modem Legal System. Festschrift for. R.S. Summers, Berlin, Duncker et Humblot, 1994, p. 33 et suiv. ; J. R. TOUBES MUNIZ, « Legal Principles and Legal Theory », Ratio Juris, 1997, p. 267 et suiv. ; R.H.S. TUR, « Positivism, Principles and Rules », dans E. ATTWOOLL (sous la direction de). Perspectives in Jurisprudence, Glasgow University Press, Glasgow, 1977, p. 42 et suiv. ; S. UTZ, « Rules, Principles, Algorithms and the Description of Legal Systems », Ratio Juris, 1992, p. 23 et suiv. ; J. WROBLEWSKY, « Principles, Values and Rules in Legal Decision-Making and the Dimensions of Legal Rationality », Ratio Juris, 1990, p. 100 et suiv.
34 R. DWORKIN, Prendre les droits au sérieux, trad. de l’américain par M.-J. ROSSIGNOL et F. LIMARE, Paris, PUF, Leviathan, 1995, p. 72 à 79. Nous n’entrerons pas ici dans la question de savoir si, en réalité, Dworkin ne participe pas tout autant au positivisme auquel il entend, à première vue, s'opposer. Voy. sur ce point, I. PARIENTE-BUTTERLIN, « Principes et politiques chez R. Dworkin », dans S. WESCHE et V. ZANETTI (sous la direction de), Dworkin. Un débat, Ousia, 1999, p. 319-320.
35 Voy. R. DWORKIN, Prendre les droits au sérieux, op. cit., p. 79 et suiv.
36 En réalité, DWORKIN (ibidem, p. 79) distingue sous le terme générique de « principes », deux types de « Standards » : les principes, au sens strict, (lesquels désignent la norme juridique à proprement parler, c'est-à-dire « un standard qu'il faut appliquer, non pas parce qu'il assurera la survenue ou la protection d'une situation économique, politique ou sociale jugée désirable, mais parce qu'il est une exigence dictée par la justice, l'équité ou quelque autre dimension de la morale » (p. 80)) et les policies (lesquels désignent davantage les buts d'ordre conjoncturel qui orientent l'application de la norme (p. 79-80)).
37 R. DWORKIN, Prendre les droits au sérieux, op. cit., p. 82.
38 Ibidem, p. 82.
39 Ibidem, p. 83. Comp. néanmoins T. ECKHOFF, « Legal Principles », op. cit., p. 40-41.
40 Ibidem, p. 85.
41 Ibidem, p. 84.
42 P. RICOEUR, Le Juste, Paris, Esprit, 1995, p. 181.
43 R. DWORKIN, Prendre les droits..., op. cit., p. 83.
44 R. DWORKIN, Prendre les droits au sérieux, op. cit., p. 85.
45 Voy. sur ce point, parmi beaucoup d'autres, C.-A. MORAND, « Vers une méthodologie de la pesée des valeurs constitutionnelles », dans A. AUER et P. ZEN-RUFFINEN (sous la direction de), De la Constitution. Mélanges en l'honneur de J.-F. Aubert, Bâle/Francfort-sur-leMain, Helbing et Lichtenhan, 1996, p. 59 et suiv. et spéc. schéma p. 74 ; H. STÜCK, « Subsumtion und Abwagung », A.R.S.P., 1998, p. 405 et suiv.
46 De manière fort évocatrice, ce mode d'adjudication est appelé, dans la tradition juridique américaine, « categorization ». Voy. K. SULLIVAN, « Foreword. The Justices...", op. cit., p. 59.
47 Voy., en ce sens, également, A. PECZENIK, « The Passion for Reason », dans L. WINTGENS (sous la direction de), The Law in Philosophical Perspectives, Londres/Dordrecht/Boston, Kluwer Academic Publishers, 1999, p. 178-179.
48 Voy. supra, no 400.
49 Voy. supra, no 401-404.
50 Voy. très clairement en ce sens, D. BEATTY, « Human Rights and the Rules of Law », dans D. BEATTY (sous la direction de), Human Rights and Judicial Review. A Comparative Perspective, Dordrecht/Boston/Londres, Martinus Nijhoff Publishers, 1994, p. 21.
51 Voy. principalement, Theorie der Grundrechte, Nomos Verlagsgesellschaft, BadenBaden, 1985, p. 71 et suiv. Voy. également, du même auteur, « Zum Begriff des Rechtsprinzip », Rechtstheorie, 1979, p. 79 et suiv. ; id., « Individual Rights and Collective Goods », dans C. NINO (sous la direction de), Rights, International Library of Essays in Law and Legal Theory, School 8, Darthmouth, Hong Kong/Singapore/Sydney, 1992, p. 163-185 (or : « Individuelle Recht und kollektive Güte », Internationales Jahrbuch fiir Rechtsphilosophie und Gesetzgehund. 1989).
52 R. ALEXY, Theorie der Grundrechte..., op. cit.. p. 75 (trad. libre).
53 Ibidem, p. 76 : Les principes sont caractérisés par le fait que « (...) sie in unterschiedlichen Graden erfüllt werden konnen und daB das gebotene MaB ihrer Erfüllung nicht nur von den tatsachlichen, sondern auch von den rechtlichen Möglichkeiten abhangt ». Et l'auteur de préciser que les « possibilités juridiques » ainsi visées renvoient aux principes et règles entrant en contradiction avec le principe considéré.
54 L'auteur n'exclut cependant pas qu'un droit fondamental puisse avoir la nature d'une règle, lorsqu'il est absolu.
55 R. ALEXY, Theorie der Grundrechte. op. cit., p. 100. L’auteur affirme que les exigences d'appropriation et de nécessité renvoient aux « possibilités factuelles » d'optimisation des principes, tandis que la proportionnalité au sens strict renvoie aux « possibilités juridiques » d'une telle optimisation (p. 101).
56 En ce cas, la mesure limitative est condamnée par les deux principes. Voy. ibidem, p. 103.
57 R. ALEXY, Theorie der Grundrechte, op. cit., p. 102.
58 Voy. supra, deuxième chapitre, et spéc. no 189 h 198 et 204 à 209.
59 Voy. sur ce point également, R. DE LANGE, Publiekrechtelijke rechtsvinding, op. cit., p. 109 : « (...) wanneer de kern van een grondrechtsnorm in het geding is, wordt deze norm toegepast als regel. In perifere, minder "duidelijke" gevallen, kan de norm de betekenis hebben van een beginsel dat moet worden afgewogen tegen andere beginselen ».
60 Voy. supra, quatrième chapitre, et spéc. no 659 à 667.
61 Voy. sur ce thème, F. RIGAUX, « Logique et droits de l’Homme », Protection des droits de l'Homme : la perspective européenne. Mélanges offerts à R. Ryssdal, op. cit., p. 197 et suiv., et spéc. p. 1207.
62 Voy. supra. no 87.
63 Voy. supra, no 293 à 301.
64 Voy. supra, no 50 à 53.
65 Voy. supra, no 210 et 873.
66 Cour eur. D.H., arrêt Niemietz c. L'Allemagne du 16 décembre 1992, Série A, no 251B, § 31.
67 Voy. supra, no 209.
68 Voy. au demeurant, pour une démonstration de la pertinence de l’application des catégories de R. Alexy à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme, R. KOLB, « Les droits de l'Homme comme principes normatifs d'optimisation de valeurs et d'intérêts sociaux. Dix exemples tirés de la jurisprudence récente de la Cour européenne des droits de l'Homme », R.U.D.H., 1999, p. 125 et suiv.
69 Voy. supra, troisième chapitre, et spéc. no 380 à 387.
70 Voy. supra, cinquième chapitre, et spéc. no 765-766.
71 Voy. A. N. GEORGIADOU, « Le principe de proportionnalité dans le cadre de la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes », A.R.S.P., 1995, p. 533.
72 Voy. en effet, G. XYNOPOULOS, Le contrôle de proportionnalitéé..., op. cit., p. 1, citant L'Éthique à Nicomaque, V, 1131 b, 10 et suiv.
73 Les lignes qui suivent sont principalement empruntées h P. AUBENQUE, La prudence chez Aristote, PUF, Quadrige, 2ème éd., 1997 ; Voy. également, C. MILLON-DELSOL, « La prudence des anciens », Une prudence moderne ?, Journée d’étude organisée par P. RAYNAUD et S. RIALS sous l'égide de l'Institut La Boétie, Paris, PUF, 1992, p. 7 et suiv.
74 EN, VI, ch. 2, 1139a. Selon Aristote en effet, l'âme se divise en deux parties, l’une irrationnelle, l'autre raisonnante. Cette seconde partie de l'âme se distingue elle-même en deux parties, l'une « scientifique », qui porte sur le nécessaire, et l'autre « calculative » ou encore « opinative », qui porte sur le contingent.
75 C'est-à-dire une vertu intellectuelle, au même titre que la sagesse et l'intelligence, par opposition aux vertus morales, comme la libéralité et la tempérance.
76 EN. VI, 5, 1140 b 5 et EN, VI, 5, 1140 b 20 (tard. reprise de P. AUBENQUE, ibidem, P. 34).
77 Voy. sur ce point, P. PELLEGRIN, V° « Prudence », dans M. CANTO-SPERBER (sous la direction de), Dictionnaire d'éthique et de philosophie morale, Paris, PUF, 1996, p. 1203.
78 P. AUBENQUE, La prudence chez Aristote..., op. cit., p. 41 et suiv.
79 P. AUBENQUE, La prudence chez Aristote, op. cit., p. 37.
80 EN, VI, 4, 1140 a 24 (trad. reprise de P. AUBENQUE, La prudence...., op. cit., p. 35).
81 P. AUBENQUE, La prudence op. cit., p. 35.
82 Ibidem, p. 41.
83 Comme le souligne P. AUBENQUE (« Aristote et le Lycée », Histoire de la Philosophie. La Peiade, 1969, vol. 1, p. 675), ce juste milieu n’est pas une « invitation à la médiocrité », car « ce qui est au milieu du point de vue de l'essence est un sommet du point de vue de l'excellence ». Et l'auteur de définir ce juste milieu comme « équilibre individualisé et relatif à la situation ».
84 EN. II, 5, 1106 b 1 1.
85 Voy., de manière très significative, P. AUBENQUE, La prudence chez Aristote, op. cit., p. 98 (à propos de la notion de kairos — le moment opportun de l'agir —) : « Ce qui frappe de prime abord dans ces textes sur le kairos, c'est l'apparent amoralisme qui s'en dégage : non qu'Aristote absolve nécessairement celui qui commet une action honteuse pour éviter un plus grand mal (il le présente, au contraire, comme "responsable” de ses actes malgré les circonstances), mais il s'abstient de le condamner dans l'absolu. Il n’y a pas (sauf exception, comme pour l'adultère) de règle universelle qui dise : tel acte est intrinsèquement mauvais. C'est au juge (...), et d'abord à l'agent, d'apprécier à chaque fois le rapport entre la qualité de l'intention et les inconvénients ou les risques que sa réalisation implique ». Voy. également, P. PELLEGRIN, V° « Prudence », op. cit., p. 1203 : « Ainsi le prudent d'Aristote se rapproche-t-il du sage stoïcien qui étend sa propre perfection aux actes qu'il accomplit : on ne peut dire, par exemple, que ne pas mentir ou mentir, soit vertueux ; si, au vu des circonstances, le sage adopte l'une ou l'autre de ces deux attitudes, cette conduite sera vertueuse ».
86 Sur la notion de Kairos, voy. P. AUBENQUE, La prudence chez Aristote, op. cit., p. 95 et suiv.
87 P. AUBENQUE, La prudence chez Aristote, op. cit., p. 59.
88 P. AUBENQUE, « Aristote et le Lycée », op. cit., p. 675.
89 P. AUBENQUE, La prudence chez Aristote, op. cit., p. 1.
90 Cité par ibidem. p. 1.
91 P. AUBENQUE, « La prudence chez Kant », texte reproduit en appendice à La prudence chez. Aristote, op. cit., spéc. p. 192-193.
92 Voy. sur ce point, P. AUBENQUE, « La prudence chez Kant », op. cit., p. 208. Voy. néanmoins, pour une relativisation de cette opposition classique entre les éthiques kantienne et aristotélicienne, A. RENAULT, « La raison pratique et la question de l’application ; remarque sur la typique de la faculté de juger pure pratique », dans L. SOSOE (Sous la direction de), La vie des normes et l'esprit des lois, Paris, Harmatthan, 1998, p. 136.
93 Voy. à cet égard la « cosmologie de la prudence » de P. AUBENQUE, La prudence chez Aristote, op. cit., p. 64 à 105, ainsi que la conclusion, spéc. p. 174 à 177.
94 Sur ce mouvement, voy. P. PELLEGRIN, v° « Prudence », op. cit., p. 1206 ; F. VOLPI, v° « Philosophie pratique », Dictionnaire d'éthique..., op. cit. ; E. BERTI, « La philosophie pratique d’Aristote et sa "réhabilitation" récente », Revue de métaphysique et de morale, 1990, p. 249 et suiv.
95 Voy. P. AUBENQUE, La prudence chez Aristote, op. cit., p. 2.
96 A. MacINTYRE, After Virtue. A Study in Moral Theory, Londres, Duckworth, 1981.
97 Voy. également, pour le lien entre la prudence aristotlicienne et l’incommensurabilité des valeurs s'affrontant dans les grands débats éthiques, D. WIGGINS, « Incommensurabilty : Four Proposais », dans R. CHANG (sous la direction de), Incommensurability, Incomparability and Practical Reason, Cambridge/Londres, Harvard University Press, 1997, p. 65.
98 H.G. GADAMER, Vérité et méthode : les grandes lignes d'une herméneutique philosophique, Paris, Seuil, 1976, p. 53 et suiv. et spéc. p. 166.
99 E. BERTI, « La philosophie pratique... », op. cit., p. 252.
100 P. RICOEUR, Soi-même comme un autre, Paris, Seuil, 1990, spéc. la synthèse du propos réalisée p. 337. Voy. également, du même auteur, Le Juste, op. cit., p. 24-25.
101 Sur ce thème et ses manifestations, voy. M.-H. PARIZEAU, v° « Éthique appliquée » Dictionnaire d'Éthique.... op. cit.. p. 34 et suiv.
102 Voy., en ce dernier domaine, S. ZORILLA FUENZALIDA, Nécessités et limites du jugement prudentiel dans la problématique bioéthique, thèse, Université catholique de Louvain, 1992.
103 Voy. sur ce point, A. MacINTYRE, « L'éthique appliquée repose-t-elle sur une erreur ? », La vie des normes..., op. cit., p. 253 « à 272.
104 M.-H. PARIZEAU, V° « Éthique appliquée », op. cit.. p. 538.
105 S. FISH, « Conséquences », dans W.J.T. MITCHELL (sous la direction de), Against Theory, Chicago, Chicago University Press, 1989, p. 110. Voy. également, sur ce thème, L. SOSOE, « Quand juger c'est appliquer », La vie des normes..., op. cit., p. 18 à 27. Comp. cependant le plaidoyer que livre K. Bayertz contre le radicalisme des antithéoristes et le rejet total des « principes moraux » (K. BAYERTZ, « Qu'est-ce que l’Éthique appliquée ? », La vie des normes.... op. cit., p. 98 à 105
106 S. TOULMIN, « The Tyranny of Principles », The Hastings Center Reports, vol. 11, no 6. p. 31-32.
107 Voy. L. SOSOE, « Quand juger c’est appliquer... », op. cit., p. 20. Voy. également A. JONSEN et S. TOULMIN, The Abuse of Casuistry : A History of Moral Reasoning, Berkeley, University of California Press, 1988 ; D. WIGGINS, « Deliberation and Pratical Reason », dans A. RORTY (sous la direction de), Essays on Aristotle's Ethics, Berkeley, University of California Press, 1980, p. 231-241.
108 Voy. sur ce point P. JESTAZ, cité par L. CADIET, « L’équité dans l’office du juge civil », Justices, 1998, Justice et équité, p. 88-89.
109 La définition est empruntée à D. MANAÏ, V° « Équité », dans A.-J. ARNAUD (sous la direction de), Dictionnaire de théorie et de sociologie du droit, Paris, LGDJ, 2ème éd., 1993, p. 234. Voy. également, pour la distinction ci-après effectuée entre « équité objective » et « équité subjective », J. CARBONNIER, Droit Civil, t. 1, Introduction. Les Personnes. Paris, PUF, Thémis, 1ère éd., 1955, p. 27. Comp. cependant la distinction effectuée par P. MORVAN (Le principe de droit privé. Paris, LGDJ, 1999) entre « équité objective » (correction à la généralité de la loi) et « équité subjective » (inclination sentimentale à la clémence) (p. 135 à 147) : en dépit des dénégations de l’auteur (p. 147), l’on n’aperçoit pas en quoi les deux formes d’équité ainsi décrites ne se recouvrent pas complètement.
110 Pour reprendre les mots de J. CARBONNIER (Droit Civil, op. cit., p. 28) eux-mêmes empruntés aux Parlements de l’Ancien Régime.
111 Voy. encore la définition de M.S. ZAKI, « Définir l’équité », Archives de la Philosophie du Droit, 1990, p. 88 : « (...) méthode casuistique, portée vers l’individualisation et la recherche de la solution adaptée à l’espèce ».
112 Sur la notion d’équité chez Aristote, voy. notamment J. EVANS, « Aristotle's Theory of Equity », dans W. KRAWIETZ, N. MacCORMICK et G.H. von WRIGHT (sous la direction de), Prescriptive Formality and Normative Rationality in Modem Legal Systems. Festschrift for R.S. Summers, Berlin, Duncker et Humblot, 1994, p. 225 et suiv.
113 Le parallélisme entre les thèmes de la prudence et de l’équité chez Aristote est suggéré par P. AUBENQUE, La prudence chez Aristote, op. cit., p. 42-43. Voy. aussi S. ZORILLA FUENZALIDA, Nécessité et limite du jugement prudentiel..., op. cit., t. Il, p. 452.
114 1137 b., 11 (trad. R.A. GAUTHIER et J.-Y. JOLIE, Louvain, Publications Universitaires de Louvain, 1970, p. 157).
115 Voy. V.-D. DEGAN, « La Justice, l’équité et le droit international », Droit et Justice. Mélanges en l'honneur de N. Valticos, Paris, Pedone, 1999, p. 93-94.
116 Distinction du Jus aequum et du Jus strictum avec priorité donnée au premier sur le second en cas de conflit (voy. D. MANAÏ, v° « Equité », op. cit., p. 233) ; Summum Jus, Summa Injuria, chez CICERON (De Offïcüs, L. I, X, 33)
117 Voy. sur ce point, J.-M. TRIGEAUD, Encyclopédie philosophique universelle, vol. Il, Les notions philosophiques, Paris, PUF, t. 1, 1990, V° Équité, spéc. p. 824.
118 La méfiance vis-à-vis de l’équité trouva également à s'exprimer dans le monde anglosaxon. Voy. W. BLACKSTONE (1723-1780) (cité par F. NIVET, « Équité et légalité », Justices. 1998, Justices et équité, p. 163) : « la liberté de considérer toute espèce à la lumière de l'équité ne doit pas être concédée trop largement, de crainte que, par là, nous ne détruisions tout le droit et ne livrions la décision de chaque question entièrement au tempérament du juge. Le droit sans équité, quoique dur et désagréable, est encore beaucoup plus désirable pour le bien public que l'équité sans loi ». Voy. encore SELDEN (1584-1654) (cité par Ibidem)-. « L'équité est aussi variable que la longueur du pied du Chancelier ».
119 Voy. A. GIRARDET, « L'Équité et le juge : si on levait le voile ? », Justices, 1998, Justice et équité, p. 3.
120 Voy. D'AGUESSEAU, « L'autorité du magistrat et la soumission à l'autorité de la loi », IXème Mercuriale (prononcée en 1709), Oeuvres complètes de M. le Chancelier D'Aguesseau. 1759, t. I. p. 127.
121 Voy. A. GIRARDET, « L'équité et le juge... », op. cit., p. I.
122 Ibidem, p. 1.
123 H. DE PAGE, « À propos du gouvernement des juges », L'équité face au droit, Paris, Sirey, 1931, p. 9.
124 La logique judiciaire et l'acte de juger, 1926, cité par F. NIVET, « Équité et légalité.. », op. cit., p. 163.
125 Cité par P. MORVAN, Le principe de droit privé, op. cit., p. 149, note infrapaginale 166.
126 Voy. également les autres exemples cités par L. CADIET, « L'équité et le juge civil », Justices, 1998, Justice et équité, p. 95-96 ; P. KAISER, « L'équité modératrice et créatrice de règles juridiques en droit privé français », R.R.J., 1998, p. 13 et suiv.
127 Voy. J. CARBONNIER, Droit civil, op. cit., p. 28-29.
128 Voy. L. CADIET, « L'Équité dans l'office du juge civil », op. cit., p. 91 et suiv.
129 Inconvénient : le déguisement ne permet pas de conférer à la décision, sur le plan de la motivation, le caractère situationniste qui est en réalité le sien. En d'autres mots, l'équité déguisée en syllogisme ne peut pas ne pas « tirer à conséquence » en droit, du fait de la généralité au niveau de laquelle le déguisement est opéré. Voy. supra, no 401 à 404. Voy. également, de manière tout à fait intéressante, le propos de P. BELLET, ancien président de la Cour de cassation française, à propos de l'équité et du juge de cassation (« Le Juge et l'Équité », Études offertes à R. Rodière, Paris, Dalloz, 1981, p. 12).
130 Voy. en France, Cass, (civ.), 22 mars 1995, G.P., 15 et 16 mai 1996, p. 32 obs. H. CROZE et C. MOREL ; Cass. (soc), 4 décembre 1996, D., 1997, IR, 26. Voy. aussi les références tirées de la jurisprudence administrative française par F. NIVET, « Équité et légalité », op. cit., p. 166-167. Voy. également en Belgique, quoique de manière plus implicite, Cass. 11 décembre 1996 (2 arrêts), J.L.M.B., 1997, p. 183-186.
131 L'équivalence de la balance des intérêts et du jugement en équité est explicitement affirmée par J. DRUEY, « Interessenabwägung — eine Methode ? », Beiträge zur Methode des Redits. St Galler Festgabe zum Schweizerischen Juristentag, 1981, p. 148.
132 Voy. A. GIRARDET, « L'équité du Juge... », op. cit.. p. 5.
133 P. AUBENQUE, « Aristote et le Lycée », op. cit.. p. 676-677.
134 L. CADIET, « L'équité et le juge civil », op. cit.. p. 99 et 100.
135 D. SALAS, « L'équité ou la part maudite du jugement », Justices, 1998, Justice et équité, p. 112-113.
136 Voy. sur ce point, M. COMBARNOUS, Ancien président de la section du contentieux du Conseil d'État français, « L'équité et le juge administratif ». Justices. 1998, Justice et Équité. spéc. p. 79-80. Voy. également, P. FRYDMAN, Maître des requêtes au Conseil d'État français, « Les considérations d'équité en droit administratif français », Justice, médiation et équité, coll. Droit et Démocratie, Paris, La Documentation Française, 1992, spéc. p. 53-54 (traçant le lien entre l'équité et la jurisprudence sur l'erreur manifeste d'appréciation).
137 L.-E. PETTITI, "Le rôle de l'équité... », op. cit., spéc. p. 36 à 39. Voy. également, pour semblable analogie, D. SALAS, "L'équité...", op. cit., p. 113.
138 Voy. J.-F. FLAUSS, « Liberté contractuelle et contrôle des loyers à l'aune de la Convention européenne des droits de l'Homme », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Mellacher et autres c. L'Autriche du 19 décembre 1989, R.T.D.H., 1990, p. 401 : « Toujours est-il que l'office de la juridiction de Strasbourg n'est pas de statuer en équité, mais de dire le droit ».
139 Voy. supra, no 261 et 446.
140 Voy. M. VOGLIOTTI, « Incriminer aujourd'hui : de la crise du principe de légalité à une écriture "rhapsodique" du droit pénal », texte à paraître in R.I.E.J., 2001, version ronéo, p. 14-15 et 25-26.
141 F. MATSCHKR, « Les contraintes de l'interprétation juridictionnelle. Les méthodes d'interprétation de la Convention européenne », L'interprétation Je la Convention européenne..., op. cit., p. 16-17. Voy. également, dans un sens identique, F. MATSCHER, « Die Begründung der Entscheidungen..., op. cit.. p. 509.
142 Voy. O. DE SCHUTTER, Fonction de juger..., op. cit., p. 29. Voy. au demeurant, Cour eur. D.H., arrêt Bensaïd c. Le Royaume-Uni du 6 février 2001, non encore publié au Recueil, § 47.
143 Sous l’empire de l'ancienne Convention, pouvait être envisagé le risque que les États, mécontents de l’indifférence de la Cour à l'égard des nécessités auxquelles ils ont à faire face, décident de ne plus reconnaître la compétence de la Cour à leur égard (voy. P. MAHONEY, « Judicial Activism et Judicial Self-Restraint in the European Court of Human Rights : Two Sides of the Same Coin », H.L.R.J., 1990, p. 77).
144 Voy. supra, no 859.
145 K. SULLIVAN, « The Justices of Rules... », op. cit., p. 88-89.
146 P. McFADDEN, « The Balancing Test », (29) Boston College Law Review, 1988, p. 635.
147 Le lien entre la possibilité de relativiser les droits fondamentaux et leur interprétation extensive est attesté à suffisance par la jurisprudence des limitations implicites (sur cette jurisprudence, voy. supra. no 1 14 à 131). De même le renoncement au caractère absolu des droits intangibles permet-il une extension de leur champ d'application (voy. supra, no 161, note infrapaginale no 299).
148 Voy. en effet, le lien tracé entre incrémentalisme et effectivité des droits conventionnels par P. MAHONEY (« Judicial Activism... », op. cit., p. 77). Voy. également, quoique de manière plus implicite, L. HELFER et A.-M. SLAUGHTER, « Towards a Theory of Effective Supranational Adjudication », (107) Yale Law Journal, 1997, p. 314 à 323, répertoriant l'« incrémentalisme » et la « casuistique » au nombre des facteurs permettant d'accroître l'effectivité du système conventionnel. Voy. enfin, M. DELMAS-MARTY, « Réinventer le droit commun », D., 1995, Chron., 1995, p. 4 : « [Les règles précises] ont montré leurs limites : par leur rigidité même, elles sont incapables de pénétrer dans les zones sensibles où la raison d'État est en jeu ». Adde, E. KASTANAS, Unité et Diversité... op. cit., p. 246 in fine-247.
149 Voy. en effet EN. V, chap. 10, 1137 b, 27 (trad. R.A. GAUTIER et J.-Y. JOLIE, op. cit., p 157).
150 C. LINDO, « Onze Straatsburgse rechter over het EVRM. Interview met S.K. Martens », N.J.B., 1991, p. 468. Voy. également pour une allusion à cet argument historique, l'opinion dissidente jointe par le juge Martens à Cour eur. D.H., arrêt Fischer c. L'Autriche du 26 avril 1995, Série A, no 312.
151 Voy. C.R. SUNSTEIN, One case at a finie. Judicial Minimalisai at the Supreme Court, Harvard University Press, 1999, p. 52-53.
152 P. MAHONEY, « Judicial Activism... », op. cit., p. 77.
153 Voy. en ce sens, de manière très intéressante, V. BERGER, « La nouvelle Cour européenne des droits de l'Homme : d'une jurisprudence à l’autre ? », Mélanges en hommage ù L.-E. Pettiti, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 136 in fine.
154 Dennis v. United States. 341 US 494 (1951), 524-525, Frankfurter J. concurring.
155 Voy. supra. no 391-398.
156 Voy. sur ce point, C. WARBRICK, « Coherence and the European Court of Human Rights : The Adjudicative Background of the Soering Case », (11) Michigan Journal of International Law, 1990, p. 1083.
157 Voy. M. VOGLIOTTI, « Faut-il récupérer « aidos » pour délier Sisyphe ? À propos du temps clos et instable de la justice pénale italienne », dans Ph. GÉRARD, M. van de KERCHOVE et F. OST (sous la direction de), L'accélération du temps juridique, Bruxelles, FUSL, 2000, p. 680-682, empruntant lui-même la figure du « droit doux » à G. ZAGREBELSKY, Il dirrito mite, Torino, Einaudi, 1992.
158 Sur l'apport de l'adjudication casuistique des principes au dialogue, et, de manière plus générale, à l'éthique communicationnelle, voy. W. MENDELSSON, « On the Meaning of First Amendment : Absolutes in the Balance », (50) California Law Review, 1962, p. 825-826 ; F. MICHELMAN, « Foreword. Traces of Self-Government. The Supreme Court Term 1985 », (100) Harvard Law Review, 1986, spéc. p. 34-35 ; K. SULLIVAN, « The Justices of Rules... », op. cit., p. 67-69 ; F.M. COFFIN, « Judicial Balancing... », op. cit., p. 40-42.
159 Voy. F. OST, Le temps du droit, op. cit., p. 261-262.
160 Voy. en ce sens, M. DELMAS-MARTY, « Réinventer le droit commun », op. cit., p. 4. Voy. aussi, L. HELFER et A.-M. SLAUGHTER, « Toward a Theory of Effective... », op. cit., p. 323. Voy. également, C.R. SUNSTEIN, One Case at a Time..., op. cit., p. 50. Voy. enfin, P. MARTENS, « La Tyrannie des apparences », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Bulut c. L'Autriche du 20 février 1996, R.T.D.H., 1996, p. 652-653.
161 Voy. supra, no 808.
162 En ce sens, le juge Martens affirmait que le choix du juge européen en faveur d'un contrôle concret était notamment motivé par le souci de celui-ci de ne pas « marcher sur les pieds » (« voor de voeten lopen ») des législateurs nationaux (C. LINDO, « Onze Straatsburgse rechter over het EVRM... », op. cit., p. 469).
163 Voy. supra. no 815.
164 Ainsi C.R. Sunstein affirme-t-il, dans le contexte de la justice constitutionnelle américaine, que le minimalisme judiciaire laisse tout l'espace de manoeuvre nécessaire pour que les branches démocratiquement élues posent les choix de société fondamentaux (voy. C.R. SUNSTEIN, One Case at a tinte, op. cit. p. 4 et 53). L'auteur n'en reconnaît pas moins que, dans un même temps, le minimalisme freine le processus démocratique en privant ses acteurs de la toile de fond qui puisse constituer le point de repère des débats (p. 22 et 56).
165 « Interview met Donner, rechter in het Europese Hof voor de Rechten van de Mens », N.J.C M. -Bulletin. 1987, p. 199.
166 Voy. supra, septième chapitre, et spéc. l’exemple fourni par l'arrêt Pellegrin c. La France du 8 décembre 1999 (no 777).
167 Voy. à ce titre les comparaisons éclairantes effectuées par C. Grewe à propos de la représentation qu'entretiennent les différents cultures juridiques européennes quant au style adjudicatoire (C. GREWE, « Le juge constitutionnel et l'interprétation européenne", L'interprétation de la Convention européenne..., op. cit., p. 214-215). Adde, du point de vue de l'histoire du Droit, R. JACOB, « La décision judiciaire en Europe dans la perspective de l'histoire comparée. Éléments de synthèse », dans R. JACOB (sous la direction de), Le juge et le jugement dans les traditions juridiques européennes. Études d'histoire comparée, Droit et Société, Paris, LGDJ, no 17, 1996, p. 97-416.
168 Voy. F. OST, « Les directives d’interprétation adoptées par la Cour européenne des droits de l'Homme. L'esprit plutôt que la lettre ? », Entre la lettre et l'Esprit op. cit., p. 249.
169 Voy. en ce sens, F. MATSCHER, « Les contraintes de l'interprétation..' », op. cit.. p. 2 (affirmant qu'« en interprétant la Convention, la Cour suit plutôt une méthode inductive, caractéristique du Common Law (...) ») ; C. LINDO, « Onze Straatsburgse rechter... », op. cit.. p. 468 ; Y.S. KLERK, Het ECRM-Toezichtmechanisme. Verleden, Heden en Toekomst, Nimègue, Ars Aequi Libri, 1995, p. 235 ; M.-A. GLENDON, Rights Talk : the Impoverishment of Political Discourse, New York, Free Press New York, 1991, p. 155-157 (notant que les juges à la Cour européenne « have become proficient at the principled, modest, collegial, flexible, pragmatic techniques of judicial decision-making that were once the pride of the American common law »).
170 Voy., pour le point de vue d'un juriste de culture germanique, V. SCHELTE, « Les interractions entre les jurisprudences de la Cour européenne des droits de l'Homme et de la Cour constitutionnelle fédérale" », R.F.D.C., 1996, p. 766.
171 Voy. C. WARBRICK, « The Structure of Article 8 », E.H.R.L.R., 1998, p. 34.
172 « Interview met Donner... », op. cit., p. 201.
173 Voy. également en ce sens, J.G. MERRILLS, The Development of International Law.... op. cit., p. 29.
174 Voy. supra, no 888.
175 Cour eur. D.H., arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, Série A, no 260-A.
176 Voy. sur ce point, F. RIGAUX, « L'incrimination du prosélytisme face à la liberté d'expression », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, R.T.D.H., 1994, p. 137-150.
177 Opinion partiellement concordante jointe par le Juge Pettiti à l'arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, op. cit.
178 Opinion partiellement dissidente jointe par le juge Martens à l'arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, op. cit., spéc. pt. 13.
179 Opinion concordante jointe par le juge De Meyer à l'arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, op. cit. : « Le prosélytisme, étant le "zèle déployé pour répandre la foi", ne peut être punissable en tant que tel : c'est une manière, parfaitement légitime en elle-même, de "manifester sa religion" ».
180 Opinion dissidente jointe par le juge Valticos à l'arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, op. cit.
181 Opinion dissidente commune jointe par les juges Loizou et Foighel à l'arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, op. cit.
182 F. RIGAUX, La loi des juges, Paris, O. Jacob, 1997, p. 222.
183 Cour eur. D.H., arrêt Larissis et d'autres c. La Grèce du 24 février 1998, Rec., 1998-1, p. 362 et suiv.
184 Voy. supra, no 900. Concernant l’interprétation évolutive, voy. supra, no 54 à 60.
185 Voy. supra, no 859.
186 J. CALLEWAERT, « Article 45 », dans L.-E. PETTITI, E. DECAUX et P.-H. IMBERT (sous la direction de), La Convention européenne des droits de l'Homme. Commentaire article par article, Paris, Economica, 1995, p. 775.
187 J.-P. COSTA, « La Cour européenne des droits de l’Homme : vers un ordre juridique européen ?" », Mélanges en hommage à L.-E. Pettiti. op. cit.. p. 204.
188 J. CALLEWAERT, « Article 45 », op. cit., p. 775.
189 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Cossey c. Le Royaume-Uni du 27 octobre 1990, Série A, no 184, § 35. En doctrine, voy. E. LAMBERT, Les effets des arrêts de la Cour européenne des droits de l'Homme. Contribution à une approche pluraliste du droit européen des droits de l'Homme, Bruxelles, Bruylant, 1999, p. 398.
190 Voy. sur ce point, C. LINDO, « Onze Straatsburgse rechter... », op. cit., p. 469. Inventoriant les raisons qui poussent la Cour à ne pas statuer de manière générale et abstraite, le juge Martens avançait notamment : « Een (...) argument ligt waarschijnlijk in de grote belang dat de meeste rechters hechten aan consistentie van rechtsspraak en rechtszekerheid. Als je abstracte regels moet geven op een zo moielijk voorzienbaar terrein als dat waarop het Hof zich moet bewegen, dan kan niet anders of je gebruikt nu en dan formuleringen waarvan je later spijt zal krijgen. Gegeven het vernuft van de balies zou het Hof dan van tijd tot tijd gedwongen worden tot het bijstellen van de uitspraken en dat is iets wat het Hof niet graag doet (...) ».
191 Voy. C.R. SUNSTEIN, One Case at a Time..., op. cit.. p. 49.
192 F. OST, « Les directives d'interprétation... », op. cit., p. 323.
193 Voy. supra, no 864 à 899.
194 Voy., sans exhaustivité, L. WINTGENS, « Zeker weten ? Enkele rechtsfilosofischen en rechtstheoretische opmerkingen over rechstzekerheid », R.W., 1993-1994, col. 1077-1090 ; J. BOULOUIS, « Quelques observations à propos de la sécurité juridique », Du droit international au droit de l'intégration. Liber amicorum P. Pescatore, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1987, p. 53-58 ; M. VAN DAMME, « Het rechtszekerheid-en vertrouwensbeginsel », dans I. OPDEBEEK (Sous la direction de), Beginselen van behoorlijk bestuur, Anvers, Kluwer, 1991, p. 117-168 ; M. FROMONT, « Le principe de sécurité juridique », A.J.D.A., Numéro Spécial, Droit administratif et droit communautaire. Des influences réciproques à la perspective d'un droit administratif européen, 1996, p. 178 et suiv. ; B. PACTEAU, « La sécurité juridique : un principe qui nous manque ? », A.J.D.A.. Numéro spécial, Le droit administratif : des principes fondateurs à l'effectivité de la règle : bilan et perspectives d'un droit en mutation, 1995, p. 151 et suiv. ; D. LABETOULLE, « Principe de légalité et principe de sécurité », L'État de droit. Mélanges en l'honneur de G. Braibant, Paris, Dalloz, 1996, p. 403 et suiv ; F. TULKENS, « Accélération du temps et sécurité juridique : poison et contre-poison », L'accélération du temps juridique, op. cit., p. 469 à 488
195 La sécurité juridique. Actes du colloque organisé par la Conférence libre du Jeune Barreau de Liège, ASBL éd. du Jeune Barreau de Liège, 1994.
196 Conseil d'État (fr), De la sécurité juridique. Rapport public 1991, E.D.C.E., no 43, p. 15 et suiv.
197 N.-J. MAZEN, L'insécurité inhérente au système juridique, thèse présentée le 23 juin 1979, Université de Dijon, version ronéo ; P. POPELIER, Rechtszekerheid als beginsel van behoorlijke regelgeving. Anvers, Intersienta Rechtswetenschappen, 1997.
198 F. TULKENS, « La Sécurité juridique : un idéal à reconsidérer », R.I.E.J., 1990/24, p. 25 et suiv.
199 Voy. l'analyse de F. TULKENS, « La sécurité juridique.... », op. cit. Voy. également, pour une histoire plus « longue », N.-J. MAZEN, L'insécurité inhérente au système juridique..., op. cit., spéc. p. 19 et suiv.
200 P. ROUBIER, Théorie générale du droit. Paris, Sirey, 1951, p. 323 et 333.
201 G. RIPERT, Le déclin du droit. Études sur la législation contemporaine, Paris, LGDJ, 1949, p. 155.
202 J. CARBONNIER. Flexible Droit, Paris, LGDJ, 7ème éd., 1992, p. 172.
203 Conclusions avant Cass., 26 janvier 1928, Pas., 1928, I, p. 65.
204 Voy., pour un tour d'horizon très complet, N.-J. MAZEN, L'insécurité inhérente...., op. cit. Voy. également, F. TULKENS, « La sécurité juridique... », op. cit., p. 30-35.
205 Voy. F. TULKENS, "La sécurité juridique..., op. cit., p. 35-36.
206 En écho au propos de F. Leclercq ci-dessus repris, A. Ollero-Tassara affirme : « Que l'on considère ou non souhaitable que la sécurité se substitue à la justice, le droit positif n'est paradoxalement pas en condition de la garantir selon les doses prescrites ». (A. OLLEROTASSARA, Droit « Positif » et droits de l'Homme, trad. de l'espagnol par D. POHÉ TOPKA avec la collaboration de P. FUERTES-AZPILLAGA, C. GARCIN et H. MAADI, Bibliothèque de philosophie comparée, éd. Bière, 1997, p. 24).
207 H.L.A. HART, Le Concept de droit, trad. de l'anglais par M. van de KERCHOVE, R. CÉLIS et J. van DROOGHENBROECK, Bruxelles. FUSL, 1969, p. 159-160.
208 Voy. sur ce point, J. CHEVALLIER, L'État de droit, Paris, Clefs, 2ème éd., 1994, p. 98 et suiv. et spéc. p. 102 et suiv.
209 Voy., pour le lien entre la conception « classique » de l'État de droit et la sécurité juridique, J. RIVERO, « État de droit, état du droit », L'État de droit. Mélanges en l'honneur de G. Braihant, op. cit., p. 609.
210 DICEY, Introduction to the Study of the Law of the Constitution Londres, ed E.C.S. Wade, (première éd : 1885), 10ème éd., 1959, p. 188, 193 et 195. Sur ceci, voy. J. WALDRON, « The Rule of Law in Contemporary Liberal Theory », Ratio Juris, 1989, p. 79-80 ; P. CRAIG, « Formai & Substantive Conceptions of the Rule of Law : An Analytical Framework », Public Law, 1997, p. 470-474.
211 Sur la distinction entre Formai Theory of the Rule of Law et Substantive Theory of the Rule of Law, voy. notamment, R.S. SUMMERS, « A Formai Theory of the Rule of Law", Ratio Juris, 1993, spéc. p. 135 ; P. CRAIG, « Formai and Substantive... », op. cit., p. 468 : « Formai conceptions of the Rule of the law address the manner in which the Law was promulgatcd (was it by a properly authorized person, in a properly authorized manner, etc.) ; the clarity of the ensuing norm (was it sufficiently clear to guide an individual's conduct so as to enable a person to plan his or her life, etc.) ; and the temporal dimension of the enacted norm (was it prospective or retrospective, etc). Formai conceptions of the Rule of Law do not however seek to pass judgement upon the actual content of the law itself. They are not concerned with whether the Law was in that sense a good law or a bad law, provided that the formai precepts of the rule of law were themselves met. Those who espouse substantive conceptions of the rule of law seek to go beyond this. They accept that the rule of law has the formai attributes mentionned above, but they wish to take the doctrine further. Certain substantive rights are said to be based on, or derived from, the rule of law. The concept is used as the foundation for these rights, which are used to distinguish between "good" laws, which comply with such rights, and "bad" laws, which do not ». Voy. aux pages 468 et suiv., la rescension effectuée par P. Craig des partisans respectifs des conceptions formelle et substantielle de la Rule of Law.
212 Au rang des partisans d'une conception « substantielle » récente de la Rule of Law, l'on mentionnera spécifiquement T.R.S. ALLAN, Law, Liberty and Justice. The Legal Foundations of British Constitutionalism, Oxford, Clarendon Press, 1993, p. 20 et suiv. ; J. BELL, « Le règne du droit et le règne du juge. Vers une interprétation substantielle de l'État de droit », L'État de droit. Mélange en l'honneur de G. Braibant, op. cit., p. 15 et suiv. Voy. enfin, quoique de manière plus nuancée, N. McCORMICK, « The Interest of the State and the Rule of Law », dans P. WALLINGTON et R.M. MERKIN (sous la direction de), Essays in Memory of Professor F.H. Lawson, Londres, Butterworths, 1986, p. 184.
213 Aux origines, la notion allemande d'État de droit s'identifiait à l'État libéral et comprenait dès lors l'idée d’une protection de la liberté individuelle. Il y avait donc là un aspect matériel qui s'effaça cependant vers la moitié du 19ème siècle et sous la République de Weimar, qui ne retient qu'une conception purement formelle (Voy. M. FROMONT, « République Fédérale d'Allemagne. L'État de droit », R.D.P., 1984, p. 1204 et suiv.). Voy. également, sur l'ensemble de la problématique de l'évolution de l'État de droit, P. POPELIER, Rechtszekerheid...., op. cit., p. 49 et suiv.
214 Encore faut-il remarquer que le système juridique sous la République de Weimar ne respectait en réalité que très imparfaitement la conception formelle de l'État de droit. Voy. sur ce point, H.W. EHRMANN, « Judicial Activism in a Divided Society : the Rule of Law in the Weimar Republic », dans J.R. SCHMIDHAUSER (sous la direction de), Comparative Judicial Systems. Challenging Frontiers in Conceptual and Empirical Analysis, Londres/Boston, Butterworths, 1987, spéc. p. 75 et suiv.
215 Voy. R. GROTE, « Rule of Law, Rechtsstaat et "État de droit" », dans C. STARCK (sous la direction de), Constitutionalism, Universalisai and Democracy. A Comparative Analysis, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1999, spéc. p. 285 et suiv.
216 Voy. B. PACTEAU, « La sécurité juridique... », op. cit., p. 152.
217 F. OST, Le temps du droit, op. cit., p. 151.
218 Les écrits de L. Fuller figurent ainsi en tête de l'analyse du contenu de la sécurité juridique à laquelle se livre P. POPELIER (Rechtszekerheid..., op. cit., p. 190 et suiv.). L’on notera par ailleurs la similitude entretenue par les huit principes de moralité interne du droit chez Fuller et les exigences de la sécurité juridique répertoriées par B. PACTEAU (« La sécurité juridique... », op. cit., p. 154 : protection contre la rétroactivité, assurance d’une consolidation avec le temps des situations même illégales, clarté, précision, cohérence, connaissance et publicité de la règle applicable, respect des engagements et promesses, stabilité de l'environnement juridique), P. POPELIER (Rechtzekerheid.... op. cit., p. 491 : uitvoerbaarheid, betrouwbaarheid, berekenbaarheid, uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid), ou encore F. TULKENS (« La sécurité juridique... », op. cit., p. 28 et suiv. : généralité, clarté, connaissance préalable, mesurabilité de l’étendue dans le temps, prépondérance de la loi).
219 L. FULLER, The Morality of the Law, revised ed., New Haven/Londres, Yale University Press, 1969, Chap. 2, « The Morality That Mak.es Law Possible », p. 33 et suiv.
220 Sur l'assimilation de cette moralité interne à la sécurité juridique, voy. P. POPELIER, Rechtzekerheid, op. cit., p. 196, note 1043.
221 L.L. FULLER, The Morality..., op. cit., p. 46.
222 P. POPELIER, Rechtszekerheid...., op. cit., p. 199.
223 L.L. FULLER, The Morality..., op. cit., p. 46.
224 Ibidem, p. 49.
225 L.L. FULLER, The Morality..., op. cit., p. 51.
226 Ibidem, p. 53.
227 Ibidem, p. 56 et suiv. Voy. sur ce point, J. RIVERO, « Sur la rétroactivité de la règle jurisprudentielle", A.J.D.A., 1968, p. 15 et suiv. ; S. VAN DROOGHENBROECK, « Interprétation jurisprudentielle et non-rétoactivité de la loi pénale », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt S.W. c. Le Royaume-Uni du 22 novembre 1995, R.T.D.H., 1995, p. 470 ; F. OST, « L'heure du jugement. Sur la rétroactivité des décisions de justice. Vers un droit transitoire de la modification des règles jurisprudentielles », Le droit a-t-il pour vocation de durer ?, op. cit.. p. 92 à 96 ; J. HÉRON, « L’application des jugements dans le temps », dans P.-A. CÔTÉ et J. FRÉMONT (sous la direction de), Le temps et le droit, Cowansville, éd. Y. Blais, 1996, p. 237 et suiv.
228 Voy. infra, no 960 et 1024.
229 L.L. FULLLER, The Morality, op. cit., p. 63.
230 Ibidem, p. 65.
231 Ibidem, p. 70.
232 Ibidem, p. 79.
233 Ibidem, p. 81.
234 Ibidem, p. 81.
235 L'auteur affirme en effet (p. 81) : « In this country it is chiefly to the judiciary that is entrusted the task of preventing a discrepancy between the law as declared and as actually administred. This allocation of functions has the advantage of placing the reponsability in practiced hands, subjecting its discharge to public scrutiny, and dramatizing the integrity of the law. There are, however, serious disadvantages in any System that looks solely to the court as a bulwark against the lawless administration of the law. It makes the correction of abuses dependent upon the willingness and financial ability of the affected party to take his case to litigation ».
236 Ibidem, p. 82.
237 L.L. FULLER, The Morality... op. cit., p. 41.
238 Voy. P. POPELIER, Rechtszekerheid op. cit., p. 117 5 119 et références citées. Voy. également, T.A.O. ENDICOTT, « The Impossibility of the Rule of Law », O.J.L.S., 1999, p. 1 et suiv.
239 L.L. FULLER, The Morality.... op. cit., p. 43.
240 Voy. M. van de KERCHOVE, « La doctrine du sens clair des textes et la jurisprudence de la Cour de cassation de Belgique », dans M. van de KERCHOVE (sous la direction de), L'interprétation en droit. Approche pluridisciplinaire. Bruxelles, FUSL, 1978, p. 19 et suiv.
241 L.L. FULLER, The Morality. op. cit., p. 45.
242 Ibidem, p. 44.
243 L.L. FULLER, The Morality.... op. cit.. p. 53.
244 F. TULKENS, « La sécurité juridique... », op. cit., p. 38.
245 L.L. FULLER, The Morality..., op. cit.. p. 39.
246 J. DABIN, « La définition du Droit », Mélanges Roubier, Paris, Dalloz, t. I, 1961, p. 215.
247 N. McCORMICK, « The Interest of the State... », op. cit.. p. 183.
248 D. d'AMBRA, L'objet de la fonction juridictionnelle : dire le droit et trancher les litiges. Paris, LGDJ, 1994, p. 22-23.
249 Voy. F. OST, Le temps du droit, op. cit.. p. 12 in fine-13.
250 Voy. supra, no 920.
251 J. ELLUL, « L'irréductibilité du droit à une théologie de l'Histoire », Riv. intern. fil. dr., 1971, p. 206.
252 Sur ce point, voy. P. POPELIER, Rechtszekerheid..., op. cit.. p. 156-158 et 164-167.
253 Voy. J. RIVERO, « L'État moderne est-il encore un État de droit ? », Ann. dr. Liège, 1957, p. 80. Voy. aussi, L. FRANÇOIS, « Le problème de la sécurité juridique », La sécurité juridique. Actes du colloque organisé par la Conférence libre du Jeune Barreau de Liège le 14 mai 1993, éd. Jeune Barreau de Liège, 1993, p. 13 ; T.R.S. ALLAN, Law, Liberty and Justice..., op. cit.. p. 24 in fine - 25 ; R.S. SUMMERS, « A Formai Theory... », op. cit.. p. 131 (affirmant notamment qu'il relève du respect de la dignité humaine de ne tenir les individus pour responsables qu'à raison des actes dont ils pouvaient apercevoir les conséquences a priori)-, J. RAWLS, A Theory of Justice, Oxford, University Press, 1971, p. 235-243 et spéc. p. 238-239 ; F. HAYEK, Road to Serfdom, Londres, Routledge & Kegan Paul, 1976, p. 74 et suiv. ; N. GEELHAND, « Le principe de la croyance légitime en droit administratif et en droit fiscal », R.C.J.B., 1995, p. 74.
254 F. OST, « Le Temps, quatrième dimension des droits de l'Homme », J.T., 1999, p. 2.
255 G. HAARSCHER, Philosophie des droits de l'Homme, Bruxelles, éditions de l'Université Libre de Bruxelles, 4ème éd., 1993, p. 25 et suiv.
256 Ibidem, p. 27.
257 Cc. fr., décision no 99-421 DC du 16 décembre 1999, J.O., 1999, p. 19041. Sur cette décision, voy., M.-A. FRISON-ROCHE et W. BARANÈS, « Le principe constitutionnel de l'accessibilité et de l'intelligibilité de la loi », D, 2000, Chron., p. 361 et suiv.
258 Voy. pour cette assimilation, B. MATHIEU, « La sécurité juridique ; un produit d'importation "made in France" », D, 2000, no 4, Point de Vue. p. VII.
259 Voy. en ce sens, l’analyse de G. HAARSCHER, « Orwell et la rétroactivité », Mélanges offerts à R. Van (1er Elst, Bruxelles, Nemesis, t. I, 1986, p. 367 et suiv.
260 Voy. L.L. FULLER, Morality op. cit., p. 54-55. Voy. également. F. RIGAUX, « Les juristes allemands dans l'État totalitaire », Académie royale de Belgique. Bulletin de la Classe des Lettres et des sciences morales et politiques, 1995, p. 424.
261 Voy. O. DE SCHUTTER, « Les cadres du jugement juridique », Ann. dr. Louvain. 1998, p. 193-194.
262 Arnett v. Kennedy, 416 US 134 (1974), 231-230, Marshall J. dissenting. Voy. également, N.A.A.C.P. v. Button, 371 US 415, 438 ; Speiser v. Randall, 357 US 513, 526 ; Keyishian et al. v. Board of Regents, 385 US 589, 603. Voy. également, Baggett v. Bullitt, 377 US 360, 372, White J. per curiam (à propos d’un serment de loyauté imposé aux enseignants de l'État de Washington) : « Those with a concientious regard for what they solemnly swear or affirm, sensitive to the perils posed by the oath's indefinite language, avoid the risk of loss of employment, and perhaps profession, only by restricting their conduct to what which is unquestionably safe ».
263 Voy. également le propos du juge constitutionnel Canadien Lamer dans Renvoi relatif à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)c) du code criminel (mon.). (1990) 1 RCS 1123 : « Si un citoyen ne peut déterminer avec un degré de certitude tolérable dans quelle mesure l'exercice d'une liberté garantie peut être restreint, il est probable que cela le dissuadera d'adopter certaines conduites qui, en fait, n’étant pas interdites, sont licites ».
264 Comm. eur. D.H., req. no 9228/80, rapport Glassenapp c. L'Allemagne du 11 mai 1984, Série B, vol. 87, p. 35 in fine -36, § 111 (C'est nous qui soulignons).
265 Voy. R.S. SUMMERS, « A Formai Theory... », op. cit., p. 139.
266 Voy. G. HAARSCHER, Philosophie des droits de l'Homme, op. cit., p. 28.
267 J. FINNIS, Natural Law and Natural Rights, Oxford, University Press, 1980, p. 273-274.
268 Voy. également, R.S. SUMMERS, « A Formai Theory... », op. cit., p. 139 ; J. WALDRON, « The Rule of Law... », op. cit., p. 93-94.
269 O. DE SCHUTTER, Fonction de juger..., op. cit., p. 1 109.
270 P. McFADDEN, « The Balancing Test », op. cit., p. 649-650.
271 O. DE SCHUTTER, Fonction de juger..., op. cit., p. 1109, note infrapaginale no 11.
272 L.-E. PETTITI, « Réflexions sur les principes et les mécanismes de la Convention. De l’idéal de 1950 à l’humble réalité d'aujourd'hui », La Convention européenne des droits de l'Homme. Commentaire article par article, op. cit., p. 33.
273 Voy. supra. no 933 à 938.
274 Voy. supra, no 861.
275 Cour eur. D.H., arrêt Marckx c. La Belgique du 13 juin 1979, Série A, no 31, § 58.
276 Dans l'arrêt de Geouffre de la Pradelle c. La France du 16 décembre 1992 (Série A, no 253-B, § 26), la Cour affirmera qu'« un impératif de sécurité juridique se reflète dans la Convention ». Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Jecius c. La Lithuanie du 31 juillet 2000, non encore publié au Recueil. § 62.
277 Cour eur. D.H., arrêt Amuur c. La France du 25 juin 1996, Rec., 1996-III, p. 826 et suiv., § 50.
278 Il existe du reste des hypothèses où cette invocation apparut, si ce n'est totalement dépourvue de pertinence, du moins douteuse quant à sa réelle utilité. Voy. Cour eur. D.H., arrêt Pullar c. Le Royaume-Uni du 10 juin 1996, Rec., 1996-III, p. 783 et suiv., § 32 (lien tracé entre la prééminence du droit et la présomption réfragable d'impartialité des juridictions sous l'angle de l'article 6) ; Cour eur. D.H., arrêt Vereniging Weekblad Bluf ! c. Les Pays-Bas du 9 décembre 1995, Série A, no 306-A, § 35 (lien tracé entre la « primauté du droit » et la nécessité de préserver la confidentialité de secrets d'État en matière de défense nationale).
279 P. WACHSMANN, « La prééminence du droit... », op. cit., p. 263.
280 Voy., pour une étude notablement plus approfondie que celle qui se trouve ici livrée, P. WACHSMANN, « La prééminence du droit... », op. cit., spéc. p. 263 et suiv.
281 Cour eur. D.H., arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, Série A, no 18, § 34. De manière plus spécifique (lien entre la prééminence du droit et le droit pour un prévenu, même fugitif ou lattitant, d'introduire un pourvoi en cassation contre sa condamnation pénale), voy. Cour eur. D.H., arrêt Khalfaoui c. La France du 14 décembre 1999, non encore publié au Recueil, § 39 et références citées par cet arrêt.
282 Cour eur. D.H., arrêt Hornsby c. La Grèce du 19 mars 1997, Rec., 1997-II, p. 495 et suiv., § 40 ; Cour eur. D.H., arrêt Georgiadis c. La Grèce du 28 mars 2000, non encore publié au Recueil, § 25. Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Antonetto c. L'Italie du 20 juillet 2000, non encore publié au Recueil. § 85 (obligation des autorités publiques de se plier aux décisions de justice rendues à leur encontre) ; Cour eur. D.H., arrêt Belvedere Alberghiera S.R.L. c. L'Italie du 30 mai 2000, non encore publié au Recueil, § 56 (idem).
283 Cour eur. D.H., arrêt Klass et autres c. La République Fédérale d'Allemagne du 6 septembre 1978, Série A, no 28, § 55.
284 Cour eur. D.H., arrêt A.P., M.P., et T.P. c. La Suisse du 29 août 1997, Rec., 1997-V, p. 1477 et suiv., § 48.
285 Cour eur. D.H., arrêt Raffineries grecques Stran et Stratis Andreatis c. La Grèce du 9 décembre 1994, Série A, no 301-B, § 49 (voy. supra, no 616).
286 Cour eur. D.H., arrêt Brumarescu c. La Roumanie du 28 octobre 1999, non encore publié au Recueil, § 61.
287 Ainsi les articles 5, § 1, litterae a. b, cl, e, f prévoient-ils que la détention ou l'arrestation doivent être « régulières ». L'article 5, § 1, b, prévoit la possibilité de priver quelqu'un de sa liberté pour insoumission à une ordonnance rendue, conformément à la loi, par un tribunal, ou en vue de garantir l'exécution d'une obligation prescrite par la loi. Voy. également l'article 5, § 3 (« magistrat habilité par la loi »).
288 Voy. en effet infra, no 956.
289 En doctrine, voy. G. MALINVERNI, « La réserve de la loi dans les conventions internationales de sauvergarde des droits de l'Homme », RUDH, 1990, p. 401 ; E. KASTANAS, Unité et diversité..., op. cit., p. 27 ; R. WEIss, Das Gesetz in Sinne der Europäischen Menschenrechtskonvention, Berlin, Duncker et Humblot, 1996, p. 152. Pour une identification des significations du mot « loi » dans les articles 8, § 2 et 10, § 2, voy. Cour eur. D.H., arrêt Silver et autres c. Le Royaume-Uni du 25 mars 1983, Série A, no 61, § 85. Voy. également, pour une identification complète des notions de « légalité » telles que visées respectivement par l'article 5, § 1 et les §§ 2 respectifs des articles 8 à 11, Cour eur. D.H., arrêt Amuur c. La France du 25 juin 1996, op. cit., § 51. Acide, Cour eur. D.H., arrêt Steel et autres c. Le Royaume-Uni du 23 septembre 1998, Rec., 1998-VII, p. 2719 et suiv., § 54 ; Cour eur. D.H., arrêt Spacek s.r.o. c. République Tchèque du 9 novembre 1999, non encore publié au Recueil, § 54.
290 Voy. infra. no 948 à 956.
291 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Chorherr c. L'Autriche du 25 août 1993, Série A, no 266B, § 25 (à propos de la condition de légalité stipulée par l'article 10, § 2). Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Jecius c. La Lithuanie du 31 juillet 2000, op. cit., § 56 (à propos de la condition de légalité stipulée à l'article 5, § 1).
292 Cour eur. D.H., arrêt de Geouffre de la Pradelle c. La France du 16 décembre 1992, Série A, no 253-B, spéc. § 34 ainsi que l'opinion concordante jointe à cet arrêt par le Juge Martens (spéc. pt. 4). Voy. supra. no 428.
293 Cour eur. D.H., arrêt Gitonas et autres c. La Grèce du 1er juillet 1997, Rec., 1997-IV, p. 1217 et suiv. Voy. supra. no 428.
294 Cour eur. D.H., arrêt Beyeler c. L'Italie du 5 janvier 2000, non encore publié au Recueil. §§ 108-109 et références citées par cet arrêt (voy. supra, no 429).
295 Voy. infra. no 965.
296 Voy. en effet, Comm. eur. DHL, req no 17862/91, rapport Cantoni c. La France du 12 avril 1995, Rec.. 1996-V, p. 1635, § 61.
297 Comp. O. DE SCHUTTER, « Les cadres du jugement juridique », op. cit., p. 194. De manière très implicite, voy. également, J. CALLEWAERT, « La Convention européenne... », op. cit.. p. 105. Adde, l'opinion dissidente jointe par le juge Martens à Cour eur. D.H., arrêt Fischer c. L'Autriche du 26 avril 1995, Série A, no 312, pt. 16.
298 Il n’est d'ailleurs pas inintéressant de constater que, lorsque la Cour européenne des droits de l'Homme affirma, dans l'arrêt Marckx (voy. supra, no 941), l'existence d'un principe conventionnel de sécurité juridique, ce fut, en réalité, pour se l'appliquer à elle-même, et justifier, dans cette optique, un tempérament au caractère déclaratif de la décision à rendre (op. cit., § 58).
299 Voy. supra, no 944 et références citées.
300 Cour eur. D.H., arrêt Sunday Times c. Le Royaume-Uni du 26 avril 1979, Série A, no 30, §§ 47-48.
301 Voy. E. KASTANAS, Unité et diversité, op. cit., p. 27 à 68 ; R. WEIss, Das Gesetz..., op. cit., spéc. p. 57 à 112 ; F. SUDRE, « Le principe de légalité et la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme », Actes du XIVème congrès de l'Association française de droit pénal, Bordeaux, 25-26 mars 1999, à paraître (texte cité avec l'aimable autorisation de l'auteur) ; F. MATSCHER, « Das Gesetzbegriff der EMRK », Der Rechtsstaat in der Krise. Festschrift E. Loebenstein, Vienne, Manz, 1991, pp. 105-118 ; G. MALINVERNI, « La réserve de la loi... », op. cit. ; J.J. CREMONA, « The Interpretation of the Word "Law" in the Jurisprudence of the European Court of Human Rights », Revista Instituto interamericano de Derechos humanos, 1986, p. 76 et suiv. ; F. MATSCHER, « Il concetto di legge secundo la recente giurisprudenza della Corte di Strarburgo », Scritti in onore di Guida Gerin, Padoue, Cedam, 1996, p. 265-281.
302 Cour eur. D.H., arrêt Sunday Times c. Le Royaume-Uni du 26 avril 1979, op. cit., § 47.
303 L'acception formelle de la « loi » est néanmoins celle que retient la Cour interaméricaine des droits de l'Homme à propos des références à ce terme dans l'instrument du même nom. Voy. Inter-american Court of Human Rights, opinion consultative OC-1986 du 9 mai 1986, The Word « Laws » in article 30 of the Amercican Convention on Human Rights. Série A. no 6. Voy aussi, l'opinion consultative du 16 juillet 1993, H.R.L.J., 1993, p. 254.
304 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Open Door & Dublin Well Woman c. L'Irlande du 29 octobre 1992, Série A, no 246-A, §§ 59 et 60.
305 Voy., parmi beaucoup d'autres, Cour eur. D.H., arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, op. cit., § 45 (règlement pénitentiaire) ; Cour eur. D.H., arrêt De Wilde, Ooms et Versyp c. La Belgique du 18 juin 1971, Série A, no 12, § 93 (arrêté royal) ; Cour eur. D.H., arrêt Vereinigung Demokratischer Soldaten österreichs & Gubi c. L'Autriche du 19 décembre 1994, Série A, no 302, § 31 (circulaire ministérielle).
306 Cour eur. D.H., arrêt Barthold c. La République Fédérale d'Allemagne du 25 mars 1985, Série A, no 90, § 46.
307 Cour eur. D.H., arrêt Groppera Radio AG c. La Suisse du 28 mars 1990, Série A, no 173, § 68
308 Cour eur. D.H., arrêt Drozd et Janousek c. La France et L'Espagne du 26 juin 1992, Série A, no 240, § 107 (coutume internationale franco-espagnole).
309 Cour eur. D.H., arrêt Sunday Times c. Le Royaume-Uni du 26 avril 1979, op. cit., § 47.
310 Cour eur. D.H., arrêt Dudgeon c. Le Royaume-Uni du 22 octobre 1981, Série A, no 45, § 44.
311 Cour eur. D.H, arrêt Chappell c. Le Royaume-Uni du 30 mars 1989, Série A, no 152A, §§ 52 et suiv.
312 Cour eur. D.H., arrêt Observer et Guardian c. Le Royaume-Uni du 26 novembre 1991, Série A, no 216, § 52.
313 Cour eur. D.H., arrêt Kruslin c. La France du 24 avril 1990, Série A, no 176-A, § 29. Pour une confirmation récente, à propos des limitations implicites au droit d'accès à un tribunal, voy. Cour eur. D.H., arrêt Omar c. La France du 29 juillet 1998, Rec., 1998-V, p. 1829 et suiv., § 37.
314 Voy. en ce sens, E. KASTANAS, Unité et diversité..., op. cit., p. 41 ; E.A. ALKEMA, « The European Convention as a Constitution and its Court as a Constitutional Court », Protection des droits de l'Homme..., op. cit., p. 49.
315 Voy. A.W. HERRINGA, « Het vereiste "prescribed by law" : een zelfstandig waarborg ? », Staatkundig Jaarboek, 1986 p. 63 ; E.A. ALKEMA, Studies over Europese Grondrechten, Groningen, 1978, p. 42 ; G. SMAERS, Gedetineerden en Mensenrechten, thèse, KUL, version ronéo, 1994, p. 102.
316 R. KOERING-JOULIN, « De l'art de faire l'économie d'une loi (à propos de l'arrêt Kruslin et de scs suites) », D, chron., 1990, p. 187 ; du même auteur, « Pour un retour à une conception stricte... du principe de la légalité criminelle (à propos de l'article 7, 1° de la Convention européenne des droits de l'Homme) », Liber amicorum M.-A. Eissen, Bruxelles/Paris, Bruylant/LGDJ, 1995, p. 247 et suiv. Dans un sens identique, voy. P. DE HERDT, Artikel 8 EVRM en het Belgisch recht. De bescherming van privacy, gezin. woonst en communicatie, Gand, Mys en Breesch, 1998, p. 18.
317 F. SUDRE, « Le principe de légalité... », op. cit., éd. provisoire, p. 12 et références citées.
318 Voy. infra. no 956.
319 Voy. sur ce point, G. MALINVERNI, « La réserve à la loi... », op. cit., p. 407. Voy. également, J. VELU et R. ERGEC, La Convention européenne des droits de l'Homme, Bruxelles, Bruylant, 1990, p. 148, no 188.
320 Voy. en effet, Cass., 21 avril 1998, R.W., 1998-1999, p. 1452 et suiv. Sur l'ensemble de la question, voy. S. VAN DROOGHENBROECK, obs. sous Cass., 20 janvier 1989, dans O. DE SCHUTTER et S. VAN DROOGHENBROECK, Le droit international des droits de l'Homme devant le juge national, Bruxelles, Larcier, coll. "Les grands arrêts de la jurisprudence belge", 1999, p. 92 et références cités. Comp. néanmoins, de manière relativement contradictoire, Cass., 29 juin 2000, Journ. Proc., 2000, no 396, p. 24 et suiv. et note F. TULKENS et A. STROWEL, « L'arrêt Leempoel et Éditions "Ciné-Revue" » : de l'art de mettre fin à une controverse ».
321 Voy., p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Gillow c. Le Royaume-Uni du 24 novembre 1986, Série A, no 109, § 50
322 Voy. p. ex. Cour eur. D.H., arrêt Rekvényi c. La Hongrie du 20 mai 1999, non encore publié au Recueil, § 35.
323 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Barthold c. L'Allemagne du 25 mars 1985, op. cit., § 48.
324 Cour eur. D.H., arrêt Sunday Times c. Le Royaume-Uni du 26 avril 1979, op. cit., § 49. Voy. également. Cour eur. D.H., arrêt Silver et autres c. Le Royaume-Uni du 25 mars 1983, Série A, no 61. § 87.
325 Voy. p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Silver et autres c. Le Royaume-Uni du 25 mars 1983, op. cit., § 88 ; Cour eur. D.H., arrêt Amuur c. La France du 25 juin 1996, op. cit., § 53 ; Cour eur. D.H., arrêt Petra c. La Roumanie du 23 septembre 1998, Rec., 1998-VII, p. 2844 et suiv., §§ 37-37-38 ; Cour eur. D.H., arrêt Spacek s. r. o. c. République Tchèque du 9 novembre 1999, op. cit., § 57.
326 Cour eur. D.H., arrêt Groppera Radio AG c. La Suisse du 28 mars 1990, op. cit.. § 68. Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Vereinigung Demokratischer Soldaten Östrerreichs et Gubi c. L'Autriche du 19 décembre 1994, op. cit., § 31.
327 Cour eur. D.H., arrêt Rekvényi c. La Hongrie du 20 mai 1999, op. cit.
328 Cour eur. D.H., arrêt Steel et autres c. Le Royaume-Uni du 23 septembre 1998, op. cit.. § 58.
329 Voy. supra. no 929 à 932.
330 Cour eur. D.H., arrêt Goodwin c. Le Royaume-Uni du 27 mars 1996, Rec., 1996-11, p. 483 et suiv., § 33.
331 Voy., parmi beaucoup d’autres, Cour eur. D.H., arrêt Millier et autres c. La Suisse du 24 mai 1988, Série A, no 133, § 29.
332 Cour eur. D.H., arrêt Goodwin c. Le Royaume-Uni du 27 mars 1996, op. cit., § 31.
333 Cour eur. D.H., arrêt Kruslin c. La France du 24 avril 1990, op. cit., § 30, citant lui même sur ce point Cour eur. D.H., arrêt Malone c. Le Royaume-Uni du 2 août 1984, Série A, no 82.
334 Cour eur. D.H., arrêt Rotaru c. La Roumanie du 4 mai 2000, non encore publié au Recueil. § 57
335 Cour eur. D.H., arrêt Malone c. Le Royaume-Uni du 2 août 1984, Série A, no 82, § 67.
336 Sur cette question, voy. J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing aan Je vrijheidsrechten van her Europees Verdrag tot bescherming van Je rechten van Je Mens, Zwolle, WEJ Tjeenk Willink, 1996, p. 183.
337 Cour eur. D.H., arrêt Markt Intern Verlag et K. Beermann c. L'Allemagne d u 20 novembre 1989, Série A, no 165, § 30. Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Barthold c. La République Fédérale d'Allemagne du 25 mars 1985, op. cit., § 47.
338 Voy. également, à propos du délit de « blasphème », Cour eur. D.H., arrêt Wingrove c. Le Royaume-Uni du 25 novembre 1996, Rec., 1996-V, p. 1937 et suiv., § 42 ; à propos des placements d'enfants, Cour eur. D.H., arrêt Bronda c. L'Italie du 9 juin 1998, Rec., 1998-IV, p. 1476 et suiv., § 54) ; à propos de la définition pénale du délit d'« obscénité », Cour eur. D.H., arrêt Millier et autres c. La Suisse du 24 mai 1988, op. cit., § 29.
339 Cour eur. D.H., arrêt Vereinigung Demokratischer Soldaten Österreichs et Gubi c. L'Autriche du 19 décembre 1994, op. cit., § 31.
340 Cour eur. D.H., arrêt Groppera Radio AG c. La Suisse du 28 mars 1990, op. cit., § 68.
341 Fondamentalement, l'admission d'un tel « deux poids, deux mesures » porte singulièrement à faux par rapport à l'érection du mot « loi » au rang des notions autonomes du droit conventionnel.
342 Cour eur. D.H., arrêt Rekvényi c. La Hongrie du 20 mai 1999, op. cit., § 34.
343 Voy. en effet, les références citées supra, no 952.
344 Voy. supra, no 434 à 441.
345 Voy. supra. no 468 et note infrapaginale no 729.
346 Voy., en ce sens, H.G. SCHERMERS et R.A. LAWSON, Leading Cases of the European Court of Human Rights, Nimègue, Ars Aequi Libri, 1997, p. 373.
347 Cour eur D.H., arrêt Cöeme et al. c. La Belgique du 22 juin 2000, non encore publié au Recueil.
348 Cour eur. D.H., arrêt Belvedere Albeghiera c. L'Italie du 30 mai 2000, non encore publié au Recueil. Voy. également, du même jour, Cour eur. D.H., arrêt Carbonara et Ventura c. L'Italie, non encore publié au Recueil.
349 Voy. également, § 107.
350 Cour eur. D.H., arrêt Belvedere Albeghiera SRL c. L'Italie du 30 mai 2000, non encore publié au Recueil.
351 Voy. supra, no 799 à 805.
352 Voy., à l'identique, Cour eur. D.H, arrêt Carbonaro et Ventura c. L'Italie du 30 mai 2000, non encore publié au Recueil, § 64.
353 Voy. supra. no 949.
354 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Jamil c. La France du 8 juin 1995, Série A no 317-B, §§ 30-30-32 ; Cour eur. D.H., arrêt Welch c. Le Royaume-Uni du 9 février 1995, Série A, no 307-A, §§ 28-35.
355 Cour eur. D.H., arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, Série A, no 260-A.
356 Cour eur. D.H., arrêt Cantoni c. La France du 15 novembre 1996, Rec.. 1996-V, p. 1614 et suiv.
357 Voy. J. RIVERO, « Sur la rétroactivité... », op. cit., p. 15 et suiv. Voy. supra, no 928 et infra, no 1024.
358 Comm. eur. D.H, req. no 10505/83, décision Enkelman c. La Suisse du 4 mars 1985, D.R., 41, p. 181-182.
359 Voy. en ce sens, F. WACHSMANN, « La prééminence... », op. cit., p. 272.
360 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Cantoni c. La France du 15 novembre 1996, op. cit., § 35.
361 Voy. supra, no 167 et 168.
362 Cour eur. D.H., arrêt S.W. c. Le Royaume-Uni du 22 novembre 1995, op. cit. (supra, no 167).
363 Cour eur. D.H., arrêt Cöerne et al. c. La Belgique du 22 juin 2000, op. cit., § 145 (supra, no 168).
364 Pour une affirmation expresse de cette identité, voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Cöeme et autres c. La Belgique du 22 juin 2000, op. cit., § 145.
365 Comm. eur. D.H., req. no 17862/91, rapport Cantoni c. La France du 12 avril 1995, Rec., 1996-V, p. 1635, § 62.
366 Voy. également, Comm. eur. D.H., req. no 8710/79, décision du 7 mai 1982, D R., 28, p. 79.
367 En ce sens, J.-C. SOYER pouvait risquer le titre : « L'article 7 de la Convention existet-il ? », Protection des droits de l'Homme : la perspective européenne. Mélanges offerts à R. Ryssdal, op. cit., p. 1337 et suiv.
368 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, op. cit., § 52 renvoyant aux conclusions atteintes aux §§ 40-41.Voy. également, dans un sens identique, Cour eur. D.H., arrêt Erdogu et Ince c. La Turquie du 8 juillet 1999, non encore publié au Recueil, § 59 ; Cour eur. D.H., arrêt Grigoriades c. La Grèce du 25 novembre 1997, Rec., 1997-VII, p. 2575 et suiv., § 50.
369 Cour eur. D.H., arrêt Baskaya et Okçuoglu c. La Turquie du 8 juillet 1999, non encore publié au Recueil.
370 Article 15 du Pacte International relatif aux Droits Civils et Politiques.
371 En sens contraire cependant, quoiqu'avant le prononcé de l'arrêt Baskaya et Okçuoglu, voy. J.-C. SOYER, « L'article 7 de la Convention... », op. cit.. p. 1344 in fine-1345.
372 Voy. Cour eur. D.H., arrêt G. c. La France du 27 septembre 1995, Série A, no 325-B, §§ 25-26.
373 F. SUDRE, « L’office du juge national au regard de la Convention européenne des droits de l’Homme », Les droits de l'Homme au seuil du troisième millénaire. Mélanges offerts à P. Lambert. Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 830.
374 F. SUDRE, « Le principe de légalité... », op. cit., édition provisoire, p. 4. Dans ce sens également, voy. R. KOERING-JOULIN, « Pour un retour à une interprétation stricte... », op. cit., p. 254.
375 Sur le concept de « perche tendue », voy. supra, no 791-792.
376 Cour eur. D.H., arrêt Labita c. L'Italie du 6 avril 2000, non encore publié au Recueil, § 177 (à propos d'une ingérence dans le secret de la correspondance des détenus).
377 Cour eur. D H, arrêt Petra c. La Roumanie du 23 septembre 1998, op. cit., § 38 (à propos d'une ingérence dans le secret de la correspondance des détenus).
378 Cour eur. D.H., arrêt A. c. La France du 23 novembre 1993, Série A, no 277-B, § 38.
379 Cour eur. D.H., arrêt Demirtepe c. La France du 21 décembre 1999, non encore publié au Recueil, § 27.
380 Cour eur. D.H., arrêt Halford c. Le Royaume-Uni du 25 juin 1997, Rec., 1997-III, p. 1004 et suiv., § 50 (à propos de l'interception de communications téléphoniques sur une ligne de téléphone professionnelle).
381 Cour eur. D.H., arrêt Eriksson c. La Suède du 22 juin 1989, Série A, no 156, §§ 64-65 (à propos des restrictions du droit de visite à un enfant). Le gouvernement affirmait que lesdites restrictions, quoique n'ayant pas de base explicite en droit suédois, tendaient néanmoins à la protection du bien-être de l'enfant, laquelle constituait, selon ses dires, « une norme en soi ». Néanmoins, dans le cadre de la procédure interne, la Cour administrative Suprême avait ellemême conclu à l'illégalité, pour défaut de base légale, des restrictions litigieuses : ce fut au demeurant sur la base de ce seul constat que la Cour conclut à la violation de l'article 8.
382 Cour eur. D.H., arrêt Silver et autres c. Le Royaume-Uni du 25 mars 1983, op. cit.
383 Cour eur. D.H., arrêt Amuur c. La France du 25 juin 1996, op. cit., notamment §§ 52-54.
384 Cour eur. D.H., arrêt Cöeme et autres c. La Belgique du 22 juin 2000, op. cit. Postérieurement au jugement du ministre Coeme et de ses coprévenus par la Cour de cassation (5 avril 1996), était intervenue une modification constitutionnelle (12 juin 1998) et législative (lois spéciales du 23 juin 1998) destinée à modifier et organiser la procédure du jugement des ministres (désormais devant la Cour d'appel de Bruxelles), et à régler la question de la connexité (voy. le § 69 de l'arrêt). La perche ainsi tendue fut explicitement saisie par la Cour (voy. § 107).
385 Cour eur. D.H., arrêt Hashmann et Harrup c. Le Royaume-Uni du 25 novembre 1999, non encore publié au Recueil (à propos de l'atteinte à la liberté d'expression résultant d'une sommation judiciaire « de bien se conduire »). Voy. le § 19 (rapport de la Law Commission recommandant de supprimer la possibilité de délivrer de telles sommations, en raison du caractère beaucoup trop imprécis de celles-ci). Comp. cependant Cour eur. D.H., arrêt Steel et autres c. Le Royaume-Uni du 23 septembre 1998, op. cit.
386 Cour eur. D.H., arrêt Khan c. Le Royaume-Uni du 12 mai 2000, non encore publié au Recueil, spéc. §§ 21 et 27.
387 Cour eur. D.H., arrêt Hentrich c. Lu France du 22 septembre 1994, Série A no 296-A, §§ 21 et 22 ainsi que 42.
388 Cour eur. D.H., arrêt Niedbala c. La Pologne du 4 juillet 2000, non encore publié au Recueil. §§ 34-35 et 81-82.
389 Cour eur. D.H., arrêt Valenzuela Contreras c. L'Espagne du 30 juillet 1998, Rec., 1998-V, p. 1909 et suiv., spéc. §§ 57-59.
390 Voy. en effet. Cour eur. D.H., arrêt Manoussakis c. La Grèce du 26 septembre 1996, Rec., 1996-IV, p. 1346 et suiv., § 38 et comp. l'opinion séparée jointe par le Juge Martens à l'arrêt (pts 1 et 2). Voy. encore, notamment, Cour eur. D.H., arrêt Funke c. La France du 25 février 1993, Série A, no 256-A, § 51 ; Cour eur. D.H., arrêt Autronic AG c. La Suisse du 22 mai 1990, Série A, no 178, § 57 ; Cour eur. D.H., arrêt Sporrong & Lönnroth c. La Suède du 23 septembre 1982, Série A, no 52, § 68 ; Cour eur. D.H., arrêt Sérif c. La Grèce du 14 décembre 1999, non encore publié au Recueil, § 42 ; Cour eur. D.H., arrêt Gerger c. La Turquie du 8 juillet 1999, non encore publié au Recueil. § 38 ; Cour eur. D.H., arrêt Wille c. Le Lichtenstein du 28 octobre 1999, non encore publié au Recueil, § 56.
391 Voy. sur la notion de « saut logique », supra, no 828-829.
392 Voy., en ce sens également, quoique limité au seul domaine de l'article 8, P. DE HERDT, Artikel 8 EVRM..., op. cit., p. 22 et références citées note infrapaginale 95.
393 Voy., notamment Cour eur. D.H., arrêt Groppera Radio A.G. c. La Suisse du 28 mars 1990, op. cit., §§ 66 (thèse de la Commission) et 68 (thèse de la Cour) ; Cour eur. D.H., arrêt Open door & Dublin Well Woman Ltd c. L'Irlande du 29 octobre 1992, op. cit., § 58 (thèse de la Commission) et 60 (thèse de la Cour) ; Cour eur. D.H., arrêt Rekvényi c. La Hongrie du 20 mai 1999, non encore publié au Recueil. §§ 32-33 (thèse de la Commission) et §§ 35-38 (thèse de la Cour) ; Cour eur. D.H., arrêt Margareta et Roger Andersson c. La Suède du 25 février 1992, Série A, no 226, §§ 80 et suiv. ; Cour eur. D.H., arrêt Cantoni c. La France du 15 novembre 1996, op. cit.. §§ 27 (thèse de la Commission) et 29 et suiv. (thèse de la Cour) ; Cour eur. D.H., arrêt Baskaya et Okçuoglu c. La Turquie du 8 juillet 1999, op. cit., § 38 (thèse de la Commission) et 40 (position de la Cour).
394 Connally v. General Const. co., 269 US 385 (1926), 391 (Sutherland J. per curiam) : « That the terms of a penal statute creating a new offense must be sufficiently explicit to inform those who are subject to it what conduct on their part will render them liable to its penalties is a well-recognized requirement, consonant alike with ordinary notions of fair play and the settled rules of law ; and a statute which either forbids or requires the doing of an act in terms so vague that men of common intelligence must necessarily guess at its meaning and differ as to its application violates the first essential of due process of law ».
395 Voy. sur ce point, P. GARANT, « Le contrôle juridictionnel de l’imprécision des textes législatifs et réglementaires au Canada », L'État de droit. Mélanges en l'honneur de G. Braibant, Paris, Dalloz, 1996, spéc. p. 279 à 282 et références citées.
396 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Özturk c. La Turquie du 28 septembre 1999, non encore publié au Recueil. § 56 (à propos d’une contradiction dans l’interprétation jurisprudentielle de l’infraction d’« incitation du peuple au crime »). Voy. également Cour eur. D.H., arrêt Belverdere Albeghiera SRL c. L'Italie du 30 mai 2000, op. cit., § 58, où la Cour admet que des contradictions jurisprudentielles « (...)pourrai(en)t aboutir à un résultat imprévisible ou arbitraire et priver les intéressés d’une protection efficace de leurs droits » et, par conséquent, être « incompatible(s) avec le principe de légalité ». En l’espèce cependant, l’incohérence avérée de la jurisprudence de la Cour de cassation italienne ne fut qu’un motif parmi d'autres de conclure à la violation de la condition de légalité stipulée par l’article 1er du premier protocole additionnel.
397 Cour eur. D.H., arrêt Open Door & Dublin Well Woman ltd c. L'Irlande du 29 octobre 1992, op. cit
398 Comp. l'opinion concordante jointe à cet arrêt par le Juge Morenilla, op. cil., p. 47-48.
399 Cour eur. D.H., arrêt Cantoni c. La France du 15 novembre 1996, op. cit.
400 Voy. en ce sens, le rapport de la Commission rendu le 12 avril 1995 (req. no 17862/91, Rec., 1996-V, p. 1634, § 54).
401 Cour eur. D.H., arrêt Cantoni c. La France du 15 novembre 1996, op. cit., § 20.
402 Ibidem, § 28 (où le gouvernement français parle de « désorientation » des juridictions de fond). Voy. également les pièces de procédure de cette affaire citées par D. SPIELMANN, « Principe de légalité et mise en oeuvre communautaire », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Cantoni c. La France du 15 novembre 1996, R.T.D.H., 1997, p. 700, note infrapaginale no 19.
403 Dans l'arrêt Cantoni c. lut France du 15 novembre 1996 (op. cit.), la Cour européenne dit attacher un poids déterminant au fait que, de manière constante, la jurisprudence de la Cour de cassation a adopté une position claire quant à la définition du « médicament ». Cela étant, l'on constate que, parmi les 17 arrêts de la juridiction suprême mobilisés à l'appui de cette assertion, 12 sont postérieurs aux faits générateurs du litige (soit 1988). De surcroît, le dernier arrêt utilement invocable de la Cour de cassation (5 mai 1981) était bien antérieur à la naissance de la controverse jurisprudentielle des juridictions de fond concernant la définition du terme « médicament » (Voy. d'ailleurs, en ce sens, Comm. eur. D.H., req. no 17862/91, rapport Cantoni c. La France du 12 avril 1995, op. cit., p. 1634-1635, § 58).
404 Cour eur. D.H., arrêt Baskaya et Okçuoglu c. La Turquie du 8 juillet 1999, op. cit., § 39 in fine.
405 Cour eur. D H., arrêt Rekvényi c. La Hongrie du 20 mai 1999, op. cit.
406 Ibidem, §§ 35-37.
407 Ibidem, § 33.
408 Par 21 voix contre 9, la Commission européenne avait au contraire estimé, à raison, que la loi d'octobre 1994 et le décret de mars 1995 ne pouvaient, en pure logique, être mobilisés pour justifier ab initia (soit au 1er janvier 1994), l'interdiction constitutionnelle querellée (Comm. eur. D.H., req. no 25390/94, rapport Rekvényi c. La Hongrie du 8 juillet 1999, §§ 49 et 50).
409 Voy. notamment, dans les arrêts C.R. et S.W. c. Le Royaumi-Uni du 22 novembre 1995 (Série A, no 335-B et 335-C), la « bénédiction » donnée par la Cour, sous l’angle de l'article 7, à un revirement de jurisprudence in malam partent en matière pénale. Avec plus ou moins de virulence, ce laxisme fut critiqué par la majorité des commentateurs de ces arrêts (voy. F. SUDRE, « Le principe de légalité... », op. cil., édition provisoire, p. 20 ; P. TAVERNIER, « L'actualité du principe de non-rétroactivité dans le cadre de la Convention européenne des droits de l'Homme », La Convention européenne des droits de l'Homme. Développements récents et nouveaux défis, Actes de la journée d'études du 30 novembre 1996 organisée à la mémoire de M.-A. Eissen, Bruxelles, Bruylant, 1997, p. 132-133 ; J.-P. COSTA, note sous Cour eur. D.H., arrêt C.R. et S.W. c. Le Royaume-Uni du 22 novembre 1995, A.J.D.A., 1996, p. 445-446), y compris par ceux qui, issus de tradition juridique anglo-saxonne, pourraient prima facie se montrer plus compréhensifs vis-à-vis d'un tel laxisme (voy. C. OSBORNE, « Does the End Justify the Means ? Retrospectivity, Article 7, and the Martial Rape Exemption », E.H.R.L.R., 1996-4, p. 416). Voy. également, pour une critique du raisonnement suivi par la Cour sur la question de « légalité » soulevée par l'arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993 (op. cit.), les opinions séparées jointes à cet arrêt par les Juges Pettiti et Martens, ainsi que G. GONZALEZ, La Convention européenne des droits de l'Homme et la liberté des religions. Paris, Economica, 1997, p. 178 à 184.
410 Cour eur. D.H., arrêt Tolstoy Miloslavsky c. Le Royaume-Uni du 13 juillet 1995, Série A, no 316-B.
411 D'autant plus que le pouvoir totalement discrétionnaire reconnu au Jury motiva in fine le constat de disproportion de l'ingérence querellée dans la liberté d'expression du requérant. Pareille « délocalisation » du grief d'imprévisibilité n'est cependant pas innocente, puisqu'elle aboutit à réduire la portée de l'arrêt (Voy. en ce sens, H. CULLEN, « Articles 9-11 ECHR in 1995 : A "New Europe" Approach to Fundamental Freedoms », E.L. Rev., 1996, p. 31).
412 Voy. infra, no 1004.
413 G. GONZALEZ, La Convention européenne op. cit., p. 182.
414 Voy. p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Eriksson c. La Suède du 22 juin 1989, Série A, no 156, § 61 ; Cour eur. D.H., arrêt Chappel c. Le Royaume-Uni du 30 mars 1989, Série A, no 152, § 54.
415 Voy. supra, no 281 à 285 et 472.
416 Voy. également, en ce sens, O. DE SCHUTTER, Fonction de juger..., op. cit., p. 1108, note infrapaginale no 10.
417 Voy. supra, no 407.
418 Voy. J.-F. FLAUSS, « Actualité de la Convention européenne des droits de l’Homme », A.J.D.A., 1995, p. 723.
419 P. ROLLAND, « Existe-t-il un contrôle de l'opportunité ? Le contrôle de l'opportunité par la Cour européenne des droits de l'Homme », dans D. ROUSSEAU et F. SUDRE (sous la direction de), Conseil constitutionnel et Cour européenne des droits de l'homme, Paris, éd. STH, coll. "Les Grands Colloques", 1990, p. 54.
420 V. CLAUDE, L'interprétation consensuelle de la Convention européenne des droits de l'Homme, Mémoire de DEA de droit communautaire européen présenté sous la direction de F. SUDRE, Institut de Droit européen des droits de l'Homme de l'Université de Montpellier 1, 1998, p. 101 in fine - 102.
421 R. RYSSDAL, « La méthode de travail du juge européen des droits de l'Homme : de la Cour actuelle à la nouvelle Cour », Les méthodes de travail du juge international, Bruxelles, Bruylant, 1997, p. 42.
422 Cour eur. D.H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, Série A, no 25, § 154 (supra, no 775).
423 L'article 30 de la Convention dispose en effet : « Si l'affaire pendante devant une chambre soulève une question grave relative à l'interprétation de la Convention et de ses Protocoles, ou si la solution d'une question peut conduire à une contradiction avec un arrêt rendu antérieurement par la Cour, la Chambre peut, tant qu'elle n'a pas rendu son arrêt, se dessaisir au profit de la Grande Chambre ».
424 Conformément à l'article 43, § 2, de la Convention, le renvoi devant la Grande Chambre est soumis au préalable au filtre d'un collège de cinq juges. La demande de renvoi ne sera acceptée que si « l’affaire soulève une question grave relative à l'interprétation ou à l'application de la Convention ou de ses protocoles, ou encore une question grave d'intérêt général ».
425 Voy. Exécution des arrêts de la Cour européenne des droits de l'Homme, rapport fait le 12 juillet 2000 par M. Erik JURGENS au nom de la Commission des questions juridiques et des droits de l'Homme de l'Assemblée parlementaire (Doc 8808, spéc. §§ 23-24, 59-61 et 86-87). Adde, en annexe audit rapport, les observations du Professeur van DIJK au nom de la Commission de Venise (31 mars 2000-1er avril 2000) sur le rapport préliminaire de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe sur l'exécution des arrêts de la Cour et le suivi de la jurisprudence de la Cour et de la Commission européennes des Droits de l'Homme, spéc. § 4. Voy. enfin, datée du 28 septembre 2000, la Résolution 1226 (2000) de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe sur l’exécution des arrêts de la Cour européenne des droits de l’Homme.
426 C'est néanmoins cet aspect de « bonne volonté » des États, et l'aptitude corrélative de la Cour à la ménager, que l'on trouve souvent exclusivement mis en avant par la doctrine. Voy. de manière caractéristique, V. CLAUDE, L'interprétation consensuelle op. cit., p. 80 ; M. DELMAS-MARTY, Raisonner la raison d'État. Vers une Europe des droits de l'Homme, Paris, PUF, les voies du droit, 1989, p. 147-149.
427 Voy. en ce sens, A. DREZMCZEWSKI et P. TAVERNIER, « L'exécution des « décisions » des instances internationales de contrôle dans le domaine des droits de l'Homme », La Protection des droits de l’Homme et l'évolution du droit international, Société Française pour le Droit International, colloque de Strasbourg, Paris, Pedone, 1997, p. 254. Dans un sens identique, voy. G. COHEN-JONATHAN, « Quelques considérations sur l’autorité des arrêts de la Cour européenne des droits de l'Homme », Liber amicorum M.-A. Eissen, op. cit., p. 55 et suiv.
428 L'idée est en effet que l'« autorité de chose interprétée » ne peut s'attacher qu’aux enseignements suffisamment abstraits de l’arrêt. Voy. J. VELU et R. ERGEC, Lu Convention européenne..., op. cit., p. 1080, no 1238. Dans un sens identique, voy. H. MOSLER, « Supranational Judicial Decisions and National Courts », Hastings International and Comparative Law Review. 1980-1981, p. 468.
429 Opinion séparée jointe par le juge Martens à Cour eur. D.H., arrêt Fischer c. L'Autriche du 26 avril 1995, Série A, no 312. Voy. également, l’opinion concordante jointe par le juge Jambrek au même arrêt.
430 Voy. également, l'opinion concordante jointe par le juge Martens à Cour eur. D.H., arrêt Fey c. L'Autriche du 24 février 1993, Série A, no 255-A.
431 J. DE MEYER, « Quelques aspects de l’action de la Cour européenne des droits de l'Homme ». Conférence prononcée au Conseil d'État le 14 juin 1988, E.D.C.E., 1989, p. 269. Dans un sens identique, voy. F. MATSCHER, « Idéalisme et réalisme dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme », Protection des droits de l'Homme : la perspective européenne. Mélanges offerts à R. Ryssdal, op. cit., p. 904.
432 Opinion concordante jointe par le juge Conforti à Cour eur. D.H., arrêt Witold Litwa c. La Pologne du 4 avril 2000, non encore publié au Recueil.
433 Voy. en ce sens, C. WARBRICK, « Coherence and the European Court... », op. cit., p. 1096.
434 Voy. supra. no 815.
435 Voy. supra. no 848.
436 Voy., outre les références citées ci-après, les conclusions du Commissaire du Gouvernement Arrighi de Casanova avant C.E. (fr), sect., 31 mars 1995, Ministère du Budget c. SARL Auto-industries Méric, Rec., p. 154, citées par B. PACTEAU, « Le juge administratif français et l'interprétation européenne », L'interprétation de la Convention européenne... op. cit.. p. 281-282, note infrapaginale no 63. Voy. également les conclusions du Commissaire du Gouvernement Combrexelle avant CE (fr), 13 janvier 1997, M. Debray, citées par F. SUDRE, « Le recours aux "notions autonomes" », L'interprétation de ta Convention européenne..., op. cit.. p. 182.
437 Voy. en effet les conclusions du Commissaire du Gouvernement R. Abraham avant C.E. (fr.) (ass.), 19 avril 1991, Belgacem, et C.F.. (fr.) (ass.), 19 avril 1991, Babas, citées en larges extraits in A.J.D.A., 1991, p. 551 et suiv. et note.
438 R. ABRAHAM, « Le juge administratif français et la Cour de Strasbourg », dans P. Tavernier (dir.),Quelle Europe pour les droits de l'Homme ? La Cour de Strasbourg et la réalisation d'une « Union plus étroite », Bruxelles, Bruylant 1996, p. 239.
439 J.-F. BURGELIN et A. LALARDRIE, « L'application de la Convention par le juge judiciaire français », Mélanges en hommage à L.-E. Pettiti, op. c/7., p. 149.
440 Voy. également, O. DE SCHUTTER, « La coopération entre la Cour européenne des droits de l'Homme et le juge national », R.B.D.I., 1997, p. 65. Voy. également, du même auteur, « La nouvelle Cour européenne des droits de l'Homme », C.D.E., 1998, p. 326-327.
441 Voy. en ce sens, G. COHEN-JONATHAN, « Intervention », Journée de réflexion au Palais des droits de l'Homme de Strasbourg sur l'efficacité du système de la Convention européenne des droits de l'Homme (8 juin 2000), R.T.D.H.. 2000, p. 638.
442 Sur le lien entre l'arriéré judiciaire des institutions strasbourgeoises et la réforme de celles-ci par le protocole no 11, voy. le rapport explicatif de ce protocole, pts 19 à 25. Sur l'arriéré judiciaire de la nouvelle Cour et les préoccupations qu'il suscite, voy. le communiqué de presse du greffe du 21 juin 1999 intitulé « Forte hausse de la charge de travail de la Cour européenne des droits de l'Homme ».
443 Voy., à propos de la seconde restructuration projetée du système de surveillance mis en place par la Convention pour faire face à l'arriéré judiciaire dont il est victime, le communiqué de presse du greffe du 8 juin 2000 intitulé « Spotlight on second restructuring of European Court of Human Rights ». Voy. également, H. PETZOLD, « Épilogue : la réforme continue », Protection des droits de l'Homme : la perspective européenne. Mélanges offerts à R. Ryssdal, op. cit., p. 1571 et suiv.
444 Voy. supra, no 914, les remarques effectuées à propos du « pluralisme interne » des chambres de la Cour européenne.
445 Voy. C. WARBRICK, « Coherence and the European Court... », op. cit., p. 1096 (imputant notamment à l'arriéré judiciaire de la Cour l'impossibilité pour celle-ci de produire une jurisprudence plus cohérente satisfaisant aux besoins de sécurité juridique des États et des individus). Voy. également, pour une mise en relation de l'encombrement du rôle strasbourgeois et du laxisme manifesté par la Cour dans l'admission du règlement du litige par accord des parties (sur ce laxisme, voy. supra, no 838 à 843), F. SUDRE, « Existe-il un ordre public européen ? », Quelle Europe pour les droits de l'Homme ?..., op. cit., p. 69. Voy. enfin, de manière plus générale, C.R. SUNSTEIN, « Leaving Things Undecided... », op. cit., p. 16-17, qui, au titre des avantages du « judicial minimalisai » qu'il prône, envisage la réduction des « decision costs ».
446 Cour eur. D.H., arrêt Landborger c. La Suède du 22 juin 1989, Série A, no 155.
447 Opinion concordante jointe par le juge Martens à l'arrêt Landborger c. La Suède du 22 juin 1989, op. cit.
448 E. A. ALKEMA, « De Europese Conventie : begin van een Europese Constitutie ? », dans A.W. HERRINGA, J.G.C. SCHOKKENBROEK et J. van der VELDE (sous la direction de), 40 jaar Europese Verdrag voor de rechten van de Mens. Leiden, 1990, p. 346, où l'auteur affirme notamment qu'un contrôle in abstracto des normes juridiques dont la conventionnalité est querellée « (...) geeft wat meer rechtszekerheid en reduceert het aantal potentiële klachten over die regelgeving ». Voy. également, dans un sens identique, Y.S. KLERK, Het ECRMToezichtmechanisme..., op. cit., p. 215.
449 C’est en effet parce qu'il se réserve la possibilité d'encadrer au cas par cas, par le biais de la proportionnalité, ses éventuels effets non désirés, que le juge européen peut s'autoriser à lâcher toute bride à l'interprétation extensive des normes conventionnelles (voy. supra. no 905).
450 Voy. en effet l'opinion dissidente jointe par les Juges Tulkens et Loucaides à Cour eur. D.H., arrêt Gnahoré c. La France du 19 septembre 2000, non encore publié au Recueil.
451 V. BERGER, « La nouvelle Cour... », op. cit., p. 132. Voy. également, ibidem, p. 137, à propos de la perplexité éprouvée par les requérants potentiels face à un arrêt pratiquant des « économies de procédures macroscopiques » (sur cette notion, voy. supra, no 820 à 827).
452 C. WARBRICK, « Coherence... », op. cil., p. 1096. Sur le lien entre la manque de pédagogie d'une juridiction et l'augmentation de la demande en justice, voy. de manière tout à fait générale, D. d'AMBRA, L'objet de la fonction juridictionnelle... op. cit.. pp. 251 in fine -253 ; F. OST, « Excès de droits, abus de procédure », J.T., 2000, p. 3. L'on rappellera enfin que Salomon qui, davantage que dans la règle abstraite, excellait dans le cas concret, rendit sur sa carrière 3000 jugements, « ce qui, pour un juge supérieur sans fichier, représente en quarante ans une assez honnête moyenne » (J. CARBONNIER, Flexible Droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, Paris, LGDJ, 8ème éd., 1995, p. 384-385).
453 Sur ces notions, voy. supra. no 796 à 805.
454 Voy. supra. no 838 à 844.
455 Voy. en ce sens, l'opinion concordante jointe par le juge Ferrarri Bravo à l'arrêt Pellegrin c. La France du 8 décembre 1999. En effet, c'est notamment en considération de « l'avalanche de recours en matière de traitement économique des agents publics » que le juge italien aprouva la démarche de la Cour consistant à rompre avec l’insécurité juridique des principes régissant cette question (voy. supra. no 777).
456 C. LINDO, « Onze Straatsburgse rechter... », op. cit.. p. 469.
457 Voy. supra, notamment no 805, 809 et 839.
458 Voy., en ce sens, la nuance introduite par C.R. SUNSTEIN (« Leaving Things Undecided... », op. cit., p. 17) dans son affirmation selon laquelle le « decisionnal minimalism » réduit les « decision costs » (voy. supra, no 992, note infrapaginale 445) : « (...) an inquiry into decision costs will not always support minimalism. A court that economizes on decision costs for itself may in the process "export" decision costs to other people, including litigants and judges in subsequent cases who must give content to the law. The aggregate decision costs associated with the court's narrow decision could be very high. When the law is uncertain, decisions costs can proliferate, as people invest in activities designed both to find out the content of law and to press the law’s content in certain directions ».
459 Voy., en ce sens, J.-F. FLAUSS, « La Cour de Strasbourg face aux violations systématiques des droits de l'Homme », Les droits de l'Homme au seuil du troisème millénaire. Mélanges offerts à P. Lambert, Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 356-357.
460 À notre connaissance, jamais il ne fut fait droit à l’allégation de l’existence de telle pratique dans le cadre d’une affaire issue d’une requête individuelle (Comp. en effet, Cour eur. D.H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, Série A, no 25, § 168), si ce n’est précisément dans le cadre des affaires italiennes de « délai raisonnable » examinées plus loin. Voy. en effet, Cour eur. D.H., arrêt Mentes et autres c. La Turquie du 28 novembre 1997, Rec., 1997-VIII, p. 2689 et suiv., § 98 (insuffisance de preuves pour se prononcer sur l’existence alléguée d’une pratique administrative de violation des articles 3, 6, 8 et 13 de la Convention) ; Cour eur. D.H., arrêt Kurt c. La Turquie du 25 mai 1998, Rec., 1998-III, p. 1152 et suiv., §§ 108 et 168 (mêmes motifs) ; Cour eur. D.H., arrêt Ertak c. La Turquie du 9 mai 2000, non encore publié au Recueil. § 144 (mêmes motifs) ; Cour eur. D.H., arrêt Yasa c. La Turquie du 2 septembre 1998, Rec. 1998-VI, p. 2411 et suiv., § 117 (mêmes motifs) ; Cour eur. D.H., arrêt Kaya c. La Turquie du 19 février 1998, Rec., 1998-1, p. 362 et suiv., § 177 (mêmes motifs).
461 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, Série A, no 25, § 159.
462 Cour eur. D.H., arrêt Ferrari c. L'Italie du 28 juillet 1999, non encore publié au Recueil, § 21. Dans un sens identique, voy. Cour eur. D.H., arrêt A.P. c. L'Italie du 28 juillet 1999, non encore publié au Recueil. § 18 ; Cour eur. D.H., arrêt Bottazzi c. L'Italie du 28 juillet 1999, non encore publié au Recueil, § 22 ; Cour eur. D.H., arrêt Di Mauro c. L'Italie du 28 juillet 1999, non encore publié au Recueil. § 23.
463 Voy. en ce sens, F. KUTY, « Les violations répétées de l’exigence de délai raisonnable : une pratique incompatible avec la Convention », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Ferrari c. L'italie du 28 juillet 1999, R.T.D.H, 2000, p. 539-541.
464 Cette incidence d'ordre probatoire fut mise en exergue par le juge Costa dans l’opinion dissidente qu'il joignit à l’arrêt Di Mauro c. L'Italie du 28 juillet 1999, op. cit.
465 Voy. supra, no 838.
466 Voy., tout particulièrement, les 120 radiations du rôle prononcées le 22 juin 2000.
467 Pour reprendre le terme utilisé par le Président de la Cour, L. Wildhaber (Communiqué de presse du 21 juin 1999, « Forte hausse de la charge de travail de la Cour européenne des droits de l'Homme »).
468 Voy. supra, no 853.
469 Voy. R. NEWMAN, « Introduction », dans R. NEWMAN (sous la direction de), Equity in the World's Legal System, 1973, p. 17 ; M. FROMONT, « Le principe de sécurité juridique », op. cit., p. 178.
470 Voy. E. GARZON VALDES, « Legal Security and Equity », dans A. AARNIO et W. KRAWIETZ (sous la direction de), New Approaches and Ways of Legal Thinking Revised. The Otto Brusiin Lectures 1982, Rechtstheorie, 1997, p. 203 et suiv. Voy. aussi, L. FRANÇOIS, « Introduction. Le Problème de la sécurité juridique », La sécurité juridique, Actes du Colloque organisé par la Conférence Libre du Jeune Barreau de Liège le 14 mai 1993, Liège, éd. du Jeune Barreau de Liège, 1994, p. 15.
471 F. OST, Le temps du Droit, op. cit., p. 196.
472 Comp. sur ce point, D. BUCHWALD, « The Rule of Law : A Complete and Consistent Set of (Legal) Norms », Rechtstheorie, 1997, Rule of Law. Political and Legal Systems in Transition, sous la dir. de W. KRAWIETZ, E. PATTARO et A. ERH-SOON TAY, p. 158-159 ; T.R.S ALLAN, Law. Liberty and Justice..., op. cit., p. 28 à 33.
473 Voy. supra, no 890-985 (en ce qui concerne l'équité) et 924-927 (en ce qui concerne la sécurité juridique).
474 C. PERELMAN, Le raisonnable et le déraisonnable en droit. Au-delà du positivisme juridique, Paris, LGDJ, 1984, p. 79.
475 Voy. supra, no 864 à 899 et spéc. no 899.
476 Voy. en ce sens, semble-t-il, A. PECZENIK, « The Passion for Reason », dans L. WINTGENS (Sous la direction de), The Law in Philosophical Perspective, Doordrecht/Londres/Boston, Kluwer, 1999, p. 183.
477 J. HABERMAS, Droit et démocratie. Entre faits et normes, traduit de l’allemand par R. ROCHLITZ et Ch. BOUCHINDHOMME, Paris, Gallimard, 1997, p. 242 : « Un système juridique qui n’est pas seulement composé, conformément à l’image positiviste, de "règles", et donc de normes avec des procédures d’application a fortiori intégrées, ne peut pas se porter garant du même degré de prédictibilité des décisions de justice que le permettent des programmes conditionnels. La conception classique de la sécurité juridique, dont L. Fuller, par exemple, a analysé les implications rationnelles (...), requiert une structure de règle à laquelle un système juridique complexe et autoréférentiel, construit à partir de règles, de principes et de desseins, ne peut plus satisfaire. C’est pourquoi une sécurité juridique qui repose sur la connaissance d’attentes de comportement conditionnées de manière univoque, représente elle-même un principe qui, dans un cas concret, doit être mis en balance. En contrepartie, la théorie du droit que nous postulons permet des décisions "qui sont les seules justes" et qui garantissent la sécurité juridique à un autre niveau. Les droits de procédure garantissent à toute personne juridique la prétention à une procédure équitable qui ne garantit aucune sécurité de résultat mais une élucidation par la discussion des questions juridiques et matérielles en cause ; les personnes concernées peuvent donc compter sur le fait que, dans la procédure, ne seront décisives pour la décision judiciaire aucune raison arbitraire, mais uniquement des raisons recevables. Si nous considérons le droit en vigueur comme un système de normes idéalement cohérent, cette sécurité juridique dépendant de la procédure peut satisfaire l’attente dont est susceptible de faire preuve une communauté juridique soucieuse de son intégrité et guidée par des principes, à savoir que chacun soit garanti dans les droits qui lui reviennent » (les accents sont de l’auteur).
478 Voy. supra. no 430 à 442 et 976.
479 Cette conception de la sécurité juridique comme « purement procédurale », c'est-àdire sans ancrage quelconque d'ordre substantiel dans certaines valeurs ou institutions, a fait l'objet de critiques de la part de F. OST (Le temps du droit, op. cit., p. 190 et suiv., ainsi que p. 326 et suiv.). Du même auteur, « L’instantané ou l'institué ? L'institué ou l'instituant ? Le droit a-t-il pour vocation de durer ? », Le droit a-t-il pour vocation de durer ?, op. cit., p. 12.
480 Cette transformation de la conception de la sécurité juridique avait semblé recevoir, dans des écrits anciens, les faveurs d'O. De Schutter. Voy. en effet, O. DE SCHUTTER, « La proportionnalité de l'éloignement d'étrangers pour motifs d’ordre public », R.D.E., 1997, p. 189. Dans ses écrits ultérieurs cependant, l'auteur manifeste davantage de scepticisme. Voy. O. DE SCHUTTER, « Les cadres du jugement juridique », op. cit., p. 194-195.
481 Voy. supra, no 976.
482 Voy. supra. no 280, note infrapaginale 175.
483 Voy. en ce sens la decription de la « concordance pratique » faite par F. MÜLLER, Discours de la méthode juridique, op. cit., p. 285-287.
484 J. JOWELL et A. LESTER, « Proportionality : Neither Novel nor Dangerous », dans J. JOWELL et D. OLIVER (sous la direction de), New Directions in Judicial Review : Current Legal Problems, Londres, Stevens & son, 1988, p. 68 : « Judges should mean what they say, and say what they mean ».
485 Voy. supra, no 420.
486 F. MÜLLER, Discours de la méthode juridique, op. cit., p 30-31.
487 Ibidem, p. 218.
488 Voy. supra, no 380 à 387.
489 Voy. supra, no 765.
490 Voy. supra. no 475.
491 Voy. supra, no 857.
492 Voy. supra, no 932.
493 Voy. O. CORTEN, L'utilisation du « raisonnable » par le juge international. Discours juridique, raison et contradictions, Bruxelles, Bruylant, 1997, p. 152-153 et réf. citées.
494 Voy. sur ce point B. De Sousa Santos, qui décrit le droit post-moderne comme une « carte » de la réalité, ou encore, comme un « caméléon » (B. DE SOUSA SANTOS, « Droit : une carte de la lecture déformée. Pour une conception post-moderne du droit », Droit et Société, 1988, p. 363 et suiv. et spéc. conclusions p. 383).
495 Voy. en ce sens, A.-J. ARNAUD, « Du jeu fini au jeu ouvert. Réflexions additionnelles sur le droit post-moderne », Droit et Société, 1991, p. 53.
496 Voy. très clairement en ce sens, E. KASTANAS, Unité et diversité..., op. cit., p. 441.
497 Voy. supra, no 554.
498 Voy. supra, no 659 à 667.
499 Voy. supra, no 211 et 915.
500 Voy. supra, no 418.
501 Voy. à ce titre, les réflexions de L. Wildhaber à propos des grands principes classiques, hérités de l'arrêt Handyside, à l'aune desquels se trouve évaluée la « nécessité dans une société démocratique » d'une ingérence dans les droits garantis par l'article 10 : « As it is often the case with legal reasoning in continental Europe and the United States, some notorious passages and quotes are abstract, exhortatory and programmatic in nature and do not sufficiently focus on the specific facts of each cases : they cannot constitute the ratio decidendi of such cases » (L. WILDHABER, « Precedents in the European Court of Human Rights », Protection des droits de l'Homme : la perspective européenne. Mélanges offerts à R. Ryssdal, op. cit., p. 1534).
502 Voy. supra, no 418.
503 C. ATIAS et D. LINOTTE, « Le mythe de l'adaptation du droit au fait », D.. 1977, Chron., p. 251 et suiv.
504 Voy. supra. no 391 à 398.
505 Voy. supra. no 919.
506 Voy. en effet, tout d'abord, Cour eur. D.H., arrêt Mathieu-Mohin et Clerfayt c. La Belgique du 2 mars 1987, Série A, no 113, §§ 48-49 (à propos de la possibilité de déduire des droits subjectifs individuels de l'article 3 du premier protocole additionnel). Voy. ensuite, Cour eur. D.H., arrêt Pellegrin c. Lu France du 8 décembre 1999, non encore publié au Recueil, §§ 61, 63 et 64 (supra, no 777) ; Cour eur. D.H., arrêt Z et autres c. Le Royaume-Uni du 10 mai 2001, non encore pblié au Recueil, § 100. De manière moins affirmée, voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Basic (n°2) c. L'Autriche du 30 janvier 2001, non encore publié au Recueil, § 34, ainsi que Cour eur. D.H., arrêt Kudla c. La Pologne du 28 octobre 2000, op. cit. (encore que ce dernier arrêt n'opère pas un revirement quant à l'interprétation d’une norme conventionnelle, mais uniquement un changement de la pratique de la Cour quant au « non lieu à statuer » sur la question litigieuse. Voy. supra, no 822). De manière beaucoup plus ambiguë enfin, voy. Cour eur. D.H., arrêt Dalia c. La France du 19 février 1998, Rec., 1998-I, p. 78 et suiv., § 45, ainsi que Cour eur. D.H., arrêt Fressoz et Roire c. La France du 21 janvier 1999, non encore publié au Recueil, § 54.
507 Voy. en effet. Cour eur. D.H., arrêt Cossey c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1990, Série A, no 184, § 35. Dans un sens identique, quoique plus implicitement, voy. Cour. eur. D.H., arrêt Wynne c. Le Royaume-Uni du 18 juillet 1994, Série A, no 294-A, § 36. Le moins que l'on puisse dire est que, ainsi résumée, la théorie du revirement de jurisprudence élaborée par la Cour est relativement maigre (dans un sens identique, voy. O. DE SCHUTTER, Fonction de juger..., op. cit., p. 476 et suiv. ; L. WILDHABER, « Precedents in the European Court... », op. cit., p. 1532). L'on doit cependant au juge Martens d'avoir, à l'occasion de l'une ou l'autre de ses opinions séparées, tenté d'analyser plus avant celte question. Selon le juge hollandais en effet, « Une juridiction ne doit se déjuger (...) que si elle est convaincue "de la supériorité juridique de la nouvelle doctrine". Cette condition procède évidemment de l'idée qu'en principe la sécurité et la cohérence requièrent qu'une juridiction suive la jurisprudence établie par elle-même : elle ne doit dès lors opter pour un revirement que si la nouvelle doctrine est manifestement préférable à l’ancienne » (opinion dissidente jointe par le juge Martens à Cour eur. D.H., arrêt Cossey c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1990, op. cit., pt. 5.2. Voy. également, les opinions séparées jointes par ce même juge à Cour eur. D.H.,, arrêt Brozicek c. L'Italie du 19 décembre 1989, Série A, no 167, pt. 2 et Cour eur. D.H., arrêt Borgers c. La Belgique du 30 octobre 1991, Série A, no 214-B).
508 Voy., supra. no 161, la critique adressée à l'arrêt Chahal c. Le Royaume-Uni. Voy. également, les opinions séparées jointes par les juges Cremona, Pinheiro Farhina, Morenilla, Martens et Storme à l'arrêt Borgers c. La Belgique du 30 octobre 1991 {op. cit.), qui interprètent cet arrêt comme un revirement par rapport à l’arrêt Delcourt, lors que l'arrêt lui-même déclare reconnaître l'« entière validité » des énonciations de ce précédent ; l'opinion dissidente jointe par le juge Jambrek à l'arrêt Vogt c. L'Allemagne du 26 septembre 1995 (Série A, no 323), qui regrette que la Cour n'ait pas franchement reconnu opérer un revirement de jurisprudence par rapport aux arrêts Glassenapp et Kosiek du 28 août 1986, Série A, no 104 et 105 (pour un regret identique, voy. F. SUDRE, « Fonction publique et Convention européenne des droits de l'Homme. L'arrêt Vogt ou l'art de l'illusionnisme juridique », R.T.D.H., 1996, p. 407 ainsi que V. COUSSIRAT-COUSTÈRE, « La juris prudence de la Cour européenne des droits de l'Homme », A.F.D.I., 1995, p. 498) ; l'opinion dissidente jointe par les juges Pettiti et Gölcüklü à Cour eur. D.H., arrêt Grigoriades c. La Grèce du 25 novembre 1997, Rec., 1997-VII, p. 2575 et suiv. ; l'opinion dissidente jointe par le juge Pettiti à l'arrêt Aït-Mouhoub c. La France du 28 octobre 1998, Rec., 1998-VIII, p. 3214 et suiv. ; l'opinion dissidente jointe par le juge van Dijk à Cour eur. DU., arrêt Van Mechelen c. Les Pays-Bas du 23 avril 1997, op. cit. Voy. enfin, pour d'autres exemples de revirements « dissimulés » de la part de la Cour, E. LAMBERT, Les effets op. cit., p. 400 à 404 ; L. WILDHABER, « Precedents.. », op. cit., p. 1538 à 1545 ; A.W. HERRINGA, « The "Consensus Principle". The Role of "Common Law" in the ECHR CaseLaw », M.J., 1996, p. 131 à 133 et note infrapaginale 67.
509 Cour eur. DU., arrêt B. c. La France du 25 mars 1992, Série A, no 232-C.
510 Voy. p. ex., O. JACOT-GUILLARMOD, « Règles, méthodes et principes d'interprétation dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme », La Convention européenne des droits de l'Homme. Commentaire article par article, op. cit., p. 53 ; E. LAMBER T, Les effets..., op. cit., p. 401. Dans un sens identique, voy. au demeurant, les opinions séparées jointes à cet arrêt B. c. La France par les juges Matscher, Pinheiro Farhina, Valticos et Loizou, qui interprètent cet arrêt comme un revirement de jurisprudence.
511 Cour eur. D.H., arrêt Rees c. Le Royaume-Uni du 17 octobre 1986, Série A, no 106.
512 Cour eur. D.H., arrêt Cossey c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1990, op. cit.
513 L. WILDHABER, « Precedents... », op. cit., p. 1542, non sans que l'auteur constate, in fine, que l'interprétation de l'arrêt présente quelque ambiguïté.
514 Cour eur. D.H., arrêt Sheffield et Horsham c. Le Royaume-Uni du 30 juillet 1998, Rec., 1998-V, p. 2011 et suiv.
515 Voy. F. OST, Le temps du droit, op. cit., p. 149-151. Voy. d'ailleurs, pour l'anecdote, l’arrêt Valenzuela Contreras c. L'Espagne du 30 juillet 1998, Rec., 1998-V, p. 1909 et suiv., § 60.
516 Voy. sur ce point, F. OST, « L'heure du jugement... », op. cit., p. 91 et suiv. et spéc. p. 97 pour la référence à l'imagination juridique. Voy. également, C. MOULY, « Comment rendre les revirements de jurisprudence davantage prévisibles ? », Les Petites affiches, 1994, no 33, p. 15. Pour la discussion des thèses de ce dernier, voy. A. BOLZE, « La norme jurisprudentielle et son revirement en droit privé », R.R.J., 1997, p. 875-877.
517 Voy. d'ailleurs, en ce sens, l'opinion dissidente jointe par le juge Martens à l'arrêt Cossey c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1990, op. cit., pt. 5.4.
518 Pour tout dire, lesdits résultats sont franchement décevants : voy. en ce sens, supra, no 447.
519 Cette technique semble issue du droit constitutionnel allemand (AppellEntscheidungen) (voy. sur ce point, A.W. HERRINGA, « Retrospective and Prospectieve Rulings », dans A.W. HERRINGA, R. BAKKER et F. STROINK (sous la direction de), Judicial Control. Comparative Essays on Judicial Review, Anvers, Maklu, 1995, p. 70). Il y fut occasionnellement recouru dans la jurisprudence de la Cour d'arbitrage belge. Voy. en ce sens, C.A., no 56/93, 8 juillet 1993, R.B.D.C., 1994, p. 359 et suiv. et note S. BREDAEL. Sur cette particularité de l'arrêt, voy. M. ADAMS, « De retroactive werking van wijzigingen in de reschtsspraak. Naar een systeem van rechterlijke overgangsrecht », De retroactiviteit van rechtsregels, Jura Falconis Libri, Leuven, 1997, p. 35 ; F. BLANQUAERT, « Het fenomeen retroactiviteit : een gevaarlijke fictie die nog steeds tot onze werkelijkheid behoort », Jur. Falconis, 1996-1997, p. 62.
520 Cour eur. D.H., arrêt Rees c. Le Royaume-Uni du 17 octobre 1986, Série A, no 106, §47 ; Cour eur. D.H., arrêt Cossey c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1990, Série A, no 184, §42 ; Cour eur. D.H., arrêt Sheffield et Horsham c. Le Royaume-Uni du 30 juillet 1998, op. cit., § 60 et spéc. l'opinion dissidente jointe par le juge van Dijk à cet arrêt.
521 Au sujet de ce passage de l'arrêt Rees, voy. F. OST et M. van de KERCHOVE, « Pluralisme temporel et changement. Les jeux du droit », Nouveaux itinéraires en droit. Hommage à F. Rigaux, Bruxelles, Bruylant, 1993, p. 398, affirmant que dans cette affaire, la Cour européenne réalise « l’exploit de conforter, dans la même espèce, et la sécurité juridique dans l'affaire en cours et le changement pour les espèces à venir ».
522 Cette technique de « l'arrêt d’appel » se retrouve également, quoique de manière plus voilée, dans Cour eur D.H., arrêt Wingrove c. Le Royaume-Uni du 25 novembre 1996, op. cil.. § 57 (à propos d'une législation pénale réprimant le blasphème), ainsi que dans Cour eur. D.H., arrêt Stubbings et autres c. Le Royaume-Uni du 22 octobre 1996, Rec., 1996-IV, p. 1487 et suiv., § 56.
523 Sur cette problématique en général, voy., parmi beaucoup d'autres, A.W. HERRINGA, « Retrospective and Prospective Rulings..., op. cit. ; M. ADAMS, « De retroactive werking... », op. cit. et nombreuses références citées ; O. DE SCHUTTER, Fonction de juger op. cit., p. 489 et suiv.
524 Voy. supra, no 787.
525 Cour eur. D.H., arrêt Marckx c. La Belgique du 13 juin 1979, Série A, no 31, § 58.
526 Pour reprendre les termes de M-A. EISSEN, « La Cour européenne des droits de l'Homme », R.D P., 1986, p. 1583.
527 Voy. en effet, C.A., no 18/91, 4 juillet 1991, Mon. b., 28 août 1991.
528 Voy. en ce sens, le plaidoyer livré par le juge Storme à l'occasion du revirement « déguisé » opéré par l'arrêt Borgers c. La. Belgique du 30 octobre 1991, op. cit.
529 Voy. supra, no 777.
530 Ainsi, dans le premier cas de figure (intérêt du requérant à la nouvelle solution), pourra être préférée une « prospectivité sélective ». Telle fut au demeurant la solution implicitement retenue par l'arrêt Marckx : valable pour l'avenir, la règle jurisprudentielle définie par cet arrêt bénéficia cependant à Mme Marckx elle-même. Dans le second cas de figure par contre, l'on pourra opter pour une « prospectivité absolue » : l'ancienne jurisprudence demeure d'application pour tous les faits ou actes subis sous son empire, en ce compris ceux dont a été victime le requérant lui-même. Sur les différentes variantes de la prospectivité, voy. O. DE SCHUTTER, Fonction Je juger..., op. cit., p. 510 et suiv. ; F. OST, « L'Heure du jugement... », op. c/7., p. 1 14 et suiv.
531 Voy. en ce sens, la critique adressée à l'« appel » de l'arrêt Rees par H. GOLSONG, « The European Court of Human Rights and The National Law-Maker : Some General Reflections », Protecting Human Rights. The European Dimension. Mélanges offerts à G.J. WiarJa, Cologne, Carl Heymans Verlag, p. 243-244. À propos de la limitation de l'effet déclaratif de l'arrêt Marckx, voy. F. RIGAUX, « La loi condamnée. À propos de l'arrêt du 13 juin 1979 de la Cour européenne des droits de l’Homme », J.T., 1979, p. 522.
532 Voy. sur ce point, F. OST, « L’heure du jugement... », op. cit., p. 115-116.
533 F. OST. « L'heure du jugement... ». op. cit., p. 116.
534 F. OST, Le temps du droit..., op. cit., p. 153.
535 Voy. supra, no 853.
536 Voy. supra, citation reprise en tête du présent chapitre.
537 Voy. supra, citation reprise en tête du présent chapitre.
538 M. BARRES, La colline inspirée, in Maurice Barrés : romans et voyages, édition établie par V. RAMBAUD, R. Laffont, 1994, p. 735. L’on doit à l'honnêteté de signaler que la culture littéraire dont il est fait ici étalage est, en fait, celle de D. LABETOULLE, « Principe de légalité et principe de sécurité », L'État de droit. Mélanges offerts à G. Braibant, Paris, Dalloz, 1996, p. 412.
La proportionnalité dans le droit de la convention européenne des droits de l’homme
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