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La proportionnalité dans le droit de la convention européenne des droits de l’homme

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Sébastien Van Drooghenbroeck

Chapitre VI. La « proportionnalité » de la fonction de juger1

Texte intégral

  • 1 Le présent chapitre constitue une version remaniée d'une contribution présentée lors d'un colloque (...)
  • 2 Berlin/Heidelberg/New York, Springer Verlag, 1995.

«"Man muß vorsichtig sein"; "Wir müssen uns auf den zu entscheidenden Einzelfall beschränken": das sind Äußerungen, die bei der Beratung im EGMR haui'ig zu hören sind»
F. MATSCHER, «Die Begründung der Entscheidungen des Europaischen Gerichtshofs für Menschenrechte», Recht zwischen Umbruch und Bewahrung. Festschrift für Rudolph Bernhardt, p. 518-5192

INTRODUCTION

1767. Traversant de part en part le quotidien du juge européen des droits de l'Homme, la proportionnalité se serait-elle imposée comme discipline gouvernant son office ?

2La question paraîtra saugrenue ; elle se doit d'être bien comprise. Il ne s'agit pas tant ici de défendre, sur fond d'une compréhension fantaisiste de l'adage patere legem quant ipse fecisti, l'idée selon laquelle il existerait une quelconque obligation pour le juge européen d'observer les mêmes règles que celles qu'il entend imposer à ses justiciables. Notre réflexion se bornera simplement à mettre en lumière, au travers d'une analyse de sa jurisprudence, que ce juge conçoit son office comme si celui-ci devait se plier à un impératif de proportionnalité. En d'autres termes, il ne s'agit pas de soutenir que ce juge a l'obligation de juger de manière proportionnée, mais bien de montrer, au travers de divers symptômes issus de sa pratique et à la lumière des différentes acceptions de la proportionnalité, qu'il se fait l'obligation de juger de manière proportionnée.

3768. Cette première précision faite, la question annoncée ci-dessus n'en reste pas moins quelque peu mystérieuse. Qu'il nous soit donc permis d'en éclairer l’enjeu et la portée à la lumière des enseignements déduits de nos réflexions précédentes relatives à la proportionnalité.

4L'utilisation par le juge européen de la proportionnalité comme règle d'adjudication du litige tendrait en effet à révéler, dans le chef de celui-ci, une répugnance à engager le temps, à lier l'avenir. L'instillation en tous lieux de la logique proportionnaliste et de la relativité qui lui est inhérente pratique en effet une ouverture radicale de la Convention au changement (ci-dessus, les lieux de la proportionnalité). Le refus de borner cette logique par l’identification formelle et a priori d'une substance des droits fondamentaux participe indubitablement de ce même souci d'ouverture (ci-dessus, la substance des droits garantis). Il n'en va pas différemment de la casuistique et de l’imprévisibilité décisionnelle inhérente à la proportionnalité, qui évacuent toute « durée » dans l'ouverture pratiquée au profit d'une temporalité instantanéiste et aléatoire (ci-dessus, le contenu de la proportionnalité).

5Non engage sur le plan des « contenus », le temps de la Convention n'est pas davantage lié sur le plan des méthodes d'adjudication desdits contenus. Point n'est besoin de rappeler ici la casuistique méthodologique de la balance des intérêts. Point n'est besoin non plus de souligner une nouvelle fois que le relus du juge européen de mettre en place et d'observer une authentique « doctrine » de la marge d'appréciation interdit que l'on puisse prêter quelque systématicité, non seulement à la géométrie variable du contrôle portant sur les exigences d'appropriation et de nécessité, mais aussi à l'allocation de la charge de la preuve objective de la proportionnalité au sens strict.

6Tout se passe donc comme si l'adjudication de la proportionnalité était une opération dédiée à la seule résolution des cas d'espèces débattus hic et nunc, et non tournée, pour le futur, vers l'éclaircissement des droits et obligations que la Convention reconnaît et impose.

7769. L'objet des développements qui suivent est de montrer, à l'aide de divers exemples, qu'une telle polarisation sur l’« ici » et le « maintenant », et la répugnance corrélative vis-à-vis de l'engagement du temps, ne sont pas des traits propres de l'adjudication de la proportionnalité, mais bien des manifestations particulières d'un modus judicandi plus général du juge européen des droits de l'homme : celui-ci conçoit en pratique l'objet prioritaire de son office comme consistant à « trancher les litiges », à résoudre les cas d'espèce, et ne consent à « dire le droit de la Convention » que dans une mesure proportionnée à cet objectif premier.

8Cet impératif de proportionnalité s'aperçoit, tout d'abord, dans le conséquentialisme qui caractérise, sur de multiples plans, la fonction de juger européenne, et auquel nous avons déjà fait allusion à diverses reprises : la décision se trouve mise elle-même dans la balance des intérêts (II).

  • 3 Cass. R. SUNSTEIN, « Foreword. Leaving Things Undecided. The Supreme Court Terni 1995 », (101) Har (...)

9Cet impératif de proportionnalité s'observe, ensuite, dans ce que le constitutionnaliste américain C.R. Sunstein appelle le « minimalisme décisionnel »3 : le juge européen des droits de l'Homme s'efforce de ne « dire le droit de la Convention » que dans la mesure où cela lui est strictement nécessaire pour trancher le litige concret, renvoyant les débats et controverses articulées par les questions non résolues à une instance ultérieure (III).

  • 4 Voy. infra, septième chapitre, et spécialement no 982 à 990.

10Source incontestable d'insécurité juridique, la proportionnalité de la fonction de juger ainsi décrite se devra d'être critiquée, en droit, au nom d'une certaine compréhension du principe de subsidiarité qui soutient le système conventionnel : nous y reviendrons dans la dernière partie de cette étude4.

  • 5 Le terme est emprunté à V. BERGER, « Le règlement amiable devant la Cour européenne des droits de (...)

11Pour l'heure, l'on constatera simplement que l'érection de la proportionnalité en discipline du juge européen porte à faux par rapport à la fonction « pédagogique »5 que ce même juge, dit, par ailleurs, vouloir assumer (I).

I. LA FONCTION « PÉDAGOGIQUE » DU JUGE EUROPÉEN DES DROITS DE L'HOMME

  • 6 Pour reprendre le titre de la thèse de D. d'AMBRA, L'objet de la fonction juridictionnelle : dire (...)
  • 7 Sur le thème de la pluralité des objets du litige, notamment devant la Cour européenne des droits (...)

12770. En tout acte de juger se croisent et s'enchâssent, dans des proportions variables, deux finalités : trancher le litige et dire le droit6 (I.1). Ce n'est pas le moindre mérite de la Cour européenne que d'avoir affirmé explicitement, non seulement l'existence, mais plus encore son attachement à la double dimension constitutive de son office, à la dualité des objets du litige porté devant elle7 : à côté d'une fonction strictement contentieuse, tournée vers le présent et le court terme, le juge européen se reconnaît une fonction « pédagogique », orientée quant à elle vers l'avenir et le long terme (I.2). Prendre au sérieux cette reconnaissance conduit alors à stipuler les conditions d'un « arrêt pédagogiquement idéal » du juge européen (I.3).

I.1. La double finalité de l'acte de juger : considérations générales

  • 8 G. MARTY, La distinction du fait et du droit. Essai sur le pouvoir de la Cour de cassation, thèse, (...)

13771. « Dire le droit applicable à toutes les hypothèses semblables »8. Cette définition de l'activité de juridiction pourra apparaître relativement banale. Elle n'en a pas moins le mérite de rappeler la double finalité qu'à des degrés divers, toute décision de justice est appelée à assumer.

  • 9 Selon que la chose jugée soit relative, dans le cadre d'un contentieux subjectif classique, ou erg (...)
  • 10 Voy. D. d'AMBRA, L'objet de la fonction juridictionnelle op. cit., p. 296 et suiv., et spéc. p. 30 (...)
  • 11 Pour reprendre les termes de P. RICOEUR, Le Juste. Paris, éd. Esprit, 1995, p. 186-187. Signalons (...)
  • 12 E. SERVERIN, « Juridiction et jurisprudence : deux aspects de l'activité de justice », Droit et So (...)
  • 13 Sur cette notion de « pouvoir juridictionnel » par rapport à celle de « pouvoir jurisprudentiel », (...)

14Finalité de court terme déployée dans une temporalité essentiellement rétrospective et présente, tout d'abord. Il s'agit, par l'énoncé d'une norme de portée individuelle ou collective9 formant le dispositif10 de la décision considérée, de dissiper la situation d'incertitude11 que constitue le litige particulier présidant à cette décision. Envisagés sous cet angle, la décision de justice et l'office du juge s'inscrivent, selon la terminologie de E. Serverin, dans le cadre d'une activité de « régulation juridictionnelle »12 — d'aucuns parleront d'exercice d'un « pouvoir juridictionnel »13 — dont le produit global s'identifie au contentieux.

  • 14 A. SÉRIAUX, « Les enjeux éthiques de l'activité de jurisdiction », R.R.J., 1998/2, p. 449 et suiv.
  • 15 Ibidem, p. 455.
  • 16 Voy. l'intéressante distinction de J. WROBLEWSKI entre raisonnement judiciaire « problem-oriented (...)
  • 17 Pour reprendre la terminologie de F. Müller, lequel définit le « champ normatif » d'une norme comm (...)
  • 18 Voy. D. d'AMBRA, L'objet de la fonction juridictionnelle..., op. cit., p. 130.
  • 19 Sur cette notion de « pouvoir jurisprudentiel », voy. D. LINOTTE, « Déclin... », op. cit., p. 639, (...)
  • 20 Comprise comme l'« ensemble des règles juridiques qu'il est possible de déduire des décisions d'es (...)

15Comme le relève cependant A. Sériaux14, l'office du juge ne s'épuise dans cette finalité de court terme consistant à « dire le droit pour le prochain », identifié aux parties litigeantes. En tranchant tel litige déterminé, la décision de justice, à des degrés variables, poursuit également, hors du cadre du procès et dans la durée, une finalité de long terme, prospective. Cette seconde finalité, consistant à « dire le droit pour le lointain »15, procède du rappel et de la systématisation16, par la motivation de la décision de justice, des règles et principes généraux et abstraits que la décision concrétise par voie d'interprétation, et dont le champ normatif17 couvre toutes les « hypothèses semblables » à celle qui forme la trame du litige particulier soumis hic et ruine par les parties. Envisagé sous cette finalité de long terme — expression d'un « pouvoir normateur »18 ou encore, d'un « pouvoir jurisprudentiel »19 —, le produit de l'activité du juge recevra le nom de « jurisprudence »20.

  • 21 Voy. sur ce point, D. d'AMBRA, L'objet (le la fonction juridictionnelle...., op. cit., p. 304 et s (...)
  • 22 S. RIALS, « Sur une distinction contestable et un trop réel déclin », A.J.D.A., 1981, spéc. p. 116 (...)

16772. Les rapports entre ces deux finalités de la fonction de juger sont évidemment subtils et complexes. Quoique distincts, les pouvoirs « juridictionnel » et « jurisprudentiel » qui s'exercent à l’occasion du jugement n’en sont pas moins interdépendants et étroitement enchâssés. D'un côté, le pouvoir « jurisprudentiel » ne saurait être déployé à l'état pur et ex nihilo : le litige particulier à résoudre constitue nécessairement l'occasion (le juge ne statue que sur demande) et la mesure (le juge n'a pas en principe pour fonction de livrer des réflexions doctrinales sans rapport avec la question sub judice) de son exercice21. D’un autre côté, et comme l'a démontré S. Riais, il semble inconcevable que le pouvoir juridictionnel — trancher le litige — puisse s'exercer sans qu'intervienne au moins une « dose » de pouvoir jurisprudentiel : tout autre conclusion reviendrait à dire que le juge peut trancher le litige sans appliquer le droit, sans norme préalable22.

17773. S'instaure donc une solidarité inévitable entre finalité de court terme et finalité de long terme de l'acte de juger. Tout à fait paradoxalement, l'expression la plus parfaite de cette solidarité est fournie par le syllogisme judiciaire, lequel est pourtant classiquement associé à une représentation de la fonction de juger que l’on sait peu encline à reconnaître quelque pouvoir « jurisprudentiel » ou « normatif » au juge.

  • 23 Voy. supra, no 400.

18En effet, fût-elle en réalité produite par l'intuition pour être a posteriori artificiellement « replâtrée » dans un moule déductiviste23, il n'empêche que la conclusion du syllogisme (finalité de court terme de l’acte de juger) devra, sur un plan méthodologique, être présentée comme l’application mécanique de sa majeure, nonne générale et abstraite obligatoirement énoncée par le juge et censée préexister, et donc survivre, à cette application (finalité de long terme de l'acte de juger). En d'autres termes, et quel que soit son caractère contre-factuel, la formalisation syllogistique oblige le juge qui s’y astreint à assumer de front les finalités de court terme et de long terme de l'acte de juger : le litige ne peut recevoir de solution concrète que moyennant rappel de la règle générale qui dicte la solution applicable aux hypothèses semblables.

  • 24 Il est bien évident que l'articulation entre « finalité de court terme » et « finalité de long ter (...)
  • 25 Voy. en ce sens, l'évolution constatée par D. LINOTTE, « Déclin... », op. cit.

19774. Nécessairement solidaires, les finalités de court terme et de long terme de l'acte de juger ne sont cependant pas systématiquement distribuées de manière identique. Des distinctions peuvent être opérées en fonction de la place qu'occupe chaque juridiction dans la hiérarchie judiciaire24. De même est-il concevable qu'une même juridiction évolue dans la perception qu'elle a de sa fonction de juger, et résolve d'accentuer davantage son « pouvoir juridictionnel » au détriment de son « pouvoir jurisprudentiel » ou inversement25.

  • 26 L.-X. SIMONEL, « Le juge et son précédent ». Gazette du Palais. 11 décembre 1999, p. 2 et suiv.

20L'on pourrait encore avancer que la distribution des finalités de court terme et de long terme de l'acte de juger dépend nécessairement de l'existence, au sein d'un ordre juridique considéré, de la règle du précédent obligatoire. Comme le démontre L.-X. Simonel26 cependant, l'opposition classique entre les figures du juge anglais et du juge latin du point de vue des rapports qu'ils entretiennent avec le temps et la finalité de long terme des décisions de justice, est plus apparente que réelle.

  • 27 Voy. sur ce point F. SUDRE, « L'office du juge national au regard de la Convention européenne des (...)
  • 28 Cour eur. D.H., arrêt Cantoni c. La France du 15 novembre 1996, Rec., 1996-V, p. 1614 et suiv. Voy (...)

21Du reste, et nous en terminerons par là, c'est sans opérer la moindre distinction entre traditions judiciaires continentales et traditions judiciaires de Common Law que la Cour européenne reconnaît et légitime le « pouvoir jurisprudentiel » des juges internes et la finalité de long terme qui, par conséquent, s’attache à leur office27. Ainsi cette Cour affirme-t-elle, dans l'arrêt Cantoni c. La France du 15 novembre 199628 que (§ 32) :

« La fonction de décision confiée aux juridictions sert précisément à dissiper les doutes qui pourraient subsister quant à l'interprétation des normes, en tenant compte des évolutions de la pratique quotidienne ».

I.2. Finalité de court terme et finalité de long terme du jugement strasbourgeois

  • 29 Cour eur. D H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, Série A, no 25.

22775. Rarement juge n'endossa aussi explicitement la double finalité de l'acte de juger que la Cour européenne des droits de l'Homme, à l'occasion de l'arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 197829 En réponse au gouvernement britannique qui, reconnaissant l'existence d'une partie des violations du prescrit conventionnel qui lui étaient imputées par la requête initiale, plaidait l'inutilité d’une décision de la Cour sur ce point, le juge européen affirmera en effet que (§ 154) :

  • 30 Pour une réinterprétation de cette affirmation dans le cadre de la théorie des actes de langage, v (...)

« (les arrêts de la Cour) servent non seulement à trancher les cas dont elle est saisie, mais plus largement à clarifier, sauvegarder et développer les normes de la Convention et à contribuer de la sorte au respect, par les États, des engagements qu’ils ont assumés en leur qualité de parties contractantes (...) »30.

  • 31 J. WROBLEWSKI, « Concepts of Legal System... », op. cit., p. 16.
  • 32 H. KÜTSCHER, « Méthodes d'interprétation vues par un juge à la Cour », Rencontre judiciaire et Uni (...)
  • 33 H.G. SCHERMERS et R.A. LAWSON, Leading Cases of the European Court of Human Rights. Nimègue, Ars A (...)

23Par de tels dicta, la Cour se déclarait, dans la terminologie de J. Wroblewski31, tout à la fois « problem-oriented thinking » et « system-oriented thinking ». Tout comme celui de la Cour de Justice aux dires de l'un de ses membres32, le rôle du juge européen des droits de l'Homme ne se limite pas à la « pacification » casuistique de litiges particuliers ; il est également celui d'un pédagogue, qui, prenant prétexte des affaires qui lui sont soumises, s'efforce d'éclairer, pour l’avenir, la portée des droits et obligations que la Convention reconnaît et impose, et de dissiper les incertitudes y relatives pour prévenir la survenance de nouveaux litiges. Pour le dire avec les mots de H.G. Schermers et R. Lawson33 :

« (...) the main function of the Convention organs is not to rule on a dispute between two parties (i.e. the applicant and the State involved), but rather to supervise the observance of the rights and freedoms protected by the Convention ».

  • 34 Voy. en ce sens, O. DE SCHUTTER, Fonction de juger..., op. cit., p. 893-894.
  • 35 F. OST, « Les directives d’interprétation adoptées par la Cour européenne des droits de l'Homme. L (...)
  • 36 Voy. principalement, rendu sur requête individuelle, Cour eur. D.H., arrêt Guzzardi c. L'Italie du (...)

24L'on a parfois laissé entendre que la position de principe adoptée par l'arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni était inhérente à l'abstraction spécifique de la procédure interétatique dont cet arrêt constituait l'aboutissement34, et était comme telle difficilement transposable à la fonction de juger mise en mouvement par requête individuelle. Ainsi que le relève F. Ost35, cette proposition est toutefois démentie par la jurisprudence ultérieure36 : la fonction pédagogique du juge européen est censée, selon celui-ci, constituer un trait commun de son office, quel que soit le mode de saisine dans le cadre duquel celui-ci trouve à s'exercer.

25776. Il ne s'agit là cependant que de dicta de principe ; l'étude de la jurisprudence strasbourgeoise et de la proportionnalité de la fonction de juger qui la caractérise montrera au demeurant que la fidélité pratique du juge européen vis-à-vis de la fonction pédagogique qu'il déclare endosser est, en réalité, toute relative.

26777. L'on doit néanmoins à l'honnêteté de signaler au préalable l'existence d'une illustration tout à fait paradigmatique du rôle de « juge-pédagogue » de la Cour.

  • 37 Cour eur. D.H., arrêt Pellegrin c. La France du 8 décembre 1999, non encore publié au Recueil. Sur (...)

27Tranchée par arrêt du 8 décembre 199937, l'affaire Pellegrin c. La France soulevait une fois de plus la question récurrente de l'applicabilité de l'article 6 — volet civil — au contentieux de la fonction publique.

  • 38 Voy., entre autres, J.-F. FLAUSS, « Actualité de la Convention européenne des droits de l'Homme »,(...)

28Fait à notre connaissance unique dans les annales de la Convention, la Cour débuta son raisonnement par une sévère auto-critique, relayant au demeurant les doléances doctrinales formées depuis longtemps déjà38.

  • 39 Voy., e.a., Cour eur. D.H., arrêt Massa c. L'Italie du 20 août 1993, Série A, no 265-B, § 26.
  • 40 Voy., par exemple, Cour eur. D.H., arrêts De Santa c. L'Italie, Lapalorcia c. L'Italie et Abenavol (...)
  • 41 Voy. p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Nicodemo c. L'Italie du 2 septembre 1997, Rec., 1997-V, p. 1703 (...)
  • 42 Voy. p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Benkessiouer c. La France du 24 août 1998, Rec., 1998-V, p. 228 (...)

29De jurisprudence classique en effet (§§ 59-60), il était affirmé que les contestations relatives au recrutement, à la carrière et à la cessation d’activité des fonctionnaires sortent, en règle générale, du champ d'application de l'article 639. Il n'en allait différemment que lorsque l'objet du litige porté devant les juridictions nationales était « purement »40 ou « essentiellement »41 d'ordre patrimonial, et ne mettait donc pas en cause « principalement des prérogatives discrétionnaires de l’administration »42.

30D’une telle jurisprudence, l'arrêt Pellegrin affirmera les « limites », en ce qu'elle (§ 60) « comporte une marge d’incertitude pour les Etats contractants quant à l’étendue de leurs obligations au titre de l’article 6 § 1 dans des contestations soulevées par les employés du service public au sujet de leurs conditions de service ». Ainsi est-il constaté que, dans certaines espèces, le critère tiré de l'absence de prérogatives discrétionnaires n'a pas été jugé décisif de l'applicabilité des garanties du procès équitable ; de même est-il affirmé que « le critère fondé sur la nature patrimoniale du litige laisse, quant à lui, place à une marge d’arbitraire ».

31Partant, endossant sur ce point sa fonction pédagogique, la Cour résout (§ 61)

« de mettre un terme à l’incertitude qui entoure l’application des garanties de l’article 6 § 1 aux litiges entre l’État et ses agents »

32et ce, en dégageant (§ 62) :

« une interprétation autonome de la notion de "fonction publique" permettant d’assurer un traitement égal des agents publics occupant des fonctions équivalentes ou similaires dans les États parties à la Convention, (...). Cette interprétation doit en outre tenir compte des inconvénients que comporte la jurisprudence actuelle de la Cour (voir paragraphe 60 ci-dessus) ».

33Le nouveau critère déterminant l'applicabilité de l'article 6 au contentieux de la fonction publique sera d’ordre fonctionnel, c'est-à-dire, fondé sur la nature des fonctions et responsabilités occupées par l'agent en cause (§§ 66-67) :

« (...) sont seuls soustraits au champ d’application de l’article 6 § 1 de la Convention les litiges des agents publics dont l’emploi est caractéristique des activités spécifiques de l’administration publique dans la mesure où celle-ci agit comme détentrice de la puissance publique chargée de la sauvegarde des intérêts généraux de l’État ou des autres collectivités publiques. Un exemple manifeste de telles activités est constitué par les forces armées et la police. En pratique, la Cour examinera, dans chaque cas, si l’emploi du requérant implique — compte tenu de la nature des fonctions et des responsabilités qu’il comporte — une participation directe ou indirecte à l’exercice de la puissance publique et aux fonctions visant à sauvegarder les intérêts généraux de l’État ou des autres collectivités publiques. Ce faisant, la Cour aura égard, à titre indicatif, aux catégories d’activités et aux emplois énumérés par la Commission européenne dans sa communication du 18 mars 1988 et par la Cour de justice des Communautés européennes (...) ».

34Ce principe posé, la Cour entendra pousser jusqu'à son extrême limite le caractère pédagogique de son arrêt, en anticipant une hypothèse que le litige porté devant elle ne soulevait nullement (§ 67) :

« Les litiges en matière de pensions, quant à eux, relèvent tous du domaine de l’article 6 § 1, parce que, une fois admis à la retraite, l’agent a rompu le lien particulier qui l’unit à l’administration ; il se trouve dès lors, et à plus forte raison ses ayants droit se trouvent, dans une situation qui est tout à fait comparable à celle d’un salarié de droit privé : le lien spécial de confiance et de loyauté avec l'État a cessé d’exister, et l’agent ne peut plus détenir de parcelle de la souveraineté de l’État(...) »

  • 43 Il n'est cependant pas certain qu'à l'expérience, le critère « fonctionnel » sélectionné par l'arr (...)
  • 44 Voy. d'ailleurs, en ce sens, J.-F. FLAUSS, « Actualité de la Convention européenne des droits de l (...)
  • 45 Voy. supra, no 413-417.

35Affirmation de l'existence d'une dette de sécurité juridique vis-à-vis des acteurs du système conventionnel et de la nécessité de l'honorer par un revirement de jurisprudence rompant avec la casuistique passée au profit de nouvelles règles censées43 plus claires ; résolution « proactive », par motif incident, des questions que soulèvera immanquablement la mise en oeuvre du nouveau critère défini : rarement à notre connaissance le juge européen n'a-t-il pris autant au sérieux la finalité de long terme de ses décisions et l'aspect pédagogique de sa fonction44. L'on se prend même à rêver qu'une telle prise de conscience intervienne également dans le cadre d'autres « contentieux-loteries », à l'instar de celui portant sur la compatibilité avec l'article 8 de l'expulsion des étrangers, ci-dessus longuement analysé45.

36De manière fort intéressante cependant, l'on constatera que l'effort pédagogique ainsi réalisé par l'arrêt Pellegrin fut diversement apprécié par les juges de la Grande chambre qui l'a prononcé. L'étude détaillée des trois opinions séparées jointes à l’arrêt vaut la peine que l'on s'y attarde : s'y trouve concentré rien moins que l'ensemble des débats et enjeux relatifs à la fonction de juger de la Cour.

  • 46 Opinion dissidente jointe par l'arrêt Pellegrin c. La France du 8 décembre 1999 par MM. les juges (...)
  • 47 Voy., infra. no 1027.

37Incarnant le pôle pédagogique de la formation de jugement, les juges Tulkens et consorts46 saluent et approuvent, à raison, la volonté de la majorité de mettre un terme un terme à la casuistique et à l'incertitude générées par la jurisprudence antérieure. Leur dissension s’exprime toutefois à l'égard de la pertinence — à dire vrai douteuse — du critère « fonctionnel » retenu par l'arrêt comme clef de voûte de l'applicabilité de l'article 6. C'est dès lors qu'ils sont conduits à suggérer de lui substituer une autre règle, distincte sur le fond mais en même temps tout aussi — voire davantage — clarificatrice des incertitudes gouvernant la matière : l'applicabilité généralisée de l'article 6 au contentieux de la fonction publique. De manière fort intéressante, ces mêmes juges dissidents soulignent la « malchance » du requérant, qui, en conséquence du revirement clarificateur opéré par la Cour, se vit privé des garanties du procès équitable auquel il aurait vraisemblablement eu droit par application des critères anciennement retenus. Se trouve ici pointée du doigt l'une des difficultés majeures, quoique surmontable, à laquelle se heurte fréquemment le plaidoyer en faveur de la « pédagogie » de la jurisprudence : nous y reviendrons cependant ultérieurement à l'occasion de l'examen du « droit transitoire jurisprudentiel »47.

  • 48 Opinion séparée jointe par le Juge Traja à Cour eur. D.H., arrêt Pellegrin c. La France du 8 décem (...)

38C'est en revanche en faveur d'une représentation radicalement opposée du rôle de la Cour et de ses arrêts que milite le juge Traja48, lequel se déclare en substance satisfait de l'approche « prudente » et casuistique que supposait la mise en oeuvre antérieure du critère classique tiré du caractère « économique » des prétentions de l'agent public :

« Il me semble que la méthode définie par la Cour dans le présent arrêt ne devrait s’appliquer qu’aux litiges dans lesquels le fondement des demandes du requérant est un intérêt économique futur et hypothétique. J’aurais approuvé l’arrêt dans son ensemble s’il n’avait porté que sur les prétentions du requérant dans cette affaire. Or la manière dont elle a été résolue génère un principe abstrait qui est trop général pour s’appliquer à toutes les affaires touchant au service public. Cette approche catégorique s’appliquera à l’avenir à toutes les affaires similaires, au risque de conduire à négliger les différences importantes pour la décision, alors que la jurisprudence de la Cour prouve précisément que c’est l’appréciation des différences entre les affaires de ce type qui est la condition nécessaire à leur résolution. Garder ce dernier principe en vigueur aurait permis de suivre une approche au cas par cas et de laisser ouverte la question de l'applicabilité de l’article 6 § 1 aux fonctionnaires. Il est des questions auxquelles cet article s’applique (et peut s’appliquer) tout comme il en existe pour lesquelles cela n’est pas possible ».

  • 49 Opinion concordante jointe par le Juge Ferrari Bravo à l'arrêt Pellegrin c. La France du 8 décembr (...)
  • 50 Voy. infra, no 991 à 998.

39Au risque, faut-il le dire, de la contradiction, le juge Ferrari Bravo49 tentera, enfin, de se placer entre le glaive et la balance, c'est-à-dire dans l'entredeux de la pédagogie tranchante et de la casuistique soucieuse d'équité préconisées par ses collègues. D'un côté en effet, il approuve que la Cour cherche à poser des critères précis destinés à orienter l'application de l'article 6, et ce, compte tenu de l'« avalanche de recours en matière de traitement économique des agents publics ». Ici se trouve tracé un lien particulièrement intéressant entre la pédagogie des arrêts de la Cour et l'engorgement de son rôle : nous y reviendrons par la suite50. D'un autre côté cependant, le juge italien regrette que l'arrêt Pellegrin, dont il reconnaît le caractère « régulateur », ne se soit pas borné à ce qui était strictement nécessaire pour trancher le litige :

« La philosophie des arrêts régulateurs impose en effet à celui qui les prononce une limitation visant à éliminer ce qui n'est pas vraiment essentiel et cela pour permettre à la même juridiction lorsqu'elle abordera des cas pareils mais non identiques (en effet il n'existe pas deux affaires identiques !) de compléter, corriger, revoir la jurisprudence précédente. Or, au paragraphe 67, la phrase qui concerne les pensions n'était pas nécessaire dans le cas d'espèce car l'affaire ne concernait pas les pensions. S'exprimer là-dessus (...) est, selon moi, pour le moins imprudent ».

40Le propos est relativement surprenant. Par définition, la clarification dont le juge Ferrari Bravo salue les bienfaits suppose la formulation d'un précédent doté de valeur itérative, ce qui ne peut se concevoir que moyennant une élévation au dessus des cas d'espèces et de leur irréductible singularité. Or, c'est précisément cette élévation que ce juge entend récuser, de même qu'il évacue de piano l'idée même d'itérativité en affirmant que celle-ci ne pourrait se concevoir que dans l'hypothèse — par définition impossible — de l'identité des espèces.

I.3. L’« arrêt pédagogiquement idéal »51

  • 51 Cette notion est inspirée du concept d'« arrêt idéal » développé par H. RASSMUSSEN, « Le juge inte (...)
  • 52 Voy. J. DE MEYER, « Quelques aspects de l’action de la Cour européenne des droits de l'Homme », Ét (...)

41778. Par arrêt « pédagogiquement idéal », nous entendrons la décision qui, vouée directement à trancher un litige particulier, se donne cependant comme objectif d'éviter la répétition future de semblable litige, et ce, en énonçant et en précisant les règles générales et abstraites qui, à l'avenir, détermineront les droits et obligations des personnes se trouvant dans une situation comparable à celle des parties au litige à l'occasion duquel cet arrêt « idéal » intervient52.

42779. La possibilité d'un tel arrêt « idéal » — que la jurisprudence Irlande c. le Royaume-Uni dit vouloir prendre au sérieux — repose sur un effort permanent de distanciation du juge vis-à-vis du litige particulier, distanciation qu'autorise au demeurant le prescrit conventionnel et la jurisprudence formée à son propos.

  • 53 Pour la systématisation de la notion d’« ordre public européen » et des implications qui en découl (...)

43780. Distanciation par rapport aux parties et à leur préférences, tout d'abord. Le litige ne peut être entrevu comme la « chose » des parties qu'il met aux prises, mais bien comme l'occasion possible d'une contribution à l'édification d'un « ordre public européen » des droits de l'Homme53.

  • 54 Voy. p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Deweer c. La Belgique du 27 février 1980, Série A, no 35. Pour (...)
  • 55 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Guzzardi c. L'Italie du 6 novembre 1980, op. cit., § 86. Voy. également (...)
  • 56 Voy. par exemple, Cour eur. D.H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, op. cit., § (...)
  • 57 Voy. infra, no 834-843.
  • 58 Il n'en va pas différemment du relatif « désintérêt » que manifesterait le requérant, dans le cadr (...)

44S'en déduit, premièrement, que. selon la Convention et la jurisprudence strasbourgeoise, ni la mort de la partie requérante54, ni la cessation de la violation dont elle se prétend victime55, ni l'acquiescement à l'existence de celle-ci56, ni même le « règlement amiable » intervenu entre la victime et le gouvernement défendeur5758, ne pourraient empêcher ou dispenser le juge européen des droits de l'Homme de se prononcer sur la (les) questions en litige lorsque sa (leur) résolution représente un intérêt pour la clarification du droit conventionnel.

  • 59 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Guerra c. L'Italie du 19 février 1998, Rec., 1998I, p. 210 (...)
  • 60 Voy. en ce sens, ibidem. § 44.
  • 61 Voy. p. ex. Cour eur. D.H., arrêt Young, James et Webster c. Le Royaume-Uni du 13 août 1981, Série (...)
  • 62 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Larkos c. Chypre du 18 février 1999, non encore publié au R (...)

45S'en déduit, deuxièmement, l’adoption, par les organes strasbourgeois, d'une conception extrêmement souple du principe dispositif. Ainsi les voit-on affirmer à maintes reprises, sur le plan des principes, leur pouvoir de requalifier d'office certains griefs soumis par la requête59, de soulever motu proprio certains autres griefs60, de rechercher d'initiative l'éventuelle justification de l'atteinte à un droit garanti nonobstant le mutisme du gouvernement défendeur sur ce point61, ou encore, de refuser de faire droit à la demande d'une partie tendant à limiter l'objet du litige à certaines des questions juridiques initialement soulevées62.

  • 63 Voy. sur ce point, F. RIGAUX, La loi des juges, Paris, O. Jacob, 1997, p. 131-132 et 226.
  • 64 Opinion concordante jointe par le juge Conforti à Cour eur. D.H., arrêt Witold Litwa c. La Pologne(...)

46781. Distanciation par rapport au particularisme des circonstances du litige. À la facilité consistant à puiser dans l'irréductible singularité de l'affaire soumise un « fatras de motifs »63, sans préciser ce qui, dans cet ensemble indistinct, relève de l'essentiel, du surabondant, voire de l'irrelevant, le juge-pédagogue préférera la sincérité, ne reprenant que les éléments explicitement déclarés suffisants au soutènement de la position qu'il adopte. Dans l'opinion concordante qu'il joignit à l'arrêt Witold Litwa c. La Pologne du 4 avril 200064, le juge Conforti n'affirme pas autre chose :

«In my humble opinion, where the Convention gives the possibility of indicating to the State with clarity and precision how it should or should not conduct itself, the Court’s decision should not be made to depend on an assessment of the minor details of a case. Otherwise there is a risk of substituting an arbitrary ruling by the Court for an arbitrary ruling by the domestic judges, without indicating to the State concerned how to avoid repeating the violation in the future».

47782. Distanciation par rapport au naturel souci d'économie de raisonnement, enfin. Si la finalité de court terme de l'office du juge Strasbourgeois s'avère satisfaite sitôt que celui-ci est en mesure d'accéder à l'une des thèses de la partie requérante, sa mission pédagogique pourra cependant lui enjoindre d'examiner, au-delà d'une telle conclusion, l'ensemble des autres questions litigieuses soulevées par l'affaire.

Conclusions

48783. En affirmant que ses arrêts servent non seulement à trancher le litige, mais également, au-delà de cette visée courte, « à clarifier, sauvegarder et développer les normes de la Convention », le juge européen s'astreint à une incontestable fonction de pédagogue.

49D'une telle politique jurisprudentielle, ce juge entend par ailleurs se donner les moyens, lorsque ceux-ci ne lui sont pas tout simplement fournis par la Convention.

  • 65 Voy. infra, no 981 et suiv.

50Nous avons jusqu'à présent présenté cette pédagogie comme un choix du juge européen. Elle relève cependant, en réalité, d'un véritable impératif inhérent au système conventionnel, dont la logique et la survie supposent nécessairement que ce juge se fasse « system-oriented thinking » et ne cantonne point son rôle à une stricte casuistique : nous y reviendrons ultérieurement65.

51784. Constatons cependant d'ores et déjà que, sur un plan pratique, la proportionnalité comme règle d'adjudication du litige se révèle, à la lumière de nos développements des chapitres précédents, un bien piètre serviteur du projet pédagogique affiché. Tant au niveau de sa « méthode » de mise en œuvre, qu'au niveau des décisions auxquelles elle aboutit, cette règle d'adjudication se révèle une formidable pourvoyeuse de casuistique et d'imprévisibilité peu propices à « clarifier » les normes de la Convention et à dissiper, dans le long terme, les incertitudes qui affectent la portée des droits ou obligations que celle-ci reconnaît aux uns et impose aux autres.

52785. Il y a cependant plus. Comme le révéleront les développements qui suivent, le juge européen s'astreint en pratique à une véritable proportionnalité de la fonction de juger qui, conjuguant « conséquentialisme » (II) et « minimalisme décisionnel » (III), aboutit à rien moins qu’une abdication de facto de la fonction pédagogique endossée sur le plan des principes.

  • 66 Cour eur. D.H., arrêt Kudla c. La Pologne du 28 octobre 2000, non encore publié. L'affaire souleva (...)

53Certaines décisions, à l'instar de l'arrêt Pellegrin ci-dessus longuement analysé, ou encore de l'arrêt Kudla c. La Pologne du 28 octobre 200066, interdisent certes que l'on puisse parler de totale hypocrisie dans le chef du juge européen. Il reste cependant que de telles décisions sont, nous le verrons, foncièrement isolées au sein d'une pratique notablement discordante par rapport aux dicta de principe et déclarations d'intention censés l'orienter.

II. LE « CONSÉQUENTIALISME » : LA DÉCISION DANS LA BALANCE DES INTÉRÊTS

  • 67 W. VAN GERVEN parle à ce sujet d'« effectgerichte interpretatie »(« Creative rechtsspraak », R.W.,(...)
  • 68 Voy. p. ex. F. DELPÉRÉE, « Quelques propos sur la justice et la politique », J.T., 1997, p. 75.

54786. Pereat mundus, fiat justitia ? Le propos kantien semble d'un autre âge. Quoique Thémis continue à être représentée les yeux bandés, le juge ne manque pas d'avoir égard aux effets que sa décision est susceptible d'avoir au-delà du litige particulier qui l'a suscitée. Peut-être cela a-t-il toujours été le cas, implicitement. L'originalité est cependant qu'un tel conséquentialisme67 est aujourd'hui ouvertement avoué, voire encouragé68. Dans ce cadre, le juge ne se cache plus qu'il met en balance l'intérêt du Droit, incarné par sa décision, avec les autres intérêts que cette décision est susceptible de léser.

  • 69 P. MARTENS, « Le métier de juge constitutionnel », dans F. DELPÉRÉE et P. FOUCHER (sous la directi (...)
  • 70 Voy. sur ce point, W. VAN GERVEN, « Creatieve rechtsspraak », op. cit., p. 217-219 ; H. RASSMUSSEN (...)
  • 71 Cour eur. D.H., arrêt Marckx c. La Belgique du 13 juin 1979, Série A, no 31, § 58.
  • 72 Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Norris c. L'Irlande du 16 octobre 1988, Série A, no 142, § 5 (...)
  • 73 Cour eur. D.H., arrêt Marckx c. La Belgique du 13 juin 1979, op. cit., § 58.

55787. Un tel conséquentialisme, dont P. Martens affirme le souci au sein de la Cour d'arbitrage de Belgique69, est ouvertement affiché par la Cour de Justice des Communautés européennes70. C'est au demeurant en s'inspirant de cette dernière que la Cour européenne des droits de l'Homme, dans son arrêt Marche c. La Belgique du 13 juin 197971, reconnaîtra que, « quoique la Cour n'a pas à se livrer à un examen abstrait des textes législatifs (belges) incriminés » mais doit au contraire se limiter à rechercher « si leur application aux requérants cadre ou non avec la Convention », il n'en demeure pas moins que sa décision produira « fatalement des effets au-delà du cas d'espèce »72. Par conséquent, l'arrêt du 13 juin 1979 affirme, en citant la jurisprudence communautaire Defrenne, que « les conséquences pratiques de toute décision juridique doivent être pesées avec soin », aux fins, in specie, de concilier la nécessité d’une interprétation évolutive de la Convention et les impératifs de la sécurité juridique. Pareille conciliation prendra, en l'occurrence, la forme d’une limitation dans le temps de l'effet déclaratif de l'interprétation donnée par l'arrêt Marckx à certaines dispositions conventionnelles73.

  • 74 Quoique le débat entre parties soit parfois très nourri sur ce thème. Voy. Cour eur. D.H., arrêt M (...)
  • 75 Voy. notamment l'opinion concordante jointe par le juge Martens à l'arrêt Fey c. L'Autriche du 24 (...)
  • 76 Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Piersack c. Lu Belgique du 1er octobre 1982, Série A, no 53, (...)
  • 77 Voy. supra. no 321 à 324.
  • 78 Voy. tout particulièrement, Comm. eur. D.H., req. no 8848/80, rapport Benthem c. Les Pays-Bas du 8 (...)
  • 79 Voy. supra. no 726.

56788. Ce conséquentialisme évident ne fut par la suite plus confessé aussi ouvertement par la Cour74. L'on en retrouve cependant des traces tout à fait visibles dans l'opinion de certains juges75, de même qu'au sein de certaines décisions76 — songeons à la manière dont, nous l'avons vu, le contentieux du transsexualisme fait droit à la politique du « fait accompli »77 —, ou méthodes d'interprétation — nous renvoyons ici à la relecture quelque peu « désenchantée » (bien que non démentie par le juge européen)78 que nous avons proposée de l'interprétation consensuelle79 —.

  • 80 Voy. l'opinion dissidente jointe par M. Martinez à Comm. eur. D.H., req. no 11152/84, rapport Ciul (...)

57789. Pour légitime qu’elle puisse paraître à la lumière du droit comparé, et, plus encore, de la figure du juge « raisonnable » chère au Commissaire Martinez80, il n'en demeure pas moins que l'attention explicitement ou implicitement portée par le juge européen aux conséquences de ses décisions peut, dans une certaine mesure, nuire à la fonction pédagogique de celles-ci.

  • 81 Voy., plus ou moins en ce sens, E. LAMBERT, Les effets des arrêts de la Cour européenne des droits (...)

58L'hypothèse ici avancée est celle d'une réticence de la juridiction à s'exprimer par voie de normes générales et abstraites eu égard aux conséquences, parfois incertaines, que de telles normes pourraient provoquer dans les ordres juridiques nationaux81, et d'une inclination, en pareille hypothèse, à rendre une décision d'espèce satisfaisant, sans plus, à sa finalité de court terme. En revanche, pareille inhibition cesserait lorsque les dicta généraux et abstraits du juge européen, virtuellement porteurs d'effets considérables, s'avéreraient en réalité ne revêtir qu'une portée « platonique », limitée à enregistrer ou à encourager une évolution juridique accomplie ou en voie d'achèvement.

  • 82 Voy. supra, no 733.
  • 83 F. RIGAUX, « Interprétation consensuelle et interprétation évolutive », L'interprétation de la Con (...)
  • 84 Comp. en effet, V. CLAUDE, L'interprétation consensuelle de la Convention européenne des droits de (...)
  • 85 F. RIGAUX, « Interprétation consensuelle... », op. cit.. p. 61.

59790. Ci-dessus évoquée à l'occasion de l'examen des éventuels facteurs « inavoués » déterminant l'amplitude de la marge d’appréciation étatique82, cette hypothèse, volontiers iconoclaste, fut brillamment défendue par le Professeur Rigaux à l'occasion d'un récent colloque relatif à l'interprétation de la Convention européenne des droits de l'Homme83. Cherchant en effet à expliquer les disparités de la mobilisation, par la jurisprudence européenne, de la technique de l'interprétation évolutive, et la coexistence, dans ce domaine, d'audace et de pusillanimité, l'éminent juriste émet l'idée — tout à fait originale84 — selon laquelle les paradigmes de l'interprétation évolutive sont intervenus dans des affaires où l'Etat défendeur acquiesçait, plus ou moins explicitement, aux griefs formés à l'encontre de sa législation. De la sorte, cet État « tendait une perche » aux organes de la Convention et levait les réticences « conséquentialistes » que ceux-ci eussent pu éprouver à condamner, par voie générale et abstraite, ladite législation85.

60Nombre de « grands arrêts », véritables « temps forts » de l'histoire conventionnelle, se voient de la sorte quelque peu « démythifiés » par la relecture réaliste qu'en offre le Professeur Rigaux.

  • 86 Cour eur. D.H., arrêt Marckx c. Le Royaume-Uni du 13 juin 1979, op. cil.
  • 87 Ibidem, §§ 20 et 21.
  • 88 Cour eur. D.H., arrêt Mazurek c. La France du 1er février 2000, non encore publié au Recueil. Dans (...)

61Ce dernier rappelle par exemple que l'arrêt Marckx86 fut rendu alors qu'avait préalablement été déposé un projet de loi portant modification des dispositions du Code civil incriminées devant la Cour, projet de loi dont l'exposé des motifs confessait ouvertement le caractère discriminatoire du statut des enfants naturels en droit belge87 : largement tendue, la perche n'est pas sans rappeler celle que la Cour saisira également, 20 ans plus tard, pour condamner la France dans l'arrêt Mazurek88 à propos de la discrimination successorale des enfants adultérins.

  • 89 Cour eur. D.H., arrêt Dudgeon c. Le Royaume-Uni du 22 octobre 1981, Série A, no 45.
  • 90 Ibidem. § 15.

62De même le Gouvernement britannique avait-il signalé, à l'occasion de l'affaire Dudgeon c. Le Royaume-Uni89, qu'il avait projeté, en juillet 1978, d'abolir en Irlande du Nord la répression de l'homosexualité, comme il l'avait déjà fait en Angleterre et au Pays de Galles90.

  • 91 Cour eur. D.H., arrêt Tyrer c. Le Royaume-Uni du 25 avril 1978, Série A, no 26.
  • 92 Ibidem. § 15.

63Enfin, l'Attorney-Général de l'Île de Man faisait état, à l'occasion de l'arrêt Tyrer91, du dépôt, devant le parlement de l'Île, d’un projet de loi abolissant le châtiment judiciaire corporel comme sanction pour le délit dont le requérant s'était rendu coupable92.

  • 93 Cour eur. D.H., arrêt F. c. La Suisse du 18 décembre 1987, Série A, no 128. Un goupe d'étude sur l (...)
  • 94 Cour eur. D.H., arrêt Inze c. L'Autriche du 28 octobre 1987, Série A, no 126, § 44. Voy. supra, no(...)
  • 95 Cour eur. D.H., arrêt Airey c. L'Irlande du 9 octobre 1979, Série A, no 32. Un Comité d'experts av (...)
  • 96 Cour eur. DHL, arrêt Johnston c. L'Irlande du 18 décembre 1986, Série A, no 112. En 1986, le minis (...)

64791. Par ailleurs confirmée par les arrêts F. c. La Suisse93, Inze c. L'Autriche94, Airey c. L'Irlande95, et Johnston c. L'Irlande96, la validité de la grille de lecture du Professeur Rigaux semble pouvoir être vérifiée hors du seul cadre de l'interprétation évolutive.

  • 97 Voy, pour de tels cas exceptionnels, Cour eur. D.H., arrêt Thorgeir Thorgeirson c. L'Islande du 25 (...)
  • 98 Cour eur. D.H., arrêt Findlay c. Le Royaume-Uni du 25 février 1997, Rec., 1997-I, p. 63 et suiv., (...)
  • 99 Voy., p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, op. cit. (acquie (...)
  • 100 Cour eur.D.H., arrêt Cöeme et autres c. La Belgique du 22 juin 2000, non encore publié au Recueil,(...)

65Exceptionnelles97 sont en effet les hypothèses où un ordre juridique interne ne sera pas condamné à Strasbourg alors même qu'il « tend la perche » à une telle condamnation, soit que la législation, la jurisprudence ou la pratique nationales incriminées aient fait l'objet ou s'apprêtent à faire l'objet d'une modification au moment du jugement de la Cour98, soit que le gouvernement défendeur acquiesce tout simplement à tout ou partie des griefs qui lui sont adressés99. Il n'est que de citer, à titre d'exemple récent, l'arrêt Cöeme et autres c. La Belgique100, où c'est précisément en prenant appui sur le règlement législatif de la question intervenu postérieurement au jugement litigieux, que la Cour s'autorisa à conclure que l'attrait par connexité des coprévenus d'un ministre devant la Cour de cassation belge n'était pas, au jour de ce jugement, suffisamment prévisible pour respecter la condition de légalité de la procédure stipulée par l'article 6, § 1er.

  • 101 Cour eur. D.H., arrêt Van Den Hurk c. Les Pays-Bas du 19 février 1994, op. cit.
  • 102 Voy. supra, no 340-341.
  • 103 Voy. en ce sens, les remarques de H.G. SCHERMERS et R.A. LAWSON, Leading Cases of the European Cou (...)
  • 104 Voy. en ce sens l’opinion concordante jointe par M. le juge Ryssdal ; l'opinion dissidente jointe (...)
  • 105 Pourtant ardent défenseur du contrôle exercé in abstracto à des fins de sécurité juridique, le jug (...)
  • 106 Comp. les explications fournies de cette anomalie par H.G. SCHERMERS et R.A. LAWSON, op. cil., p.  (...)
  • 107 Cour eur. D.H., arrêt Van Den Hurle c. Les Pays-Bas du 19 février 1994, op. cit., § 39.

66792. Les considérations qui précèdent doivent être bien comprises. Il ne s'agit pas de soutenir qu'une condamnation strasbourgeoise suppose nécessairement l'existence d'une « perche tendue » de la part de l'État défendeur, mais simplement de constater qu'une telle « perche », en raison de ses effets désinhibants à l’égard d'un juge conséquentialiste, conduira, dans la quasi-totalité des hypothèses, à la censure générale et abstraite des lois et pratiques querellées. D’où la tentation de poser l'hypothèse selon laquelle le caractère pédagogique d'une décision sera inversement proportionnel à la taille des enjeux réels qui lui sont sous-jacents. D'une telle équation, l'arrêt Van Den Hurle c. Les Pays-Bas du 19 février 1994101 offre, à notre estime, la démonstration la plus éclatante. Rompant avec ses habitudes les plus affirmées102 — à la surprise des commentateurs103 et de certains juges104 au nombre desquels se trouvait le juge Martens lui-même105 —, la Cour pratiqua dans cet arrêt un contrôle particulièrement abstrait du droit hollandais, totalement détaché des circonstances de l'espèce. Un tel déploiement inhabituel de pédagogie ne peut-il trouver son explication officieuse106 dans le fait que les dispositions nationales censurées avaient été, en réalité, supprimées au jour de l'arrêt de la Cour107 ?

III. LE « MINIMALISME DÉCISIONNEL » : DIRE LE DROIT DANS LA MESURE STRICTEMENT NÉCESSAIRE POUR TRANCHER LE LITIGE

  • 108 Voy. à sujet l'« economy of reasoning » décrite par J.G. MERRILS, The Development of International (...)
  • 109 Voy. également, en ce sens, W.J GANSHOF van der MEERSCH, « Les méthodes d’interprétation de la Cou (...)

67793. L'agrégation de divers phénomènes met en lumière une tendance du juge strasbourgeois à s'auto-imposer une discipline d'économie de motivation et de procédure108 se traduisant, au détriment de sa fonction pédagogique, par un refus de dire le droit au-delà de ce qui est nécessaire pour la résolution du litige qui lui est soumis. De manière particulièrement intéressante, cette tendance fut décrite par les observateurs de la jurisprudence européenne109, à l’aide, précisément, de la sémantique de la proportionnalité.

  • 110 M.-A. EISSEN, « La Cour européenne des droits de l'Homme », R.D.P., 1986, p. 582. Voy. déjà, en 19 (...)

68Ainsi M.-A. Eissen110 relevait-il, déjà en 1986,

« la préoccupation [de la Cour], parfois critiquée par la doctrine voire regrettée par les gouvernements (...) de s'en tenir en principe à l'examen du cas d'espèce, surtout dans les causes issues d'une requête individuelle (...), sans renoncer pour autant, bien entendu, à interpréter la Convention in abstracto si cela se révèle indispensable pour résoudre le litige ».

  • 111 P. MAHONEY, « Judicial Activism and Judicial Self-Restraint in (he European Court of Human Rights  (...)

69De son côté, P. Mahoney111 observe tout à la fois

«the Court’s frequent assertion in judgements that its reasoning is limited to the particular facts and its avoidance of deciding contested legal issues when there is no need to do so in the circumstances. even though the point may be an important one in general terms for the functioning of the Convention system».

  • 112 Voy. encore, Y.S. KLERK, Het E.C.R.M.-Toezichtmechanisme. Verleden, Heden en Toekomst, Nimègue, Ar (...)
  • 113 J. CALLEWAERT, « Article 45 », dans L.-E. PETTITI, E. DECAUX et P.-H. IMBERT (sous la direction de (...)

70Dans un sens tout à fait identique112, J. Callewaert113, constate, enfin,

« le soin que met la Cour à limiter autant que possible les effets de ses décisions au cas d'espèce soumis ».

  • 114 Voy. supra, no 236.
  • 115 Voy. supra, quatrième chapitre, et spéc. no 664 à 667.

71794. Certaines manifestations du « minimalisme décisionnel » ainsi décrit ont d'ores et déjà été aperçues à l'occasion des chapitres précédents ; nous n'y reviendrons donc plus ici. Il s'agit, d'une part, du refus de la Cour de certifier la proportionnalité au sens strict des mesures restrictives de droits et libertés dont l'adoption est indirectement et implicitement suggérée par une condamnation pour « inappropriation par pusillanimité »114. Il s'agit, d'autre part, du refus présumé du juge européen de pénétrer dans la logique d'un absolutisme radical de la substance des droits garantis par la Convention, ce qui "lui permet de sauvegarder sur le fond l'intangibilité de cette substance, sans pour autant devoir recourir, en la forme, à des précédents de large portée115.

72795. Les lignes qui suivent seront consacrées à l'inventaire d'autres symptômes de « minimalisme décisionnel » que révèle la pratique du juge européen : les refus de doctrine (III. 1.) ; les refus d'interprétation (III.2.) ; la technique de « l’hypothèse de travail » (III.3.) ; la dénégation de l'effet précédentiel (III.4.) ; le refus de contrôle in abstracto (III.5.) ; l'économie de procédure microscopique (III.6.) ou macroscopique (III.7.) ; les sauts logiques (III.8.) ; le laxisme dans l'admission du règlement consensuel du litige (III.9.) et enfin ; la tendance à poser des diagnostics sans proposer de thérapie (III. 10).

  • 116 L'on pourrait encore mentionner l’habitude du juge européen consistant à assortir ses dicta relati (...)

73La liste ici présentée n'est évidemment pas exhaustive116. Par ailleurs, les distinctions opérées entre les différents « symptômes » recensés de « minimalisme décisionnel » ne le sont que pour les besoins d'une exposition structurée de la matière, et ne sauraient occulter le fait qu'en pratique, les diverses techniques sont souvent appelées à être combinées et enchâssées au service de la proportionnalité de la fonction de juger du juge européen.

III.1. Les refus de doctrine

  • 117 C. WARBRICK, « Coherence and the European Court of the Human Rights : the Adjudicative Background (...)
  • 118 Sur la préférence de la Cour à l'égard de l'incrémentalisme pour les besoins de la définition des (...)

74796. C. Warbrick117 affirmait, en 1990, que l'une des causes qui entravent la quête de cohérence de la jurisprudence strasbourgeoise réside dans l'« aversion » de son auteur à l'égard de la théorie et du conceptualisme. Pour sévère qu'il paraisse, le propos n'en semble pas moins confirmé par la pratique : le droit de la Convention est en effet censé reposer sur un nombre de doctrines prétoriennes dont la Cour, paradoxalement, se refusa, à un moment ou a un autre, à tracer explicitement ne fut-ce que les grandes lignes, laissant celles-ci se dégager, avec plus ou moins de bonheur et de clarté, de l'incrémentation des espèces118.

  • 119 Cour eur. D.H., arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, Série A, no 18, § 39.
  • 120 Cour eur. D.H., arrêt Deweer c. La Belgique du 27 février 1980, Série A, no 35, § 49. Le refus fut (...)
  • 121 Ibidem. § 38, renvoyant au § 154 de l'arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978.

75797. Ainsi l'arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 lévrier 1975119 estima-t-il qu'il n'entrait pas dans le rôle de la Cour d’élaborer une théorie générale des limitations implicites au droit d'accès à un tribunal des personnes détenues. Cette position de refus était réitérée et amplifiée par l'arrêt Deweer c. La Belgique du 27 février 1980120, lors même que cet arrêt avait préalablement rappelé les dicta de la jurisprudence Irlande c. Le RoyaumeUni relatifs à la fonction « pédagogique » des décisions de la Cour...121.

  • 122 Cour eur. D.H., arrêt Pattform « Artze für das Leben » c. L'Autriche du 21 juin 1988, Série A, no  (...)
  • 123 Comme si le refus de doctrine, loin d'être une simple mauvaise habitude, s'élevait au rang de véri (...)
  • 124 Un tel raisonnement consiste à ne pas trancher la question de la validité substantielle de la reno (...)
  • 125 Tout juste ressort-il clairement que le droit à la publicité des débats, tel que déduit de l’artic (...)
  • 126 Voy. également, pour un constat identique, H.G. SCHERMERS et R.A. LAWSON, Leading Cases..., op. ci (...)

76798. De même, l'on trouve dans l'arrêt Plattform « Artze für das Leben » c. L'Autriche du 21 juin 1988122 l'affirmation — étayée par un renvoi au précédent Golder123 — selon laquelle la Cour n'a pas à développer une théorie générale des obligations positives découlant de la Convention. Enfin, et quoique l'occasion lui en ait été fournie à maintes reprises, il ressort de la jurisprudence de la Cour que celle-ci s'est abstenue, via un raisonnement pragmatique124, d'énoncer quelque propos de principe125 sur la validité substantielle des renonciations aux droits garantis par la Convention126.

III.2. Les refus d'interprétation

77799. Il est diverses notions ou clauses du prescrit conventionnel dont la Cour européenne se refusa expressément à donner une définition générale et abstraite, en compréhension. En la matière fut privilégiée une démarche résolument casuistique au départ de laquelle, par incrémentalisme et au prix d'une certaine insécurité juridique, la définition peut éventuellement être reconstruite, en extension.

  • 127 Cour eur. D.H., arrêt Benthem c. Les Pays-Bas du 23 octobre 1985, Série A, no 97, § 35.
  • 128 Cour eur. D.H., arrêt Deumeland c. L'Allemagne du 29 mai 1986, Série A, no 100.
  • 129 Voy. en effet, la position de MM. Danelius et Melchior, délégués de la Commission devant la Cour à (...)
  • 130 Voy. déjà, dès avant les arrêts Benthem et Deumeland. l'opinion dissidente jointe par le Juge Mats (...)
  • 131 Voy. en ce sens, P. van DIJK. « Access to Court », dans RstJ. MACDONALD, F. MATSCHER et H. PETZOLD (...)
  • 132 Voy. supra. no 777.

78800. Ainsi en va-t-il de la notion de « droits et obligations de caractère civil » à laquelle les arrêts Benthem du 23 octobre 1985127 et Deumeland du 29 mars 1986128, n'estimèrent pas nécessaire — nonobstant l’invitation en ce sens de la Commission129 — de donner une définition générale et abstraite130. Il n’est pas douteux que d’un tel refus originel découlent les situations insatisfaisantes131 telles que celle à laquelle s'est efforcé de remédier l'arrêt Pellegrin c. La France du 8 décembre 1999, ci-dessus longuement analysé132.

  • 133 Cour eur. D.H., arrêt Sigurdur A. Sigurjonsson c. L'Islande du 30 juin 1993, Série A, no 264.
  • 134 Cour eur. D.H., arrêt Young. James et Webster c. Le Royaume-Uni du 13 août 1981, op. cit., § 52.
  • 135 Cour eur. D.H., arrêt Sibson c. Le Royaume-Uni du 30 avril 1993, Série A, no 258-A.
  • 136 Cour eur. D.H., arrêt Sigurdur A. Sigurjonsson c. L'Islande du 30 juin 1993, op. cit., § 35.
  • 137 Ibidem. § 35.
  • 138 Voy. en ce sens l'opinion dissidente du juge Martens, à laquelle se rallie le juge Matscher, joint (...)

79801. Dans un même ordre d'idées, il fallut attendre l'arrêt Sigurdur A. Sigurjonsson c. L'Islande du 30 juin 1993133 pour que la Cour apporte une réponse à la question que les arrêts Young, James et Webster c. Le Royaume-Uni du 13 août 1981134 et Sibson c. Le Royaume-Uni du 20 avril 1993135 n'estimaient pas nécessaire de trancher : l'article 11 de la Convention consacre-t-il le droit négatif de ne pas s'associer ? La salutaire pédagogie dont fait preuve l'arrêt Sigurjonsson en répondant à cette question — in casu, de manière affirmative136-—, est cependant, et paradoxalement, immédiatement contrebalancée par l'introduction pragmatique d'une nouvelle inconnue. Affirmant que « l'article 11 consacre un droit négatif d'association », la Cour ajoute néanmoins qu'elle « ne croit pas devoir rechercher en l'occurrence si ce droit s'y trouve inclus à l'égal du droit positif »137. Pas davantage l'arrêt Gustafsson c. La Suède du 25 avril 1996 n'estima-t-il nécessaire de trancher cette nouvelle question, que certains juges dissidents tenaient pourtant pour fondamentale138.

  • 139 Cour eur. D.H., arrêt Murray c. Le Royaume-Uni du 8 février 1996, Rec., 1996-I, p. 30 et suiv., § (...)
  • 140 Cour eur. D.H., arrêt Saunders c. Le Royaume-Uni du 17 décembre 1996, Rec.. 1996VI, p. 2004 et sui (...)
  • 141 Cour eur. D.H., arrêt Condron c. Le Royaume-Uni du 2 mai 2000, non encore publié au Recueil, § 55.
  • 142 Cour eur. D.H., arrêt Averill c. Le Royaume-Uni du 6 juin 2000, non encore publié au Recueil, § 42

80802. Longuement attendue fut également une prise de position définitive et ferme sur la question de savoir si le droit au silence déduit de l'article 6 est absolu ou relatif. L'arrêt Murray c. Le Royaume-Uni du 8 février 1996139 concluait en faveur de la seconde branche de l'alternative. En dépit de ce précédent cependant, l'arrêt Saunders c. Le Royaume-Uni, rendu moins d'une année plus tard, ouvrait à nouveau la porte aux spéculations en affirmant qu'il ne lui était pas nécessaire de se prononcer sur la question de savoir si le droit de ne pas s'auto-incriminer est absolu ou s'il peut être justifié, dans certaines hypothèses, de l'enfreindre140. L'ambiguïté se prolongeait encore dans un arrêt Condron c. Le Royaume-Uni du 2 mai 2000141 qui, mystérieusement, se bornait à prendre acte de ce que les requérants « ne cherchaient pas à soutenir » la thèse du caractère absolu, et, partant, à contester l'enseignement du précédent Murray. Rendu quelque jours plus tard, l’arrêt Averill c. Le Royaume-Uni142 affirma, quant à lui, de manière définitive et sans ambiguïté, le caractère relatif du droit au silence.

  • 143 Cour eur. D.H., arrêt Rekvényi c. La Hongrie du 20 mai 1999, non encore publié au Recueil, (voy. s (...)
  • 144 Sur cette question et la jurisprudence de la Commission à laquelle elle donna lieu, voy. P. van DI (...)
  • 145 Cour eur. D.H., arrêt Thlimmenos c. La Grèce du 6 avril 2000, non encore publié au Recueil. L'affa (...)

81803. Refus d'interprétation se multipliant, certaines questions tenant à la portée des droits et obligations conventionnels demeurent, à l'heure actuelle encore, entourées d'une totale incertitude. Ainsi en va-t-il du régime spécial de restrictions applicable à la liberté d'association des membres de la police, des forces armées et de l'administration, que l'arrêt Rekvényi c. La Hongrie143 n'estime pas nécessaire de définir. Ainsi en va-t-il également de la consécration144, par l'article 9, d'un droit à l'objection de conscience, à propos de laquelle l'arrêt Thlimmenos c. La Grèce du 6 avril 2000 s'abstint soigneusement de fournir quelqu'éclaircissement, jouant des techniques les plus raffinées du minimalisme décisionnel pour éviter d'entrer dans les débats auxquels conviait pourtant avec insistance le requérant145.

  • 146 Voy., en ce qui concerne la notion de « vie privée », Cour eur. D.H., arrêt Niemietz c. L'Allemagn (...)
  • 147 Voy. à ce titre, le très curieux passage de l'arrêt Coëme et al. c. La Belgique du 22 juin 2000, o (...)

82804. D'autres exemples de « refus d'interprétation » pourraient encore être cités146. Ils se situent parfois à la limite, non seulement de l'abdication de la fonction pédagogique de la Cour, mais plus encore du « déni de justice » pur et simple, dès lors que le « dire du droit » auquel se refuse le juge européen apparaît pourtant, in specie, indispensable à la résolution du litige147.

  • 148 Ainsi l’arrêt Immobiliare Suffi c. L'Italie du 28 juillet 1999, non encore publié au Recueil. § 79 (...)
  • 149 Voy., pour un autre exemple, supra, no 410, la jurisprudence relative à la compatibilité avec l’ar (...)
  • 150 Pour de plus amples détails sur cette « saga » du Parlement européen, voy. S. VAN DROOGHENBROECK, (...)
  • 151 Cour eur. D.H., arrêt Matthews c. Le Royaume-Uni du 18 février 1999, non encore publié au Recueil.

83805. Par-delà ces illustrations, l'important est d'apercevoir que les questions d'interprétation non décidées dans un cas d'espèce, loin d'être définitivement écartées des débats strasbourgeois, seront immanquablement appelées, parfois dans un délai relativement bref148, à susciter de nouvelles affaires pour la résolution desquelles la difficulté de droit initialement éludée devra être tranchée149. Ainsi la question de l'applicabilité de l'article 3 du premier protocole additionnel au Parlement Européen, laissée ouverte pendant 20 ans par six décisions de l'ancienne Commission et un arrêt de la Cour150, dut finalement être résolue, faute d'échappatoires, par l'arrêt Matthews c. Le Royaume-Uni du 18 février 1999151.

III.3. L'« hypothèse de travail »

  • 152 Le terme est utilisé par la Cour européenne des droits de l’Homme, dans l’arrêt National & Provinc (...)

84806. La technique de « l'hypothèse de travail »152, étroitement apparentée à celle précédemment examinée sub III.2. permet aux organes de la Convention de faire l'économie de l'interprétation de celle-ci et, partant, de contourner les difficultés et controverses qui pourraient naître sur ce point. Cette technique consiste à s'abstenir de se prononcer sur l'applicabilité, à une situation litigieuse, d’une disposition conventionnelle déterminée, en constatant que, même applicable, ladite disposition ne serait de toute façon pas violée.

  • 153 Voy. en ce sens, Comm. eur. D.H., req. no 11916/86, décision du 13 mars 1989, non publiée (questio (...)
  • 154 Voy. p. ex., à propos de l'effet direct en droit belge des articles 2 et 7, c. du Pacte internatio (...)
  • 155 Voy., précisément en rapport avec les dispositions de la Convention, les références citées par F. (...)
  • 156 Dans les arrêts De Wilde. Ooms et Versyp du 18 juin 1971 (Série A, no 12, § 95) et Syndicat Suédoi (...)
  • 157 Cour eur. D.H., arrêt Klass c. La République Fédérale d'Allemage du 6 septembre 1978, op. cit.
  • 158 Ibidem, § 75. Une ligne de raisonnement identique fut suivie dans l'arrêt Ashingdane c. Le Royaume (...)

85807. Cette technique, connue de la Commission153 et volontiers pratiquée par le juge constitutionnel belge154 et le juge communautaire155, est relativement ancienne dans la jurisprudence de la Cour156 On la retrouve déjà à l'oeuvre, au niveau de l'article 6, dans l'arrêt Klass-c. La République Fédérale d'Allemagne du 6 septembre 1978157. Se posait dans celte affaire la question de savoir si les mesures de surveillance de la correspondance en vigueur en Allemagne mettaient en cause des « droits civils » ou aboutissaient à une « accusation en matière pénale ». Dans l'un ou l'autre cas, l'article 6 eût trouvé à s’appliquer aux fins de garantir aux individus concernés « le droit d'accès à un tribunal ». La Cour ne tranchera cependant pas cette question d'applicabilité : même applicable, l'article 6 n'était pas, in casu, violé158.

  • 159 Comm. eur. D.H., req. no8416/79, décision X. c. Le Royaume-Uni du 13 mai 1980, D R.. 19, p. 244 et (...)

86808. Un autre exemple de ce type de raisonnement illustre à la fois son efficacité à esquiver les questions hautement problématiques et la subtilité de la logique qu'il mobilise. Dans une décision X c. Le Royaume-Uni du 13 mai 1980159, la Commission fut confrontée à la question de savoir si la protection du droit à la « vie », assurée par l'article 2, pouvait s'interpréter comme visant également « la vie à naître » du fœtus. Selon la Commission, trois réponses étaient envisageables. Soit l'on considère que l'article 2 protège de manière absolue le droit à la vie de l'enfant à naître ; soit l'on considère que l’article 2 protège ce droit en l’assortissant de limitations implicites ; soit l'on considère que l'article 2 ne concerne pas le fœtus.

87La première interprétation est logiquement écartée par la Commission : « Si l'on déclarait que la portée de l'article 2 s'étend au fœtus et que la protection accordée par cet article devait, en l'absence de limitations expresses, être considérée comme absolue, il faudrait en déduire qu'un avortement est interdit, même lorsque la poursuite de la grossesse mettrait en danger la vie de la future mère ». Cela signifierait que la « vie à naître du fœtus est plus précieuse que celle de la femme enceinte ». Or, « (...) pareille interprétation serait contraire à l'objet et au but de la Convention ».

  • 160 Voy. en effet, Cour eur. D.H., arrêt Open Door & Dublin Well Woman c. L'Irlande du 29 octobre 1992 (...)
  • 161 Sur cette jurisprudence, voy. S. VAN DROOGHENBROECK, obs. sous Cass., 22 décembre 1992, in O. DE S (...)
  • 162 C.A., no 39/91, 19 décembre 1991, Mon. b., 24 janvier 1992, pt. 6.B.3.
  • 163 Cass., 22 décembre 1992, Pas., I, 1402.

88Sur cette base, la Commission n'estima pas nécessaire de trancher entre les deux autres interprétations possibles de l'article 2 visées ci-dessus. En effet, que l'on opte pour l'une ou l'autre à titre d'« hypothèse de travail », la mesure incriminée par la requête ne se révélait de toute façon pas incompatible avec cette disposition conventionnelle. Un tel pragmatisme, caractéristique de toute la jurisprudence strasbourgeoise — côté Commission ou Cour160 — relative à l'avortement161, conduit, à l’heure actuelle encore, à maintenir dans l’incertitude le statut de l'enfant à naître vis-à-vis de l’instrument conventionnel. S’étonnera-t-on, en pareilles circonstances, que la Cour d’arbitrage162 et la Cour de cassation163 belges aboutissent, sur cette question, à des conclusions diamétralement opposées ?

  • 164 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Waite et Kennedy c. L'Allemagne du 18 février 1999, non enco (...)
  • 165 Cour eur. D.H., arrêt Laskey, Jaggard et Brown c. Le Royaume-Uni du 19 février 1997, Rec., 1997-I, (...)
  • 166 Ibidem, § 36.
  • 167 Voy. en ce sens, F. SUDRE, « Chronique de droit de la Convention européenne des droits de l'Homme  (...)
  • 168 P. DE HERDT, Artikel 8 EVRM en het belgische recht. De bescherming van privacy, gezin, woonst en c (...)
  • 169 Cour eur. D.H., arrêt A.D.T. c. Le Royaume-Uni du 3 juillet 2000, non encore publié au Recueil, § (...)

89809. Enfin, l’on constatera que la technique de l’« hypothèse de travail » sera volontiers mobilisée lorsqu'une question d’interprétation, in abstracto délicate et controversable, ne fait cependant pas, dans le litige particulier, l’objet d’une contestation entre parties litigeantes164. Ainsi l’affaire Laskey, Jaggard & Brown c. Le Royaume-Uni165 soulevait-elle le problème de l’inclusion, sous le concept de « vie privée », de pratiques sadomasochistes organisées. Largement critiquée par la doctrine, la position de l’arrêt du 19 février 1997166 sera, sur ce point, résolument pragmatique. Affirmant que « toute pratique sexuelle menée à huis clos ne relève pas nécessairement du domaine de l’article 8 », et constatant le degré d’organisation atteint par les pratiques incriminées en l’espèce (recrutement, nombre de participants, mise à disposition de chambres équipées, enregistrement vidéo), le juge européen en déduisait qu’il était « permis de se demander, vu les circonstances particulières de l’espèce, si les pratiques sexuelles des requérants relèvent entièrement de la notion de "vie privée" ». Toutefois, la Cour constata qu’« aucun des comparants n’(a) contesté ce point ». En conséquence, elle « (...) ne voit pas de raison de l’examiner de sa propre initiative. Partant donc du postulat que les poursuites engagées contre les requérants et leur condamnation ont constitué une ingérence dans leur vie privée, elle recherchera si celle-ci était "nécessaire dans une société démocratique" au sens du second paragraphe de l’article 8 ». Qu'ils y voient une abdication, par la Cour, de sa fonction d'interprétation167, ou une porte ouverte à une protection des droits fondamentaux assurée « à la tête du client »168, la plupart de ses commentateurs déplorèrent le minimalisme décisionnel ainsi manifesté par l'arrêt du 19 février 1997. Au demeurant, et ici encore, la Cour n'avait que « reculé pour mieux sauter » : en effet, la question laissée ouverte par ce refus initial d'interprétation resurgit, cette fois sans échappatoires possibles, à l'occasion de l'affaire A.D.T. c. Le Royaume-Uni, tranchée par arrêt du 31 juillet 2000169.

III.4. La dénégation d'« effet précédentiel »

  • 170 Voy. également, outre les exemples cités ci-dessus, Cour eur. D.H., arrêt Mantovanelli c. La Franc (...)

90810. Diverses affaires170 virent le juge européen des droits de l'homme s'employer, plus ou moins explicitement, à dénier tout effet précédentiel aux positions relativement constructives qu'il adoptait aux fins de résolution du litige.

  • 171 Cour eur. D.H., arrêt Albert et Le Compte c. La Belgique du 10 février 1983, Série A, no 58, § 28.
  • 172 Opinion partiellement dissidente jointe par le juge Matscher à l'arrêt Albert et Le Compte du 10 f (...)

91811. Ainsi l'arrêt Albert et Le Compte171 entendit-il expressément préciser que sa conclusion concernant l'applicabilité de l'article 6, volet civil, au contentieux disciplinaire de la profession médicale ne valait qu'au regard des circonstances de l'espèce — lesquelles concernaient l'exercice de la médecine à titre libéral dans le cadre de relations d’ordre privé —, et ne pouvait par conséquent être étendue, au-delà desdites circonstances, à l'ensemble du corps médical en général. Cette manière de circonscrire la portée de l’arrêt fut critiquée par le juge Matscher, non seulement en raison du prétendu manque de logique dont elle procède, mais aussi à cause de l'insécurité juridique qu’elle génère, laquelle, selon le juge autrichien, est « particulièrement grave en présence de situations et de problèmes qui se posent continuellement dans tous les Etats contractants »172.

  • 173 Voy. en effet, C.J. STAAL, De Vaststelling van (le reikwijdte van de rechten van de Mens. Nimègue, (...)
  • 174 Cour eur. D.H., arrêt Gaskin c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, Série A, no 160.
  • 175 Cour eur. D.H., arrêt Gaskin c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, op. cit., § 37.

92812. Une critique analogue fut adressée173 à l'arrêt Gaskin c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989174, lequel devait se prononcer sur la compatibilité avec l'article 8 du refus opposé au requérant de consulter le dossier établi à son nom lorsqu'il était pupille de l'assistance publique. Au chapitre de l'applicabilité de la disposition conventionnelle invoquée, la Cour affirmera qu’« à n'en point douter, les pièces versées au dossier concerne la "vie privée et familiale" de M. Gaskin à un degré tel que le problème de leur accessibilité à l'intéressé entre dans le domaine de l'article 8 »175. Toutefois, l'arrêt du 7 juillet 1989 entendit immédiatement préciser que « par une telle conclusion, la Cour n'exprime aucune opinion sur la question de savoir si des droits généraux d'accès à des données et renseignements personnels peuvent se déduire du paragraphe 1er de l'article 8. Elle ne se trouve pas appelée à trancher dans l'abstrait des grands problèmes de principe en la matière, mais à statuer sur le cas concret du requérant ».

  • 176 Cour eur. D.H., arrêt D. c. Le Royaume-Uni du 2 mai 1997, Rec., 1997-III, p. 793 et suiv.
  • 177 Ibidem. §§ 53 et 54.
  • 178 Voy. en ce sens également, S. KARAGIANNIS, « Expulsion des étrangers... », op. cit., p. 38 ; F. SU (...)
  • 179 Cour eur. D.H., arrêt D. c. Le Royaume-Uni du 2 mai 1997, op. cit., § 54.

93813. Quoique de manière plus implicite, une même dénégation d'effet précédentiel caractérise l'arrêt D. c. Le Royaume-Uni du 2 mai 1997176. Trafiquant de drogue et malade du SIDA en phase terminale, le requérant estime contraire à l'article 3 le fait d'être expulsé vers Saint-Kitts, où il ne dispose, ni d'un logement, ni d'une famille, ni d'un soutien moral ou financier, ni même de la possibilité d'obtenir un traitement médical approprié. Développant une interprétation relativement constructive des exigences de l'article 3 de la Convention, l'arrêt du 2 mai 1997 aboutit à la conclusion que « (...) la mise à exécution de la décision d'expulser (le requérant) vers Saint-Kitts constituerait, de la part de l'État défendeur, un traitement inhumain ». Toutefois, la Cour affirme, à deux reprises, n'atteindre cette conclusion qu'eu égard aux « circonstances exceptionnelles »177 de l'affaire. De surcroît, cl comme s'il convenait de dissuader davantage encore son lecteur de l'envie de lui prêter quelqu'effet de précédent178, l'arrêt du 2 mai 1997 s'empresse d'ajouter que « les non-nationaux qui ont purgé leur peine d'emprisonnement et sont sous le coup d'un arrêté d'expulsion ne peuvent en principe revendiquer le droit de rester sur le territoire d'un Etat contractant afin de continuer à bénéficier de l'assistance médicale, sociale ou autre, assurée durant leur séjour en prison par l'État qui les expulse »179.

III.5. Le refus de contrôle in abstracto

  • 180 Voy. supra. no 340-341.
  • 181 Voy. supra. no 342. Voy. également, infra. no 897.

94814. Ailleurs dans la présente étude fut mis en lumière le choix que le juge européen a posé, à tout le moins sur le plan des principes, en faveur d’un contrôle de conventionnalité portant, non sur les normes nationales formant la base des mesures querellées devant lui, mais bien sur leur seule application concrète dans le cadre de la situation litigieuse180. Loin de découler d'une contrainte inhérente à la reconnaissance conventionnelle du locus standi individuel, un tel choix, vecteur d'insécurité juridique et de répétition des litiges, semble reposer, entre autres, sur la volonté de ne pas dire le droit au-delà de ce qui est nécessaire pour résoudre le cas d'espèce, ce qui permet le traitement de celui-ci en équité181.

95Nous ne reviendrons pas ici sur les réflexions que nous avons d'ores et déjà consacrées à la question ; tout juste nous bornerons-nous à formuler une remarque concernant l'attitude des États parties vis-à-vis du contrôle abstrait de leurs règles internes.

  • 182 Voy. en ce sens, J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing aan de vrijheidsrechten van de Europese Verdrag vo (...)
  • 183 M.-A. EISSEN, « La Cour européenne... », op. cit., p. 1582, note 166.
  • 184 J. CALLEWAERT, « Article 45 », op. cit.. p. 775.
  • 185 En ce sens également, voy. E.A. ALKEMA, « The European Convention as a Constitution and its Court (...)

96815. Intuitivement en effet, l'on serait tenté d'affirmer qu'un tel contrôle abstrait, eu égard à ses conséquences possibles, sera perçu avec défaveur par l'État qui se trouve mis en cause182. Cependant, la pratique strasbourgeoise tend fréquemment à démentir, où, à tout le moins, à nuancer fortement, cette première intuition. Ainsi que l'ont aperçu M.-A. Eissen183 et J. Callewaert184, observateurs privilégiés des débats menés devant le juge européen, l'exercice d'un contrôle in abstracto de la législation nationale mise en cause peut en réalité rencontrer les voeux de l'État défendeur qui, par souci de sécurité juridique, souhaite voir définitivement tranchée la question de la conventionnalité de cette législation185.

  • 186 À une notable exception près : Cour eur. D.H., arrêt Pressas Compania Naveira S.A et autres c. La (...)
  • 187 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Quaranta c. La Suisse du 24 mai 1991, Série A, no 205. Voy. (...)
  • 188 Cour eur. D.H., arrêt Campbell et Fell c. Le Royaume-Uni du 28 juin 1984, Série A, no 80, §§ 103-1 (...)
  • 189 Cour eur. D H., arrêt Findlay c. Le Royaume-Uni du 25 février 1997, Rec., 1997-I, p. 263 et suiv., (...)

97Un tel souci — que la Cour déçoit de manière quasi systématique186 — peut se concrétiser par une demande expresse de contrôle abstrait émanant du gouvernement défendeur187, lequel va parfois jusqu'à solliciter, comme dans les affaires Campbell et Fell188 ou Findlay189, un véritable « ruling » de conventionnalité purement prospectif, puisque portant sur une législation adoptée postérieurement à la survenance du litige.

  • 190 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Vacher c. La France du 17 décembre 1996, Rec., 1996-VI, p.  (...)

98Quoique plus indirectement, ce souci peut également se révéler dans la propension de certains États parties à rechercher, dans la jurisprudence antérieure de la Cour, un éventuel brevet de conventionnalité qui aurait été décerné in abstracto à leurs lois ou pratiques, lorsque celles-ci se voient remises en cause à l'occasion d'une nouvelle instance190.

III.6. L'économie de procédure « microscopique »

99816. Nombre de dispositions conventionnelles subordonnent la licéité des ingérences dans les droits qu'elles consacrent à la réunion d'une triple condition de légalité, de légitimité et de proportionnalité. Ces conditions étant cumulatives, il s'en déduit que l'absence de satisfaction à l'une d'entre elles constitue la base suffisante et nécessaire du constat de violation de la disposition conventionnelle en cause, et, partant, de la satisfaction de la finalité de court terme du litige strasbourgeois. Dans cette optique, tout examen supplémentaire des autres conditions de licéité fixées par la règle, s'inscrit nécessairement dans une démarche somptuaire dotée d'une visée résolument pédagogique.

  • 191 Voy. par exemple, Cour eur. D.H., arrêt Petra c. La Roumanie du 23 septembre 1998, Rec., 1998-VII, (...)

100817. Soucieuse d'économie de procédure, la pratique strasbourgeoise répugne à s'autoriser un tel luxe : en atteste le nombre important d'affaires où, ayant constaté que l'ingérence litigieuse ne satisfaisait pas à la condition de légalité, la Cour n'estima pas « nécessaire » d'examiner de surcroît si les conditions de légitimité et de proportionnalité se trouvaient quant à elles remplies191.

  • 192 Voy. en ce sens, E. KASTANAS, Unité et diversité. Notions autonomes et marge d'appréciation des Ét (...)
  • 193 Cour eur. D.H., arrêt Malone c. Le Royaume-Uni du 2 août 1984, Série A, no 82.

101818. Cantonnant l'État défendeur dans l'incertitude concernant la conventionnalité matérielle des mesures par lui adoptées192, et plus largement, la Communauté des États membres dans l'ignorance des principes qui régissent la matière, pareille économie de procédure a pu — rarement il est vrai — être critiquée au sein même des organes de la Convention. Tel fut le cas dans l'affaire Malone c. Le Royaume-Uni, tranchée par arrêt de la Cour du 2 août 1984193.

102Cette affaire soulevait en effet la question de la compatibilité avec l’article 8 de l'interception et du comptage de communications téléphoniques par les autorités britanniques.

  • 194 Ibidem. § 80.

103Quant aux interceptions, l'arrêt du 2 août 1984 conclut au non-respect de la condition de légalité stipulée par l'article 8, § 2194. S'avançant néanmoins, de manière « somptuaire », sur le terrain de la nécessité dans une société démocratique de ce type d'ingérence, la Cour notera que l'exercice de pouvoirs de surveillance des communications (§81)

« engendre, en raison de son caractère secret intrinsèque, le risque d'abus aisés à commettre dans des cas individuels et de nature à entraîner des conséquences préjudiciables pour la société tout entière (...) Partant, l’ingérence qui en résulte ne saurait passer pour "nécessaire", "dans une société démocratique", que si le système de surveillance adopté s'entoure de garanties suffisantes contre les excès ».

104Cependant, et en dépit de l'argumentation du requérant sur ce point, la Cour estimera que sa conclusion au chapitre de la légalité de l'ingérenee la dispensait de (§ 83)

« déterminer plus avant en quoi consistent les autres garanties exigées par le paragraphe 2 de l’article 8 ni si le système litigieux les offrait en l'occurrence ».

105Par une économie de motifs plus prononcée encore, l'arrêt du 2 août 1984 parvint à la même conclusion s'agissant cette fois-ci du comptage des communications téléphoniques (§§ 87-88).

  • 195 Opinion concordante jointe à l'arrêt Malone c. Le Royaume-Uni du 2 août 1984, op. cit., p. 42 et s (...)
  • 196 Ibidem, p. 42.
  • 197 Ibidem, p. 47.

106Le minimalisme décisionnel ainsi déployé fut critiqué par le juge Pettiti195 au nom de l'« importance majeure »196 du problème soulevé par l'affaire : « se référer dans l'arrêt simplement à la notion de société démocratique et à l'exigence de "garanties suffisantes" sans définir celles-ci dans les principes et principales modalités pourrait paraître insuffisant en vue de l'interprétation que l'État donnerait à la Convention et à l'arrêt »197.

  • 198 Comm. eur. D.H., req. no 8691/79, rapport Malone c. Le Royaume-Uni 17 décembre 1982, Série A, no 8 (...)

107Le propos du juge Pettiti relayait au demeurant le regret formé par M. T. Opshal dans l'opinion séparée qu'il joignit au rapport rendu par la Commission, le 17 décembre 1982, dans la même affaire. Plus pragmatique encore que l'arrêt de la Cour, ce rapport avait tout d'abord conclu à l'absence de légalité des interceptions téléphoniques. Forte de cette conclusion, la Commission avait estimé « qu'il n'(était) pas nécessaire, dans les circonstances de la cause, de rechercher si le "comptage" (avait) également porté atteinte aux droits du requérant »198. Se penchant sur ce passage du rapport, T. Opshal affirme que :

« (...) certes, compte tenu de la conclusion de la Commission sur l'interception, on peut estimer moins nécessaire en l'espèce d'approfondir la question du "comptage" du téléphone, qui du reste serait sans doute très difficile. Malheureusement cependant, la difficulté est susceptible de resurgir à chaque affaire concernant cette question, et voilà qui, en soi, aurait pu inciter à examiner les aspects juridiques d'une telle situation ».

108Pourrait-on livrer plaidoyer plus convaincant en faveur de la finalité de long terme des décisions strasbourgeoises et du rôle pédagogique de la Cour ?

  • 199 Cour eur. D.H., arrêt Rotaru c. La Roumanie du 2 mai 2000, non encore publié au Recueil.

109819. Encore que de manière moins explicite, les questions de politique jurisprudentielle soulevées par l'affaire Malone semblent avoir resurgi récemment à l'occasion de l'arrêt Rotant c. La Roumanie du 4 mai 2000199, lequel portait sur la compatibilité avec l'article 8 de la collecte, de la mémorisation et de l'utilisation, par les pouvoirs publics, d'informations relatives aux activités politiques du requérant. Étant parvenu à la conclusion que l’ingérence litigieuse n'était pas prévue par la loi, l'arrêt affirma que cette circonstance « empêchait » la Cour de se prononcer sur la légitimité et la proportionnalité de ladite ingérence (§ 62).

  • 200 Voy. également supra, no 798, note infrapaginale 123.
  • 201 Opinion concordante jointe par le Juge Lorenzen à Cour eur. D.H., arrêt Rotaru c. La Roumanie du 4 (...)

110La formule utilisée est pour le moins mystérieuse, voire même inquiétante : est-ce à dire que l'économie de procédure, loin de se cantonner à être une simple « mauvaise habitude » du juge européen, se serait érigée en véritable impératif, d'ordre « coutumier », de son office200 ? Telle est la conclusion à laquelle semble aboutir le juge Lorenzen qui, dans son opinion concordante201, affirme que :

« selon la jurisprudence constante de la Cour, lorsqu'une ingérence dans l'exercice des droits garntis par l'article 8 n'est pas "prévue par la loi", il n’y a pas lieu d’examiner si les autres conditions posées par l’article 8 § 2 sont remplies. Il me semble essentiel de maintenir cette jurisprudence ».

  • 202 Opinion concordante jointe à l'arrêt Rotaru c. La Roumanie du 4 mai 2000 par le juge Wildhaber, au (...)

111Rompant avec ce minimalisme érigé en dogme, les juges Wildhaber, Makarczyk, Türmen, Costa, Tulkens, Casadevall et Weber202 estimeront par contre nécessaire d'examiner, de manière somptuaire et pédagogique, les questions relatives à la légitimité et à la proportionnalité des mesures incriminées.

III.7. L'économie de procédure « macroscopique »

  • 203 Voy. M.-A. EISSEN, « La Cour européenne... », op. cit., p. 1582.

112820. La grande majorité des requêtes portées devant le juge européen des droits de l'homme articulent divers griefs pris de la violation de multiples dispositions de la Convention. La finalité de court terme du jugement strasbourgeois se trouve atteinte sitôt que ce juge est en mesure d'accéder à l'un d'entre eux. Néanmoins, sa fonction pédagogique pourrait requérir que, nonobstant cette conclusion liminaire, il poursuive l'examen de la requête lorsqu'elle soulève des questions d'interprétation non « absorbées » ou « résolues » par le constat de violation préalablement atteint203, et dont la solution présente un intérêt transcendant le seul litige particulier.

113821. À nouveau cependant, il s'agit là d'un luxe que le juge européen n'entend s'octroyer qu'exceptionnellement, se montrant davantage soucieux d'une économie de procédure que nous qualifierons de « macroscopique » par opposition à celle, ci-dessus examinée (III.6), qui porte sur certains aspects du grief, mais non sur la totalité de celui-ci.

  • 204 Cour eur. D.H., arrêt Coëme c. La Belgique du 22 juin 2000, op. cit.
  • 205 Voy. en ce sens, l'opinion en partie concordante et en partie dissidente jointe par M. le juge Bak (...)
  • 206 Le constat de violation de l'article 6 dans le chef du ministre Coëme du fait de l’absence de loi (...)
  • 207 Voy. en effet, supra, no791, la « perche » tendue à la Cour à propos de l'imprévisibilité de la pr (...)
  • 208 Cour eur. D.H., arrêt Kudla c. La Pologne du 28 octobre 2000, op. cit. (voy. supra, no 785, note i (...)

114822. Cette nouvelle forme de minimalisme décisionnel n'est certes pas systématique ni d'ampleur identique selon les espèces. Songeons par exemple à la récente affaire Coëme et autres c. La Belgique204 où, nonobstant la résistance manifestée par trois des juges de la formation de jugement205, la Cour procéda à un examen « pédagogique »206 de la quasi-totalité des griefs soulevés par les requêtes initiales, sans se contenter du constat de violation préalablement (et facilement)207 atteint à propos de l'un d'entre eux. Songeons encore à l'arrêt Kudla c. La Pologne du 28 octobre 2000208, lequel résolut d'apporter une réponse — in specie affirmative —, à la question qu'une jurisprudence antérieure, multipliant les « non lieu à statuer », laissait béante : l'article 13 consacre-t-il un recours effectif en cas de méconnaissance de la garantie du délai raisonnable inscrite à l’article 6 ?

  • 209 Voy. à ce sujet les nombreux exemples cités par Y.S. KLERK, Het ECRM-Toezichtmechanisme..., op. ci (...)

115823. Il reste cependant que l'économie de procédure subdécrite se présente comme une « tendance lourde » de la fonction de juger strasbourgeoise209.

  • 210 Voy., de manière générale, Y.S. KLERK, Het ECRM-Toezichtmechanisme..., op. cit., p. 246-258 ; A. B (...)
  • 211 V. BERGER, « La nouvelle Cour européenne.... », op. cit., p. 136-137.

116824. En tant qu'elle est notamment susceptible d'aboutir à une abdication de facto de la visée pédagogique des arrêts de la Cour, cette tendance fut, à raison, critiquée par la doctrine210. L'on ne peut ici que relayer les réflexions de V. Berger211, observateur privilégié de l'institution strasbourgeoise, pour qui la technique du « non lieu à statuer » sur certains griefs présente de multiples inconvénients :

« Il y a d'abord la déception du requérant ou de son avocat, qui attachait un prix particulier au problème en question. Il y a aussi le soulagement de l'État défendeur, teinté parfois d'inquiétude quand ce dernier peut craindre que la Cour n'ait reculé que pour mieux sauter. Il y a en outre la perplexité d'autres requérants potentiels, attentifs à l'issue de l'affaire. Il y a enfin et surtout la perpétuation de l'ignorance de ce qu'exigent réellement certaines dispositions de la Convention ou de ses protocoles additionnels telles qu'interprétées à Strasbourg, ignorance susceptible de se révéler embarrassante pour les autorités nationales confrontées à elles ».

  • 212 Voy. en ce sens, l'opinion dissidente jointe par le juge Matscher à l'arrêt Dudgeon c. Le Royaume- (...)
  • 213 Voy. en ce sens, quoique de manière relativement implicite, l'opinion partiellement dissidente joi (...)

117825. Loin de s'exprimer dans les seules sphères académiques, de telles critiques trouveront écho auprès de certains juges, et ce, tant au niveau de l'ancienne212 que de la nouvelle Cour213. Il n'est que de citer deux exemples particulièrement significatifs.

  • 214 Cour eur. D.H., arrêt Moustaquim c. La Belgique du 18 février 1991, Série A, no 193.
  • 215 Cour eur. D.H., arrêt Beldjoudi c. La France du 26 mars 1992, Série A, no 234-A.
  • 216 Cour eur. D.H., arrêt Nasri c. La France du 13 juillet 1995, Série A, no 320-B.
  • 217 Ibidem. § 48.

118826. Le premier est emprunté au contentieux de l'expulsion des étrangers délinquants. Suivant en cela l'exemple de ses prédécesseurs Moustaquim214 et Beldjoudi215, M. Nasri alléguait que son renvoi en Algérie constituait, non seulement une ingérence injustifiée dans les droits que lui garantit l'article 8, mais aussi un traitement contraire à l'article 3. Comme à l'accoutumée cependant, la Cour, dans son arrêt du 13 juillet 1995216, n'estima pas nécessaire de statuer sur le second grief soulevé, ayant par ailleurs fait droit au premier217.

  • 218 Opinion partiellement dissidente jointe par M. Le juge Morenilla à l'arrêt Nasri c. La France du 1 (...)

119Pareille économie de procédure macroscopique sera critiquée par le juge Morenilla218 en des termes particulièrement intéressants pour notre problématique :

« (...)pour la troisième fois en quatre ans (...), la Cour a fourni une nouvelle preuve de sa "circonspection" traditionnelle (...) ; la majorité "n'estime pas nécessaire d'examiner ce grief" (paragraphe 48) et se contente de constater une violation de l'article 8 de la Convention, considérant cette mesure comme une ingérence dans la vie familiale de la personne affectée. Je le déplore parce que l'importance du problème et son actualité demandent à la Cour de se prononcer sur ce point et de formuler son opinion avec clarté, ce qui n'exclut pas la prise en considération des circonstances du cas d'espèce ».

  • 219 Cour eur. D.H., arrêt Mazurek c. La France du 1er février 2000, non encore publié au Recueil.

120827. Non moins intéressante est l'objection que les juges Tulkens et Loucaides adressèrent au raisonnement de la majorité dans l'arrêt Mazurek c. La France du 1er février 2000219, second exemple ici retenu. Requérant devant la Cour, M. Mazurek se plaignait, sous l'angle des articles 14 et 8 combinés et 14 et 1er du premier protocole additionnel combinés, de la discrimination dont il était victime en matière successorale en raison de son statut d’enfant adultérin.

  • 220 Voy. supra, no 790, note infrapaginale 88.

121Privilégiant visiblement l'aspect patrimonial du litige, la Cour résolut d'examiner en premier lieu la question de la violation des articles 14 et 1er du premier protocole additionnel. C'est sans grande difficulté ni audace qu'elle résolut cette question de manière affirmative (§ 55) : faut-il rappeler en effet la perche particulièrement évidente que lui tendait, sur ce point, l'État défendeur220.

122Forte de cette conclusion, la Cour affirma alors qu’il n'était pas nécessaire d’examiner le grief pris de la violation des articles 14 et 8 combinés (§ 56).

  • 221 Les juges dissidents notent en ce sens que M. Mazurek avait décliné l’offre de règlement amiable q (...)
  • 222 Les juges dissidents citent à cet égard, notamment, l’article 334-7 (impossibilité d’élever l’enfa (...)
  • 223 Menée sous l’égide du Sénat français (http://cubitus.senat.fr/1c/1c47/1c47.html), une étude de lég (...)

123Véritable hymne à la fonction pédagogique des arrêts strasbourgeois, la dissension des juges Tulkens et Loucaides vis-à-vis de ce « minimalisme judiciaire » (sic) s'articule sur plusieurs constats et regrets. Tout d'abord, l'attitude du requérant tout au long de la procédure démontrait à suffisance qu'il n'entendait pas réduire le litige à sa seule dimension patrimoniale221, mais le concevait au contraire de manière plus large, comme la mise en cause du statut discriminatoire de l'enfant adultérin. Ensuite, les juges dissidents firent observer que la pénalisation successorale du requérant n'était précisément que l'une des conséquences de ce statut global d'infériorité, lequel trouvait à s'exprimer dans d'autres dispositions du Code civil français que l’arrêt de la Cour ne remet pas formellement en cause222 : aux fins de clarification des engagements internationaux de la France, mais aussi d’autres États parties à la Convention223, c’était donc au niveau plus englobant de la vie familiale (article 8) que le problème aurait dû être posé et tranché.

III. 8. Les « sauts logiques »

  • 224 Voy. en ce sens. F. RIGAUX, La loi des juges, op. cit., p. 223 ; Y.S. KLERK, Het ECRM-Toezichtmech (...)
  • 225 Voy., p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Funke c. La France du 25 février 1993, Série A, no 256-A, § 51 (...)
  • 226 Voy. p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Buscarini c. Saint-Marin du 18 février 1999, non encore publié (...)
  • 227 Voy., pour un cas d’impasse à l'examen de légalité et de légitimité, Cour eur. D.H., arrêt Wille c (...)

124828. Les conditions de légalité, légitimité et proportionnalité, auxquelles est subordonnée la licéité des ingérences dans les droits garantis par certaines dispositions de la Convention, doivent en principe faire l'objet d'un examen en ordre subsidiaire224 ; telle est du reste la démarche adoptée, dans l'immense majorité des cas, par la jurisprudence strasbourgeoise. Il arrive cependant que, s'autorisant de la même logique que celle qui préside aux techniques d'économie de procédure visées ci-dessus, les organes de la Convention réalisent des « sauts » dans cette séquence subsidiaire, en s'abstenant de trancher les questions épineuses de légalité225 et/ou de légitimité226227, au motif que, en toute hypothèse, la condition de proportionnalité n'est, quant à elle, pas satisfaite in casu.

125829. Si la finalité de court terme du litige strasbourgeois peut parfaitement s'accommoder de pareils « sauts logiques », force est de constater que ceux-ci menacent, une fois de plus, le rôle pédagogique du juge européen.

  • 228 H CULLEN, « Article 9-11 ECHR in 1995 : "New Europe" Approach to Fundamental Freedoms », European (...)
  • 229 Opinion concordante jointe par M. le juge Martens à Cour eur. D.H., arrêt Manoussakis c. La Grèce (...)
  • 230 Voy. aussi F. RIGAUX, La loi des juges, op. cit., p. 222-224.

126Tout d'abord, et comme l'ont démontré H. Cullen228 ainsi que le juge Martens dans l'opinion séparée qu’il joignit à l'arrêt Manoussakis229, le choix, par le juge européen, du « lieu » où il entend faire porter son contrôle, a des incidences directes quant à l'amplitude des effets de sa décision230. En effet, si le constat de disproportion — refus de contrôle in abstracto oblige — s'enracine dans les circonstances de l'affaire et ne peut à ce titre revêtir qu'une portée précédentielle limitée, il apparaît en revanche qu'un constat d'absence de base légale de l'ingérence déploie ses effets bien au-delà du litige particulier : en l'occurrence, il contraint l'État défendeur à modifier la norme même sur la base de laquelle l'ingérence litigieuse avait été adoptée.

  • 231 Voy. en ce sens, la critique adressée par Y.S. KLERK (Net ECRM..., op. cit., p. 168) à l'encontre (...)

127Ensuite et surtout, l’impasse réalisée, par exemple sur la question de la légalité de la mesure litigieuse, cantonne l'État condamné dans l'incertitude concernant la conventionnalité formelle des normes de son système juridique231.

III.9. Le laxisme dans l'admission du règlement consensuel du litige

  • 232 Voy. supra, no 780.

128830. Nous l'avons affirmé ci-dessus232, la prise au sérieux de la fonction pédagogique de la Cour interdit que celle-ci fasse droit à une « privatisation » du litige qui verrait l'examen du droit conduit et résolu par les préférences des parties plus que par la nécessité de clarifier les questions juridiques d'intérêt général que ce litige soulève.

  • 233 Voy. supra, no 780.

129Qu'ils soient issus du prescrit conventionnel lui-même ou de positions prétoriennes de principe, le juge européen dispose des moyens de contrer pareille privatisation, et par là-même, de protéger la finalité de long terme de son office233.

130Il reste néanmoins, à l'expérience, que la pratique se révèle sur ce point relativement décevante. En attestent la déférence du juge européen à l'égard des demandes bilatérales de limitation de l'objet du litige (III.9.1), le laxisme manifesté par celui-ci dans l'admission de la radiation du rôle ensuite d'un règlement amiable (III.9.2.), et enfin, la récente création, praeter voire contra conventionem, d'un dispositif sui generis d'« acceptation » des thèses de l'État défendeur (III.9.3).

III.9.1. Les demandes bilatérales de limitation de l'objet du litige

  • 234 Voy. supra, no 780.

131831. Nulle disposition conventionnelle ne contraint ni n'autorise le juge européen à faire droit à la demande émanant des parties de « circonscrire » l'objet du litige à l’examen d'une partie seulement des griefs déclarés recevables de la requête initiale234.

  • 235 Voy. supra, no 780, note infrapaginale 62.
  • 236 Cour eur. D.H., arrêt Larkos c. Chypre du 18 février 1999, op. cit

132832. Telle est au demeurant la ligne suivie lorsque la demande de limitation n'est formée que par une seule des deux parties235. Dans l'affaire Larkos c. Chypre236 par exemple, le gouvernement défendeur, qui avait porté l’affaire devant la Cour, déclarait avoir pour objectif de ne voir celle-ci statuer que sur la violation des articles 8 et 14 combinés, mais non sur celle des articles 14 combinés avec l'article 1er du premier protocole additionnel. La réponse de la Cour sur ce point fut catégorique (§ 21) :

"« (elle) a compétence pour connaître de l’ensemble de l’affaire telle qu’elle a été déclarée recevable par la Commission, donc aussi du grief énoncé sous l’angle de l'article 14 de la Convention combiné avec l'article 1 du Protocole no1 ».

133Seuls les esprits chagrins observeront que cet élan potentiellement pédagogique fut immédiatement neutralisé par un retour massif du minimalisme : ayant en effet conclu à la violation des articles 8 et 14 combinés (§ 32), l'arrêt estimera qu'il n’était par conséquent pas nécessaire de se prononcer sur la violation de l’article 14 combiné avec l'article 1er du premier protocole additionnel (§ 36)...

  • 237 Cour eur. D.H., arrêt Nsona c. Les Pays-Bas du 28 novembre 1996, Rec., 1996-V, p. 2007, §§ 115-116

134833. Toutefois, l'attitude du juge européen semble être différente lorsque la demande de circonscription de l'objet du litige émane, explicitement ou implicitement, des deux parties à la cause. Ainsi peut-on lire dans l'arrêt Nsona c. Les Pays-Bas du 28 novembre 1996237 :

« Dans leurs lettres des 28 juin et 19 juillet 1995 saisissant la Cour conformément à l'article 48 [ancien] de la Convention (tel qu'il résulte, pour les Pays-Bas, de l'article 5 du Protocole no 9), [les requérantes] déclaraient souhaiter circonscrire l'objet du litige aux violations alléguées des articles 3 et 8 de la Convention. La Cour n'estime pas nécessaire en l'espèce de statuer d'une manière générale sur la question de savoir s’il est loisible à un requérant de limiter la saisine de la Cour à certaines des questions sur lesquelles la Commission a exprimé son avis (...). La raison en est que, de toute manière, ni la Commission ni le gouvernement défendeur n'ont soumis d'arguments sur la question de savoir s'il y a eu ou non violation de l'article 13, et la Cour n’aperçoit pas le besoin de l'examiner d'office ».

  • 238 À l'occasion d'une affaire ultérieure, la Cour révélera plus clairement la différence d'attitude p (...)

135Encore qu'il soit relativement obscur238 — refus d'interprétation oblige —, le minimalisme qui pousse in concreto la Cour à faire droit à la demande de limitation de l'objet du litige acceptée implicitement par l’autre partie, est difficilement justifiable, à tout le moins dans la mesure où n'apparaît aucune motivation expresse sur l'absence d’intérêt pédagogique de la question éludée. Ce minimalisme est d'autant plus choquant, en l'espèce, qu'il conduit la Cour à s'abstenir d'examiner d'office le seul grief sur base duquel elle aurait été en mesure de prononcer la condamnation des Pays-Bas : en effet, les griefs tirés de la violation des articles 3 et 8 avaient été préalablement rejetés (§ 103 et § 114).

III.9.2. Le laxisme dans l'admission de la radiation du rôle consécutivement à la conclusion d'un règlement amiable

136834. L'article 38, b) nouveau de la Convention dispose que « si la Cour déclare une requête recevable, elle (...) se met à la disposition des intéressés en vue de parvenir à un règlement amiable de l’affaire s'inspirant du respect des droits de l'Homme tels que les reconnaissent la Convention et ses protocoles ». Si un tel règlement amiable est atteint, l'article 39 nouveau prévoit alors que « (...) la Cour raye l'affaire du rôle par une décision qui se limite à un bref exposé des faits et de la solution adoptée ». Toutefois, et par exception à ce qui précède, l'article 37, § 1, al. 3 nouveau pose la règle générale selon laquelle « (...) la Cour poursuit l'examen de la requête si le respect des droits de l'Homme l'exige ».

  • 239 Sous l'empire de l'ancienne procédure, seule l'hypothèse d’un règlement amiable devant la Commissi (...)

137835. Cette dernière réserve exprime clairement, dans le chef des auteurs de la Convention, tout à la fois la reconnaissance et le souci de préserver la double finalité du litige strasbourgeois. Sur ce point cependant, le protocole 11 n'innove en rien : il se limite en effet à conventionnaliser les enseignements de la pratique suivie sous l'ancienne procédure239.

  • 240 Nous nous cantonnerons ici au seul examen de la pratique du règlement amiable devant la Cour.
  • 241 De manière approfondie sur ce point, voy. O. DE SCHUTTER, Fonction Je juger et droits fondamentaux (...)

138836. Les règlements d'ordre intérieur de l'ancienne Cour240, joints à l'interprétation que leur donnait cette dernière, traduisaient en effet, à tout le moins sur le plan des principes, l'idée selon laquelle l'éventualité d'une répétition de litiges semblables à celui qui préside à la requête et/ou l'intérêt, pour le droit conventionnel, des questions soulevées par l'affaire, pouvaient et devaient justifier que la Cour poursuive l'examen de cette dernière, et ce, nonobstant la disparition de la finalité de court terme du litige, consécutive à l'intervention d'un accord entre parties241.

  • 242 Cour eur. D.H., arrêt Ben Yaacoub c. La Belgique du 27 novembre 1987, Série A, no 1 27-A.
  • 243 Cour eur. D.H., arrêt Piersack c. La Belgique du 1er octobre 1982, Série A, no 53.
  • 244 Cour eur. D.H., arrêt De Cubber c. La Belgique du 26 octobre 1984, Série A, no 86.
  • 245 Cour eur. D.H., arrêt Lamguidaz c. Le Royaume-Uni du 28 juin 1993, Série A, no 258C.
  • 246 Ce type de motivation, consistant pour la Cour à renvoyer à sa jurisprudence antérieure relative à (...)

139837. Ainsi l'arrêt Ben Yaacoub c. La Belgique du 27 novembre 1987242 n'admit-il la radiation du rôle qu'en considération du fait que les revirements de jurisprudence de la Cour de cassation, consécutifs à la condamnation de la Belgique dans les affaires Piersack243 et De Cubber244, écartaient pour l'avenir, en Belgique, le risque de cumuls de fonctions judiciaires contraires à l'exigence d'impartialité posée par l'article 6. De son côté, l'arrêt Lamguidaz c. Le Royaume-Uni du 28 juin 1993245 estima ne pas y avoir lieu à poursuite de l'examen de la requête au motif que la question soulevée par celle-ci — compatibilité de l'expulsion d'un étranger avec l'article 8 — avait déjà reçu suffisamment de développements, en termes de principes généraux, dans la jurisprudence antérieure246.

  • 247 Voy. p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Tsavachidis c. La Grèce du 21 janvier 1999, non encore publié a (...)

140De telles positions se retrouvent également dans la jurisprudence de la nouvelle Cour247.

  • 248 Voy. également, dans le sens d'un tel scepticisme, O. DE SCHUTTER, « Le règlement amiable... », op (...)
  • 249 Dans l'affaire Tyrer (Cour eur. D.H., arrêt Tyrer c. Le Royaume-Uni du 25 avril 1978, Série A, no  (...)

141838. L'on peut toutefois légitimement se poser la question de savoir si le juge européen entend réellement et dans tous les cas mettre en pratique l'attachement à la finalité de long tenue de son office qu'il proclame de la sorte, sur le plan des principes248. À dire vrai, l'on demeure relativement songeur face au fait qu'à notre connaissance, il n'existe, dans la jurisprudence, aucun précédent de poursuite d'une affaire, nonobstant le règlement amiable y intervenant, motif déduit du risque de répétition du litige et/ou de l'intérêt doctrinal de la question soulevée249.

  • 250 Voy. à propos du contentieux du « délai raisonnable », infra. no 997.
  • 251 Voy., parmi d'innombrables exemples, Cour eur. D.H, arrêt Clerc c. La France du 26 avril 1990, Sér (...)
  • 252 Voy., p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Biron c. La France du 27 février 1992, Série A, no 232-B.

142Sans doute convient-il de ne pas verser dans l'excès. Il est en effet divers contentieux qui, s'inscrivant dans une jurisprudence stable sur le plan des principes et se nourrissant de litiges à forte dominante factuelle, se prêtent tout à fait à une radiation, non seulement « légitime », mais aussi hautement souhaitable, eu égard à l'engorgement du rôle qu'elles provoquent au détriment d'affaires plus importantes250. L'on pense ici, notamment, aux affaires relatives au dépassement du délai raisonnable, sous l'angle de l'article 6, § 1251, ou sous l’angle de l’article 5, § 3252.

143Néanmoins, l’on ne peut s'empêcher de soupçonner que certains arrêts excèdent, pour reprendre l'expression de V. Berger, « le bon usage » du règlement amiable et de la radiation du rôle corrélative. Divers exemples nourriront ce soupçon.

144Commençons par la pratique de l'ancienne Cour.

  • 253 Comm. eur. D.H., req. no 214/56, rapport De Becker c. La Belgique du 8 janvier 1960, Série B, p. 1 (...)
  • 254 À dire vrai, il ne s’agissait pas, à proprement parler, d’un règlement amiable (voy. en ce sens l’ (...)
  • 255 Cour eur. D.H., arrêt De Becker c. La Belgique du 27 mars 1962, Série A, no 4.
  • 256 Ibidem. § 13.
  • 257 Et, de manière générale, concernant l’ensemble des droits qui, à l’instar de l’article 10, sont so (...)
  • 258 Pour une critique en ce sens, voy. P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and practice p. 222. Il (...)
  • 259 Comm. eur. D.H., req. no 9777/82, décision T c. La Belgique du 14 juillet 1983, D R., 34, p. 158 e (...)
  • 260 Voy. en ce sens, de manière tout à fait symptomatique, Comm. eur. D.H., req. no 924/60, décision X (...)

145839. L’affaire De Becker soulevait la question de la compatibilité avec l’article 10 des diverses déchéances dont l'article 123 sexies du Code pénal frappait autrefois les « inciviques ». Dans son rapport du 8 janvier 1960, la Commission conclut à la violation de la disposition conventionnelle en cause253. Le 30 juin 1961 fut cependant adoptée une loi modifiant l’article 123 sexies litigieux, non sans que la nouvelle version de ce texte maintienne encore certaines restrictions à la liberté d’expression des « inciviques ». Arguant de cette modification législative, le gouvernement belge invitait la Cour à déclarer le litige sans objet. Tout d’abord, un examen de la compatibilité de l’article 123 sexies ancien avec l’article 10 — question que le gouvernement belge résolvait de manière affirmative — ne présentait plus qu’une valeur historique. Ensuite, l’article 123 sexies nouveau permettait éventuellement à M. De Becker de retrouver la totalité de ses droits. Pour sa part, la Commission reconnaissait la conventionnalité de la nouvelle version de l’article 123 sexies, mais non celle de l’ancienne. Partant, elle invitait la Cour à entériner son point de vue sur ces deux points. Suite cependant à la réception d’une lettre par laquelle M. De Becker se déclarait « sans intérêt à poursuivre l’affaire », la Commission affirma ne plus s’opposer à la radiation du rôle. Prenant acte du « règlement amiable »254 intervenu, l’arrêt du 27 mars 1962255 prononcera effectivement la radiation du rôle. Ce faisant, la Cour s’abstint expressément de tout jugement sur la compatibilité avec l’article 10 de l’article 123 sexies, non seulement dans son ancienne version — la question ne présentant, selon la Cour, qu’un intérêt « historique »256 —, mais aussi dans la version révisée de 1961 — la Cour considérant qu’il s’agirait là d’un contrôle abstrait excédant ses compétences —. Fondamentalement, cette double prise de position aboutit à maintenir dans l’incertitude la portée de l’article 10 de la Convention. Cette incertitude préjudicie tout d'abord le développement du droit de la Convention. Deuxième affaire déférée à la Cour, l’affaire De Becker s’inscrit dans une jurisprudence alors muette concernant l’article 10257. Ce mutisme, que prolonge l’arrêt du 27 mars 1962, ne sera rompu que 14 ans plus tard, à la faveur de l’arrêt Handyside c. Le Royaume-Uni du 7 décembre 1976. Cette incertitude préjudicie également l’État belge et les individus placés sous sa juridiction, lesquels ne disposent, au sortir de l’arrêt, d’aucun point de repère propre à leur permettre de jauger la conventionnalité de la nouvelle législation pénale belge258. L’on ne s'étonnera évidemment pas, dans un tel contexte, que cette législation ait été incriminée par de nouvelles requêtes portées devant la Commission259, laquelle se trouva fatalement embarrassée de l’absence de prise de position de la Cour dans l’affaire De Becker260. À l’aune d’un tel épilogue, n'eût-on pas pu souhaiter que « l'abcès juridique » soit pédagogiquement « crevé » au plus tôt ?

  • 261 Cour eur. D.H., arrêt Skoogstrom c. La Suède du 2 octobre 1984, Série A, no 83-A.

146840. Un second exemple est fourni par l’affaire Skoogstrom c. La Suède. Celle-ci soulevait, sous l’angle de l’article 5, § 3, de la Convention, la question de savoir si le requérant pouvait être réputé avoir « été traduit devant un juge ou un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires », et ce, aux fins de prolongation de sa détention préventive, alors que le « magistrat » ayant in casu statué sur ladite prolongation n’était autre que le procureur, qui, à ce moment, était chargé des poursuites. L’arrêt rendu le 2 octobre 1984261 décida — contre l'avis du délégué de la Commission — de radier l’affaire du rôle ensuite de la conclusion, entre l’État défendeur et le requérant, d’un règlement amiable. Afin, semble-t-il, de motiver cette décision de radiation, la Cour fit état de l’intention de l’État défendeur de modifier les dispositions procédurales dont l’application avait conduit au « cumul de fonctions » dénoncé par la requête. Une telle motivation suffisait-elle à démontrer l’absence d’intérêt général à la poursuite de l’examen de cette requête ? L’on peut en douter, pour deux raisons.

  • 262 Opinion dissidente jointe à l’arrêt Skoogstöm, précité.

147Tout d’abord, et comme le firent remarquer, à la suite du délégué de la Commission, les Juges Wiarda, Ryssdal et Ganshof van der Meersch262, le règlement amiable intervenu n’indique « ni la nature des amendements au code de procédure judiciaire qui seront retenus ni le délai dans lequel ils seront proposés ». Partant, le risque de répétition du litige n’était que très imparfaitement conjuré.

  • 263 Voy. l’analyse de cette jurisprudence dressée par J. VIAILHÉ, « L’apport des opinions individuelle (...)
  • 264 Voy., dans un sens identique, Cour eur. D.H., arrêt Y. c. Le Royaume-Uni du 29 octobre 1992, Série (...)

148Ensuite, les juges dissidents firent valoir qu’en statuant sur le fond du litige, la Cour aurait pu « éclairer le législateur suédois » dans les réformes à entreprendre. La remarque était d’autant plus pertinente que ce législateur ne pouvait précisément pas trouver un éclairage suffisant dans la jurisprudence antérieure de la Cour263. Partant, l’affaire Skoogstrom soulevait une question d’interprétation de la Convention dont l’intérêt général eût exigé qu’elle soit tranchée264.

  • 265 Cour eur. D.H., arrêt K. c. L'Autriche du 2 juin 1993, Série A, no 255-B. Nonobstant l’opposition (...)
  • 266 Comm. eur. D.H., req. no 16002/90, rapport du 13 octobre 1992, Série A, no 225-B, p. 36 et suiv.
  • 267 Cour eur. D.H., arrêt Diaz-Ruano c. L'Espagne du 26 avril 1994, Série A, no 285-B. Aux fins de mot (...)

149841. Les derniers exemples fournis par la pratique de l'ancienne Cour sont issus d'affaires où celle-ci admit la radiation du rôle, consécutivement à l’intervention d’un règlement amiable, et ce, nonobstant le fait que les questions de droit soulevées l’étaient pour la première fois devant elle. Tel était tout d’abord le cas de l’affaire K. c. L’Autriche265, à l’occasion de laquelle la Commission266 avait entendu déduire de l’article 10 de la Convention un « droit au silence » au profit de l’accusé dans le cadre d’une procédure pénale. De même, la radiation du rôle intervenue dans l’affaire Diaz-Ruano c. L’Espagne267 évita à la Cour de se prononcer, pour la première fois, sur l’interprétation de l’article 2.

  • 268 Voy. en ce sens, mutatis mutandis, les réflexions développées en 1998 par V. BERGER, « La nouvelle (...)

150842. Quoique l'on eût pu croire que sa permanence et son entier suivi des affaires portées devant elle l'éveilleraient au caractère pédagogiquement dangereux d'un « mauvais usage » de ce type de résolution des litiges268, divers exemples de laxisme dans l'admission de règlements amiables sont également à épingler dans la pratique de la nouvelle Cour.

151843. Dans l'affaire Tatete c. La Suisse était soulevée, sous l’angle des articles 2 et 3, la question de la licéité du renvoi vers le Zaïre de la requérante, malade du Sida et atteinte d'une hépatite et de la tuberculose. Par échange de déclarations datées respectivement du 2 et du 22 mai 2000, gouvernement et partie requérante s'accordèrent pour un règlement amiable. Quoique compatissant au drame vécu par les malades du SIDA, le gouvernement helvétique n'en soutenait pas moins, dans sa déclaration, que sa responsabilité ne pouvait être engagée sous l'angle de l'article 3 du seul fait du renvoi vers un pays n'étant pas mesure de fournir un aussi bon traitement de cette maladie que l'État d'accueil. L'autorisation de séjour provisoire qu'il accordait finalement à la requérante ne l’était, selon ses dires, qu'à titre strictement humanitaire ; le règlement amiable ainsi convenu ne pouvait donc, en aucune manière, valoir précédent.

  • 269 Cour eur. D.H., arrêt Tatete c. La Suisse du 6 juillet 2000, non encore publié au Recueil. §§ 22-2 (...)
  • 270 Une affaire D.B. c. La France avait en effet soulevé des questions tout à fait similaires. La Comm (...)
  • 271 Voy. supra. no 813.

152Sur cette base, l'arrêt du 6 juillet 2000269 admit la radiation du rôle sans autre motivation. L'on s'étonnera cependant que la Cour n'ait pas perçu l'intérêt que la poursuite de l'affaire eût pu présenter pour la clarification de la question en litige : rappelons en effet que la seule décision de la Cour rendue en la matière270 — l'arrêt D. c. Le Royaume-Uni du 2 mai 1997271 — s'était soigneusement employée à demeurer un "non-précédent" soulevant davantage d’incertitudes qu'elle n'en dissipait...

*

  • 272 Pour un constat identique voy. F. SUDRE, « Existe-t-il... », op. cit., p. 69 ; O. DE SCHUTTER, « L (...)

153844. Sans doute la démonstration devrait-elle être plus étoffée : gageons cependant que l'échantillon ici livré suffira à convaincre du caractère relativement décevant272 de la pratique européenne du règlement amiable. Vouée en principe à être le lieu d'expression de l'attachement du juge européen à la finalité de long terme de son office, cette jurisprudence, en pratique, ne tient que très imparfaitement ses promesses.

  • 273 Voy. sur ce point, O. DE SCHUTTER, « Le règlement amiable... », op. cit., p. 248.

154Pareil constat doit être d'autant plus regretté que l'on mesure, particulièrement à la lumière du dernier exemple cité, le caractère proprement hyperbolique273 des incertitudes que génère le minimalisme judiciaire. En effet, l'incertitude issue des minimalismes du passé — la dénégation d'effet précédentiel de l’arrêt D. c. Le Royaume — a tout lieu d'encourager les parties au litige à conclure un règlement amiable ménageant leurs intérêts respectifs dans le cadre d'instances ultérieures dont le résultat leur apparaît foncièrement aléatoire, règlement amiable qui, faute de contrôle adéquat de la Cour, renforcera l'incertitude dont l'existence, en retour, incitera de futures parties à la conclusion de nouveaux règlements amiables, et ainsi de suite...

III.9.3. L'arrêt Caballero ou la « troisième voie » du dispositif

155845. Sauf radiation du rôle éventuellement imputable à un règlement amiable, la Cour est dans l'obligation, à peine de déni de justice, de trancher le litige. Les choix qui s'offrent à elle en termes de dispositif de la décision à rendre ne sont pas illimités : soit elle constate que la(es) mesure(s) étatique(s) querellée(s) viole(nt) la Convention, soit elle constate qu'elle(s) ne la viole(nt) pas.

156La proposition a paru longtemps évidente. Elle ne l'est cependant plus depuis que l'arrêt Caballero c. Le Royaume-Uni du 8 février 2000 a « inventé » la « troisième voie » du dispositif, à savoir, l'« acceptation de la reconnaissance, par l'État défendeur, de la violation de la Convention ».

157À l’origine de l'affaire se trouvait l'allégation du requérant selon laquelle le refus systématique de le libérer sous caution avait méconnu, notamment les droits que lui garantissent les articles 5, §§ 3 et 5. Par une courte majorité (19 voix contre 12), la Commission avait conclu à la violation des deux dispositions conventionnelles en cause.

158Postérieurement aux faits litigieux cependant, la loi britannique avait été amendée. Partant, le gouvernement britannique admettait le bien-fondé des deux griefs susvisés (§ 16). La réponse de l’arrêt du 8 février 2000 à un tel acquiescement est, à notre connaissance, sans précédent dans les annales de la Convention.

159Au niveau des motifs en effet, on peut lire (§ 21) :

« La Cour accepte la concession du Gouvernement selon laquelle il y a eu violation de l’article 5 §§ 3 et 5 de la Convention en l’espèce, ce qui l’habilite à octroyer une satisfaction équitable au requérant en vertu de l’article 41, mais elle ne juge pas nécessaire, eu égard aux circonstances de la cause, d’examiner les questions d’interprétation de l’article 5 §§ 3 et 5 que soulève le grief du requérant ».

160Quant au dispositif proprement dit de l'arrêt, il se trouve ainsi libellé :

« 1. Accepte la concession du Gouvernement selon laquelle il y a eu violation de l’article 5 §§ 3 et 5 de la Convention ; (...) ».

161Cette troisième voie du jugement est, à notre estime, particulièrement sujette à caution. Tout d’abord, la Cour s'autorise expressément à laisser sans réponse les questions d'interprétation que soulève la requête, alors que celles-ci revêtaient visiblement un enjeu non négligeable, eu égard à la division qu'elles avaient suscitée au sein de la Commission. Ensuite, le dispositif d'acceptation susvisé laisse plus radicalement dans l’incertitude la question de savoir si, in specie, la Cour conclut ou ne conclut pas à la violation de la Convention.

162Les critiques ci-dessus exprimées furent au demeurant celles de nombreux « juges-pédagogues » de la Grande Chambre de la Cour ayant statué in specie.

  • 274 Opinion dissidente du juge Palm, ù laquelle se rallient les juges Tulkens, Bonello et Sir Robert C (...)

163Certes les juges Palm, Bonello, Tulkens et Sir Robert Carnwarth274 conviennent-ils que

« (...) dans une affaire comme celle-ci, où l'État défendeur admet qu’il y a eu violation, où la législation ou la pratique internes ont été amendées en conséquence, et où la Cour est de plus convaincue qu’il n’existe aucun motif d’intérêt général de fixer la jurisprudence pour l’avenir et pour tous les États contractants, la Cour peut s’acquitter de la tâche qui lui incombe en vertu de l’article 19 de la Convention — à savoir "assurer le respect des engagements résultant pour les Hautes Parties contractantes de la (...) Convention et de ses Protocoles" — en acceptant la concession du Gouvernement sans examiner par elle-même les questions d’interprétation d’ordre général non résolues que soulève l’affaire ».

164Ils observent néanmoins que le dispositif de l'arrêt ne semble pas trancher la question de savoir si il y a eu violation. Or,

« (...) cette formule (est) malheureuse car elle n’exprime pas clairement la position de la Cour. Dans la mesure où elle n’équivaut pas à un constat de violation, elle crée une nouvelle catégorie d’arrêt ne concluant ni à la violation ni à la non-violation tout en accordant une satisfaction équitable au titre de l’article 41. Force est de considérer cela comme une extension de la compétence de la Cour au titre de la Convention. Accepter la concession du Gouvernement selon laquelle il y a eu violation sans trancher une question générale d’interprétation non résolue signifie en bonne logique (...) que la Cour admet elle aussi qu’il y a bien eu violation dans et aux fins de cette affaire. Le dispositif aurait dû énoncer cela clairement. (...) lorsqu’elle entend accepter la concession d’un État défendeur selon laquelle il y a eu violation et octroyer une satisfaction équitable en vertu de l’article 41, la Cour peut remettre à plus tard la résolution de la question générale d’interprétation de la Convention — à condition bien sûr qu’aucun motif d’intérêt général n’exige le contraire — mais elle ne peut pas ne pas trancher celle de savoir s’il y a eu violation des clauses normatives en jeu dans l’affaire considérée ».

  • 275 Voy. supra, no 775.

165Rallié sur ce point par le juge Grevé, le juge Casadevall exprimera une critique substantiellement identique, et fondée au demeurant sur le précédent Irlande c. Le Royaume-Uni275 dont la majorité de la Cour se montre par trop oublieuse

III.10. Les diagnostics sans thérapie

166846. Le dernier symptôme ici répertorié de déréliction, par le juge européen, de la fonction pédagogique associée à ses décisions, trouve son expression dans le refus de ce dernier d'indiquer à l'Etat défendeur les remèdes propres à redresser, pour l'avenir, les violations de la Convention que lui impute un arrêt de condamnation.

  • 276 Voy. sur ce point, E. LAMBERT, Les effets op. cit., p. 115 et suiv.

167Pareil refus prend diverses formes276 (les exemples en sont au demeurant trop abondants pour qu'on ne doive se limiter ici aux quelques considérations suivantes.

  • 277 Cour eur. D.H., arrêt Marckx c. La Belgique du 13 juin 1979, op. cit., § 58.
  • 278 L'article 46 nouveau dispose que « Les Hautes Parties contractantes s'engagent à se conformer aux (...)
  • 279 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Johnston c. L'Irlande du 18 décembre 1986, Série A, no 112, (...)

168847. Parvenu notamment au constat de l'inconventionnalité de l'ancien régime successoral applicable aux enfants naturels en droit belge, l'arrêt Marckx c. La Belgique du 13 juin 1979277 (rappelait que, « déclaratoire pour l'essentiel, [la décision de la Cour] laisse à l'État le choix des moyens à utiliser dans son ordre juridique interne pour s'acquitter de l'obligation qui découle pour lui de l'article 53 [article 46 nouveau] »278 (Partant, la Cour estime qu'il n'entre pas dans sa fonction d'indiquer à l'État défendeur les mesures propres à remédier aux violations qu'elle constate279

  • 280 Voy. sur ce point, E. LAMBERT, Les effets..., op. cit., p. 118-119. Adde H.G. SCHERMERS, « Débats  (...)
  • 281 En effet, l'affirmation par la Cour de son incompétence pour indiquer à l'État défendeur les moyen (...)
  • 282 Il est en effet des hypothèses où le juge européen sort de sa traditionnelle réserve pour indiquer (...)
  • 283 Pour une critique de cette autolimitation, voy. notamment F. SUDRE, « Les obligations positives da (...)
  • 284 Voy. en effet Exécution des arrêts de la Cour européenne des droits de l'Homme, rapport fait le 12 (...)
  • 285 Voy. sur ce point, J.-P. MARGUÉNAUD, La Cour européenne des droits de l'Homme, Paris, Dalloz, 1997 (...)
  • 286 RstJ. MACDONALD, « Derogations under Article 15 of the European Convention on Human Rights », dans (...)
  • 287 La métaphore apparaît sous la plume de J.-P. MARGUÉNAUD, La Cour européenne des droits de l'Homme, (...)

169848. Les fondements juridiques d'une telle auto-limitation sont relativement fragiles280 (La fidélité pratique que lui voue le juge européen apparaît tantôt inconsistante281 (tantôt fluctuante282. Ses effets sont, en toute hypothèse, assurément regrettables et regrettés283, jusqu'au sein même de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe284. Ainsi que l'ont fait remarquer divers commentateurs ou membres des institutions strasbourgeoises, il n'est pas rare que les autorités étatiques ignorent réellement la manière de se conformer aux arrêts européens285. À cet égard, le juge Mcdonald constatait le nombre croissant d'instances au cours desquelles les agents du gouvernement défendeur sollicitaient de la Cour des directives sur la manière de satisfaire les exigences conventionnelles286. Partant, est-ce saine politique jurisprudentielle que de décevoir ce légitime souci de sécurité juridique, en s'abstenant de fournir de telles directives et en reléguant par là-même l'exécution des obligations conventionnelles à un jeu de « colin-maillard juridique »287 ?

Conclusions

170849. « Les arrêts de la Cour servent non seulement à trancher les cas dont elle est saisie, mais plus largement à clarifier, sauvegarder et développer les normes de la Convention et à contribuer de la sorte au respect, par les États, des engagements qu'ils ont assumés en leur qualité de parties contractantes ».

  • 288 Sur la définition de la « mootness doctrine » en droit ango-saxon, voy., de manière générale, J.W. (...)

171Entre cette déclaration d'intention et sa mise en oeuvre concrète, le minimalisme décisionnel du juge européen semble avoir creusé un véritable abîme. Refus de doctrine ; refus d'interprétation ; technique de l'hypothèse de travail ; dénégation d'effet précédentiel ; refus de contrôle in abstracto ; économies de procédure microscopiques ou macroscopiques ; sauts logiques ; bienveillance à l'égard de la « privatisation » du litige ; diagnostics sans thérapie : autant de symptômes d'une radicale « mootness »288 du juge européen qui, concevant en réalité l'objet exclusif de son office comme consistant à trancher le litige sans gaspillages interprétatifs, renonce fréquemment à toute ambition d'assigner à ses décisions une finalité de long terme, une authentique fonction pédagogique.

CONCLUSIONS DU CHAPITRE

172850. L'objet des développements qui précèdent doit être bien compris. Il ne s'agissait pas d'opérer, sous bannière d'un titre assurant une apparente continuité du propos, une digression purement gratuite sur les habitus judicandi du juge européen. Il s'agissait tout au contraire de ressaisir la problématique de la proportionnalité et les insatisfactions qu’elle génère comme l'expression et le symptôme d'une perception plus large et plus profonde que ce juge européen a de sa fonction au sein du système conventionnel.

  • 289 De manière tout à fait symptomatique, D. Linotte répertoriait les grands arrêts du Conseil d'État (...)
  • 290 G. RESS, « Die "Einzelfallbezogenheit" in der Rechtsprechung des Europaischen Gerichtshofs für Men (...)

173Dans ce cadre, l'on aperçoit que l'insécurité juridique et l'incapacité à stabiliser le temps consubstantielles à l'utilisation strasbourgeoise de la proportionnalité comme règle d'adjudication du litige ne sont pas des « pathologies » purement sectorielles et encore moins des fatalités qui s’abattent sur le juge européen, mais bien, tout au contraire, les expressions paradigmatiques, les instruments de prédilection289 d'une option fondamentale de ce juge en faveur d'une politique jurisprudentielle de « l'espèce particulière » — « Einzelfallbezogenheit » dirait G. Ress290 —, d'une fonction de juger exclusivement « problem-oriented » qui abandonne toute ambition pédagogique de systématisation et d'éclaircissement du droit conventionnel.

174Cette ambition ne pourrait être menée à bien qu'à coup de positionnements juridiques de large portée ; conséquentialiste et inquiet de l’impact de scs décisions, le juge européen s'efforcera cependant de s'en abstenir.

175Cette ambition supposerait que les litiges particuliers soient perçus comme autant d'occasions de préciser les normes qui les gouvernent, et ce, aux fins de désamorcer proactivement la survenance de litiges semblables ; minimaliste, le juge européen s'emploie au contraire à ne pas dire le droit plus qu’il n'est strictement nécessaire pour trancher ces litiges, repoussant par là-même le plus tard possible le moment inéluctable de la prise de décision. Tout enfermement dans une méthodologie prédéfinie, dans une doctrine rigide ou dans des positions interprétatives générales et abstraites qui brident la liberté de traiter les causes à la lumière de leur irréductible singularité, sont autant de gaspillages qui doivent être évités tant que faire se peut : telle est la ligne de conduite à la lumière de laquelle l'étude de la proportionnalité que nous avons livrée aux chapitres précédents doit, selon nous, être éclairée.

176851. Sans doute faut-il rendre justice, par honnêteté intellectuelle, à des arrêts comme Pellegrin c. La France ou Kudla c. La Pologne, véritables coups d'éclats pédagogiques où le juge européen, prenant au sérieux le projet qu'il se fixait dans l'arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni, renonce à toute proportionnalité de sa fonction de juger pour s'affirmer débiteur d'une dette de sécurité juridique vis-à-vis de son auditoire, et honorer cette dette par une décision régulatrice ramenant la clarté dans une problématique qui en manquait cruellement.

  • 291 Telle semble être la ligne doctrinale constante de la juge Tulkens, à la lumière des opinions par (...)

177Sans doute faut-il également observer, particulièrement au sein de la nouvelle Cour, une revivification des questions fondamentales de politique jurisprudentielle à la faveur des prises de parole de certains juges-pédagogues291 soucieux de rappeler à leurs collègues que les arrêts strasbourgeois servent non seulement à trancher les litiges, mais aussi et peut être même avant tout « à clarifier, sauvegarder et développer les normes de la Convention ».

178Force est de constater cependant que les coups d'éclats pédagogiques susvisés sont bien rares, et que le plaidoyer des juges-pédagogues s'exprime la plupart du temps en marge des votes majoritaires.... « Nous devons être prudents », « Nous devons nous limiter à trancher le litige particulier » : le juge Matscher n'exagère en rien lorsqu'il affirme qu'il s'agit là de réflexions que l'on entend souvent à l'occasion des délibérés de la Cour.

*

179852. Nous l'avions annoncé d'emblée : les développements de ce chapitre relatif à la « proportionnalité » de la fonction de juger strasbourgeoise se voulaient essentiellement descriptifs et tournés vers l’éclaircissement des logiques sous-jacentes à l’utilisation, par le juge européen, de la proportionnalité comme règle d’adjudication du litige.

180Reste encore à envisager, dans la dernière partie de cette étude, la question finalement centrale des objections et soutiens proprement normatifs que rencontre cette « prudence » du juge européen qui imprègne de part en part sa pratique, et qui le conduit à refuser d'engager le temps de la Convention.

Notes

1 Le présent chapitre constitue une version remaniée d'une contribution présentée lors d'un colloque organisé les 27 et 28 mai 1999 par le Séminaire Interdisciplinaire d'Études Juridiques des Facultés Universitaires Saint-Louis, et intitulée « Le temps, la proportionnalité et le juge européen des droits de l'Homme ». Cette contribution a été publiée dans Ph. GÉRARD, F. OST et M van de KERCHOVE (sous la direction de), L'accélération du temps juridique, Bruxelles, éd. des Facultés Universitaires Saint-Louis, 2000, p. 335 à 394.

2 Berlin/Heidelberg/New York, Springer Verlag, 1995.

3 Cass. R. SUNSTEIN, « Foreword. Leaving Things Undecided. The Supreme Court Terni 1995 », (101) Harvard Law Review. 1996, p. 6 : « We might describe the phenomenon of saying no more than necessary to justify an outcome, and leaving as much as possible undecided as "decisional minimalism" ». Et ce même auteur (p. 14) de caractériser les juges « minimalistes » comme ceux qui « seek to avoid broad rules and abstract theories, and attempt to focus their attention only on what is necessary to decide in particular cases », par opposition aux maximalistes, qui s'efforcent (p. 15) « to decide cases in a way that establishes broad rules for the future and [to give] deep theoretical justifications for the outcome ». Voy. également, du même auteur, One Case at a Time. Judicial Minimalism at the Supreme Court. Cambridge/Londres, Harvard University Press, 1999, spéc. p. 3 à 24.

4 Voy. infra, septième chapitre, et spécialement no 982 à 990.

5 Le terme est emprunté à V. BERGER, « Le règlement amiable devant la Cour européenne des droits de l'Homme », Protecting the Hunian Rights. The European Dimension. Mélanges en l'honneur de G.J. Wiarda, Cologne, Carl Heymans, 1988, p. 59. M. De Salvia utilise quant à lui les termes de « fonction didactique » des arrêts de la Cour européenne des droits de l'Homme (M. DE SALVIA, « L'élaboration d'un "Jus Commune" des droits de l'Homme dans la perspective de l'unité européenne. L'oeuvre accomplie par la Cour européenne des droits de l'Homme », Protecting the Hunian Rights : the European Dimension. Mélanges G.J. Wiarda. Cologne, Carl Heymans, 1988, p. 556.

6 Pour reprendre le titre de la thèse de D. d'AMBRA, L'objet de la fonction juridictionnelle : dire le droit et trancher les litiges, Paris, LGDJ, 1994.

7 Sur le thème de la pluralité des objets du litige, notamment devant la Cour européenne des droits de l'Homme, voy. O. DE SCHUTTER, Fonction de juger et droits fondamentaux. Transformation du contrôle juridictionnel dans les ordres juridiques européens et américain, Bruxelles, Bruylant, 1999, spéc. p. 18 à 24 ; id., « Les cadres du jugement juridique », Ann. dr. Lv., 1998/2, p. 182-183.

8 G. MARTY, La distinction du fait et du droit. Essai sur le pouvoir de la Cour de cassation, thèse, Paris, Sirey, 1929, cité par F. RIGAUX, La nature du contrôle de la Cour de cassation, Bruxelles, Bruylant, 1966, p. 363-368.

9 Selon que la chose jugée soit relative, dans le cadre d'un contentieux subjectif classique, ou erga omnes, dans le cadre d'un contentieux objectif de légalité ou de constitutionnalité.

10 Voy. D. d'AMBRA, L'objet de la fonction juridictionnelle op. cit., p. 296 et suiv., et spéc. p. 300.

11 Pour reprendre les termes de P. RICOEUR, Le Juste. Paris, éd. Esprit, 1995, p. 186-187. Signalons toutefois l'absence de parallélisme entre la distinction à laquelle nous nous livrons ici, d’une part, et la distinction opérée par P. Ricoeur entre « finalité courte » et « finalité longue » de l'acte de juger. La distinction à laquelle nous procéderons pour notre part nous semble correspondre à la sous-distinction opérée par P. Ricoeur au sein de ce qu’il conçoit comme « la finalité courte de l'acte de juger ».

12 E. SERVERIN, « Juridiction et jurisprudence : deux aspects de l'activité de justice », Droit et Socitété, 1993, p. 339 et suiv.

13 Sur cette notion de « pouvoir juridictionnel » par rapport à celle de « pouvoir jurisprudentiel », voy. D. LINOTTE, « Déclin du pouvoir jurisprudentiel et ascension du pouvoir juridictionnel en droit administratif », A J D A., 1980, p. 632 et suiv.

14 A. SÉRIAUX, « Les enjeux éthiques de l'activité de jurisdiction », R.R.J., 1998/2, p. 449 et suiv.

15 Ibidem, p. 455.

16 Voy. l'intéressante distinction de J. WROBLEWSKI entre raisonnement judiciaire « problem-oriented thinking » et raisonnement judiciaire « system-oriented thinking » (« Concepts of Legal System and Conceptions of Validity », Acta Universitatis Lodsiensis, 24, 1986, p. 16).

17 Pour reprendre la terminologie de F. Müller, lequel définit le « champ normatif » d'une norme comme la « portion de réalité sociale prise dans la structure fondamentale (de la norme considérée) ». F. MÜLLER, Discours de la méthode juridique, trad. de l'allemand par O. JOUANJAN, Paris, PUF, Léviathan, 1996, p. 191.

18 Voy. D. d'AMBRA, L'objet de la fonction juridictionnelle..., op. cit., p. 130.

19 Sur cette notion de « pouvoir jurisprudentiel », voy. D. LINOTTE, « Déclin... », op. cit., p. 639, qui affirme que l'oeuvre jursprudentielle est « un effort de systématisation générale tournée à la fois vers la solution du litige, mais aussi, dans un esprit pédagogique, vers l'avenir ».

20 Comprise comme l'« ensemble des règles juridiques qu'il est possible de déduire des décisions d'espèce ». M. van de KERCHOVE et F. OST, Le système juridique entre ordre et désordre. Paris, PUF, les voies du droit, 1987, p. 146.

21 Voy. sur ce point, D. d'AMBRA, L'objet (le la fonction juridictionnelle...., op. cit., p. 304 et suiv.

22 S. RIALS, « Sur une distinction contestable et un trop réel déclin », A.J.D.A., 1981, spéc. p. 116-117.

23 Voy. supra, no 400.

24 Il est bien évident que l'articulation entre « finalité de court terme » et « finalité de long terme » de l'acte de juger ne se présente pas de façon identique selon que l’on se trouve devant une juridiction inférieure ou devant une cour de cassation, dont Mme Liekendael et M. Marchal soulignaient encore récemment le rôle « quasi normatif » (« Le statut constitutionnel de la Cour de cassation », Annexe au rapport fait au nom des Commissions réunies de révision de la Constitution et de la réforme des institutions et de la justice dans le cadre de la révision de l'article 151 de la Constitution, Doc. parl. Chambre, 1997-1998, no 1675/4, p. 59).

25 Voy. en ce sens, l'évolution constatée par D. LINOTTE, « Déclin... », op. cit.

26 L.-X. SIMONEL, « Le juge et son précédent ». Gazette du Palais. 11 décembre 1999, p. 2 et suiv.

27 Voy. sur ce point F. SUDRE, « L'office du juge national au regard de la Convention européenne des droits de l'Homme », Les droits de l'Homme au seuil du troisième millénaire. Mélanges en hommage à P. Lambert, Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 829 et 830. Voy. également, infra. no 949, 951 et 959.

28 Cour eur. D.H., arrêt Cantoni c. La France du 15 novembre 1996, Rec., 1996-V, p. 1614 et suiv. Voy. également, dans un sens identique, Cour eur. D.H., arrêt Rekvényi c. La Hongrie du 20 mai 1999, non encore publié au Recueil. § 34 ; Cour eur. D.H., arrêt Öztürk c. La Turquie du 28 septembre 1999, non encore publié au Recueil, § 55.

29 Cour eur. D H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, Série A, no 25.

30 Pour une réinterprétation de cette affirmation dans le cadre de la théorie des actes de langage, voy. J.-D. MOUTON, « Les arrêts de la Cour européenne des droits de l'Homme comme actes de discours : contribution à la méthodologie de la fonction juridictionnelle », Le droit des peuples à disposer d'eux-mêmes. Mélanges offerts à C. Chaumont. Paris, Pedone, 1984, spéc. p. 422 et 430-431. À propos du passage précité de l'arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni, cet auteur constate (p. 422) : « Dans cette affirmation, en dehors de la définition de la fonction juridictionnelle courante, explicite, il y a comme l'aveu d'une fonction plus large, implicte ». Cette seconde fonction (p. 431) consiste « en un véritable développement normatif et en une tentative de faire respecter les normes, c'est-à-dire d'affirmer leur caractère exécutoire ».

31 J. WROBLEWSKI, « Concepts of Legal System... », op. cit., p. 16.

32 H. KÜTSCHER, « Méthodes d'interprétation vues par un juge à la Cour », Rencontre judiciaire et Universitaire des 27-28 novembre 1976. Publications de la Cour de Justice des Communautés Européennes, Luxembourg, 1976, p. 1-1 I.

33 H.G. SCHERMERS et R.A. LAWSON, Leading Cases of the European Court of Human Rights. Nimègue, Ars Aequi Libri, 1997, p. 49, no 2.

34 Voy. en ce sens, O. DE SCHUTTER, Fonction de juger..., op. cit., p. 893-894.

35 F. OST, « Les directives d’interprétation adoptées par la Cour européenne des droits de l'Homme. L'Esprit plutôt que la Lettre ? », Entre la Lettre et l'Esprit. Les directives d'interprétation en droit. Bruxelles, Bruylant, 1989, p. 248-249.

36 Voy. principalement, rendu sur requête individuelle, Cour eur. D.H., arrêt Guzzardi c. L'Italie du 6 novembre 1980, Série A, no 39, § 86 (en réponse à l'argument du gouvernement défendeur concernant la disparition de l'objet du litige). Voy. également, pour d'autres rappels de la jurisprudence Irlande c. Le Royaume-Uni dans le cadre de procédures initiées par requête individuelle, Cour eur D.H., arrêt Gillow c. Le Royaume-Uni du 24 novembre 1986, Série A, no 109, § 45 et Cour eur. D.H., arrêt Deweer c. la Belgique du 27 novembre 1980, Série A, no 35, §§ 37-38, renvoyant tous deux au § 154 de l'arrêt Irlande. Plus implictiment encore, voy. Cour eur. D.H., arrêt Luedicke, Belkacem et Koç c. La République Fédérale d'Allemagne du 28 novembre 1978, Série A, no 29, § 35 in fine.

37 Cour eur. D.H., arrêt Pellegrin c. La France du 8 décembre 1999, non encore publié au Recueil. Sur cet arrêt, voy. P. WACHSMANN, « Un nouveau critère de l'applicabilité de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme au contentieux de la fonction publique », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Pellegrin c. La France du 8 décembre 1999, R.T.D.H., 2000, p. 831 à 850.

38 Voy., entre autres, J.-F. FLAUSS, « Actualité de la Convention européenne des droits de l'Homme », A.J.D.A.. 1997, p. 383-384 ; ID., « Actualité de la Convention européenne des droits de l'Homme », A.J.D.A.. 1998, p. 987-988. Voy. également, D. YERNAULT, « Procession d'Echternacht à Strasbourg ? Le droit des fonctionnaires à un procès équitable et l'exercice de la puissance publique », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Neigel c. La France du 17 mars 1996, R.T.D.H., 1998, spéc. p. 336 à 338 ; P. WACHSMANN, « Un nouveau critère... », op. cit., spéc. p. 834 à 842.

39 Voy., e.a., Cour eur. D.H., arrêt Massa c. L'Italie du 20 août 1993, Série A, no 265-B, § 26.

40 Voy., par exemple, Cour eur. D.H., arrêts De Santa c. L'Italie, Lapalorcia c. L'Italie et Abenavoli c. L’Italie du 2 septembre 1997, Rec., 1997-V, respectivement p. 1663, § 18, p. 1677, § 21, et p. 1690, § 16.

41 Voy. p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Nicodemo c. L'Italie du 2 septembre 1997, Rec., 1997-V, p. 1703, § 18.

42 Voy. p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Benkessiouer c. La France du 24 août 1998, Rec., 1998-V, p. 2287, §§ 29-30 ; Cour eur. D.H., arrêt Couez c. La France du 24 août 1998, Rec., 1998V, p. 2265, § 25.

43 Il n'est cependant pas certain qu'à l'expérience, le critère « fonctionnel » sélectionné par l'arrêt Pellegrin c. La France se révélera générateur d’une casuistique moindre que celle qui caractérisait la jurisprudence antérieure. Voy. à ce titre l'opinion concordante jointe par le Juge Tulkens à Cour eur. D.H., arrêt Frydlender c. La France du 27 juin 2000, non encore publié au Recueil. Voy. également, P. WACHSMANN, « Un nouveau critère.... », op. cit., p. 847-850.

44 Voy. d'ailleurs, en ce sens, J.-F. FLAUSS, « Actualité de la Convention européenne des droits de l'Homme (novembre 1998-avril 2000) », A.J.D.A., 2000, p. 531-532.

45 Voy. supra, no 413-417.

46 Opinion dissidente jointe par l'arrêt Pellegrin c. La France du 8 décembre 1999 par MM. les juges Tulkens, Thomassen, Fischbach et Casadevall.

47 Voy., infra. no 1027.

48 Opinion séparée jointe par le Juge Traja à Cour eur. D.H., arrêt Pellegrin c. La France du 8 décembre 1999.

49 Opinion concordante jointe par le Juge Ferrari Bravo à l'arrêt Pellegrin c. La France du 8 décembre 1999.

50 Voy. infra, no 991 à 998.

51 Cette notion est inspirée du concept d'« arrêt idéal » développé par H. RASSMUSSEN, « Le juge international, en évitant de statuer, obéit-il à un devoir judiciaire fondamental ? », (29) German Yearbook of International Law, 1986, p. 252 et suiv. Cet auteur semble décrire cet « arrêt idéal » comme celui qui apporte, « en termes juridiques, une réponse définitive aux conflits sociaux, économiques et politiques soumis aux juges » (p. 253).

52 Voy. J. DE MEYER, « Quelques aspects de l’action de la Cour européenne des droits de l'Homme », Études et documents du Conseil d'État, no 41, 1989, p. 269.

53 Pour la systématisation de la notion d’« ordre public européen » et des implications qui en découlent pour l'office du juge européen des droits de l'Homme, voy. F. SUDRE, « Existe-t-il un ordre public européen ? », dans P. TAVERNIER (sous la direction de), Quelle Europe pour les droits de l'Homme ? La Cour de Strasbourg et la réalisation d'une « Union plus étroite ». 35 années de jurisprudence (1959-1994). Bruxelles, Bruylant, 1996, p. 39 à 80. Voy. également, W.J. GANSHOF van der MEERSCH, « L'ordre public et les droits de l'Homme », J.T., 1968, p. 662 et note 95. Voy. enfin, pour une mise en corrélation de la visée pédagogique des décisions strasbourgeoises avec l'édification d'un « ordre public européen », l'opinion dissidente jointe par M. le Juge Jambrek à Cour eur. D.H., arrêt Fischer c. L'Autriche du 26 avril 1995, Série A, no 312.

54 Voy. p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Deweer c. La Belgique du 27 février 1980, Série A, no 35. Pour une mise en corrélation d'un tel phénomène avec le rôle pédagogique de la Cour, voy. G. MALINVERNI, « La Convention européenne des droits de l’Homme et son interprète principal », dans P. ZEN-RUFFINEN et A. AUER (sous la direction de), De la Constitution. Études en l'honneur de J.-F. Aubert, Bâle/Francfort-sur-le-Main, Helbing & Lichtenhan, 1996, p. 412. Comp. cependant, Cour eur. D.H., arrêt Scherer c. La Suisse du 25 mars 1994, Série A, no 287 ; Cour eur. D.H., arrêt Baegen c. Les Pays-Bas du 27 octobre 1995, Série A, no 327-B.

55 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Guzzardi c. L'Italie du 6 novembre 1980, op. cit., § 86. Voy. également, Comm. eur. D.H., req. no 9214/80, 9473/81 et 9474/81, rapport Abdulaziz, Cabales et Balkandali c. Le Royaume-Uni du 12 mai 1983, Série B, no 94, p. 56, § 119 (à propos d'une distinction de traitement dans les règles britanniques relatives à l'immigration).

56 Voy. par exemple, Cour eur. D.H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, op. cit., § 154 ; Cour eur. D.H., arrêt A. c. Le Royaume-Uni du 23 septembre 1998, Rec., 1998-VI, p. 2692 et suiv., § 19.

57 Voy. infra, no 834-843.

58 Il n'en va pas différemment du relatif « désintérêt » que manifesterait le requérant, dans le cadre de ses écrits de procédure ou à l'audience, vis-à-vis de tout ou partie des griefs qu'il avait soulevé dans sa requête initiale : voy. Cour eur. D.H., arrêt Axen c. La République Fédérale d'Allemagne du 8 décembre 1983, Série A, no 72, § 24. Comp. néanmoins Cour eur. D.H., arrêt Amann c. La Suisse du 16 février 2000, non encore publié au Recueil, §§ 83-84 (où la Cour prend acte du fait que le requérant n'a pas renoncé à son grief pour examiner celui-ci. Est-ce à dire, a contrario, qu'en cas de renonciation, ledit examen aurait pu (dû ?) ne pas avoir lieu ?).

59 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Guerra c. L'Italie du 19 février 1998, Rec., 1998I, p. 210 et suiv., § 44.

60 Voy. en ce sens, ibidem. § 44.

61 Voy. p. ex. Cour eur. D.H., arrêt Young, James et Webster c. Le Royaume-Uni du 13 août 1981, Série A, no 44.

62 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Larkos c. Chypre du 18 février 1999, non encore publié au Recueil, § 21 ; Cour eur. D.H., arrêt Perks et autres c. Le Royaume-Uni du 12 octobre 1999, non encore publié au Recueil, § 51 ; Cour eur. D.H., arrêt Erdagöz. c. La Turquie du 22 octobre 1997, Rec., 1997-VI, p. 2311, §36. L'attitude la la Cour est toutefois différente lorsque les deux parties au litige demandent ou acceptent de limiter l'objet de celui-ci. Voy. infra, no 831 à 833.

63 Voy. sur ce point, F. RIGAUX, La loi des juges, Paris, O. Jacob, 1997, p. 131-132 et 226.

64 Opinion concordante jointe par le juge Conforti à Cour eur. D.H., arrêt Witold Litwa c. La Pologne du 4 avril 2000, non encore publié au Recueil.

65 Voy. infra, no 981 et suiv.

66 Cour eur. D.H., arrêt Kudla c. La Pologne du 28 octobre 2000, non encore publié. L'affaire soulevait la question de savoir si l'article 13 consacre le droit à un recours effectif en cas de violation alléguée de la garantie du délai raisonnable. Ensuite d'économies de procédure « macroscopiques » (sur ce concept, voy. infra. no 820-827) et de règlements amiables, la Cour était jusqu'alors parvenue à ne pas statuer sur la question (voy. Cour eur. D.H., arrêt Pizzetti c. L'Italie du 26 février 1993, Série A, no 257-C, § 21 ; Cour eur. D.H., arrêt Bouilly c. La France du 7 décembre 1999, non encore publié au Recueil. § 27 ; Cour eur. D H., arrêt Tripodi c. L'Italie du 25 janvier 2000, non encore publié au Recueil, § 15 ; Cour eur. D.H., arrêt Mikulski c. La Pologne du 6 juin 2000, non encore publié au Recueil. § 22). Dans l'arrêt Kudla c. La Pologne, la Cour résolut par contre de renoncer à ses habitudes « minimalistes » et de trancher le point de droit litigieux, actant notamment du nombre sans cesse croissant de requêtes alléguant un manquement ù l'exigence du délai raisonnable (§§ 147-148).

67 W. VAN GERVEN parle à ce sujet d'« effectgerichte interpretatie »(« Creative rechtsspraak », R.W., 1997-1998, p. 217-219). Voy., dans la doctrine germanique M. HENSCHE, « Probleme einer folgenorienterten Rechtsanwendung », Rechtstheorie, no 29, 1998, p. 103-120.

68 Voy. p. ex. F. DELPÉRÉE, « Quelques propos sur la justice et la politique », J.T., 1997, p. 75.

69 P. MARTENS, « Le métier de juge constitutionnel », dans F. DELPÉRÉE et P. FOUCHER (sous la direction de), La saisine du juge constitutionnel. Aspects de droit comparé, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 38.

70 Voy. sur ce point, W. VAN GERVEN, « Creatieve rechtsspraak », op. cit., p. 217-219 ; H. RASSMUSSEN, « Le juge international... », op. cit., p. 266-269. Pour un exemple récent, voy. C.J.C.E., C-415/93, arrêt Union royale des sociétés de football association ASBL e.a. c. Jean-Marc Bosman e.a. du 15 décembre 1995, Rec., 1995, p. I-4921 et suiv., ici pt. 77.

71 Cour eur. D.H., arrêt Marckx c. La Belgique du 13 juin 1979, Série A, no 31, § 58.

72 Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Norris c. L'Irlande du 16 octobre 1988, Série A, no 142, § 50.

73 Cour eur. D.H., arrêt Marckx c. La Belgique du 13 juin 1979, op. cit., § 58.

74 Quoique le débat entre parties soit parfois très nourri sur ce thème. Voy. Cour eur. D.H., arrêt Matthews c. Le Royaume-Uni du 18 février 1999, non encore publié au Recueil, §§ 60 et 61.

75 Voy. notamment l'opinion concordante jointe par le juge Martens à l'arrêt Fey c. L'Autriche du 24 février 1993 (Série A, no 255-A) laquelle traduit la crainte qu'une conception trop rigide de la garantie de l'impartialité inscrite à l'article 6, telle celle qui prévalut dans les affaires Piersack c. Lu Belgique et De Cuhher c. Lu Belgique, ne mette en péril le fonctionnement de certaines juridictions nationales. Voy. également l’opinion dissidente jointe par le juge Jambrek à Cour eur. D.H., arrêt Loizidou c. Lu Turquie du 18 décembre 1996, Rec., 1996-VI, p. 2216 et suiv., ainsi que l'opinion dissidente jointe par les juges Pettiti et Valticos à l'arrêt Burghartz c. Lu Suisse du 22 février 1994 (Série A, no 280-B, p. 33, pt. 2).

76 Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Piersack c. Lu Belgique du 1er octobre 1982, Série A, no 53, § 30 (écartement d'une interprétation trop formaliste de l'article 6 au nom du fait qu'elle aboutirait à « un bouleversement du système judiciaire de plusieurs États contractants ») ; Cour eur. D.H., arrêt Niemetz c. L'Allemagne du 16 décembre 1992, Série A, no 251-B, § 31 (constat selon lequel l'extension de la notion de domicile de l'article 8 aux locaux professionnels ne « briderait pas indûment les États contractants » eu égard à la possibilité de restriction stipulée par l'article 8, § 2). Voy. enfin, le conséquentialisme dont fait montre la Cour dans l'interprétation du mot « loi » à l'occasion de l'arrêt Kruslin c. Lu France du 24 avril 1990, Série A, no 176-A, § 29 : « À négliger (le rôle que la jurisprudence joue comme source du droit), (la Cour) ne minerait guère moins le système juridique des États "continentaux" que son arrêt Sunday Times du 26 avril 1979 n'eût "frappé à la base" celui du Royaume-Uni s'il avait écarté la common law de la notion de "loi" (série A no 30, p. 30, § 47) ».

77 Voy. supra. no 321 à 324.

78 Voy. tout particulièrement, Comm. eur. D.H., req. no 8848/80, rapport Benthem c. Les Pays-Bas du 8 octobre 1983, Série B, vol 80, p. 35, § 93 (à propos de l’extension de l'applicabilité de l'article 6 à la matière administrative) : « Il est un fait que les systèmes juridiques de nombre d’États contractants reposent encore essentiellement sur la distinction entre droit privé et droit public, et s'il est normal que les conflits concernant les rapports de droit privé relèvent des tribunaux, bien souvent les actes de l'administration ne sont pas soumis au contrôle juridictionnel ou ne le sont que dans une mesure limitée. Telle est la situation en droit dans bon nombre d'États contractants et il est clair que si l'article 6, § 1 devait s'appliquer à diverses questions relevant de la compétence de l'administration, cela pourrait avoir de grandes répercussions sur des aspects fondamentaux de l'ordre juridique interne ». Par conséquent, la Commission estime qu'il lui faille faire preuve de « circonspection » (§ 94). Voy. également, Comm. eur. D.H., req. no 1474/62, 1677/62, 1769/63, 1944/63, 2126/64, rapport dans l'affaire linguistique belge du 27 juin 1966, Série B, vol. I, p. 275 : « (...) La Commission ne croit pas pouvoir admettre le principe d'après lequel on devrait exclure toute interprétation de la Convention qui aboutirait à un bouleversement imprévu des traditions politiques et juridiques de l'un des États signataire (...) De l'avis de la Commission, la circonstance qu'il s'agirait d'une législation réglant une matière importante de la vie politique et juridique de l'État en cause, ne militerait pas en faveur du principe d'interprétation proposé par le gouvernement belge. Ce principe ne pourrait trouver son application que si l'on se trouvait en présence d'une législation consacrant un régime traditionnellement appliqué dans l'ensemble ou la majorité des Etals signataires (...) » (C’est nous qui soulignons).

79 Voy. supra. no 726.

80 Voy. l'opinion dissidente jointe par M. Martinez à Comm. eur. D.H., req. no 11152/84, rapport Ciulla c. L'Italie du 8 mai 1987, Série A, no 148, p. 30 : « Je pense que l'application du droit ne peut se faire sans tenir compte des répercussions que la solution choisie aura dans la société. C'est pourquoi on met souvent en relief que la méthode du juriste n'est pas un exercice académique basé sur la logique des concepts car la logique du droit n’est pas la logique mathématique mais la logique de ce qui est raisonnable ».

81 Voy., plus ou moins en ce sens, E. LAMBERT, Les effets des arrêts de la Cour européenne des droits de l'Homme. Contribution à une approche pluraliste du droit européen des droits de l'Homme, Bruxelles, Bruylant, 1999, p. 300.

82 Voy. supra, no 733.

83 F. RIGAUX, « Interprétation consensuelle et interprétation évolutive », L'interprétation de la Convention européenne des droits de l'Homme. Actes du colloque des 13 et 14 mars 1998 organisé par l'Institut de droit européen des droits de l'Homme de la Faculté de droit de l'Université de Montpellier 1, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 59 à 62.

84 Comp. en effet, V. CLAUDE, L'interprétation consensuelle de la Convention européenne des droits de l'Homme, Mémoire de DEA de droit communautaire sous la dir. de F. Sudre, Institut de droit européen des droits de l'Homme de l'Université de Montpellier 1, 1998, p. 60 à 66.

85 F. RIGAUX, « Interprétation consensuelle... », op. cit.. p. 61.

86 Cour eur. D.H., arrêt Marckx c. Le Royaume-Uni du 13 juin 1979, op. cil.

87 Ibidem, §§ 20 et 21.

88 Cour eur. D.H., arrêt Mazurek c. La France du 1er février 2000, non encore publié au Recueil. Dans un rapport de mai 1990, le Conseil d'État français avait estimé que le statut successoral de l'enfant adultérin était contraire à la Convention européenne des droits de l'Homme (§ 19). Un projet de loi de décembre 1991, demeuré sans suite, visait à l'égalisation des statuts (§ 20). Dans un rapport de 1998 commandé par le Garde des Sceaux, la sociologue I. Théry critiquait l'inégalité dont étaient victimes les enfants adultérins (§21). Enfin, le rapport d'un groupe de travail mis en place par le Ministère de la justice proposait d'abroger la limitation à la vocation successorale de l'enfant adultérin (§ 22). Pour motiver la condamnation prononcée sous l'angle des articles 14 et 1er du premier protocole additionnel, la Cour s'appuiera sur une « évolution » observable dans la perception de l’égalité des filiations (§ 52), ladite évolution étant au demeurant attestée par les circonstances mentionnées aux §§ 19, 20, 21 et 22 de l'arrêt.

89 Cour eur. D.H., arrêt Dudgeon c. Le Royaume-Uni du 22 octobre 1981, Série A, no 45.

90 Ibidem. § 15.

91 Cour eur. D.H., arrêt Tyrer c. Le Royaume-Uni du 25 avril 1978, Série A, no 26.

92 Ibidem. § 15.

93 Cour eur. D.H., arrêt F. c. La Suisse du 18 décembre 1987, Série A, no 128. Un goupe d'étude sur la réforme partielle du droit de la famille avait déjà, en 1965, émit des critiques à l'endroit de l'interdiction de remariage stipulée par l'article 150 du Code civil (§ 25). Le Comité d'experts sur la réforme du droit de la famille avait réitéré ces critiques en 1974-1976 (§25). La « perche »> ainsi tendue fut saisie par la Cour à l'appui de sa condamnation du système en vigueur (voy. en effet, § 36). Comp. cependant l'analyse de F. RIGAUX, « Interprétation consensuelle... », op. cit., p. 61.

94 Cour eur. D.H., arrêt Inze c. L'Autriche du 28 octobre 1987, Série A, no 126, § 44. Voy. supra, no 260 et 269.

95 Cour eur. D.H., arrêt Airey c. L'Irlande du 9 octobre 1979, Série A, no 32. Un Comité d'experts avait recommandé l'introduction de l'assistance judiciaire, notamment dans le contentieux de la séparation des époux (§ 11). L’agent du gouvernement irlandais, à l'audience du 22 février 1979, avait informé la Cour que le gouvernement irlandais avait pris la décision de principe d'introduire l'assistance judiciaire dans le droit de la famille, et espérait que les mesures nécessaires seraient prises avant la fin de l'année 1979. La Cour (§26, al. 4), prit argument de ces perches tendues.

96 Cour eur. DHL, arrêt Johnston c. L'Irlande du 18 décembre 1986, Série A, no 112. En 1986, le ministre de la justice avait déposé devant les chambres un projet de loi tendant, en substance, à égaliser les situations respectives des enfants nés dans et hors le cadre du mariage (§ 36). Cette donnée fut mobilisée par la Cour à l'appui de son assertion concernant l'existence d'un consensus européen sur l'égalisation des statuts (voy. §§ 74-75).

97 Voy, pour de tels cas exceptionnels, Cour eur. D.H., arrêt Thorgeir Thorgeirson c. L'Islande du 25 juin 1992 (Série A, no 239) où la Cour ne prit pas argument de la modification de la loi incriminée (§ 42) pour constater une violation de l'article 6 (§§ 48 et 52 et suiv.) ; Cour eur. D.H., arrêt Petrovic c. L'Autriche du 27 mars 1998, Rec.. 1998-II, p. 579 et suiv. ; Cour eur. D.H., arrêt Rasmussen c. Le Danemark du 28 novembre 1984, Série A, no 87 ; Cour eur. D.H., arrêt Ahdulaziz. Cabales et Balkandali c. Le Royaume-Uni du 28 mai 1985, op. cit., § 88 ; Cour eur. D.H., arrêt Ashingdane c. Le Royaume-Uni du 28 mai 1985, Série A, no 93, § 59.

98 Cour eur. D.H., arrêt Findlay c. Le Royaume-Uni du 25 février 1997, Rec., 1997-I, p. 63 et suiv., §§ 66-67 ; Cour eur. D.H., arrêt Assenov c. La Bulgarie du 28 octobre 1998, Rec., 1998VIII, p. 3264 et suiv., § 163 (modification législative) ; Cour eur. D.H., arrêt Funke c. La France du 25 février 1993, Série A, no 256-A, §57 (modification législative) ; Cour eur. D.H., arrêt Valenzuela Contreras c. L'Espagne du 30 juillet 1998, Rec., 1998-V, p. 1909 et suivantes, §§31 et suiv. (modification législative) ; Cour eur. D.H., arrêt Dombo Beheer NV c. Les Pays-Bas du 27 octobre 1993, Série A, no 274, §§ 27 et suiv. et 31 ; Cour eur. DHL, arrêt Van Den Hurk c. Les Pays-Bas du 19 avril 1994, Série A, no 288, § 39 (modification législative) ; Cour eur. D.H., arrêt Tolstoy Miloslavsky c. Le Royaume-Uni du 13 juillet 1995, Série A, no 316-B, §§ 27-28 et 50 (modification législative et mouvement de critique jurisprudentiel) ; Cour eur. D.H., arrêt Hentrich c. La France du 22 septembre 1994, Série A, no 296-A, §§ 20 à 23 et 42 (modification législative et évolution jurisprudentielle) ; Cour eur. D.H., arrêt Vacher c. La France du 17 décembre 1996, Rec., 1996-VI, p. 2138 et suiv., §§ 13 et 29 ; Cour eur. D.H., arrêt Perks et autres c. Le RoyaumeUni du 12 octobre 1999, non encore publié au Recueil. §§ 45-46 (modification législative et acquiescement) ; Cour eur. D.H., arrêt Winterwerp c. Les Pays-Bas du 24 octobre 1979, Série A, no 33, § 22 (modification législative en cours d'adoption) ; Cour eur. D.H., arrêt X et Y c. Les PaysBas du 26 mars 1985, Série A, no 91, § 17 (modification législative en cours) ; Cour eur. D.H., arrêt Steel et autres c. Le Royaume-Uni du 23 septembre 1998, Rec., 1998-VII, pp. 2719 et suiv., § 37 (rapport de la Law Commission stigmatisant le caractère trop vague et imprécis du fondement normatif des ingérences querellées) ; Cour eur. D.H., arrêt Hashman et Harrup c. Le Royaume-Uni du 25 novembre 1999, non encore publié au Recueil. § 19 (idem) ; Cour eur. D.H., arrêt Curley c. Le Royaume-Uni du 28 mars 2000, non encore publié au Recueil, §§ 25-26 ; Cour eur. D.H., arrêt Gaygusuz c. L'Autriche du 16 septembre 1996, Rec., 1996-1V, p. 1219 et suiv., § 22 (modification législative) ; Cour eur. D.H., arrêt Immobiliare Suffi c. L'Italie du 28 juillet 1999, non encore publié au Recueil, § 33 ; Cour eur. D.H., arrêt Khan c. Le Royaume-Uni du 12 mai 2000, non encore publié au Recueil, §§ 21 et 27 ; Cour eur. D.H., arrêt Buscarini c. San-Marin du 18 février 1999, non encore publié au Recueil ; Cour eur. D.H., arrêt Tierce et autres c. Saint-Marin du 25 juillet 2000, non encore publié au Recueil ; Cour eur. D.H., arrêt Camp et Bourimi c. Les Pays-Bas du 3 octobre 2000, non encore publié au Recueil, §§ 19 (modification législative), 32 (argument du Gouvernement) et 38-39 (position de la Cour).

99 Voy., p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, op. cit. (acquiescement à certaines violations de l'article 3) ; Cour eur. D.H., arrêt A c. Le Royaume-Uni du 23 septembre 1998, op. cit. (acquiesement à la violation de l'article 3) ; Cour eur. D.H., arrêt Young, James et Webster c. Le Royaume-Uni du 13 août 1981, Série A, no 44 (acquiescement à la violation de l'article 11) ; Cour eur. D.H., arrêt Gillow c. Le Royaume-Uni du 24 novembre 1986, op. cit. (acquiescement à la violation de l'article 8) ; Cour eur. D.H., arrêt Messina (2) c. L'Italie du 28 septembre 2000, non encore publié au Recueil, §§ 77 (acquiescement) et 82 (condamnation).

100 Cour eur.D.H., arrêt Cöeme et autres c. La Belgique du 22 juin 2000, non encore publié au Recueil, § 107.

101 Cour eur. D.H., arrêt Van Den Hurk c. Les Pays-Bas du 19 février 1994, op. cit.

102 Voy. supra, no 340-341.

103 Voy. en ce sens, les remarques de H.G. SCHERMERS et R.A. LAWSON, Leading Cases of the European Court on Human Rights, Nimègue, Ars Aequi Libri, 1997, p. 561-562.

104 Voy. en ce sens l’opinion concordante jointe par M. le juge Ryssdal ; l'opinion dissidente jointe par M. le Juge Foighel ; l'opinion dissidente jointe par M. le juge Misfud Bonnici.

105 Pourtant ardent défenseur du contrôle exercé in abstracto à des fins de sécurité juridique, le juge Martens affirmait que dans l'affaire sub judice, c'est la qualité même de « victime » du requérant qui aurait pu être mise en cause, d'office, par la Cour.

106 Comp. les explications fournies de cette anomalie par H.G. SCHERMERS et R.A. LAWSON, op. cil., p. 562.

107 Cour eur. D.H., arrêt Van Den Hurle c. Les Pays-Bas du 19 février 1994, op. cit., § 39.

108 Voy. à sujet l'« economy of reasoning » décrite par J.G. MERRILS, The Development of International Law by the European Court of Human Rights. Manchester, Manchester University Press, 1993, p. 36-38.

109 Voy. également, en ce sens, W.J GANSHOF van der MEERSCH, « Les méthodes d’interprétation de la Cour européenne des droits de l'Homme », dans D. TURP et G. BEAUDOIN (sous la direction de), Perspectives canadiennes et européennes des droits de l'Homme, Cowansville, éd. Y. Blais, 1986, p. 192.

110 M.-A. EISSEN, « La Cour européenne des droits de l'Homme », R.D.P., 1986, p. 582. Voy. déjà, en 1977, M.-A. EISSEN, « La présentation de la preuve dans la jurisprudence et la pratique de la Cour européenne des droits de l'Homme 7 », La présentation de la preuve et la sauvegarde des libertés individuelles, Bruxelles, Bruylant, 1977, p. 191.

111 P. MAHONEY, « Judicial Activism and Judicial Self-Restraint in (he European Court of Human Rights : Two Sides of the Same Coin », H.R.L.J., 1990, p. 77 (C'est nous qui soulignons). Voy. également, p. 87.

112 Voy. encore, Y.S. KLERK, Het E.C.R.M.-Toezichtmechanisme. Verleden, Heden en Toekomst, Nimègue, Ars Aequi Libri, 1995, p. 231. Adde, F. MATSCHER, « Les contraintes de l'interprétation juridictionnelle. Les méthodes d'interprétation de la Convention européenne », L'interprétation de la Convention européenne..., op. cit., p. 16 ; id., « Die Begrundung... », op. cit., p. 505 et suiv ; id., « Idéalisme et réalisme dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme », dans F. MATSCHER, H. PETZOLD, P. MAHONEY et L. WILDHABER (sous la direction de), Protection des droits de l'Homme : la perspective européenne. Mélanges R. Ryssdal, Cologne, Carl Heymans, 2000, p. 498, citant lui-même l'ancien président de la Cour R. Ryssdal (note infrapaginale no 62). Voy. enfin, E.A. ALKEMA, « De Europese Conventie : begin van een Europese Constitutie ? », dans A.W. HERRINGA, J.G.C. SCHOKKENBROEK et J. van der VELDE (sous la direction de), 40 jaar Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens, Leiden, 4 nov. 1990, p. 330 et 346.

113 J. CALLEWAERT, « Article 45 », dans L.-E. PETTITI, E. DECAUX et P.-H. IMBERT (sous la direction de), La Convention européenne des droits de l'Homme. Commentaire article par article, Paris, Economica, 1995, p. 775.

114 Voy. supra, no 236.

115 Voy. supra, quatrième chapitre, et spéc. no 664 à 667.

116 L'on pourrait encore mentionner l’habitude du juge européen consistant à assortir ses dicta relativement généraux et abstraits d'une incise « en principe », laquelle renvoie logiquement à une possibilité d'exceptions que ce juge s'abstient de définir. Voy. supra. no 164, nos réflexions critiques à propos de la jurisprudence relative à la compatibilité avec l'article 3 des « brutalités policières ». Voy. également, l'opinion concordante jointe par le juge De Meyer à Cour eur. D.H., arrêt Nideröst-Huber c. La Suisse du 18 février 1997, Rec., 1997-I, p. 101 et suiv.

117 C. WARBRICK, « Coherence and the European Court of the Human Rights : the Adjudicative Background of the Soering Case », (11) Michigan Journal of international Law, 1990, p. 1080 (« Court's reluctance to engage in theoretical or conceptual reasoning ») et 1096 (« aversion to theory »).

118 Sur la préférence de la Cour à l'égard de l'incrémentalisme pour les besoins de la définition des « doctrines » de la Convention, voy. P. MAHONEY, « Judicial Activism... », op. cit., P 77.

119 Cour eur. D.H., arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, Série A, no 18, § 39.

120 Cour eur. D.H., arrêt Deweer c. La Belgique du 27 février 1980, Série A, no 35, § 49. Le refus fut ici étendu, de manière plus générale, à la mise sur pied d'une théorie relative aux limitations du droit d'accès à un tribunal.

121 Ibidem. § 38, renvoyant au § 154 de l'arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978.

122 Cour eur. D.H., arrêt Pattform « Artze für das Leben » c. L'Autriche du 21 juin 1988, Série A, no 139, § 31.

123 Comme si le refus de doctrine, loin d'être une simple mauvaise habitude, s'élevait au rang de véritable norme coutumière.

124 Un tel raisonnement consiste à ne pas trancher la question de la validité substantielle de la renonciation, en constatant que de toute façon, les conditions formelles de validité du consentement du de cujus ne sont pas réunies. Voy., à propos du droit de prendre part à l’audience, implicitement consacré par l’article 6, Cour eur. D.H., arrêt Colozza c. L'Italie du 12 février 1985, Série A, no 89, § 28 ; Cour eur. D.H., arrêt T. c. L'Italie du 12 octobre 1992, Série A, no 245-C, § 27. Voy. également, pour un raisonnement plus ou moins identique, Cour eur. D.H., arrêt Barbera. Messegué et Jabardo c. L'Espagne du 6 décembre 1988, Série A, no 146, § 82. Dans l’arrêt Pfeifer et Plankl c. L’Autriche du 25 février 1992 (Série A, no 227, §§ 37 et 39), la Cour utilisa cette même technique de raisonnement pour éviter de se prononcer sur la validité substantielle d’une renonciation à la garantie d’impartialité. Quoique non dépourvu de toute ambiguïté (comp. en effet les §§ 30 et 34), il semble que l’arrêt Bulut c. L'Autriche du 22 février 1996 (Rec., 1996-II, p 346 et suiv.) ait répondu à cette question de manière affirmative. L’arrêt M.S. c. La Suède du 27 août 1997 (Rec., 1997-IV, p. 1437 et suiv.) laisse pareillement sans réponse la question de la validité substantielle d’une renonciation au droit au respect de la vie privée garanti par l’article 8, en se bornant à constater qu’en toute hypothèse, ladite renonciation était in casu non univoque. Toujours à propos de l'article 8, voy. également, sans davantage de prise de position, Cour eur. D.H., arrêt Smith et Grady c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1999, non encore publié au Recueil. § 71. Voy. enfin, à propos de l'article 5, Cour eur. D.H., arrêt Schöps c. LAllemagne du 13 février 2001, non encore publié au Recueil, § 48.

125 Tout juste ressort-il clairement que le droit à la publicité des débats, tel que déduit de l’article 6, est susceptible de faire l’objet d’une renonciation valable de la part de son titulaire (voy. en ce sens Cour eur. D.H., arrêt Albert et Lecompte c. La Belgique du 10 février 1983, Série A, 58, § 35). Il en va de même du « droit à un tribunal » (voy. Cour eur. D.H., arrêt Deweer c. La Belgique du 27 février 1980, Série A, no 35, § 49). Par contre, le droit à la sureté ne saurait quant à lui faire l’objet d’une renonciation valable (voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt De Wilde. Ooms et Versyp du 18 juin 1971, Série A, no 12, § 65). Pour le reste, le seul enseignement que livre la jurisprudence strasbourgeoise est celui —peu éclairant ! — de l’arrêt Albert et Lecompte du 10 février 1983 (précité, § 35) : « Sans doute la nature de certains des droits garantis par la Convention exclut-elle un abandon de la faculté de les exercer (....). Mais il n’en va pas de même pour certains autres ». Pour une étude de la renonciation aux droits garantis par la Convention européenne des droits de l’Homme, voy. S. VAN DROOGHENBROECK, obs. sous Cass., 14 mars 1991, in O. DE SCHUTTER et S. VAN DROOGHENBROECK, Le droit international des droits de l'Homme, Bruxelles, Larcier, coll. Les grands arrêts de la jurisprudence belge, 1999, p. 131 à 137 ; P. FRUMER, La renonciation aux droits et libertés dans le système de la Convention européenne des droits de l'Homme, thèse, Université Libre de Bruxelles, décembre 1999, version ronéo.

126 Voy. également, pour un constat identique, H.G. SCHERMERS et R.A. LAWSON, Leading Cases..., op. cit., p. 637. De manière beaucoup plus approfondie, voy. les conclusions de P. FRUMER, ibidem, p. 504 à 508.

127 Cour eur. D.H., arrêt Benthem c. Les Pays-Bas du 23 octobre 1985, Série A, no 97, § 35.

128 Cour eur. D.H., arrêt Deumeland c. L'Allemagne du 29 mai 1986, Série A, no 100.

129 Voy. en effet, la position de MM. Danelius et Melchior, délégués de la Commission devant la Cour à l’occasion de l'arrêt Benthem précité. Voy. également le rapport de la Commission lui-même (req. no 8848/80, 8 octobre 1983, Série B, vol. 80, § 91) : « Les décisions rendues par la Cour (...) conduisent à considérer maintenant comme relevant du domaine d'application de l'article 6, § 1, certains domaines importants de l’administration publique qui ont des répercussions importantes sur leur droit privé. Néanmoins, il subsiste une grande incertitude sur l'étendue exacte du domaine d’application de l'article 6, § 1 et les Etats contractants ont besoin de directives complémentaires dans une matière qui, pour beaucoup d'entre eux, a un impact sur leur ordre juridique interne ». (C'est nous qui soulignons).

130 Voy. déjà, dès avant les arrêts Benthem et Deumeland. l'opinion dissidente jointe par le Juge Matscher à Coureur. D.H., arrêt Le Compte, Van Leuven et De Meyere du 23 juin 1981, Série A, no 43 (à propos des critères retenus par la Cour pour déterminer l’existence d’une « contestation sur des droits et obligations de caractère civil » au sens de l’article 6, § 1) : « De telles formules ne sont appropriées ni pour servir de guide aux Etats contractants en vue d'adapter leurs législations aux exigences des organes de la Convention, ni pour éclairer les justiciables sur les chances d'une requête. En somme, elles ne favorisent pas la sécurité juridique, principe qui, à juste titre, a été maintes fois invoqué dans les arrêts de la Cour ».

131 Voy. en ce sens, P. van DIJK. « Access to Court », dans RstJ. MACDONALD, F. MATSCHER et H. PETZOLD (sous la direction de), The European System for the Protection of Human Rights. Londres/La Haye/BostonMartinus Nijhoff Publishers, 1993, p. 351. Voy. également, V. BERGER, « La nouvelle Cour européenne des droits de l'Homme : d’une jurisprudence à l'autre », Mélanges en hommage à L.-E. Pettiti, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 138.

132 Voy. supra. no 777.

133 Cour eur. D.H., arrêt Sigurdur A. Sigurjonsson c. L'Islande du 30 juin 1993, Série A, no 264.

134 Cour eur. D.H., arrêt Young. James et Webster c. Le Royaume-Uni du 13 août 1981, op. cit., § 52.

135 Cour eur. D.H., arrêt Sibson c. Le Royaume-Uni du 30 avril 1993, Série A, no 258-A.

136 Cour eur. D.H., arrêt Sigurdur A. Sigurjonsson c. L'Islande du 30 juin 1993, op. cit., § 35.

137 Ibidem. § 35.

138 Voy. en ce sens l'opinion dissidente du juge Martens, à laquelle se rallie le juge Matscher, jointe à l’arrêt Gustafsson c. La Suède du 25 avril 1996, op. cit., pt. 7.

139 Cour eur. D.H., arrêt Murray c. Le Royaume-Uni du 8 février 1996, Rec., 1996-I, p. 30 et suiv., § 47. Auparavant, l'arrêt Funke c. La France du 25 février 1993 (Série A, no 256-A, § 44) n'avait pas laissé entendre qu'une restriction au droit au silence fut possible (voy. sur ce point, M. NÈVE et A. SADZOT, obs sous Cour eur. D.H., arrêt Murray c. Le Royaume-Uni du 8 février 1996, J.L.M.B., 1997, p. 466).

140 Cour eur. D.H., arrêt Saunders c. Le Royaume-Uni du 17 décembre 1996, Rec.. 1996VI, p. 2004 et suiv., § 74.

141 Cour eur. D.H., arrêt Condron c. Le Royaume-Uni du 2 mai 2000, non encore publié au Recueil, § 55.

142 Cour eur. D.H., arrêt Averill c. Le Royaume-Uni du 6 juin 2000, non encore publié au Recueil, § 42.

143 Cour eur. D.H., arrêt Rekvényi c. La Hongrie du 20 mai 1999, non encore publié au Recueil, (voy. sur ce point, supra, no 578-579). Notons que l’on se trouve ici à cheval sur la technique du « refus d'interprétation » et celle de l'« hypothèse de travail », ci-après analysée.

144 Sur cette question et la jurisprudence de la Commission à laquelle elle donna lieu, voy. P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Londres/La Haye/Boston, Kluwer, 3ème éd., 1998, p. 544-546.

145 Cour eur. D.H., arrêt Thlimmenos c. La Grèce du 6 avril 2000, non encore publié au Recueil. L'affaire prend son origine dans le refus par les autorités grecques de nommer le requérant, témoin de Jéhovah, à la profession d'expert-comptable, et ce, motif déduit de la condamnation pénale qu'il avait précédemment encourue pour avoir refusé de porter les armes. La Cour examina tout d'abord le grief tiré de la violation des articles 14 et 9 combinés. Sur base de diverses considérations, elle estima que l'article 14 pouvait trouver à s'appliquer en l'espèce, dès lors que la situation litigieuse « tombait sous l'empire de l'article 9 ». Toutefois, elle précisa immédiatement que (§ 43) : « Pour parvenir à cette conclusion, la Cour, contrairement à la Commission, juge inutile de rechercher si la condamnation initiale du requérant et le refus ultérieur des autorités de procéder à sa nomination s’analysent en une ingérence dans l’exercice de ses droits au titre de l’article 9 § 1. En particulier, la Cour n'est pas tenue de se pencher en l'espèce sur la question de savoir si, nonobstant le libellé de l'article 4 § 3 b), le fait d'infliger de telles sanctions à des objecteurs de conscience refusant d'effectuer leur service militaire peut en soi enfreindre le droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion consacré par l'article 9 § 1 ». La question non résolue était toutefois appelée à resurgir à l’occasion de l'examen ultérieur (la Cour avait précédemment conclu à la violation de l’article 14) de la violation de l'article 9 considéré isolément. Le requérant (§ 50) insitait vivement sur la nécessité d'une prise de position de la Cour quant à ce second grief, afin que puisse être opéré, à la lumière des conceptions actuelles, un revirement de jurisprudence par rapport aux décisions anciennes adoptées par la Commission sur ce thème. Toutefois, la Cour estima que la conclusion préalable de violation de l'article 14 la dispensait de se prononcer sur le terrain de l'article 9 considéré isolément (§ 53).

146 Voy., en ce qui concerne la notion de « vie privée », Cour eur. D.H., arrêt Niemietz c. L'Allemagne du 16 décembre 1992, op. cit., § 29. À propos de l'inclusion de la publicité dans le champ d'application de l'article 10, voy. Cour eur. D.H., arrêt Barthold c. La République Fédérale d'Allemagne du 25 mars 1985, Série A, no 90, § 42, ainsi que la critique adressée à cet arrêt par le Juge Pettiti dans son opinion concordante. À propos de l'applicabilité de l’article 6, § 2, à d'autres autorités que le juge pénal, Cour eur. D.H., arrêt Sekanina c. L'Autriche du 25 août 1993, Série A, no 266-A, 21 et 22. À propos de l'applicabilité de l'article 6 à la phase préparatoire du procès pénal, Cour eur. D.H., arrêt Lamy c. La Belgique du 30 mars 1989, Série A, no 151, § 37 (cette question fut résolue, 4 ans plus tard, par l'arrêt Imbrioscia). À propos de la portée de l'article 48 ancien de la Convention, Cour eur. D.H., arrêt Loizidou c. La Turquie du 23 mars 1995, Série A, no 310, 54. À propos de la portée de l'article 12, Cour eur. D.H., arrêt Marckx c. La Belgique du 13 juin 1979, op. cit.. § 67. À propos de la validité du refus opposé à une partie de témoigner à son propre procès, Cour eur. D.H., arrêt Dombo Beheer NV c. Les Pays-Bas du 27 octobre 1993, Série A, no 274, § 31. À propos de la portée du recours visé par l'article 5, § 4, Cour eur. D.H., arrêt Winterwerp c. Les Pays-Bas du 24 octobre 1979, Série A, no 33, § 68. À propos de la notion de "défendabilité" au sens de l'article 13, voy. Cour eur. D.H., arrêt Plattform "Artze fiir das Leben" c. L'Autriche du 21 juin 1988, op. cit., § 27. À propos de la portée de l'exigence de recours effectif au sens de l’article 13, voy. Cour eur. D.H., arrêt Boyle et Rice c. Le Royaume-Uni du 27 avril 1988, Série A, no 131, § 87. Voy. enfin, à propos de l'interprétation du principe de légalité, Cour eur. D.H., arrêt Belvedere Albeghiera SRL c. L'Italie du 30 mai 2000, non encore publié au Recueil, § 57 (voy. infra, no 956).

147 Voy. à ce titre, le très curieux passage de l'arrêt Coëme et al. c. La Belgique du 22 juin 2000, op. cit., § 149. Ayant en effet préalablement conclu que l'article 7 de la Convention n'est pas violé du fait de l'immédiateté d'application d'une loi allongeant la prescription lorsque les infractions concernées n'étaient pas prescrites sous l'empire de l’ancienne loi, la Cour ajoute que : « La question d’une éventuelle atteinte à l’article 7 par une disposition qui aurait pour effet de faire renaître la possibilité de sanctionner des faits devenus non punissables par l’effet d’une prescription acquise est étrangère au cas d’espèce et ne doit donc pas être examinée dans la présente affaire, même si, comme le soutient M. Hermanus, la Cour de cassation aurait, en ce qui le concerne, reconnu un effet interruptif à un acte qui n'avait pas cet effet au moment où il avait été posé ».

148 Ainsi l’arrêt Immobiliare Suffi c. L'Italie du 28 juillet 1999, non encore publié au Recueil. § 79, la Cour n’avait pas estimé nécessaire de trancher la question de savoir si des dommages moraux pouvaient être alloués, au titre de la satisfaction équitable visée par l’article 41, à une société commerciale, « puisque, eu égard aux circonstances de l’espèce, elle décide de ne rien allouer à ce titre ». Cette question resurgit cependant moins d’un an plus tard, et cette fois-ci, sans échappatoires possibles, à l’occasion de l’arrêt Comingersoll S.A. c. Le Portugal du 6 avril 2000, non encore publié au Recueil, § 32 et suiv.

149 Voy., pour un autre exemple, supra, no 410, la jurisprudence relative à la compatibilité avec l’article 9 de la répression pénale du « prosélytisme abusif ».

150 Pour de plus amples détails sur cette « saga » du Parlement européen, voy. S. VAN DROOGHENBROECK, « Le temps, la proportionnalité... », op. cit., p. 362 à 365.

151 Cour eur. D.H., arrêt Matthews c. Le Royaume-Uni du 18 février 1999, non encore publié au Recueil.

152 Le terme est utilisé par la Cour européenne des droits de l’Homme, dans l’arrêt National & Provincial Building Society. the Leeds Permanent Building Society & the Yorkshire Building Society c. Le Royaume-Uni du 23 octobre 1997, Rec., 1997-VII, p. 2325 et suiv.

153 Voy. en ce sens, Comm. eur. D.H., req. no 11916/86, décision du 13 mars 1989, non publiée (question de l’existence d’une vie familiale dans le chef d’un étranger expulsé) ; Comm. eur. D.H., req. no 14751/89, décision du 12 décembre 1990, non publiée (applicabilité de l’article 8 à l’expulsion des occupants d’une caravane) ; Comm. eur. DHL, req. 13366/87, décision du 3 décembre 1990, non publiée (consécration, par l’article 10, du droit pour un journaliste d’assister à un procès). Voy. également, les exemples cités par E.A. ALKEMA, « Rechterlijk toezicht en de europese vrijheidsrechten. Enige "europese" kantekeningen naar aanleiding van de marginale toetsing », En Redit. Opstellen aangeboden aan prof. mr. E.H. s'Jacob, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1975, p. 13-14. Une telle technique de raisonnement semble particulièrement prisée dans la jurisprudence de la Commission relative à l’article 9 : elle permet de faire l'économie des embarrassantes questions liées au positionnement des « sectes » au regard de cette disposition conventionnelle. Voy. sur ce point, les exemples et références citées par M.-Cl. FOBLETS et J. VELAERS, « L’appréhension du fait religieux par le droit. À propos des minorités religieuses », R.T.D.H., 1997, Numéro spécial, La protection des minorités, p. 279. Un même pragmatisme permit également à la Commission de s’abstenir, pendant longtemps, de prendre position sur la question de savoir si le risque de persécutions imputables à des groupements privés, dans l'État de destination, pouvait rendre une extradition ou une expulsion contraire à l’article 3. Voy. sur ce point, la jurisprudence citée par S. KARAGIANNIS, « Expulsions des étrangers et mauvais traitements imputables à l’État de destination ou à des particuliers. Vers une évolution de la jurisprudence européenne ? », R.T.D.H.. 1998, Numéro spécial. La police des étrangers et la Convention européenne des droits de l'Homme, p. 71-72 ainsi que la conclusion figurant à la p. 75.

154 Voy. p. ex., à propos de l'effet direct en droit belge des articles 2 et 7, c. du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, C.A., no 2/99, 13 janvier 1999, T.B.P.. 1999, p. 376, pt. B.6.; à propos de l'effet direct en droit belge de l'article 13 de la Charte Sociale Européenne, C.A., no 51/94, 29 juin 1994, Mon. b., 14 juillet 1994, pt. B.5.6.

155 Voy., précisément en rapport avec les dispositions de la Convention, les références citées par F. PICOD, « Le Juge communautaire et l'interprétation européenne », L'interprétation de la Convention européenne..., op. cit., p. 300 et références citées note 39. Voy. aussi C.J.C.E., aff. jts. 41, 121 et 796/79, arrêt Vittorio Testa et autres du 19 juin 1980, Rec., 1980-5, p. 1979 et suiv., pt. 22.

156 Dans les arrêts De Wilde. Ooms et Versyp du 18 juin 1971 (Série A, no 12, § 95) et Syndicat Suédois des conducteurs de locomotives du 6 février 1976 (Série, A, no 20), la Cour s’était abstenue de trancher la question de savoir si l'invocation de l'article 13 supposait nécessairement le constat préalable de la violation d'une autre dispositions conventionnelle, et ce, au nom du constat qu’en toute hypothèse, les législations belges et suédoises incriminées prévoyaient le recours effectif requis. La question de la portée autonome de l'article 13 ne reçut une réponse qu'à l'occasion de l'arrêt Klass c. La République Fédérale d'Allemagne du 6 septembre 1978, Série A, no 28, §§ 63-64.

157 Cour eur. D.H., arrêt Klass c. La République Fédérale d'Allemage du 6 septembre 1978, op. cit.

158 Ibidem, § 75. Une ligne de raisonnement identique fut suivie dans l'arrêt Ashingdane c. Le Royaume-Uni du 28 mai 1985, op. cit.. § 54. Voy. également, de manière substantiellement identique, quoique notablement plus sophistiquée, Cour eur. D.H., arrêt Fayed c. Le RoyaumeUni du 21 septembre 1994, Série A, no 294-B, §§ 67 et suiv.

159 Comm. eur. D.H., req. no8416/79, décision X. c. Le Royaume-Uni du 13 mai 1980, D R.. 19, p. 244 et suiv.

160 Voy. en effet, Cour eur. D.H., arrêt Open Door & Dublin Well Woman c. L'Irlande du 29 octobre 1992, Série A, no 246-A (à propos de la compatibilité avec l'article 10 de l'interdiction faite aux associations requérantes de diffuser des informations relatives à l'interruption volontaire de grossesse pratiquée à l'étranger). Au § 66, la Cour estima qu’elle n’était pas appelée à trancher la question de savoir si l’article 2 visait le droit à la vie de l'enfant à naître. Au § 63, elle avait estimé que, la mesure litigieuse pouvant être réputée viser la protection de la morale au sens de l’article 10, § 2, il ne lui était pas nécessaire de déterminer si, de surcroît, l'enfant à naître pouvait être réputé, selon la même disposition, être un « autrui » dont la protection peut justifier une limitation de la liberté d'expression. Pareille économie de procédure eût été parfaitement justifiée si la Cour avait in fine validé l'ingérence litigieuse sous l'angle du seul but qu'elle consentait à lui assigner. Tel ne fut pas le cas cependant : voy en ce sens, les remarques critiques de C. WARBRICK, M. O’BOYLE et D.J. HARRIS, Law of the European Convention on Human Rights, Londres, Butterworths, 1995, p. 290.

161 Sur cette jurisprudence, voy. S. VAN DROOGHENBROECK, obs. sous Cass., 22 décembre 1992, in O. DE SCHUTTER ET S. VAN DROOGHENBROECK, Le droit international..., op. cit., p. 168 à 174 ; F. SUDRE, « Les incertitudes du juge européen face au droit à la vie », Mélanges C. Mouly, Paris, Litec, 1998, spéc. p. 376-381.

162 C.A., no 39/91, 19 décembre 1991, Mon. b., 24 janvier 1992, pt. 6.B.3.

163 Cass., 22 décembre 1992, Pas., I, 1402.

164 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Waite et Kennedy c. L'Allemagne du 18 février 1999, non encore publié au Recueil. (à propos de l’article 6) et comp. Cour eur. D.H., arrêt Deweer c. La Belgique du 27 février 1980, op. cit., §§ 42 et suiv. Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Söderbäck c. La Suède du 28 octobre 1998, Rec., 1998-VII, p. 3086 et suiv., § 24 (à propos de l’existence d’une vie familiale au sens de l’article 8).

165 Cour eur. D.H., arrêt Laskey, Jaggard et Brown c. Le Royaume-Uni du 19 février 1997, Rec., 1997-I, p. 120 et suiv.

166 Ibidem, § 36.

167 Voy. en ce sens, F. SUDRE, « Chronique de droit de la Convention européenne des droits de l'Homme », La semaine juridique, 28 janvier 1998, I-107, no 32. Comp. en effet, Cour eur. D.H., arrêt Barthold c. L'Allemagne du 25 mars 1985, Série A, no 90, §§ 40-41 (à propos de l'inclusion de la publicité commerciale dans le champ d'application de l'article 10) : « Selon le délégué, le Gouvernement est forclos à revenir sur l'applicabilité de l’article 10 car devant la Commission il aurait reconnu la possibilité d'examiner l'affaire sous l'angle de ce texte. (...) La Cour ne saurait suivre le délégué : pour elle, l'applicabilité d'une clause normative de la Convention revêt par nature le caractère d'un problème de fond, à examiner indépendamment de l'attitude antérieure de l’Etat défendeur (...) ».

168 P. DE HERDT, Artikel 8 EVRM en het belgische recht. De bescherming van privacy, gezin, woonst en communicatie, C.D.P.K.-Libri-4, Gand, Mys en Breesch, 1998, p. 124.

169 Cour eur. D.H., arrêt A.D.T. c. Le Royaume-Uni du 3 juillet 2000, non encore publié au Recueil, § 21.

170 Voy. également, outre les exemples cités ci-dessus, Cour eur. D.H., arrêt Mantovanelli c. La France du 18 mars 1997, Rec., 1997-II, p. 424 et suiv., § 33 ; Cour eur. D.H., arrêt Airey c. L'Irlande du 9 octobre 1979, Série A, no 32, § 26.

171 Cour eur. D.H., arrêt Albert et Le Compte c. La Belgique du 10 février 1983, Série A, no 58, § 28.

172 Opinion partiellement dissidente jointe par le juge Matscher à l'arrêt Albert et Le Compte du 10 février 1983, op. cit.

173 Voy. en effet, C.J. STAAL, De Vaststelling van (le reikwijdte van de rechten van de Mens. Nimègue, Ars aequi libri, 1995, p. 202 ; S. GREERS, Les exceptions aux articles 8-11 de la Convention européenne des droits de l'Homme, Dossier sur les droits de l’Homme, no 15, Conseil de l'Europe, 1997, p. 43.

174 Cour eur. D.H., arrêt Gaskin c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, Série A, no 160.

175 Cour eur. D.H., arrêt Gaskin c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, op. cit., § 37.

176 Cour eur. D.H., arrêt D. c. Le Royaume-Uni du 2 mai 1997, Rec., 1997-III, p. 793 et suiv.

177 Ibidem. §§ 53 et 54.

178 Voy. en ce sens également, S. KARAGIANNIS, « Expulsion des étrangers... », op. cit., p. 38 ; F. SUDRE, « Le renouveau jurisprudentiel de la protection des étrangers par l'article 3 de la Convention européenne des droits de l’Homme », dans H. FULCHIRON (sous la direction de), Les étrangers et la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales. Paris, LGDJ, 1999, p. 79.

179 Cour eur. D.H., arrêt D. c. Le Royaume-Uni du 2 mai 1997, op. cit., § 54.

180 Voy. supra. no 340-341.

181 Voy. supra. no 342. Voy. également, infra. no 897.

182 Voy. en ce sens, J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing aan de vrijheidsrechten van de Europese Verdrag voor de bescherming van de rechten van de Mens. Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1996, p. 128.

183 M.-A. EISSEN, « La Cour européenne... », op. cit., p. 1582, note 166.

184 J. CALLEWAERT, « Article 45 », op. cit.. p. 775.

185 En ce sens également, voy. E.A. ALKEMA, « The European Convention as a Constitution and its Court as a Constitutional Court », Protection des droits de l'Homme : la perspective européenne. Mélnges offerts à R. Ryssdal, op. cit, p 60.

186 À une notable exception près : Cour eur. D.H., arrêt Pressas Compania Naveira S.A et autres c. La Belgique du 3 juillet 1997, Rec., 1997-IV, p. 1292 et suiv., §§ 12-13, où la Cour met plus que sérieusement en garde le Gouvernement belge sur l'inconventionnalité du projet de loi que celui-ci lui a soumis à l'audience, et dont l'objet est de régler, en exécution de l'arrêt de la Cour intervenu au principal le 20 novembre 1995, le régime d'indemnisation des dommages subis du fait des fautes commises par les agents de l'État en matière de pilotage dans l'estuaire de l'Escaut.

187 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Quaranta c. La Suisse du 24 mai 1991, Série A, no 205. Voy. également, de manière tout à fait explicite, Cour eur. D.H., arrêt Manoussakis c. La Grèce du 26 septembre 1996, Rec., 1996-IV, p. 1346 et suiv., § 30, ainsi que l'opinion concordante jointe par le juge Martens à cet arrêt, pts 1 et 2.

188 Cour eur. D.H., arrêt Campbell et Fell c. Le Royaume-Uni du 28 juin 1984, Série A, no 80, §§ 103-104.

189 Cour eur. D H., arrêt Findlay c. Le Royaume-Uni du 25 février 1997, Rec., 1997-I, p. 263 et suiv., §§ 66-67.

190 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Vacher c. La France du 17 décembre 1996, Rec., 1996-VI, p. 2138 et suiv., § 26. Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Van Mechelen c. Les Pays-Bas du 23 avril 1997, Rec., 1997-III, p. 691 et suiv. L’arrêt concernait la compatibilité avec l’article 6 de la procédure suivie par les juridictions hollandaises en matière de témoignages anonymes. Au § 48 de l’arrêt, la Commission et le gouvernement hollandais affirmaient que « la procédure suivie aurait été celle fixée par la Cour de cassation néerlandaise dans son arrêt du 2juillet 1990, consécutivement à l’arrêt Kostovski rendu par la Cour européenne le 20 novembre 1989 (...) ». Or, selon la Commission et le Gouvernement, « cette procédure aurait (...) été acceptée par la Cour de Strasbourg dans son arrêt Doorson c. Les Pays-Bas du 26 mars 1996 ».

191 Voy. par exemple, Cour eur. D.H., arrêt Petra c. La Roumanie du 23 septembre 1998, Rec., 1998-VII, p. 2844 et suiv., § 40 ; Cour eur. D.H., arrêt A c. La France du 23 novembre 1993, Série A, no 277-B, §§ 39 et 40 ; Cour eur. D.H., arrêt Kruslin c. La France du 24 avril 1990, Série A, no 176-A, § 37 ; Cour eur. D.H., arrêt Herczegfalvy c. L’Autriche du 24 septembre 1992, Série A, no 244, § 92 ; Cour eur. D.H., arrêt Labita c. L'Italie du 6 avril 2000, non encore publié au Recueil. § 186 ; Cour eur. D.H., arrêt Belvedere c. L'Italie du 30 mai 2000, non encore publié au Recueil. § 62 ; Cour eur. D.H., arrêt Khan c. Le Royaume-Uni du 12 mai 2000, non encore publié au Recueil, § 28 ; Cour eur. D.H., arrêt Valenzuela Contreras c. L'Espagne du 30 juillet 1998, Rec., 1998-V, p. 1909 et suiv., § 62 ; Cour eur. D.H., arrêt Niedbala c. La Pologne du 4 juillet 2000, non encore publié au Recueil, § 83 ; Cour eur. D.H, arrêt Kopp c. La Suisse du 25 mars 1998, Rec., 1998-II, p. 524 et suiv., § 76 ; Cour eur. D.H., arrêt Amman c. La Suisse du 16 février 2000, non encore publié au Recueil, §§ 53 et 81. Contra Cour eur. D.H., arrêt Hentrich c. La France du 22 septembre 1994, Série A, no 296-A. Cette pédagogie de l’arrêt Hentrich surprend moins si l’on se souvient que, dans cette affaire, l’ordre juridique français « tendait la perche » (modification législative) aux organes de la Convention. Ceci tendrait à valider l’équation que nous posions ci-dessus (voy. supra, no 789 et 792).

192 Voy. en ce sens, E. KASTANAS, Unité et diversité. Notions autonomes et marge d'appréciation des États dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme, Bruxelles, Bruylant, 1996, p. 65-66.

193 Cour eur. D.H., arrêt Malone c. Le Royaume-Uni du 2 août 1984, Série A, no 82.

194 Ibidem. § 80.

195 Opinion concordante jointe à l'arrêt Malone c. Le Royaume-Uni du 2 août 1984, op. cit., p. 42 et suiv.

196 Ibidem, p. 42.

197 Ibidem, p. 47.

198 Comm. eur. D.H., req. no 8691/79, rapport Malone c. Le Royaume-Uni 17 décembre 1982, Série A, no 82, p. 50 et suiv.

199 Cour eur. D.H., arrêt Rotaru c. La Roumanie du 2 mai 2000, non encore publié au Recueil.

200 Voy. également supra, no 798, note infrapaginale 123.

201 Opinion concordante jointe par le Juge Lorenzen à Cour eur. D.H., arrêt Rotaru c. La Roumanie du 4 mai 2000, op. cit.

202 Opinion concordante jointe à l'arrêt Rotaru c. La Roumanie du 4 mai 2000 par le juge Wildhaber, auquel déclarent se rallier les juges Makarczyck, Türmen, Costa, Tulkens, Casadevall et Weber.

203 Voy. M.-A. EISSEN, « La Cour européenne... », op. cit., p. 1582.

204 Cour eur. D.H., arrêt Coëme c. La Belgique du 22 juin 2000, op. cit.

205 Voy. en ce sens, l'opinion en partie concordante et en partie dissidente jointe par M. le juge Baka à l'arrêt, ainsi que l'opinion en partie dissidente jointe à l'arrêt par M. le juge Lorenzen, auquel se rallie le juge Rozakis.

206 Le constat de violation de l'article 6 dans le chef du ministre Coëme du fait de l’absence de loi d'application de l'article 103 de la Constitution (§ 103), d'une part, et dans le chef des coprévenus de ce ministre du fait de l'imprévisibilité de leur attraction par connexité devant la Cour de cassation (§ 108), d'autre part, ne présentait qu'un intérêt largement « historique », dès lors que, depuis les faits litigieux, la procédure en jugement des ministres avait été profondément modifiée. Par contre, l'examen (jugé superflu par trois des membres de la Cour) de la compatibilité du « déni de renvoi préjudiciel » avec l'article 6 (§§ 111 à 117) se révélait du plus haut intérêt pour qui connaît les difficultés et controverses qu'articulent, dans l'ordre juridique belge, semblables dénis.

207 Voy. en effet, supra, no791, la « perche » tendue à la Cour à propos de l'imprévisibilité de la procédure en jugement des ministres devant la Cour de cassation belge.

208 Cour eur. D.H., arrêt Kudla c. La Pologne du 28 octobre 2000, op. cit. (voy. supra, no 785, note infrapaginale 66).

209 Voy. à ce sujet les nombreux exemples cités par Y.S. KLERK, Het ECRM-Toezichtmechanisme..., op. cit., p. 246 à 258. Adde, pour un autre exemple ci-dessus examiné (supra, no 803 et note infrapaginale 145), Cour eur. D.H., arrêt Thlimmenos c. La Grèce. Voy. enfin de manière tout à fait générale, V. BERGER, « La nouvelle Cour européenne des droits de l'Homme... », op. cit., p. 136.

210 Voy., de manière générale, Y.S. KLERK, Het ECRM-Toezichtmechanisme..., op. cit., p. 246-258 ; A. BERTHE, « Le compte-rendu d'audience et "l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire" », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Worm c. L'Autriche du 29 août 1997, R.T.D.H., 1998, p. 633. De manière plus spécifique, voy. P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theorv and Practice..., op. cit., p. 717 et 718 (à propos des « impasses » à l'examen de la violation de l'article 14) ; G. MALINVERNI, « Variations sur un thème encore méconnu : l'article 13 de la Convention européenne des droits de l'Homme », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Camenzind c. La Suisse du 16 décembre 1997, R.T.D.H., 1998, p. 650, note infrapaginale no 6 (à propos des « impasses » à l'examen de l'article 13).

211 V. BERGER, « La nouvelle Cour européenne.... », op. cit., p. 136-137.

212 Voy. en ce sens, l'opinion dissidente jointe par le juge Matscher à l'arrêt Dudgeon c. Le Royaume-Uni du 22 octobre 1981, Série A, no 45 ; l'opinion partiellement dissidente jointe par MM. les Juges Pinheiro Farinha et Matscher à l'arrêt Malone c. Le Royaume-Uni du 2 août 1984, op. cit. ; l'opinion dissidente jointe par le juge Bernhardt à l'arrêt Koendjbiharie c. Les Pays-Bas du 25 octobre 1990, Série A, no 185-B ; l'opinion dissidente commune jointe par les juges De Meyer et Pinheiro Farinha à l'arrêt W. c. Le Royaume-Uni du 8 juillet 1987, Série A, no 121-A. Adde, l'opinion partiellement dissidente jointe par le Juge Misfud Bonnici à Cour eur. D.H., arrêt Mentes et autres c. La Turquie du 28 novembre 1997 (Rec.. 1997-VIII, p. 2689 et suiv.), dans laquelle l'impasse à l'examen de l'article 3 est qualifiée de vériable « non-liquet ». Voy. sur cette dernière question, R.A. LAWSON et H.G. SCHERMERS, Leading Cases..., op. cit.. p. 160-161, no 8.

213 Voy. en ce sens, quoique de manière relativement implicite, l'opinion partiellement dissidente jointe par les juges Tulkens et Casadevall à Cour eur. D.H., arrêt Laino c. L'Italie du 18 février 1999, non encore publié au Recueil ; l'opinion dissidente jointe par le juge Fishbach à Cour eur. D.H., arrêt Chassagnou c. La France du 29 avril 1999, non encore publié au Recueil ; l’opinion séparée jointe par les juges Makarczyck et Türmen à Cour eur. DHL, arrêt Goç c. La Turquie du 9 novembre 2000, non encore publié au Recueil.

214 Cour eur. D.H., arrêt Moustaquim c. La Belgique du 18 février 1991, Série A, no 193.

215 Cour eur. D.H., arrêt Beldjoudi c. La France du 26 mars 1992, Série A, no 234-A.

216 Cour eur. D.H., arrêt Nasri c. La France du 13 juillet 1995, Série A, no 320-B.

217 Ibidem. § 48.

218 Opinion partiellement dissidente jointe par M. Le juge Morenilla à l'arrêt Nasri c. La France du 13 juillet 1995, op. cit.

219 Cour eur. D.H., arrêt Mazurek c. La France du 1er février 2000, non encore publié au Recueil.

220 Voy. supra, no 790, note infrapaginale 88.

221 Les juges dissidents notent en ce sens que M. Mazurek avait décliné l’offre de règlement amiable qui se limitait au seul aspect patrimonial du litige.

222 Les juges dissidents citent à cet égard, notamment, l’article 334-7 (impossibilité d’élever l’enfant naturel au domicile conjugal sans le consentement de l’époux(se)), du Code civil français.

223 Menée sous l’égide du Sénat français (http://cubitus.senat.fr/1c/1c47/1c47.html), une étude de législation comparée opérée au départ de 7 États membres de l’Union européenne montre que la Belgique réserve un statut tout à fait particulier à l’enfant adultérin, non seulement en matière successorale, mais aussi quant aux autres effets de la filiation. L’article 319bis du Code civil impose une procédure judiciaire spécifique pour la reconnaissance paternelle d’un enfant adultérin, à l’occasion de laquelle l'épouse outragée doit être entendue (voy. également l'article 322 al. 2, en ce qui concerne l'établissement de la filiation paternelle adultérine par voie contentieuse). L'article 334bis prévoit que l'enfant adultérin ne peut être élevé à la résidence conjugale que moyennant le consentement du conjoint. L'article 334ter stipule une série de sanctions d'ordre patrimonial à l'endroit du conjoint auteur d'une reconnaissance d'enfant adultérin. Enfin, l'article 335, § 3, al. 2, prévoit que l'enfant adultérin ne portera le nom du père que moyennant consentement de l'épouse outragée. Cette dernière disposition a néanmoins été censurée par voie préjudicielle par la Cour d'arbitrage en raison d'une méconnaissance des articles 10 et 11 de la Constitution (C.A., no 38/93, 19 mai 1993, Mon. b.. 9 juin 1993).

224 Voy. en ce sens. F. RIGAUX, La loi des juges, op. cit., p. 223 ; Y.S. KLERK, Het ECRM-Toezichtmechanisme op. cit., p. 167.

225 Voy., p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Funke c. La France du 25 février 1993, Série A, no 256-A, § 51 ; Cour eur. D.H., arrêt Manoussakis c. La Grèce du 26 septembre 1996, op. cit., § 38 ; Cour eur. D.H., arrêt Autronic A.G. c. La Suisse du 22 mai 1990, Série A, no 178, § 57 ; Cour eur. D.H., arrêt Sporrong & Lönnroth c. La Suède du 23 septembre 1982, Série A, no 52, §68 ; Cour eur. D.H., arrêt Serif c. La Grèce du 14 décembre 1999, non encore publié au Recueil. § 42 ; Cour eur. D.H., arrêt Gerger c. La Turquie du 8 juillet 1999, non encore publié au Recueil. § 38.

226 Voy. p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Buscarini c. Saint-Marin du 18 février 1999, non encore publié au Recueil. § 38 ; Cour eur. D.H., arrêt Z. c. La Finlande du 25 février 1997, Rec., 1997-I, p. 323 et suiv., § 78 ; Cour eur. D.H, arrêt Smith et Grady c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1999, op. cit.. § 74, al. 2 ; Cour eur. D.H., arrêt A D.T. c. Le Royaume-Uni du 31 juillet 2000, non encore publié au Recueil. § 30.

227 Voy., pour un cas d’impasse à l'examen de légalité et de légitimité, Cour eur. D.H., arrêt Wille c. Le Liechtenstein du 28 octobre 1999, non encore publié au Recueil. § 56.

228 H CULLEN, « Article 9-11 ECHR in 1995 : "New Europe" Approach to Fundamental Freedoms », European Law Review, 1996, p. 30 et suiv.

229 Opinion concordante jointe par M. le juge Martens à Cour eur. D.H., arrêt Manoussakis c. La Grèce du 26 septembre 1996, op. cit., pts 1 et 2.

230 Voy. aussi F. RIGAUX, La loi des juges, op. cit., p. 222-224.

231 Voy. en ce sens, la critique adressée par Y.S. KLERK (Net ECRM..., op. cit., p. 168) à l'encontre du raisonnement de la Cour dans l'affaire Autronic, ainsi que la critique adressée par V. BERGER (« La nouvelle Cour européenne... », op. cit., p. 137) à l'arrêt Funke c. La France.

232 Voy. supra, no 780.

233 Voy. supra, no 780.

234 Voy. supra, no 780.

235 Voy. supra, no 780, note infrapaginale 62.

236 Cour eur. D.H., arrêt Larkos c. Chypre du 18 février 1999, op. cit

237 Cour eur. D.H., arrêt Nsona c. Les Pays-Bas du 28 novembre 1996, Rec., 1996-V, p. 2007, §§ 115-116.

238 À l'occasion d'une affaire ultérieure, la Cour révélera plus clairement la différence d'attitude par elle adoptée selon que la demande de limitation de l'objet du litige est unilatérale ou bilatérale. Voy. en effet, Cour eur. D.H., arrêt Erdagöz c. La Turquie du 22 octobre 1997, Rec., 1997-VI, p. 2311, § 36 (à propos d’une demande unilatérale) : « Il est vrai que la Cour, sans se prononcer de manière générale sur la possibilité de limiter sa saisine à quelques-unes des questions sur lesquelles la Commission a exprimé son avis, a déjà admis dans deux affaires une restriction de l’objet du litige (arrêts Loizidou c. Turquie du 23 mars 1995 (exceptions préliminaires), Série A no 310, p. 20, § 54, et Nsona c. Pays-Bas du 28 novembre 1996, Recueil des arrêts et décisions 1996-V, p. 2007, § 115). Néanmoins, dans ces affaires, le gouvernement requérant, d’une part, et les requérantes, de l'autre, avaient demandé ou accepté que l'objet du litige soit ainsi circonscrit, et les autres comparants ne l'avaient pas contesté ».

239 Sous l'empire de l'ancienne procédure, seule l'hypothèse d’un règlement amiable devant la Commission avait été envisagée par la Convention (article 28, b. ancien). Néanmoins, la pratique de règlements amiables s’était également imposée devant la Cour. En présence de pareil règlement amiable, la Cour radiait l’affaire de son rôle, conformément aux articles 49 du règlement A et 51 du règlement B. Toutefois, l’une et l’autre dispositions prévoyaient la possibilité pour la Cour de refuser la radiation de l’affaire lorsque, en substance, l’intérêt des droits garantis par la Convention l’exigeait.

240 Nous nous cantonnerons ici au seul examen de la pratique du règlement amiable devant la Cour.

241 De manière approfondie sur ce point, voy. O. DE SCHUTTER, Fonction Je juger et droits fondamentaux.... op. cit.. p. 840 et suiv. ID., « Le règlement amiable dans la Convention européenne des droits de l’Homme : entre théorie de la fonction de juger et théorie de la négociation », Les droits de l'Homme au seuil du troisième millénaire. Mélanges offerts à P. Lambert. Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 225 à 234.

242 Cour eur. D.H., arrêt Ben Yaacoub c. La Belgique du 27 novembre 1987, Série A, no 1 27-A.

243 Cour eur. D.H., arrêt Piersack c. La Belgique du 1er octobre 1982, Série A, no 53.

244 Cour eur. D.H., arrêt De Cubber c. La Belgique du 26 octobre 1984, Série A, no 86.

245 Cour eur. D.H., arrêt Lamguidaz c. Le Royaume-Uni du 28 juin 1993, Série A, no 258C.

246 Ce type de motivation, consistant pour la Cour à renvoyer à sa jurisprudence antérieure relative à des questions en tout ou partie semblables, fut critiquée, selon nous à mauvais escient, par les juges Matscher et Pineihro Farinha dans l'opinion dissidente qu'ils joignirent à l'arrêt Can c. L'Autriche du 30 septembre 1985 (Série A, no 96).

247 Voy. p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Tsavachidis c. La Grèce du 21 janvier 1999, non encore publié au Recueil, §§ 24-25 ; Cour eur. D.H., arrêt Abdurrahim Incedursun c. Les PaysBas du 22 juin 1999, non encore publié au Recueil, §§ 25-26.

248 Voy. également, dans le sens d'un tel scepticisme, O. DE SCHUTTER, « Le règlement amiable... », op. cit., p. 230-233.

249 Dans l'affaire Tyrer (Cour eur. D.H., arrêt Tyrer c. Le Royaume-Uni du 25 avril 1978, Série A, no 26), la Cour refusa de radier l'affaire de son rôle en dépit du retrait de sa requête que le requérant avait notifié. Ce refus était préconisé par le délégué de la Commission au nom du fait que la requête soulevait des questions de caractère général touchant au respect de la Convention, qui nécessitaient une poursuite de l'examen de l’affaire (§ 21). Le délégué de la Commission ajoutait que les préférences et souhaits du requérant devaient être subordonnés à l'intérêt général consistant à assurer le respect des droits garantis par la Convention (§ 24). Les raisons invoquées par la Cour à l'appui de sa décision de poursuivre l'examen se situent cependant moins dans le registre de la politique jurisprudentielle ouvert par le délégué de la Commission, que sur un plan technique (Comp. l'analyse de H.G. SCHERMERS et R.A. LAWSON, Leading Cases..., op. cit., p. 49, no 2). Tout d'abord, la déclaration de retrait du requérant était intervenue alors que l'affaire était encore pendante devant la Commission. Ensuite, et de toute façon, M. Tyrer n'était pas techniquement une partie devant la Cour : l'article 47, § 1 du règlement de procédure de l’époque ne pouvait donc trouver à s'appliquer. Il n'en allait pas différemment de l'article 47, § 2 du règlement, la Cour considérant que la déclaration de M. Tyrer ne s'apparentait ni à un règlement amiable (solution implicite), ni à un fait de nature à procurer une solution à l'affaire (§§ 25-26).

250 Voy. à propos du contentieux du « délai raisonnable », infra. no 997.

251 Voy., parmi d'innombrables exemples, Cour eur. D.H, arrêt Clerc c. La France du 26 avril 1990, Série A, no 176-C.

252 Voy., p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Biron c. La France du 27 février 1992, Série A, no 232-B.

253 Comm. eur. D.H., req. no 214/56, rapport De Becker c. La Belgique du 8 janvier 1960, Série B, p. 11 et suiv.

254 À dire vrai, il ne s’agissait pas, à proprement parler, d’un règlement amiable (voy. en ce sens l’opinion dissidente jointe à l’arrêt par le juge A. Ross), mais plutôt de la rencontre de deux demandes concordantes de radiation du rôle, émanant de chacune des parties litigeantes. Comp. sur ce point la position adoptée par la Cour dans l’affaire De Becker, d’une part, et dans l’affaire Tyrer c. Le Royaume-Uni du 25 avril 1978 (Série A, no26), d’autre part (supra, no 838, note infrapaginale 249).

255 Cour eur. D.H., arrêt De Becker c. La Belgique du 27 mars 1962, Série A, no 4.

256 Ibidem. § 13.

257 Et, de manière générale, concernant l’ensemble des droits qui, à l’instar de l’article 10, sont soumis à « restriction ».

258 Pour une critique en ce sens, voy. P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and practice p. 222. Il est courant que l’État défendeur, suite à un arrêt de radiation du rôle, ne puisse être assuré avec certitude de la conformité de son ordre juridique avec les exigences conventionnelles. Voy. par exemple, Cour eur. D.H., arrêt Scherer c. La Suisse du 25 mars 1994, Série A, no 287. L’affaire prenait son origine dans la condamnation du requérant pour la projection d’un film pornographique dans un sex-shop. Le requérant étant décédé, la Cour décida — contre l'avis du délégué de la Commission — de radier l’affaire du rôle. Aux fins de motiver cette décision, l’arrêt du 25 mars 1994 affirme que « (...) postérieurement aux faits de la cause, la jurisprudence du tribunal fédéral et la législation suisse relatives aux "objets obscènes" ont subi de profonds changements » (§ 32). Ce faisant, la Cour ne décerne pas de brevet de conventionnalité auxdits « changements ».

259 Comm. eur. D.H., req. no 9777/82, décision T c. La Belgique du 14 juillet 1983, D R., 34, p. 158 et suiv. ; Comm. eur. D.H., req. no 924/60, décision X. c. La Belgique du 27 mars 1963, Ann., VI, p. 151 et suiv.

260 Voy. en ce sens, de manière tout à fait symptomatique, Comm. eur. D.H., req. no 924/60, décision X. c. La Belgique du 27 mars 1963, op. cit., p. 163-171 et spécialement p. 169.

261 Cour eur. D.H., arrêt Skoogstrom c. La Suède du 2 octobre 1984, Série A, no 83-A.

262 Opinion dissidente jointe à l’arrêt Skoogstöm, précité.

263 Voy. l’analyse de cette jurisprudence dressée par J. VIAILHÉ, « L’apport des opinions individuelles des juges dans l’analyse de la jurisprudence de la Cour européenne. À propos de l’élaboration d'un principe de séparation des fonctions judiciaires dans l’une de ses manifestations », Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, 1998, spéc. p. 86 et suiv.

264 Voy., dans un sens identique, Cour eur. D.H., arrêt Y. c. Le Royaume-Uni du 29 octobre 1992, Série A, no 247-A.

265 Cour eur. D.H., arrêt K. c. L'Autriche du 2 juin 1993, Série A, no 255-B. Nonobstant l’opposition du délégué de la Commission — lequel estimait que l’affaire soulevait « d’importantes questions de principe » (§13) —, l’admission d’une radiation du rôle fut en l’occurrence motivée eu égard à l’existence d’un projet de loi tendant à éviter la répétition de la même situation litigieuse. Pour une critique de cet arrêt, voy. F. SUDRE, « Existe-t-il un ordre public.... », op. cit., p. 69.

266 Comm. eur. D.H., req. no 16002/90, rapport du 13 octobre 1992, Série A, no 225-B, p. 36 et suiv.

267 Cour eur. D.H., arrêt Diaz-Ruano c. L'Espagne du 26 avril 1994, Série A, no 285-B. Aux fins de motiver l’admission d’une telle radiation, la Cour se borna à relever « l’absence de motif d’ordre public » s’opposant à une telle radiation. Pour une critique de cet arrêt, voy. F. SUDRE, « Chronique de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme en 1994 », R.U.D U., 1994, spéc. p. 259 et 260.

268 Voy. en ce sens, mutatis mutandis, les réflexions développées en 1998 par V. BERGER, « La nouvelle Cour... », op. cit., p. 138. Après avoir critiqué la pratique de l’économie de procédure macroscopique suivie par l’ancienne Cour, l’auteur affirmait : « Ces inconvénients devraient disparaître, du moins s'atténuer avec la nouvelle Cour qui possédera un grand avantage sur sa devancière, celui d'avoir une vue d'ensemble sur la totalité des requêtes portées devant elle et donc la possibilité de mieux mesurer l'ampleur d'un problème donné et de choisir l'affaire idoine aux fins d'une interprétation générale ».

269 Cour eur. D.H., arrêt Tatete c. La Suisse du 6 juillet 2000, non encore publié au Recueil. §§ 22-23.

270 Une affaire D.B. c. La France avait en effet soulevé des questions tout à fait similaires. La Commission avait conclu, par 25 voix contre 2, à la violation de l'article 3. La Cour (arrêt du 7 septembre 1998, Rec., 1998-V, p. 2595 et suiv.) estimera cependant que l'assignation à résidence du requérant constituait un fait de nature à procurer une solution au litige. Partant, elle résolut de rayer l'affaire de son rôle n'apercevant « aucune raison d'ordre public de poursuivre l'instance. Elle rappelle à cet égard qu’elle a eu l'occasion de se prononcer sur le risque encouru, en cas d'éloignement vers son pays d’origine, par un malade du SIDA qui ne pourrait bénéficier du traitement médical absolument nécessaire à son état de santé [Renvoi à l'arrêt D. c. Le Royaume-Uni]. Ce faisant, elle a précisé la nature en l'ampleur des obligations qui découlent de la Convention ». Compte tenu de la portée « non-précédentielle » de l'arrêt D. c. Le Royaume-Uni, le propos est bien optimiste.

271 Voy. supra. no 813.

272 Pour un constat identique voy. F. SUDRE, « Existe-t-il... », op. cit., p. 69 ; O. DE SCHUTTER, « Le règlement amiable... », op. cit.

273 Voy. sur ce point, O. DE SCHUTTER, « Le règlement amiable... », op. cit., p. 248.

274 Opinion dissidente du juge Palm, ù laquelle se rallient les juges Tulkens, Bonello et Sir Robert Carnwarth, jointe à Cour eur. D.H., arrêt Caballero c. Le Royaume-Uni du 8 février 2000 (C’est nous qui soulignons)

275 Voy. supra, no 775.

276 Voy. sur ce point, E. LAMBERT, Les effets op. cit., p. 115 et suiv.

277 Cour eur. D.H., arrêt Marckx c. La Belgique du 13 juin 1979, op. cit., § 58.

278 L'article 46 nouveau dispose que « Les Hautes Parties contractantes s'engagent à se conformer aux arrêts définitifs de la Cour dans les litiges auxquels elles sont parties ».

279 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Johnston c. L'Irlande du 18 décembre 1986, Série A, no 112, § 77 ; Cour eur. D.H., arrêt Airey c. L'Irlande du 9 octobre 1979, Série A, no 32, § 26 ; Cour eur. D.H., arrêt B. c. la France du 25 mars 1992, Série A, no 232-C, § 63 ; Cour eur. D.H., arrêt Z c. La Finlande du 25 février 1997, Rec., 1997-I, p. 323 et suiv., § 112 ; Cour eur. D.H., arrêt X. c. Le Royaume-Uni du 5 novembre 1981, Série A, no 46, § 53.

280 Voy. sur ce point, E. LAMBERT, Les effets..., op. cit., p. 118-119. Adde H.G. SCHERMERS, « Débats », Actes du 5ème colloque international sur la Convention européenne des droits de l'Homme, Francfort, 1980, Paris, Pedone, 1982, p. 317. Pour une autre discussion approfondie de ce thème, voy. S.K. MARTENS, « Individual complaints... », op. cit., p 269 et suiv.

281 En effet, l'affirmation par la Cour de son incompétence pour indiquer à l'État défendeur les moyens de remédier aux violations qu’elle constate est incompatible avec l'exercice parallèle, par celle-ci, d'une contrôle de nécessité desdites mesures étatiques. En effet, le juge européen ne peut par définition réputer une mesure non nécessaire que s'il énonce, dans le même temps, la mesure moins restrictive qui eût dû lui être préférée (voy. supra, troisième chapitre).

282 Il est en effet des hypothèses où le juge européen sort de sa traditionnelle réserve pour indiquer, fusse parfois très sommairement, les moyens de redresser les violations constatées. Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Kruslin et Huvig c. La France du 24 octobre 1990, Série A, no 176-A et 176-B ; Cour eur. D.H., arrêt X et Y c. Les Pays-Bas du 26 mars 1985, Série A, no 91, § 40 ; Cour eur. D.H., arrêt Vermeire c. La Belgique du 29 novembre 1991, Série A, no 214-C, §§ 25-26 ; Cour eur. D.H., arrêt Papamichalopoulos c. La Grèce du 31 octobre 1995 (art. 50), Série A, no 330-B, § 34 ; Cour eur. D.H., arrêt Brumarescu c. La Roumanie du 23 janvier 2001 (art. 41), non encore publié au Recueil. Voy. sur ce point, A. DRZEMCZEWSKI (en collaboration avec C. SCIOTTI), « L'exécution des décisions dans le cadre de la Convention européenne des droits de l'Homme », La protection des droits de l'homme et l'évolution du droit international, Société Française pour le Droit International, Colloque de Strasbourg, Paris, Pedone, 1998, p. 242 in fine - 243.

283 Pour une critique de cette autolimitation, voy. notamment F. SUDRE, « Les obligations positives dans la jurisprudence européenne des droits de l'Homme », R.T.D.H., 1995, p. 382-383 ; S. MARCUS HELMONS, « Commentaires sur l'évolution de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme », Mélanges en hommage à L.-E. Pettiti, op. cit., p. 574.

284 Voy. en effet Exécution des arrêts de la Cour européenne des droits de l'Homme, rapport fait le 12 juillet 2000 par M. E. JURGENS au nom de la Commission des questions juridiques et des droits de l'Homme, Doc. 8808. Inventoriant les causes de la mauvaise exécution des arrêts de la Cour européenne des droits de l'Homme, M. Jurgens pointait notamment le caractère « trop casuistique » des arrêts et leur « manque de clarté » (§§ 59 et suiv.). Faisant état du commentaire dressé par le Président de la Cour, L. Wildhaber, sur le projet ayant donné lieu au rapport du 12 juillet, M. Jurgens affirme (§ 61) ; « Je suis d'accord avec le Président sur le point que la Cour ne devrait pas être obligée h spécifier de façon trop précise la nature des actes que l’État en cause devrait prendre pour exécuter une décision. Mais en revanche je ne partage pas son opinion que la Cour devrait continuer à se montrer très détachée. Si l'on ne sait pas très bien quelles mesures devraient être prises, et si le Comité des Ministres n'est pas davantage en position de résoudre ce problème, je ne vois pas pourquoi le système de la Convention devrait empêcher la Cour de donner une orientation plus précise. Qui d'autre que la Cour est plus compétent pour le faire ? Si l'absence de clarté entraîne des mesures d'exécution insatisfaisantes, la Cour devra en tout état de cause clarifier la situation dans le cadre de nouvelles requêtes qui seront déposées. Pourquoi ne pas préciser sa position tout de suite afin d'éviter ces requêtes ? ». Voy. également, le § 87. Adoptée le 28 septembre 2000 dans la foulée de ce rapport, la Résolution 1226 (2000) de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe énonce que (§ 11, B, ii) « La Cour devrait (...) être obligée d'indiquer aux autorités nationales concernées, dans ses arrêts, la manière dont elles devraient mettre en oeuvre la décision rendue et prendre les mesures individuelles et générales nécessaires ».

285 Voy. sur ce point, J.-P. MARGUÉNAUD, La Cour européenne des droits de l'Homme, Paris, Dalloz, 1997, p. 121.

286 RstJ. MACDONALD, « Derogations under Article 15 of the European Convention on Human Rights », dans J.I. CHARNEY, D.K. ANTON et M E. O'DONNEL (sous la direction de), Politics, Values and Functions : International Law in the 2ht Century. Essays in Honor of Prof L. Henkin, Dordrecht, Kluwer, 1997, p. 241 et 242. Voy. également, sur les motivations qui pouvaient pousser un Etat, sous l'empire de l'ancienne procédure, à déférer une affaire à la Cour, F. OST, « Les directives d'interprétation... », op. cit., p. 246-247 ; H. MOSLER, « Problems of Interpretation in the Case-Law of the European Court of Human Rights », Essays on the Developpment of the International Order in Memory of H.F. Panhuis, Leyde, 1980, p. 152 et références citées.

287 La métaphore apparaît sous la plume de J.-P. MARGUÉNAUD, La Cour européenne des droits de l'Homme, op. cit., p. 122.

288 Sur la définition de la « mootness doctrine » en droit ango-saxon, voy., de manière générale, J.W. HARRIS, « Towards Principles of Overruling — When Should a Final Court Second Guess ? », (10) O.J.L.S., 1990, p. 180 : « According to the [mootness] doctrine, courts should not undertake review and development of the Law where to do so would have no bearing on any litigated dispute ». De manière plus approfondie, en droit américain, voy. O. DE SCHUTTER, Fonction de juger..., op. cit., p. 751-760. En droit anglais, voy. I. RORIVE, « La rupture de la House of Lords avec un strict principe du Stare Decisis dans le contexte d'une réflexion sur l'accélération du temps juridique », L'accélération du temps juridique, op. cit., p. 831-832.

289 De manière tout à fait symptomatique, D. Linotte répertoriait les grands arrêts du Conseil d'État français relatifs au contrôle de proportionnalité et à la théorie du bilan, comme des illustrations du souci de la Haute Juridiction Administrative « de se livrer davantage à un contrôle d'espèce poussé que de poursuivre sa construction d'un ensemble de règles constituant le fond du droit administratif » (D. LINOTTE, « Déclin du pouvoir jurisprudentiel... », op. cit., p. 638).

290 G. RESS, « Die "Einzelfallbezogenheit" in der Rechtsprechung des Europaischen Gerichtshofs für Menschenrechte », Volkerrecht als Rechtsordnung. Internationale Gerichtsberkeit. Menschenrechte. Festschrift für H. Mosler. Berlin/Heidelberg/New-York, Springer Verlag, 1983, p. 719 et suiv.

291 Telle semble être la ligne doctrinale constante de la juge Tulkens, à la lumière des opinions par elle exprimées à l’occasion des arrêts Pellegrin. Mazurek et Cahallero. Au sein de l’ancienne Cour, le plus ardent partisan de la pédagogie était incontestablement le juge S.K. Martens.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 2001

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