1 Le présent chapitre constitue une version remaniée d'une contribution présentée lors d'un colloque organisé les 27 et 28 mai 1999 par le Séminaire Interdisciplinaire d'Études Juridiques des Facultés Universitaires Saint-Louis, et intitulée « Le temps, la proportionnalité et le juge européen des droits de l'Homme ». Cette contribution a été publiée dans Ph. GÉRARD, F. OST et M van de KERCHOVE (sous la direction de), L'accélération du temps juridique, Bruxelles, éd. des Facultés Universitaires Saint-Louis, 2000, p. 335 à 394.
2 Berlin/Heidelberg/New York, Springer Verlag, 1995.
3 Cass. R. SUNSTEIN, « Foreword. Leaving Things Undecided. The Supreme Court Terni 1995 », (101) Harvard Law Review. 1996, p. 6 : « We might describe the phenomenon of saying no more than necessary to justify an outcome, and leaving as much as possible undecided as "decisional minimalism" ». Et ce même auteur (p. 14) de caractériser les juges « minimalistes » comme ceux qui « seek to avoid broad rules and abstract theories, and attempt to focus their attention only on what is necessary to decide in particular cases », par opposition aux maximalistes, qui s'efforcent (p. 15) « to decide cases in a way that establishes broad rules for the future and [to give] deep theoretical justifications for the outcome ». Voy. également, du même auteur, One Case at a Time. Judicial Minimalism at the Supreme Court. Cambridge/Londres, Harvard University Press, 1999, spéc. p. 3 à 24.
4 Voy. infra, septième chapitre, et spécialement no 982 à 990.
5 Le terme est emprunté à V. BERGER, « Le règlement amiable devant la Cour européenne des droits de l'Homme », Protecting the Hunian Rights. The European Dimension. Mélanges en l'honneur de G.J. Wiarda, Cologne, Carl Heymans, 1988, p. 59. M. De Salvia utilise quant à lui les termes de « fonction didactique » des arrêts de la Cour européenne des droits de l'Homme (M. DE SALVIA, « L'élaboration d'un "Jus Commune" des droits de l'Homme dans la perspective de l'unité européenne. L'oeuvre accomplie par la Cour européenne des droits de l'Homme », Protecting the Hunian Rights : the European Dimension. Mélanges G.J. Wiarda. Cologne, Carl Heymans, 1988, p. 556.
6 Pour reprendre le titre de la thèse de D. d'AMBRA, L'objet de la fonction juridictionnelle : dire le droit et trancher les litiges, Paris, LGDJ, 1994.
7 Sur le thème de la pluralité des objets du litige, notamment devant la Cour européenne des droits de l'Homme, voy. O. DE SCHUTTER, Fonction de juger et droits fondamentaux. Transformation du contrôle juridictionnel dans les ordres juridiques européens et américain, Bruxelles, Bruylant, 1999, spéc. p. 18 à 24 ; id., « Les cadres du jugement juridique », Ann. dr. Lv., 1998/2, p. 182-183.
8 G. MARTY, La distinction du fait et du droit. Essai sur le pouvoir de la Cour de cassation, thèse, Paris, Sirey, 1929, cité par F. RIGAUX, La nature du contrôle de la Cour de cassation, Bruxelles, Bruylant, 1966, p. 363-368.
9 Selon que la chose jugée soit relative, dans le cadre d'un contentieux subjectif classique, ou erga omnes, dans le cadre d'un contentieux objectif de légalité ou de constitutionnalité.
10 Voy. D. d'AMBRA, L'objet de la fonction juridictionnelle op. cit., p. 296 et suiv., et spéc. p. 300.
11 Pour reprendre les termes de P. RICOEUR, Le Juste. Paris, éd. Esprit, 1995, p. 186-187. Signalons toutefois l'absence de parallélisme entre la distinction à laquelle nous nous livrons ici, d’une part, et la distinction opérée par P. Ricoeur entre « finalité courte » et « finalité longue » de l'acte de juger. La distinction à laquelle nous procéderons pour notre part nous semble correspondre à la sous-distinction opérée par P. Ricoeur au sein de ce qu’il conçoit comme « la finalité courte de l'acte de juger ».
12 E. SERVERIN, « Juridiction et jurisprudence : deux aspects de l'activité de justice », Droit et Socitété, 1993, p. 339 et suiv.
13 Sur cette notion de « pouvoir juridictionnel » par rapport à celle de « pouvoir jurisprudentiel », voy. D. LINOTTE, « Déclin du pouvoir jurisprudentiel et ascension du pouvoir juridictionnel en droit administratif », A J D A., 1980, p. 632 et suiv.
14 A. SÉRIAUX, « Les enjeux éthiques de l'activité de jurisdiction », R.R.J., 1998/2, p. 449 et suiv.
15 Ibidem, p. 455.
16 Voy. l'intéressante distinction de J. WROBLEWSKI entre raisonnement judiciaire « problem-oriented thinking » et raisonnement judiciaire « system-oriented thinking » (« Concepts of Legal System and Conceptions of Validity », Acta Universitatis Lodsiensis, 24, 1986, p. 16).
17 Pour reprendre la terminologie de F. Müller, lequel définit le « champ normatif » d'une norme comme la « portion de réalité sociale prise dans la structure fondamentale (de la norme considérée) ». F. MÜLLER, Discours de la méthode juridique, trad. de l'allemand par O. JOUANJAN, Paris, PUF, Léviathan, 1996, p. 191.
18 Voy. D. d'AMBRA, L'objet de la fonction juridictionnelle..., op. cit., p. 130.
19 Sur cette notion de « pouvoir jurisprudentiel », voy. D. LINOTTE, « Déclin... », op. cit., p. 639, qui affirme que l'oeuvre jursprudentielle est « un effort de systématisation générale tournée à la fois vers la solution du litige, mais aussi, dans un esprit pédagogique, vers l'avenir ».
20 Comprise comme l'« ensemble des règles juridiques qu'il est possible de déduire des décisions d'espèce ». M. van de KERCHOVE et F. OST, Le système juridique entre ordre et désordre. Paris, PUF, les voies du droit, 1987, p. 146.
21 Voy. sur ce point, D. d'AMBRA, L'objet (le la fonction juridictionnelle...., op. cit., p. 304 et suiv.
22 S. RIALS, « Sur une distinction contestable et un trop réel déclin », A.J.D.A., 1981, spéc. p. 116-117.
23 Voy. supra, no 400.
24 Il est bien évident que l'articulation entre « finalité de court terme » et « finalité de long terme » de l'acte de juger ne se présente pas de façon identique selon que l’on se trouve devant une juridiction inférieure ou devant une cour de cassation, dont Mme Liekendael et M. Marchal soulignaient encore récemment le rôle « quasi normatif » (« Le statut constitutionnel de la Cour de cassation », Annexe au rapport fait au nom des Commissions réunies de révision de la Constitution et de la réforme des institutions et de la justice dans le cadre de la révision de l'article 151 de la Constitution, Doc. parl. Chambre, 1997-1998, no 1675/4, p. 59).
25 Voy. en ce sens, l'évolution constatée par D. LINOTTE, « Déclin... », op. cit.
26 L.-X. SIMONEL, « Le juge et son précédent ». Gazette du Palais. 11 décembre 1999, p. 2 et suiv.
27 Voy. sur ce point F. SUDRE, « L'office du juge national au regard de la Convention européenne des droits de l'Homme », Les droits de l'Homme au seuil du troisième millénaire. Mélanges en hommage à P. Lambert, Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 829 et 830. Voy. également, infra. no 949, 951 et 959.
28 Cour eur. D.H., arrêt Cantoni c. La France du 15 novembre 1996, Rec., 1996-V, p. 1614 et suiv. Voy. également, dans un sens identique, Cour eur. D.H., arrêt Rekvényi c. La Hongrie du 20 mai 1999, non encore publié au Recueil. § 34 ; Cour eur. D.H., arrêt Öztürk c. La Turquie du 28 septembre 1999, non encore publié au Recueil, § 55.
29 Cour eur. D H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, Série A, no 25.
30 Pour une réinterprétation de cette affirmation dans le cadre de la théorie des actes de langage, voy. J.-D. MOUTON, « Les arrêts de la Cour européenne des droits de l'Homme comme actes de discours : contribution à la méthodologie de la fonction juridictionnelle », Le droit des peuples à disposer d'eux-mêmes. Mélanges offerts à C. Chaumont. Paris, Pedone, 1984, spéc. p. 422 et 430-431. À propos du passage précité de l'arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni, cet auteur constate (p. 422) : « Dans cette affirmation, en dehors de la définition de la fonction juridictionnelle courante, explicite, il y a comme l'aveu d'une fonction plus large, implicte ». Cette seconde fonction (p. 431) consiste « en un véritable développement normatif et en une tentative de faire respecter les normes, c'est-à-dire d'affirmer leur caractère exécutoire ».
31 J. WROBLEWSKI, « Concepts of Legal System... », op. cit., p. 16.
32 H. KÜTSCHER, « Méthodes d'interprétation vues par un juge à la Cour », Rencontre judiciaire et Universitaire des 27-28 novembre 1976. Publications de la Cour de Justice des Communautés Européennes, Luxembourg, 1976, p. 1-1 I.
33 H.G. SCHERMERS et R.A. LAWSON, Leading Cases of the European Court of Human Rights. Nimègue, Ars Aequi Libri, 1997, p. 49, no 2.
34 Voy. en ce sens, O. DE SCHUTTER, Fonction de juger..., op. cit., p. 893-894.
35 F. OST, « Les directives d’interprétation adoptées par la Cour européenne des droits de l'Homme. L'Esprit plutôt que la Lettre ? », Entre la Lettre et l'Esprit. Les directives d'interprétation en droit. Bruxelles, Bruylant, 1989, p. 248-249.
36 Voy. principalement, rendu sur requête individuelle, Cour eur. D.H., arrêt Guzzardi c. L'Italie du 6 novembre 1980, Série A, no 39, § 86 (en réponse à l'argument du gouvernement défendeur concernant la disparition de l'objet du litige). Voy. également, pour d'autres rappels de la jurisprudence Irlande c. Le Royaume-Uni dans le cadre de procédures initiées par requête individuelle, Cour eur D.H., arrêt Gillow c. Le Royaume-Uni du 24 novembre 1986, Série A, no 109, § 45 et Cour eur. D.H., arrêt Deweer c. la Belgique du 27 novembre 1980, Série A, no 35, §§ 37-38, renvoyant tous deux au § 154 de l'arrêt Irlande. Plus implictiment encore, voy. Cour eur. D.H., arrêt Luedicke, Belkacem et Koç c. La République Fédérale d'Allemagne du 28 novembre 1978, Série A, no 29, § 35 in fine.
37 Cour eur. D.H., arrêt Pellegrin c. La France du 8 décembre 1999, non encore publié au Recueil. Sur cet arrêt, voy. P. WACHSMANN, « Un nouveau critère de l'applicabilité de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme au contentieux de la fonction publique », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Pellegrin c. La France du 8 décembre 1999, R.T.D.H., 2000, p. 831 à 850.
38 Voy., entre autres, J.-F. FLAUSS, « Actualité de la Convention européenne des droits de l'Homme », A.J.D.A.. 1997, p. 383-384 ; ID., « Actualité de la Convention européenne des droits de l'Homme », A.J.D.A.. 1998, p. 987-988. Voy. également, D. YERNAULT, « Procession d'Echternacht à Strasbourg ? Le droit des fonctionnaires à un procès équitable et l'exercice de la puissance publique », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Neigel c. La France du 17 mars 1996, R.T.D.H., 1998, spéc. p. 336 à 338 ; P. WACHSMANN, « Un nouveau critère... », op. cit., spéc. p. 834 à 842.
39 Voy., e.a., Cour eur. D.H., arrêt Massa c. L'Italie du 20 août 1993, Série A, no 265-B, § 26.
40 Voy., par exemple, Cour eur. D.H., arrêts De Santa c. L'Italie, Lapalorcia c. L'Italie et Abenavoli c. L’Italie du 2 septembre 1997, Rec., 1997-V, respectivement p. 1663, § 18, p. 1677, § 21, et p. 1690, § 16.
41 Voy. p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Nicodemo c. L'Italie du 2 septembre 1997, Rec., 1997-V, p. 1703, § 18.
42 Voy. p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Benkessiouer c. La France du 24 août 1998, Rec., 1998-V, p. 2287, §§ 29-30 ; Cour eur. D.H., arrêt Couez c. La France du 24 août 1998, Rec., 1998V, p. 2265, § 25.
43 Il n'est cependant pas certain qu'à l'expérience, le critère « fonctionnel » sélectionné par l'arrêt Pellegrin c. La France se révélera générateur d’une casuistique moindre que celle qui caractérisait la jurisprudence antérieure. Voy. à ce titre l'opinion concordante jointe par le Juge Tulkens à Cour eur. D.H., arrêt Frydlender c. La France du 27 juin 2000, non encore publié au Recueil. Voy. également, P. WACHSMANN, « Un nouveau critère.... », op. cit., p. 847-850.
44 Voy. d'ailleurs, en ce sens, J.-F. FLAUSS, « Actualité de la Convention européenne des droits de l'Homme (novembre 1998-avril 2000) », A.J.D.A., 2000, p. 531-532.
45 Voy. supra, no 413-417.
46 Opinion dissidente jointe par l'arrêt Pellegrin c. La France du 8 décembre 1999 par MM. les juges Tulkens, Thomassen, Fischbach et Casadevall.
47 Voy., infra. no 1027.
48 Opinion séparée jointe par le Juge Traja à Cour eur. D.H., arrêt Pellegrin c. La France du 8 décembre 1999.
49 Opinion concordante jointe par le Juge Ferrari Bravo à l'arrêt Pellegrin c. La France du 8 décembre 1999.
50 Voy. infra, no 991 à 998.
51 Cette notion est inspirée du concept d'« arrêt idéal » développé par H. RASSMUSSEN, « Le juge international, en évitant de statuer, obéit-il à un devoir judiciaire fondamental ? », (29) German Yearbook of International Law, 1986, p. 252 et suiv. Cet auteur semble décrire cet « arrêt idéal » comme celui qui apporte, « en termes juridiques, une réponse définitive aux conflits sociaux, économiques et politiques soumis aux juges » (p. 253).
52 Voy. J. DE MEYER, « Quelques aspects de l’action de la Cour européenne des droits de l'Homme », Études et documents du Conseil d'État, no 41, 1989, p. 269.
53 Pour la systématisation de la notion d’« ordre public européen » et des implications qui en découlent pour l'office du juge européen des droits de l'Homme, voy. F. SUDRE, « Existe-t-il un ordre public européen ? », dans P. TAVERNIER (sous la direction de), Quelle Europe pour les droits de l'Homme ? La Cour de Strasbourg et la réalisation d'une « Union plus étroite ». 35 années de jurisprudence (1959-1994). Bruxelles, Bruylant, 1996, p. 39 à 80. Voy. également, W.J. GANSHOF van der MEERSCH, « L'ordre public et les droits de l'Homme », J.T., 1968, p. 662 et note 95. Voy. enfin, pour une mise en corrélation de la visée pédagogique des décisions strasbourgeoises avec l'édification d'un « ordre public européen », l'opinion dissidente jointe par M. le Juge Jambrek à Cour eur. D.H., arrêt Fischer c. L'Autriche du 26 avril 1995, Série A, no 312.
54 Voy. p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Deweer c. La Belgique du 27 février 1980, Série A, no 35. Pour une mise en corrélation d'un tel phénomène avec le rôle pédagogique de la Cour, voy. G. MALINVERNI, « La Convention européenne des droits de l’Homme et son interprète principal », dans P. ZEN-RUFFINEN et A. AUER (sous la direction de), De la Constitution. Études en l'honneur de J.-F. Aubert, Bâle/Francfort-sur-le-Main, Helbing & Lichtenhan, 1996, p. 412. Comp. cependant, Cour eur. D.H., arrêt Scherer c. La Suisse du 25 mars 1994, Série A, no 287 ; Cour eur. D.H., arrêt Baegen c. Les Pays-Bas du 27 octobre 1995, Série A, no 327-B.
55 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Guzzardi c. L'Italie du 6 novembre 1980, op. cit., § 86. Voy. également, Comm. eur. D.H., req. no 9214/80, 9473/81 et 9474/81, rapport Abdulaziz, Cabales et Balkandali c. Le Royaume-Uni du 12 mai 1983, Série B, no 94, p. 56, § 119 (à propos d'une distinction de traitement dans les règles britanniques relatives à l'immigration).
56 Voy. par exemple, Cour eur. D.H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, op. cit., § 154 ; Cour eur. D.H., arrêt A. c. Le Royaume-Uni du 23 septembre 1998, Rec., 1998-VI, p. 2692 et suiv., § 19.
57 Voy. infra, no 834-843.
58 Il n'en va pas différemment du relatif « désintérêt » que manifesterait le requérant, dans le cadre de ses écrits de procédure ou à l'audience, vis-à-vis de tout ou partie des griefs qu'il avait soulevé dans sa requête initiale : voy. Cour eur. D.H., arrêt Axen c. La République Fédérale d'Allemagne du 8 décembre 1983, Série A, no 72, § 24. Comp. néanmoins Cour eur. D.H., arrêt Amann c. La Suisse du 16 février 2000, non encore publié au Recueil, §§ 83-84 (où la Cour prend acte du fait que le requérant n'a pas renoncé à son grief pour examiner celui-ci. Est-ce à dire, a contrario, qu'en cas de renonciation, ledit examen aurait pu (dû ?) ne pas avoir lieu ?).
59 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Guerra c. L'Italie du 19 février 1998, Rec., 1998I, p. 210 et suiv., § 44.
60 Voy. en ce sens, ibidem. § 44.
61 Voy. p. ex. Cour eur. D.H., arrêt Young, James et Webster c. Le Royaume-Uni du 13 août 1981, Série A, no 44.
62 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Larkos c. Chypre du 18 février 1999, non encore publié au Recueil, § 21 ; Cour eur. D.H., arrêt Perks et autres c. Le Royaume-Uni du 12 octobre 1999, non encore publié au Recueil, § 51 ; Cour eur. D.H., arrêt Erdagöz. c. La Turquie du 22 octobre 1997, Rec., 1997-VI, p. 2311, §36. L'attitude la la Cour est toutefois différente lorsque les deux parties au litige demandent ou acceptent de limiter l'objet de celui-ci. Voy. infra, no 831 à 833.
63 Voy. sur ce point, F. RIGAUX, La loi des juges, Paris, O. Jacob, 1997, p. 131-132 et 226.
64 Opinion concordante jointe par le juge Conforti à Cour eur. D.H., arrêt Witold Litwa c. La Pologne du 4 avril 2000, non encore publié au Recueil.
65 Voy. infra, no 981 et suiv.
66 Cour eur. D.H., arrêt Kudla c. La Pologne du 28 octobre 2000, non encore publié. L'affaire soulevait la question de savoir si l'article 13 consacre le droit à un recours effectif en cas de violation alléguée de la garantie du délai raisonnable. Ensuite d'économies de procédure « macroscopiques » (sur ce concept, voy. infra. no 820-827) et de règlements amiables, la Cour était jusqu'alors parvenue à ne pas statuer sur la question (voy. Cour eur. D.H., arrêt Pizzetti c. L'Italie du 26 février 1993, Série A, no 257-C, § 21 ; Cour eur. D.H., arrêt Bouilly c. La France du 7 décembre 1999, non encore publié au Recueil. § 27 ; Cour eur. D H., arrêt Tripodi c. L'Italie du 25 janvier 2000, non encore publié au Recueil, § 15 ; Cour eur. D.H., arrêt Mikulski c. La Pologne du 6 juin 2000, non encore publié au Recueil. § 22). Dans l'arrêt Kudla c. La Pologne, la Cour résolut par contre de renoncer à ses habitudes « minimalistes » et de trancher le point de droit litigieux, actant notamment du nombre sans cesse croissant de requêtes alléguant un manquement ù l'exigence du délai raisonnable (§§ 147-148).
67 W. VAN GERVEN parle à ce sujet d'« effectgerichte interpretatie »(« Creative rechtsspraak », R.W., 1997-1998, p. 217-219). Voy., dans la doctrine germanique M. HENSCHE, « Probleme einer folgenorienterten Rechtsanwendung », Rechtstheorie, no 29, 1998, p. 103-120.
68 Voy. p. ex. F. DELPÉRÉE, « Quelques propos sur la justice et la politique », J.T., 1997, p. 75.
69 P. MARTENS, « Le métier de juge constitutionnel », dans F. DELPÉRÉE et P. FOUCHER (sous la direction de), La saisine du juge constitutionnel. Aspects de droit comparé, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 38.
70 Voy. sur ce point, W. VAN GERVEN, « Creatieve rechtsspraak », op. cit., p. 217-219 ; H. RASSMUSSEN, « Le juge international... », op. cit., p. 266-269. Pour un exemple récent, voy. C.J.C.E., C-415/93, arrêt Union royale des sociétés de football association ASBL e.a. c. Jean-Marc Bosman e.a. du 15 décembre 1995, Rec., 1995, p. I-4921 et suiv., ici pt. 77.
71 Cour eur. D.H., arrêt Marckx c. La Belgique du 13 juin 1979, Série A, no 31, § 58.
72 Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Norris c. L'Irlande du 16 octobre 1988, Série A, no 142, § 50.
73 Cour eur. D.H., arrêt Marckx c. La Belgique du 13 juin 1979, op. cit., § 58.
74 Quoique le débat entre parties soit parfois très nourri sur ce thème. Voy. Cour eur. D.H., arrêt Matthews c. Le Royaume-Uni du 18 février 1999, non encore publié au Recueil, §§ 60 et 61.
75 Voy. notamment l'opinion concordante jointe par le juge Martens à l'arrêt Fey c. L'Autriche du 24 février 1993 (Série A, no 255-A) laquelle traduit la crainte qu'une conception trop rigide de la garantie de l'impartialité inscrite à l'article 6, telle celle qui prévalut dans les affaires Piersack c. Lu Belgique et De Cuhher c. Lu Belgique, ne mette en péril le fonctionnement de certaines juridictions nationales. Voy. également l’opinion dissidente jointe par le juge Jambrek à Cour eur. D.H., arrêt Loizidou c. Lu Turquie du 18 décembre 1996, Rec., 1996-VI, p. 2216 et suiv., ainsi que l'opinion dissidente jointe par les juges Pettiti et Valticos à l'arrêt Burghartz c. Lu Suisse du 22 février 1994 (Série A, no 280-B, p. 33, pt. 2).
76 Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Piersack c. Lu Belgique du 1er octobre 1982, Série A, no 53, § 30 (écartement d'une interprétation trop formaliste de l'article 6 au nom du fait qu'elle aboutirait à « un bouleversement du système judiciaire de plusieurs États contractants ») ; Cour eur. D.H., arrêt Niemetz c. L'Allemagne du 16 décembre 1992, Série A, no 251-B, § 31 (constat selon lequel l'extension de la notion de domicile de l'article 8 aux locaux professionnels ne « briderait pas indûment les États contractants » eu égard à la possibilité de restriction stipulée par l'article 8, § 2). Voy. enfin, le conséquentialisme dont fait montre la Cour dans l'interprétation du mot « loi » à l'occasion de l'arrêt Kruslin c. Lu France du 24 avril 1990, Série A, no 176-A, § 29 : « À négliger (le rôle que la jurisprudence joue comme source du droit), (la Cour) ne minerait guère moins le système juridique des États "continentaux" que son arrêt Sunday Times du 26 avril 1979 n'eût "frappé à la base" celui du Royaume-Uni s'il avait écarté la common law de la notion de "loi" (série A no 30, p. 30, § 47) ».
77 Voy. supra. no 321 à 324.
78 Voy. tout particulièrement, Comm. eur. D.H., req. no 8848/80, rapport Benthem c. Les Pays-Bas du 8 octobre 1983, Série B, vol 80, p. 35, § 93 (à propos de l’extension de l'applicabilité de l'article 6 à la matière administrative) : « Il est un fait que les systèmes juridiques de nombre d’États contractants reposent encore essentiellement sur la distinction entre droit privé et droit public, et s'il est normal que les conflits concernant les rapports de droit privé relèvent des tribunaux, bien souvent les actes de l'administration ne sont pas soumis au contrôle juridictionnel ou ne le sont que dans une mesure limitée. Telle est la situation en droit dans bon nombre d'États contractants et il est clair que si l'article 6, § 1 devait s'appliquer à diverses questions relevant de la compétence de l'administration, cela pourrait avoir de grandes répercussions sur des aspects fondamentaux de l'ordre juridique interne ». Par conséquent, la Commission estime qu'il lui faille faire preuve de « circonspection » (§ 94). Voy. également, Comm. eur. D.H., req. no 1474/62, 1677/62, 1769/63, 1944/63, 2126/64, rapport dans l'affaire linguistique belge du 27 juin 1966, Série B, vol. I, p. 275 : « (...) La Commission ne croit pas pouvoir admettre le principe d'après lequel on devrait exclure toute interprétation de la Convention qui aboutirait à un bouleversement imprévu des traditions politiques et juridiques de l'un des États signataire (...) De l'avis de la Commission, la circonstance qu'il s'agirait d'une législation réglant une matière importante de la vie politique et juridique de l'État en cause, ne militerait pas en faveur du principe d'interprétation proposé par le gouvernement belge. Ce principe ne pourrait trouver son application que si l'on se trouvait en présence d'une législation consacrant un régime traditionnellement appliqué dans l'ensemble ou la majorité des Etals signataires (...) » (C’est nous qui soulignons).
79 Voy. supra. no 726.
80 Voy. l'opinion dissidente jointe par M. Martinez à Comm. eur. D.H., req. no 11152/84, rapport Ciulla c. L'Italie du 8 mai 1987, Série A, no 148, p. 30 : « Je pense que l'application du droit ne peut se faire sans tenir compte des répercussions que la solution choisie aura dans la société. C'est pourquoi on met souvent en relief que la méthode du juriste n'est pas un exercice académique basé sur la logique des concepts car la logique du droit n’est pas la logique mathématique mais la logique de ce qui est raisonnable ».
81 Voy., plus ou moins en ce sens, E. LAMBERT, Les effets des arrêts de la Cour européenne des droits de l'Homme. Contribution à une approche pluraliste du droit européen des droits de l'Homme, Bruxelles, Bruylant, 1999, p. 300.
82 Voy. supra, no 733.
83 F. RIGAUX, « Interprétation consensuelle et interprétation évolutive », L'interprétation de la Convention européenne des droits de l'Homme. Actes du colloque des 13 et 14 mars 1998 organisé par l'Institut de droit européen des droits de l'Homme de la Faculté de droit de l'Université de Montpellier 1, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 59 à 62.
84 Comp. en effet, V. CLAUDE, L'interprétation consensuelle de la Convention européenne des droits de l'Homme, Mémoire de DEA de droit communautaire sous la dir. de F. Sudre, Institut de droit européen des droits de l'Homme de l'Université de Montpellier 1, 1998, p. 60 à 66.
85 F. RIGAUX, « Interprétation consensuelle... », op. cit.. p. 61.
86 Cour eur. D.H., arrêt Marckx c. Le Royaume-Uni du 13 juin 1979, op. cil.
87 Ibidem, §§ 20 et 21.
88 Cour eur. D.H., arrêt Mazurek c. La France du 1er février 2000, non encore publié au Recueil. Dans un rapport de mai 1990, le Conseil d'État français avait estimé que le statut successoral de l'enfant adultérin était contraire à la Convention européenne des droits de l'Homme (§ 19). Un projet de loi de décembre 1991, demeuré sans suite, visait à l'égalisation des statuts (§ 20). Dans un rapport de 1998 commandé par le Garde des Sceaux, la sociologue I. Théry critiquait l'inégalité dont étaient victimes les enfants adultérins (§21). Enfin, le rapport d'un groupe de travail mis en place par le Ministère de la justice proposait d'abroger la limitation à la vocation successorale de l'enfant adultérin (§ 22). Pour motiver la condamnation prononcée sous l'angle des articles 14 et 1er du premier protocole additionnel, la Cour s'appuiera sur une « évolution » observable dans la perception de l’égalité des filiations (§ 52), ladite évolution étant au demeurant attestée par les circonstances mentionnées aux §§ 19, 20, 21 et 22 de l'arrêt.
89 Cour eur. D.H., arrêt Dudgeon c. Le Royaume-Uni du 22 octobre 1981, Série A, no 45.
90 Ibidem. § 15.
91 Cour eur. D.H., arrêt Tyrer c. Le Royaume-Uni du 25 avril 1978, Série A, no 26.
92 Ibidem. § 15.
93 Cour eur. D.H., arrêt F. c. La Suisse du 18 décembre 1987, Série A, no 128. Un goupe d'étude sur la réforme partielle du droit de la famille avait déjà, en 1965, émit des critiques à l'endroit de l'interdiction de remariage stipulée par l'article 150 du Code civil (§ 25). Le Comité d'experts sur la réforme du droit de la famille avait réitéré ces critiques en 1974-1976 (§25). La « perche »> ainsi tendue fut saisie par la Cour à l'appui de sa condamnation du système en vigueur (voy. en effet, § 36). Comp. cependant l'analyse de F. RIGAUX, « Interprétation consensuelle... », op. cit., p. 61.
94 Cour eur. D.H., arrêt Inze c. L'Autriche du 28 octobre 1987, Série A, no 126, § 44. Voy. supra, no 260 et 269.
95 Cour eur. D.H., arrêt Airey c. L'Irlande du 9 octobre 1979, Série A, no 32. Un Comité d'experts avait recommandé l'introduction de l'assistance judiciaire, notamment dans le contentieux de la séparation des époux (§ 11). L’agent du gouvernement irlandais, à l'audience du 22 février 1979, avait informé la Cour que le gouvernement irlandais avait pris la décision de principe d'introduire l'assistance judiciaire dans le droit de la famille, et espérait que les mesures nécessaires seraient prises avant la fin de l'année 1979. La Cour (§26, al. 4), prit argument de ces perches tendues.
96 Cour eur. DHL, arrêt Johnston c. L'Irlande du 18 décembre 1986, Série A, no 112. En 1986, le ministre de la justice avait déposé devant les chambres un projet de loi tendant, en substance, à égaliser les situations respectives des enfants nés dans et hors le cadre du mariage (§ 36). Cette donnée fut mobilisée par la Cour à l'appui de son assertion concernant l'existence d'un consensus européen sur l'égalisation des statuts (voy. §§ 74-75).
97 Voy, pour de tels cas exceptionnels, Cour eur. D.H., arrêt Thorgeir Thorgeirson c. L'Islande du 25 juin 1992 (Série A, no 239) où la Cour ne prit pas argument de la modification de la loi incriminée (§ 42) pour constater une violation de l'article 6 (§§ 48 et 52 et suiv.) ; Cour eur. D.H., arrêt Petrovic c. L'Autriche du 27 mars 1998, Rec.. 1998-II, p. 579 et suiv. ; Cour eur. D.H., arrêt Rasmussen c. Le Danemark du 28 novembre 1984, Série A, no 87 ; Cour eur. D.H., arrêt Ahdulaziz. Cabales et Balkandali c. Le Royaume-Uni du 28 mai 1985, op. cit., § 88 ; Cour eur. D.H., arrêt Ashingdane c. Le Royaume-Uni du 28 mai 1985, Série A, no 93, § 59.
98 Cour eur. D.H., arrêt Findlay c. Le Royaume-Uni du 25 février 1997, Rec., 1997-I, p. 63 et suiv., §§ 66-67 ; Cour eur. D.H., arrêt Assenov c. La Bulgarie du 28 octobre 1998, Rec., 1998VIII, p. 3264 et suiv., § 163 (modification législative) ; Cour eur. D.H., arrêt Funke c. La France du 25 février 1993, Série A, no 256-A, §57 (modification législative) ; Cour eur. D.H., arrêt Valenzuela Contreras c. L'Espagne du 30 juillet 1998, Rec., 1998-V, p. 1909 et suivantes, §§31 et suiv. (modification législative) ; Cour eur. D.H., arrêt Dombo Beheer NV c. Les Pays-Bas du 27 octobre 1993, Série A, no 274, §§ 27 et suiv. et 31 ; Cour eur. DHL, arrêt Van Den Hurk c. Les Pays-Bas du 19 avril 1994, Série A, no 288, § 39 (modification législative) ; Cour eur. D.H., arrêt Tolstoy Miloslavsky c. Le Royaume-Uni du 13 juillet 1995, Série A, no 316-B, §§ 27-28 et 50 (modification législative et mouvement de critique jurisprudentiel) ; Cour eur. D.H., arrêt Hentrich c. La France du 22 septembre 1994, Série A, no 296-A, §§ 20 à 23 et 42 (modification législative et évolution jurisprudentielle) ; Cour eur. D.H., arrêt Vacher c. La France du 17 décembre 1996, Rec., 1996-VI, p. 2138 et suiv., §§ 13 et 29 ; Cour eur. D.H., arrêt Perks et autres c. Le RoyaumeUni du 12 octobre 1999, non encore publié au Recueil. §§ 45-46 (modification législative et acquiescement) ; Cour eur. D.H., arrêt Winterwerp c. Les Pays-Bas du 24 octobre 1979, Série A, no 33, § 22 (modification législative en cours d'adoption) ; Cour eur. D.H., arrêt X et Y c. Les PaysBas du 26 mars 1985, Série A, no 91, § 17 (modification législative en cours) ; Cour eur. D.H., arrêt Steel et autres c. Le Royaume-Uni du 23 septembre 1998, Rec., 1998-VII, pp. 2719 et suiv., § 37 (rapport de la Law Commission stigmatisant le caractère trop vague et imprécis du fondement normatif des ingérences querellées) ; Cour eur. D.H., arrêt Hashman et Harrup c. Le Royaume-Uni du 25 novembre 1999, non encore publié au Recueil. § 19 (idem) ; Cour eur. D.H., arrêt Curley c. Le Royaume-Uni du 28 mars 2000, non encore publié au Recueil, §§ 25-26 ; Cour eur. D.H., arrêt Gaygusuz c. L'Autriche du 16 septembre 1996, Rec., 1996-1V, p. 1219 et suiv., § 22 (modification législative) ; Cour eur. D.H., arrêt Immobiliare Suffi c. L'Italie du 28 juillet 1999, non encore publié au Recueil, § 33 ; Cour eur. D.H., arrêt Khan c. Le Royaume-Uni du 12 mai 2000, non encore publié au Recueil, §§ 21 et 27 ; Cour eur. D.H., arrêt Buscarini c. San-Marin du 18 février 1999, non encore publié au Recueil ; Cour eur. D.H., arrêt Tierce et autres c. Saint-Marin du 25 juillet 2000, non encore publié au Recueil ; Cour eur. D.H., arrêt Camp et Bourimi c. Les Pays-Bas du 3 octobre 2000, non encore publié au Recueil, §§ 19 (modification législative), 32 (argument du Gouvernement) et 38-39 (position de la Cour).
99 Voy., p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, op. cit. (acquiescement à certaines violations de l'article 3) ; Cour eur. D.H., arrêt A c. Le Royaume-Uni du 23 septembre 1998, op. cit. (acquiesement à la violation de l'article 3) ; Cour eur. D.H., arrêt Young, James et Webster c. Le Royaume-Uni du 13 août 1981, Série A, no 44 (acquiescement à la violation de l'article 11) ; Cour eur. D.H., arrêt Gillow c. Le Royaume-Uni du 24 novembre 1986, op. cit. (acquiescement à la violation de l'article 8) ; Cour eur. D.H., arrêt Messina (2) c. L'Italie du 28 septembre 2000, non encore publié au Recueil, §§ 77 (acquiescement) et 82 (condamnation).
100 Cour eur.D.H., arrêt Cöeme et autres c. La Belgique du 22 juin 2000, non encore publié au Recueil, § 107.
101 Cour eur. D.H., arrêt Van Den Hurk c. Les Pays-Bas du 19 février 1994, op. cit.
102 Voy. supra, no 340-341.
103 Voy. en ce sens, les remarques de H.G. SCHERMERS et R.A. LAWSON, Leading Cases of the European Court on Human Rights, Nimègue, Ars Aequi Libri, 1997, p. 561-562.
104 Voy. en ce sens l’opinion concordante jointe par M. le juge Ryssdal ; l'opinion dissidente jointe par M. le Juge Foighel ; l'opinion dissidente jointe par M. le juge Misfud Bonnici.
105 Pourtant ardent défenseur du contrôle exercé in abstracto à des fins de sécurité juridique, le juge Martens affirmait que dans l'affaire sub judice, c'est la qualité même de « victime » du requérant qui aurait pu être mise en cause, d'office, par la Cour.
106 Comp. les explications fournies de cette anomalie par H.G. SCHERMERS et R.A. LAWSON, op. cil., p. 562.
107 Cour eur. D.H., arrêt Van Den Hurle c. Les Pays-Bas du 19 février 1994, op. cit., § 39.
108 Voy. à sujet l'« economy of reasoning » décrite par J.G. MERRILS, The Development of International Law by the European Court of Human Rights. Manchester, Manchester University Press, 1993, p. 36-38.
109 Voy. également, en ce sens, W.J GANSHOF van der MEERSCH, « Les méthodes d’interprétation de la Cour européenne des droits de l'Homme », dans D. TURP et G. BEAUDOIN (sous la direction de), Perspectives canadiennes et européennes des droits de l'Homme, Cowansville, éd. Y. Blais, 1986, p. 192.
110 M.-A. EISSEN, « La Cour européenne des droits de l'Homme », R.D.P., 1986, p. 582. Voy. déjà, en 1977, M.-A. EISSEN, « La présentation de la preuve dans la jurisprudence et la pratique de la Cour européenne des droits de l'Homme 7 », La présentation de la preuve et la sauvegarde des libertés individuelles, Bruxelles, Bruylant, 1977, p. 191.
111 P. MAHONEY, « Judicial Activism and Judicial Self-Restraint in (he European Court of Human Rights : Two Sides of the Same Coin », H.R.L.J., 1990, p. 77 (C'est nous qui soulignons). Voy. également, p. 87.
112 Voy. encore, Y.S. KLERK, Het E.C.R.M.-Toezichtmechanisme. Verleden, Heden en Toekomst, Nimègue, Ars Aequi Libri, 1995, p. 231. Adde, F. MATSCHER, « Les contraintes de l'interprétation juridictionnelle. Les méthodes d'interprétation de la Convention européenne », L'interprétation de la Convention européenne..., op. cit., p. 16 ; id., « Die Begrundung... », op. cit., p. 505 et suiv ; id., « Idéalisme et réalisme dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme », dans F. MATSCHER, H. PETZOLD, P. MAHONEY et L. WILDHABER (sous la direction de), Protection des droits de l'Homme : la perspective européenne. Mélanges R. Ryssdal, Cologne, Carl Heymans, 2000, p. 498, citant lui-même l'ancien président de la Cour R. Ryssdal (note infrapaginale no 62). Voy. enfin, E.A. ALKEMA, « De Europese Conventie : begin van een Europese Constitutie ? », dans A.W. HERRINGA, J.G.C. SCHOKKENBROEK et J. van der VELDE (sous la direction de), 40 jaar Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens, Leiden, 4 nov. 1990, p. 330 et 346.
113 J. CALLEWAERT, « Article 45 », dans L.-E. PETTITI, E. DECAUX et P.-H. IMBERT (sous la direction de), La Convention européenne des droits de l'Homme. Commentaire article par article, Paris, Economica, 1995, p. 775.
114 Voy. supra, no 236.
115 Voy. supra, quatrième chapitre, et spéc. no 664 à 667.
116 L'on pourrait encore mentionner l’habitude du juge européen consistant à assortir ses dicta relativement généraux et abstraits d'une incise « en principe », laquelle renvoie logiquement à une possibilité d'exceptions que ce juge s'abstient de définir. Voy. supra. no 164, nos réflexions critiques à propos de la jurisprudence relative à la compatibilité avec l'article 3 des « brutalités policières ». Voy. également, l'opinion concordante jointe par le juge De Meyer à Cour eur. D.H., arrêt Nideröst-Huber c. La Suisse du 18 février 1997, Rec., 1997-I, p. 101 et suiv.
117 C. WARBRICK, « Coherence and the European Court of the Human Rights : the Adjudicative Background of the Soering Case », (11) Michigan Journal of international Law, 1990, p. 1080 (« Court's reluctance to engage in theoretical or conceptual reasoning ») et 1096 (« aversion to theory »).
118 Sur la préférence de la Cour à l'égard de l'incrémentalisme pour les besoins de la définition des « doctrines » de la Convention, voy. P. MAHONEY, « Judicial Activism... », op. cit., P 77.
119 Cour eur. D.H., arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, Série A, no 18, § 39.
120 Cour eur. D.H., arrêt Deweer c. La Belgique du 27 février 1980, Série A, no 35, § 49. Le refus fut ici étendu, de manière plus générale, à la mise sur pied d'une théorie relative aux limitations du droit d'accès à un tribunal.
121 Ibidem. § 38, renvoyant au § 154 de l'arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978.
122 Cour eur. D.H., arrêt Pattform « Artze für das Leben » c. L'Autriche du 21 juin 1988, Série A, no 139, § 31.
123 Comme si le refus de doctrine, loin d'être une simple mauvaise habitude, s'élevait au rang de véritable norme coutumière.
124 Un tel raisonnement consiste à ne pas trancher la question de la validité substantielle de la renonciation, en constatant que de toute façon, les conditions formelles de validité du consentement du de cujus ne sont pas réunies. Voy., à propos du droit de prendre part à l’audience, implicitement consacré par l’article 6, Cour eur. D.H., arrêt Colozza c. L'Italie du 12 février 1985, Série A, no 89, § 28 ; Cour eur. D.H., arrêt T. c. L'Italie du 12 octobre 1992, Série A, no 245-C, § 27. Voy. également, pour un raisonnement plus ou moins identique, Cour eur. D.H., arrêt Barbera. Messegué et Jabardo c. L'Espagne du 6 décembre 1988, Série A, no 146, § 82. Dans l’arrêt Pfeifer et Plankl c. L’Autriche du 25 février 1992 (Série A, no 227, §§ 37 et 39), la Cour utilisa cette même technique de raisonnement pour éviter de se prononcer sur la validité substantielle d’une renonciation à la garantie d’impartialité. Quoique non dépourvu de toute ambiguïté (comp. en effet les §§ 30 et 34), il semble que l’arrêt Bulut c. L'Autriche du 22 février 1996 (Rec., 1996-II, p 346 et suiv.) ait répondu à cette question de manière affirmative. L’arrêt M.S. c. La Suède du 27 août 1997 (Rec., 1997-IV, p. 1437 et suiv.) laisse pareillement sans réponse la question de la validité substantielle d’une renonciation au droit au respect de la vie privée garanti par l’article 8, en se bornant à constater qu’en toute hypothèse, ladite renonciation était in casu non univoque. Toujours à propos de l'article 8, voy. également, sans davantage de prise de position, Cour eur. D.H., arrêt Smith et Grady c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1999, non encore publié au Recueil. § 71. Voy. enfin, à propos de l'article 5, Cour eur. D.H., arrêt Schöps c. LAllemagne du 13 février 2001, non encore publié au Recueil, § 48.
125 Tout juste ressort-il clairement que le droit à la publicité des débats, tel que déduit de l’article 6, est susceptible de faire l’objet d’une renonciation valable de la part de son titulaire (voy. en ce sens Cour eur. D.H., arrêt Albert et Lecompte c. La Belgique du 10 février 1983, Série A, 58, § 35). Il en va de même du « droit à un tribunal » (voy. Cour eur. D.H., arrêt Deweer c. La Belgique du 27 février 1980, Série A, no 35, § 49). Par contre, le droit à la sureté ne saurait quant à lui faire l’objet d’une renonciation valable (voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt De Wilde. Ooms et Versyp du 18 juin 1971, Série A, no 12, § 65). Pour le reste, le seul enseignement que livre la jurisprudence strasbourgeoise est celui —peu éclairant ! — de l’arrêt Albert et Lecompte du 10 février 1983 (précité, § 35) : « Sans doute la nature de certains des droits garantis par la Convention exclut-elle un abandon de la faculté de les exercer (....). Mais il n’en va pas de même pour certains autres ». Pour une étude de la renonciation aux droits garantis par la Convention européenne des droits de l’Homme, voy. S. VAN DROOGHENBROECK, obs. sous Cass., 14 mars 1991, in O. DE SCHUTTER et S. VAN DROOGHENBROECK, Le droit international des droits de l'Homme, Bruxelles, Larcier, coll. Les grands arrêts de la jurisprudence belge, 1999, p. 131 à 137 ; P. FRUMER, La renonciation aux droits et libertés dans le système de la Convention européenne des droits de l'Homme, thèse, Université Libre de Bruxelles, décembre 1999, version ronéo.
126 Voy. également, pour un constat identique, H.G. SCHERMERS et R.A. LAWSON, Leading Cases..., op. cit., p. 637. De manière beaucoup plus approfondie, voy. les conclusions de P. FRUMER, ibidem, p. 504 à 508.
127 Cour eur. D.H., arrêt Benthem c. Les Pays-Bas du 23 octobre 1985, Série A, no 97, § 35.
128 Cour eur. D.H., arrêt Deumeland c. L'Allemagne du 29 mai 1986, Série A, no 100.
129 Voy. en effet, la position de MM. Danelius et Melchior, délégués de la Commission devant la Cour à l’occasion de l'arrêt Benthem précité. Voy. également le rapport de la Commission lui-même (req. no 8848/80, 8 octobre 1983, Série B, vol. 80, § 91) : « Les décisions rendues par la Cour (...) conduisent à considérer maintenant comme relevant du domaine d'application de l'article 6, § 1, certains domaines importants de l’administration publique qui ont des répercussions importantes sur leur droit privé. Néanmoins, il subsiste une grande incertitude sur l'étendue exacte du domaine d’application de l'article 6, § 1 et les Etats contractants ont besoin de directives complémentaires dans une matière qui, pour beaucoup d'entre eux, a un impact sur leur ordre juridique interne ». (C'est nous qui soulignons).
130 Voy. déjà, dès avant les arrêts Benthem et Deumeland. l'opinion dissidente jointe par le Juge Matscher à Coureur. D.H., arrêt Le Compte, Van Leuven et De Meyere du 23 juin 1981, Série A, no 43 (à propos des critères retenus par la Cour pour déterminer l’existence d’une « contestation sur des droits et obligations de caractère civil » au sens de l’article 6, § 1) : « De telles formules ne sont appropriées ni pour servir de guide aux Etats contractants en vue d'adapter leurs législations aux exigences des organes de la Convention, ni pour éclairer les justiciables sur les chances d'une requête. En somme, elles ne favorisent pas la sécurité juridique, principe qui, à juste titre, a été maintes fois invoqué dans les arrêts de la Cour ».
131 Voy. en ce sens, P. van DIJK. « Access to Court », dans RstJ. MACDONALD, F. MATSCHER et H. PETZOLD (sous la direction de), The European System for the Protection of Human Rights. Londres/La Haye/BostonMartinus Nijhoff Publishers, 1993, p. 351. Voy. également, V. BERGER, « La nouvelle Cour européenne des droits de l'Homme : d’une jurisprudence à l'autre », Mélanges en hommage à L.-E. Pettiti, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 138.
132 Voy. supra. no 777.
133 Cour eur. D.H., arrêt Sigurdur A. Sigurjonsson c. L'Islande du 30 juin 1993, Série A, no 264.
134 Cour eur. D.H., arrêt Young. James et Webster c. Le Royaume-Uni du 13 août 1981, op. cit., § 52.
135 Cour eur. D.H., arrêt Sibson c. Le Royaume-Uni du 30 avril 1993, Série A, no 258-A.
136 Cour eur. D.H., arrêt Sigurdur A. Sigurjonsson c. L'Islande du 30 juin 1993, op. cit., § 35.
137 Ibidem. § 35.
138 Voy. en ce sens l'opinion dissidente du juge Martens, à laquelle se rallie le juge Matscher, jointe à l’arrêt Gustafsson c. La Suède du 25 avril 1996, op. cit., pt. 7.
139 Cour eur. D.H., arrêt Murray c. Le Royaume-Uni du 8 février 1996, Rec., 1996-I, p. 30 et suiv., § 47. Auparavant, l'arrêt Funke c. La France du 25 février 1993 (Série A, no 256-A, § 44) n'avait pas laissé entendre qu'une restriction au droit au silence fut possible (voy. sur ce point, M. NÈVE et A. SADZOT, obs sous Cour eur. D.H., arrêt Murray c. Le Royaume-Uni du 8 février 1996, J.L.M.B., 1997, p. 466).
140 Cour eur. D.H., arrêt Saunders c. Le Royaume-Uni du 17 décembre 1996, Rec.. 1996VI, p. 2004 et suiv., § 74.
141 Cour eur. D.H., arrêt Condron c. Le Royaume-Uni du 2 mai 2000, non encore publié au Recueil, § 55.
142 Cour eur. D.H., arrêt Averill c. Le Royaume-Uni du 6 juin 2000, non encore publié au Recueil, § 42.
143 Cour eur. D.H., arrêt Rekvényi c. La Hongrie du 20 mai 1999, non encore publié au Recueil, (voy. sur ce point, supra, no 578-579). Notons que l’on se trouve ici à cheval sur la technique du « refus d'interprétation » et celle de l'« hypothèse de travail », ci-après analysée.
144 Sur cette question et la jurisprudence de la Commission à laquelle elle donna lieu, voy. P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Londres/La Haye/Boston, Kluwer, 3ème éd., 1998, p. 544-546.
145 Cour eur. D.H., arrêt Thlimmenos c. La Grèce du 6 avril 2000, non encore publié au Recueil. L'affaire prend son origine dans le refus par les autorités grecques de nommer le requérant, témoin de Jéhovah, à la profession d'expert-comptable, et ce, motif déduit de la condamnation pénale qu'il avait précédemment encourue pour avoir refusé de porter les armes. La Cour examina tout d'abord le grief tiré de la violation des articles 14 et 9 combinés. Sur base de diverses considérations, elle estima que l'article 14 pouvait trouver à s'appliquer en l'espèce, dès lors que la situation litigieuse « tombait sous l'empire de l'article 9 ». Toutefois, elle précisa immédiatement que (§ 43) : « Pour parvenir à cette conclusion, la Cour, contrairement à la Commission, juge inutile de rechercher si la condamnation initiale du requérant et le refus ultérieur des autorités de procéder à sa nomination s’analysent en une ingérence dans l’exercice de ses droits au titre de l’article 9 § 1. En particulier, la Cour n'est pas tenue de se pencher en l'espèce sur la question de savoir si, nonobstant le libellé de l'article 4 § 3 b), le fait d'infliger de telles sanctions à des objecteurs de conscience refusant d'effectuer leur service militaire peut en soi enfreindre le droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion consacré par l'article 9 § 1 ». La question non résolue était toutefois appelée à resurgir à l’occasion de l'examen ultérieur (la Cour avait précédemment conclu à la violation de l’article 14) de la violation de l'article 9 considéré isolément. Le requérant (§ 50) insitait vivement sur la nécessité d'une prise de position de la Cour quant à ce second grief, afin que puisse être opéré, à la lumière des conceptions actuelles, un revirement de jurisprudence par rapport aux décisions anciennes adoptées par la Commission sur ce thème. Toutefois, la Cour estima que la conclusion préalable de violation de l'article 14 la dispensait de se prononcer sur le terrain de l'article 9 considéré isolément (§ 53).
146 Voy., en ce qui concerne la notion de « vie privée », Cour eur. D.H., arrêt Niemietz c. L'Allemagne du 16 décembre 1992, op. cit., § 29. À propos de l'inclusion de la publicité dans le champ d'application de l'article 10, voy. Cour eur. D.H., arrêt Barthold c. La République Fédérale d'Allemagne du 25 mars 1985, Série A, no 90, § 42, ainsi que la critique adressée à cet arrêt par le Juge Pettiti dans son opinion concordante. À propos de l'applicabilité de l’article 6, § 2, à d'autres autorités que le juge pénal, Cour eur. D.H., arrêt Sekanina c. L'Autriche du 25 août 1993, Série A, no 266-A, 21 et 22. À propos de l'applicabilité de l'article 6 à la phase préparatoire du procès pénal, Cour eur. D.H., arrêt Lamy c. La Belgique du 30 mars 1989, Série A, no 151, § 37 (cette question fut résolue, 4 ans plus tard, par l'arrêt Imbrioscia). À propos de la portée de l'article 48 ancien de la Convention, Cour eur. D.H., arrêt Loizidou c. La Turquie du 23 mars 1995, Série A, no 310, 54. À propos de la portée de l'article 12, Cour eur. D.H., arrêt Marckx c. La Belgique du 13 juin 1979, op. cit.. § 67. À propos de la validité du refus opposé à une partie de témoigner à son propre procès, Cour eur. D.H., arrêt Dombo Beheer NV c. Les Pays-Bas du 27 octobre 1993, Série A, no 274, § 31. À propos de la portée du recours visé par l'article 5, § 4, Cour eur. D.H., arrêt Winterwerp c. Les Pays-Bas du 24 octobre 1979, Série A, no 33, § 68. À propos de la notion de "défendabilité" au sens de l'article 13, voy. Cour eur. D.H., arrêt Plattform "Artze fiir das Leben" c. L'Autriche du 21 juin 1988, op. cit., § 27. À propos de la portée de l'exigence de recours effectif au sens de l’article 13, voy. Cour eur. D.H., arrêt Boyle et Rice c. Le Royaume-Uni du 27 avril 1988, Série A, no 131, § 87. Voy. enfin, à propos de l'interprétation du principe de légalité, Cour eur. D.H., arrêt Belvedere Albeghiera SRL c. L'Italie du 30 mai 2000, non encore publié au Recueil, § 57 (voy. infra, no 956).
147 Voy. à ce titre, le très curieux passage de l'arrêt Coëme et al. c. La Belgique du 22 juin 2000, op. cit., § 149. Ayant en effet préalablement conclu que l'article 7 de la Convention n'est pas violé du fait de l'immédiateté d'application d'une loi allongeant la prescription lorsque les infractions concernées n'étaient pas prescrites sous l'empire de l’ancienne loi, la Cour ajoute que : « La question d’une éventuelle atteinte à l’article 7 par une disposition qui aurait pour effet de faire renaître la possibilité de sanctionner des faits devenus non punissables par l’effet d’une prescription acquise est étrangère au cas d’espèce et ne doit donc pas être examinée dans la présente affaire, même si, comme le soutient M. Hermanus, la Cour de cassation aurait, en ce qui le concerne, reconnu un effet interruptif à un acte qui n'avait pas cet effet au moment où il avait été posé ».
148 Ainsi l’arrêt Immobiliare Suffi c. L'Italie du 28 juillet 1999, non encore publié au Recueil. § 79, la Cour n’avait pas estimé nécessaire de trancher la question de savoir si des dommages moraux pouvaient être alloués, au titre de la satisfaction équitable visée par l’article 41, à une société commerciale, « puisque, eu égard aux circonstances de l’espèce, elle décide de ne rien allouer à ce titre ». Cette question resurgit cependant moins d’un an plus tard, et cette fois-ci, sans échappatoires possibles, à l’occasion de l’arrêt Comingersoll S.A. c. Le Portugal du 6 avril 2000, non encore publié au Recueil, § 32 et suiv.
149 Voy., pour un autre exemple, supra, no 410, la jurisprudence relative à la compatibilité avec l’article 9 de la répression pénale du « prosélytisme abusif ».
150 Pour de plus amples détails sur cette « saga » du Parlement européen, voy. S. VAN DROOGHENBROECK, « Le temps, la proportionnalité... », op. cit., p. 362 à 365.
151 Cour eur. D.H., arrêt Matthews c. Le Royaume-Uni du 18 février 1999, non encore publié au Recueil.
152 Le terme est utilisé par la Cour européenne des droits de l’Homme, dans l’arrêt National & Provincial Building Society. the Leeds Permanent Building Society & the Yorkshire Building Society c. Le Royaume-Uni du 23 octobre 1997, Rec., 1997-VII, p. 2325 et suiv.
153 Voy. en ce sens, Comm. eur. D.H., req. no 11916/86, décision du 13 mars 1989, non publiée (question de l’existence d’une vie familiale dans le chef d’un étranger expulsé) ; Comm. eur. D.H., req. no 14751/89, décision du 12 décembre 1990, non publiée (applicabilité de l’article 8 à l’expulsion des occupants d’une caravane) ; Comm. eur. DHL, req. 13366/87, décision du 3 décembre 1990, non publiée (consécration, par l’article 10, du droit pour un journaliste d’assister à un procès). Voy. également, les exemples cités par E.A. ALKEMA, « Rechterlijk toezicht en de europese vrijheidsrechten. Enige "europese" kantekeningen naar aanleiding van de marginale toetsing », En Redit. Opstellen aangeboden aan prof. mr. E.H. s'Jacob, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1975, p. 13-14. Une telle technique de raisonnement semble particulièrement prisée dans la jurisprudence de la Commission relative à l’article 9 : elle permet de faire l'économie des embarrassantes questions liées au positionnement des « sectes » au regard de cette disposition conventionnelle. Voy. sur ce point, les exemples et références citées par M.-Cl. FOBLETS et J. VELAERS, « L’appréhension du fait religieux par le droit. À propos des minorités religieuses », R.T.D.H., 1997, Numéro spécial, La protection des minorités, p. 279. Un même pragmatisme permit également à la Commission de s’abstenir, pendant longtemps, de prendre position sur la question de savoir si le risque de persécutions imputables à des groupements privés, dans l'État de destination, pouvait rendre une extradition ou une expulsion contraire à l’article 3. Voy. sur ce point, la jurisprudence citée par S. KARAGIANNIS, « Expulsions des étrangers et mauvais traitements imputables à l’État de destination ou à des particuliers. Vers une évolution de la jurisprudence européenne ? », R.T.D.H.. 1998, Numéro spécial. La police des étrangers et la Convention européenne des droits de l'Homme, p. 71-72 ainsi que la conclusion figurant à la p. 75.
154 Voy. p. ex., à propos de l'effet direct en droit belge des articles 2 et 7, c. du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, C.A., no 2/99, 13 janvier 1999, T.B.P.. 1999, p. 376, pt. B.6.; à propos de l'effet direct en droit belge de l'article 13 de la Charte Sociale Européenne, C.A., no 51/94, 29 juin 1994, Mon. b., 14 juillet 1994, pt. B.5.6.
155 Voy., précisément en rapport avec les dispositions de la Convention, les références citées par F. PICOD, « Le Juge communautaire et l'interprétation européenne », L'interprétation de la Convention européenne..., op. cit., p. 300 et références citées note 39. Voy. aussi C.J.C.E., aff. jts. 41, 121 et 796/79, arrêt Vittorio Testa et autres du 19 juin 1980, Rec., 1980-5, p. 1979 et suiv., pt. 22.
156 Dans les arrêts De Wilde. Ooms et Versyp du 18 juin 1971 (Série A, no 12, § 95) et Syndicat Suédois des conducteurs de locomotives du 6 février 1976 (Série, A, no 20), la Cour s’était abstenue de trancher la question de savoir si l'invocation de l'article 13 supposait nécessairement le constat préalable de la violation d'une autre dispositions conventionnelle, et ce, au nom du constat qu’en toute hypothèse, les législations belges et suédoises incriminées prévoyaient le recours effectif requis. La question de la portée autonome de l'article 13 ne reçut une réponse qu'à l'occasion de l'arrêt Klass c. La République Fédérale d'Allemagne du 6 septembre 1978, Série A, no 28, §§ 63-64.
157 Cour eur. D.H., arrêt Klass c. La République Fédérale d'Allemage du 6 septembre 1978, op. cit.
158 Ibidem, § 75. Une ligne de raisonnement identique fut suivie dans l'arrêt Ashingdane c. Le Royaume-Uni du 28 mai 1985, op. cit.. § 54. Voy. également, de manière substantiellement identique, quoique notablement plus sophistiquée, Cour eur. D.H., arrêt Fayed c. Le RoyaumeUni du 21 septembre 1994, Série A, no 294-B, §§ 67 et suiv.
159 Comm. eur. D.H., req. no8416/79, décision X. c. Le Royaume-Uni du 13 mai 1980, D R.. 19, p. 244 et suiv.
160 Voy. en effet, Cour eur. D.H., arrêt Open Door & Dublin Well Woman c. L'Irlande du 29 octobre 1992, Série A, no 246-A (à propos de la compatibilité avec l'article 10 de l'interdiction faite aux associations requérantes de diffuser des informations relatives à l'interruption volontaire de grossesse pratiquée à l'étranger). Au § 66, la Cour estima qu’elle n’était pas appelée à trancher la question de savoir si l’article 2 visait le droit à la vie de l'enfant à naître. Au § 63, elle avait estimé que, la mesure litigieuse pouvant être réputée viser la protection de la morale au sens de l’article 10, § 2, il ne lui était pas nécessaire de déterminer si, de surcroît, l'enfant à naître pouvait être réputé, selon la même disposition, être un « autrui » dont la protection peut justifier une limitation de la liberté d'expression. Pareille économie de procédure eût été parfaitement justifiée si la Cour avait in fine validé l'ingérence litigieuse sous l'angle du seul but qu'elle consentait à lui assigner. Tel ne fut pas le cas cependant : voy en ce sens, les remarques critiques de C. WARBRICK, M. O’BOYLE et D.J. HARRIS, Law of the European Convention on Human Rights, Londres, Butterworths, 1995, p. 290.
161 Sur cette jurisprudence, voy. S. VAN DROOGHENBROECK, obs. sous Cass., 22 décembre 1992, in O. DE SCHUTTER ET S. VAN DROOGHENBROECK, Le droit international..., op. cit., p. 168 à 174 ; F. SUDRE, « Les incertitudes du juge européen face au droit à la vie », Mélanges C. Mouly, Paris, Litec, 1998, spéc. p. 376-381.
162 C.A., no 39/91, 19 décembre 1991, Mon. b., 24 janvier 1992, pt. 6.B.3.
163 Cass., 22 décembre 1992, Pas., I, 1402.
164 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Waite et Kennedy c. L'Allemagne du 18 février 1999, non encore publié au Recueil. (à propos de l’article 6) et comp. Cour eur. D.H., arrêt Deweer c. La Belgique du 27 février 1980, op. cit., §§ 42 et suiv. Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Söderbäck c. La Suède du 28 octobre 1998, Rec., 1998-VII, p. 3086 et suiv., § 24 (à propos de l’existence d’une vie familiale au sens de l’article 8).
165 Cour eur. D.H., arrêt Laskey, Jaggard et Brown c. Le Royaume-Uni du 19 février 1997, Rec., 1997-I, p. 120 et suiv.
166 Ibidem, § 36.
167 Voy. en ce sens, F. SUDRE, « Chronique de droit de la Convention européenne des droits de l'Homme », La semaine juridique, 28 janvier 1998, I-107, no 32. Comp. en effet, Cour eur. D.H., arrêt Barthold c. L'Allemagne du 25 mars 1985, Série A, no 90, §§ 40-41 (à propos de l'inclusion de la publicité commerciale dans le champ d'application de l'article 10) : « Selon le délégué, le Gouvernement est forclos à revenir sur l'applicabilité de l’article 10 car devant la Commission il aurait reconnu la possibilité d'examiner l'affaire sous l'angle de ce texte. (...) La Cour ne saurait suivre le délégué : pour elle, l'applicabilité d'une clause normative de la Convention revêt par nature le caractère d'un problème de fond, à examiner indépendamment de l'attitude antérieure de l’Etat défendeur (...) ».
168 P. DE HERDT, Artikel 8 EVRM en het belgische recht. De bescherming van privacy, gezin, woonst en communicatie, C.D.P.K.-Libri-4, Gand, Mys en Breesch, 1998, p. 124.
169 Cour eur. D.H., arrêt A.D.T. c. Le Royaume-Uni du 3 juillet 2000, non encore publié au Recueil, § 21.
170 Voy. également, outre les exemples cités ci-dessus, Cour eur. D.H., arrêt Mantovanelli c. La France du 18 mars 1997, Rec., 1997-II, p. 424 et suiv., § 33 ; Cour eur. D.H., arrêt Airey c. L'Irlande du 9 octobre 1979, Série A, no 32, § 26.
171 Cour eur. D.H., arrêt Albert et Le Compte c. La Belgique du 10 février 1983, Série A, no 58, § 28.
172 Opinion partiellement dissidente jointe par le juge Matscher à l'arrêt Albert et Le Compte du 10 février 1983, op. cit.
173 Voy. en effet, C.J. STAAL, De Vaststelling van (le reikwijdte van de rechten van de Mens. Nimègue, Ars aequi libri, 1995, p. 202 ; S. GREERS, Les exceptions aux articles 8-11 de la Convention européenne des droits de l'Homme, Dossier sur les droits de l’Homme, no 15, Conseil de l'Europe, 1997, p. 43.
174 Cour eur. D.H., arrêt Gaskin c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, Série A, no 160.
175 Cour eur. D.H., arrêt Gaskin c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, op. cit., § 37.
176 Cour eur. D.H., arrêt D. c. Le Royaume-Uni du 2 mai 1997, Rec., 1997-III, p. 793 et suiv.
177 Ibidem. §§ 53 et 54.
178 Voy. en ce sens également, S. KARAGIANNIS, « Expulsion des étrangers... », op. cit., p. 38 ; F. SUDRE, « Le renouveau jurisprudentiel de la protection des étrangers par l'article 3 de la Convention européenne des droits de l’Homme », dans H. FULCHIRON (sous la direction de), Les étrangers et la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales. Paris, LGDJ, 1999, p. 79.
179 Cour eur. D.H., arrêt D. c. Le Royaume-Uni du 2 mai 1997, op. cit., § 54.
180 Voy. supra. no 340-341.
181 Voy. supra. no 342. Voy. également, infra. no 897.
182 Voy. en ce sens, J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing aan de vrijheidsrechten van de Europese Verdrag voor de bescherming van de rechten van de Mens. Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1996, p. 128.
183 M.-A. EISSEN, « La Cour européenne... », op. cit., p. 1582, note 166.
184 J. CALLEWAERT, « Article 45 », op. cit.. p. 775.
185 En ce sens également, voy. E.A. ALKEMA, « The European Convention as a Constitution and its Court as a Constitutional Court », Protection des droits de l'Homme : la perspective européenne. Mélnges offerts à R. Ryssdal, op. cit, p 60.
186 À une notable exception près : Cour eur. D.H., arrêt Pressas Compania Naveira S.A et autres c. La Belgique du 3 juillet 1997, Rec., 1997-IV, p. 1292 et suiv., §§ 12-13, où la Cour met plus que sérieusement en garde le Gouvernement belge sur l'inconventionnalité du projet de loi que celui-ci lui a soumis à l'audience, et dont l'objet est de régler, en exécution de l'arrêt de la Cour intervenu au principal le 20 novembre 1995, le régime d'indemnisation des dommages subis du fait des fautes commises par les agents de l'État en matière de pilotage dans l'estuaire de l'Escaut.
187 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Quaranta c. La Suisse du 24 mai 1991, Série A, no 205. Voy. également, de manière tout à fait explicite, Cour eur. D.H., arrêt Manoussakis c. La Grèce du 26 septembre 1996, Rec., 1996-IV, p. 1346 et suiv., § 30, ainsi que l'opinion concordante jointe par le juge Martens à cet arrêt, pts 1 et 2.
188 Cour eur. D.H., arrêt Campbell et Fell c. Le Royaume-Uni du 28 juin 1984, Série A, no 80, §§ 103-104.
189 Cour eur. D H., arrêt Findlay c. Le Royaume-Uni du 25 février 1997, Rec., 1997-I, p. 263 et suiv., §§ 66-67.
190 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Vacher c. La France du 17 décembre 1996, Rec., 1996-VI, p. 2138 et suiv., § 26. Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Van Mechelen c. Les Pays-Bas du 23 avril 1997, Rec., 1997-III, p. 691 et suiv. L’arrêt concernait la compatibilité avec l’article 6 de la procédure suivie par les juridictions hollandaises en matière de témoignages anonymes. Au § 48 de l’arrêt, la Commission et le gouvernement hollandais affirmaient que « la procédure suivie aurait été celle fixée par la Cour de cassation néerlandaise dans son arrêt du 2juillet 1990, consécutivement à l’arrêt Kostovski rendu par la Cour européenne le 20 novembre 1989 (...) ». Or, selon la Commission et le Gouvernement, « cette procédure aurait (...) été acceptée par la Cour de Strasbourg dans son arrêt Doorson c. Les Pays-Bas du 26 mars 1996 ».
191 Voy. par exemple, Cour eur. D.H., arrêt Petra c. La Roumanie du 23 septembre 1998, Rec., 1998-VII, p. 2844 et suiv., § 40 ; Cour eur. D.H., arrêt A c. La France du 23 novembre 1993, Série A, no 277-B, §§ 39 et 40 ; Cour eur. D.H., arrêt Kruslin c. La France du 24 avril 1990, Série A, no 176-A, § 37 ; Cour eur. D.H., arrêt Herczegfalvy c. L’Autriche du 24 septembre 1992, Série A, no 244, § 92 ; Cour eur. D.H., arrêt Labita c. L'Italie du 6 avril 2000, non encore publié au Recueil. § 186 ; Cour eur. D.H., arrêt Belvedere c. L'Italie du 30 mai 2000, non encore publié au Recueil. § 62 ; Cour eur. D.H., arrêt Khan c. Le Royaume-Uni du 12 mai 2000, non encore publié au Recueil, § 28 ; Cour eur. D.H., arrêt Valenzuela Contreras c. L'Espagne du 30 juillet 1998, Rec., 1998-V, p. 1909 et suiv., § 62 ; Cour eur. D.H., arrêt Niedbala c. La Pologne du 4 juillet 2000, non encore publié au Recueil, § 83 ; Cour eur. D.H, arrêt Kopp c. La Suisse du 25 mars 1998, Rec., 1998-II, p. 524 et suiv., § 76 ; Cour eur. D.H., arrêt Amman c. La Suisse du 16 février 2000, non encore publié au Recueil, §§ 53 et 81. Contra Cour eur. D.H., arrêt Hentrich c. La France du 22 septembre 1994, Série A, no 296-A. Cette pédagogie de l’arrêt Hentrich surprend moins si l’on se souvient que, dans cette affaire, l’ordre juridique français « tendait la perche » (modification législative) aux organes de la Convention. Ceci tendrait à valider l’équation que nous posions ci-dessus (voy. supra, no 789 et 792).
192 Voy. en ce sens, E. KASTANAS, Unité et diversité. Notions autonomes et marge d'appréciation des États dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme, Bruxelles, Bruylant, 1996, p. 65-66.
193 Cour eur. D.H., arrêt Malone c. Le Royaume-Uni du 2 août 1984, Série A, no 82.
194 Ibidem. § 80.
195 Opinion concordante jointe à l'arrêt Malone c. Le Royaume-Uni du 2 août 1984, op. cit., p. 42 et suiv.
196 Ibidem, p. 42.
197 Ibidem, p. 47.
198 Comm. eur. D.H., req. no 8691/79, rapport Malone c. Le Royaume-Uni 17 décembre 1982, Série A, no 82, p. 50 et suiv.
199 Cour eur. D.H., arrêt Rotaru c. La Roumanie du 2 mai 2000, non encore publié au Recueil.
200 Voy. également supra, no 798, note infrapaginale 123.
201 Opinion concordante jointe par le Juge Lorenzen à Cour eur. D.H., arrêt Rotaru c. La Roumanie du 4 mai 2000, op. cit.
202 Opinion concordante jointe à l'arrêt Rotaru c. La Roumanie du 4 mai 2000 par le juge Wildhaber, auquel déclarent se rallier les juges Makarczyck, Türmen, Costa, Tulkens, Casadevall et Weber.
203 Voy. M.-A. EISSEN, « La Cour européenne... », op. cit., p. 1582.
204 Cour eur. D.H., arrêt Coëme c. La Belgique du 22 juin 2000, op. cit.
205 Voy. en ce sens, l'opinion en partie concordante et en partie dissidente jointe par M. le juge Baka à l'arrêt, ainsi que l'opinion en partie dissidente jointe à l'arrêt par M. le juge Lorenzen, auquel se rallie le juge Rozakis.
206 Le constat de violation de l'article 6 dans le chef du ministre Coëme du fait de l’absence de loi d'application de l'article 103 de la Constitution (§ 103), d'une part, et dans le chef des coprévenus de ce ministre du fait de l'imprévisibilité de leur attraction par connexité devant la Cour de cassation (§ 108), d'autre part, ne présentait qu'un intérêt largement « historique », dès lors que, depuis les faits litigieux, la procédure en jugement des ministres avait été profondément modifiée. Par contre, l'examen (jugé superflu par trois des membres de la Cour) de la compatibilité du « déni de renvoi préjudiciel » avec l'article 6 (§§ 111 à 117) se révélait du plus haut intérêt pour qui connaît les difficultés et controverses qu'articulent, dans l'ordre juridique belge, semblables dénis.
207 Voy. en effet, supra, no791, la « perche » tendue à la Cour à propos de l'imprévisibilité de la procédure en jugement des ministres devant la Cour de cassation belge.
208 Cour eur. D.H., arrêt Kudla c. La Pologne du 28 octobre 2000, op. cit. (voy. supra, no 785, note infrapaginale 66).
209 Voy. à ce sujet les nombreux exemples cités par Y.S. KLERK, Het ECRM-Toezichtmechanisme..., op. cit., p. 246 à 258. Adde, pour un autre exemple ci-dessus examiné (supra, no 803 et note infrapaginale 145), Cour eur. D.H., arrêt Thlimmenos c. La Grèce. Voy. enfin de manière tout à fait générale, V. BERGER, « La nouvelle Cour européenne des droits de l'Homme... », op. cit., p. 136.
210 Voy., de manière générale, Y.S. KLERK, Het ECRM-Toezichtmechanisme..., op. cit., p. 246-258 ; A. BERTHE, « Le compte-rendu d'audience et "l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire" », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Worm c. L'Autriche du 29 août 1997, R.T.D.H., 1998, p. 633. De manière plus spécifique, voy. P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theorv and Practice..., op. cit., p. 717 et 718 (à propos des « impasses » à l'examen de la violation de l'article 14) ; G. MALINVERNI, « Variations sur un thème encore méconnu : l'article 13 de la Convention européenne des droits de l'Homme », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Camenzind c. La Suisse du 16 décembre 1997, R.T.D.H., 1998, p. 650, note infrapaginale no 6 (à propos des « impasses » à l'examen de l'article 13).
211 V. BERGER, « La nouvelle Cour européenne.... », op. cit., p. 136-137.
212 Voy. en ce sens, l'opinion dissidente jointe par le juge Matscher à l'arrêt Dudgeon c. Le Royaume-Uni du 22 octobre 1981, Série A, no 45 ; l'opinion partiellement dissidente jointe par MM. les Juges Pinheiro Farinha et Matscher à l'arrêt Malone c. Le Royaume-Uni du 2 août 1984, op. cit. ; l'opinion dissidente jointe par le juge Bernhardt à l'arrêt Koendjbiharie c. Les Pays-Bas du 25 octobre 1990, Série A, no 185-B ; l'opinion dissidente commune jointe par les juges De Meyer et Pinheiro Farinha à l'arrêt W. c. Le Royaume-Uni du 8 juillet 1987, Série A, no 121-A. Adde, l'opinion partiellement dissidente jointe par le Juge Misfud Bonnici à Cour eur. D.H., arrêt Mentes et autres c. La Turquie du 28 novembre 1997 (Rec.. 1997-VIII, p. 2689 et suiv.), dans laquelle l'impasse à l'examen de l'article 3 est qualifiée de vériable « non-liquet ». Voy. sur cette dernière question, R.A. LAWSON et H.G. SCHERMERS, Leading Cases..., op. cit.. p. 160-161, no 8.
213 Voy. en ce sens, quoique de manière relativement implicite, l'opinion partiellement dissidente jointe par les juges Tulkens et Casadevall à Cour eur. D.H., arrêt Laino c. L'Italie du 18 février 1999, non encore publié au Recueil ; l'opinion dissidente jointe par le juge Fishbach à Cour eur. D.H., arrêt Chassagnou c. La France du 29 avril 1999, non encore publié au Recueil ; l’opinion séparée jointe par les juges Makarczyck et Türmen à Cour eur. DHL, arrêt Goç c. La Turquie du 9 novembre 2000, non encore publié au Recueil.
214 Cour eur. D.H., arrêt Moustaquim c. La Belgique du 18 février 1991, Série A, no 193.
215 Cour eur. D.H., arrêt Beldjoudi c. La France du 26 mars 1992, Série A, no 234-A.
216 Cour eur. D.H., arrêt Nasri c. La France du 13 juillet 1995, Série A, no 320-B.
217 Ibidem. § 48.
218 Opinion partiellement dissidente jointe par M. Le juge Morenilla à l'arrêt Nasri c. La France du 13 juillet 1995, op. cit.
219 Cour eur. D.H., arrêt Mazurek c. La France du 1er février 2000, non encore publié au Recueil.
220 Voy. supra, no 790, note infrapaginale 88.
221 Les juges dissidents notent en ce sens que M. Mazurek avait décliné l’offre de règlement amiable qui se limitait au seul aspect patrimonial du litige.
222 Les juges dissidents citent à cet égard, notamment, l’article 334-7 (impossibilité d’élever l’enfant naturel au domicile conjugal sans le consentement de l’époux(se)), du Code civil français.
223 Menée sous l’égide du Sénat français (http://cubitus.senat.fr/1c/1c47/1c47.html), une étude de législation comparée opérée au départ de 7 États membres de l’Union européenne montre que la Belgique réserve un statut tout à fait particulier à l’enfant adultérin, non seulement en matière successorale, mais aussi quant aux autres effets de la filiation. L’article 319bis du Code civil impose une procédure judiciaire spécifique pour la reconnaissance paternelle d’un enfant adultérin, à l’occasion de laquelle l'épouse outragée doit être entendue (voy. également l'article 322 al. 2, en ce qui concerne l'établissement de la filiation paternelle adultérine par voie contentieuse). L'article 334bis prévoit que l'enfant adultérin ne peut être élevé à la résidence conjugale que moyennant le consentement du conjoint. L'article 334ter stipule une série de sanctions d'ordre patrimonial à l'endroit du conjoint auteur d'une reconnaissance d'enfant adultérin. Enfin, l'article 335, § 3, al. 2, prévoit que l'enfant adultérin ne portera le nom du père que moyennant consentement de l'épouse outragée. Cette dernière disposition a néanmoins été censurée par voie préjudicielle par la Cour d'arbitrage en raison d'une méconnaissance des articles 10 et 11 de la Constitution (C.A., no 38/93, 19 mai 1993, Mon. b.. 9 juin 1993).
224 Voy. en ce sens. F. RIGAUX, La loi des juges, op. cit., p. 223 ; Y.S. KLERK, Het ECRM-Toezichtmechanisme op. cit., p. 167.
225 Voy., p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Funke c. La France du 25 février 1993, Série A, no 256-A, § 51 ; Cour eur. D.H., arrêt Manoussakis c. La Grèce du 26 septembre 1996, op. cit., § 38 ; Cour eur. D.H., arrêt Autronic A.G. c. La Suisse du 22 mai 1990, Série A, no 178, § 57 ; Cour eur. D.H., arrêt Sporrong & Lönnroth c. La Suède du 23 septembre 1982, Série A, no 52, §68 ; Cour eur. D.H., arrêt Serif c. La Grèce du 14 décembre 1999, non encore publié au Recueil. § 42 ; Cour eur. D.H., arrêt Gerger c. La Turquie du 8 juillet 1999, non encore publié au Recueil. § 38.
226 Voy. p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Buscarini c. Saint-Marin du 18 février 1999, non encore publié au Recueil. § 38 ; Cour eur. D.H., arrêt Z. c. La Finlande du 25 février 1997, Rec., 1997-I, p. 323 et suiv., § 78 ; Cour eur. D.H, arrêt Smith et Grady c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1999, op. cit.. § 74, al. 2 ; Cour eur. D.H., arrêt A D.T. c. Le Royaume-Uni du 31 juillet 2000, non encore publié au Recueil. § 30.
227 Voy., pour un cas d’impasse à l'examen de légalité et de légitimité, Cour eur. D.H., arrêt Wille c. Le Liechtenstein du 28 octobre 1999, non encore publié au Recueil. § 56.
228 H CULLEN, « Article 9-11 ECHR in 1995 : "New Europe" Approach to Fundamental Freedoms », European Law Review, 1996, p. 30 et suiv.
229 Opinion concordante jointe par M. le juge Martens à Cour eur. D.H., arrêt Manoussakis c. La Grèce du 26 septembre 1996, op. cit., pts 1 et 2.
230 Voy. aussi F. RIGAUX, La loi des juges, op. cit., p. 222-224.
231 Voy. en ce sens, la critique adressée par Y.S. KLERK (Net ECRM..., op. cit., p. 168) à l'encontre du raisonnement de la Cour dans l'affaire Autronic, ainsi que la critique adressée par V. BERGER (« La nouvelle Cour européenne... », op. cit., p. 137) à l'arrêt Funke c. La France.
232 Voy. supra, no 780.
233 Voy. supra, no 780.
234 Voy. supra, no 780.
235 Voy. supra, no 780, note infrapaginale 62.
236 Cour eur. D.H., arrêt Larkos c. Chypre du 18 février 1999, op. cit
237 Cour eur. D.H., arrêt Nsona c. Les Pays-Bas du 28 novembre 1996, Rec., 1996-V, p. 2007, §§ 115-116.
238 À l'occasion d'une affaire ultérieure, la Cour révélera plus clairement la différence d'attitude par elle adoptée selon que la demande de limitation de l'objet du litige est unilatérale ou bilatérale. Voy. en effet, Cour eur. D.H., arrêt Erdagöz c. La Turquie du 22 octobre 1997, Rec., 1997-VI, p. 2311, § 36 (à propos d’une demande unilatérale) : « Il est vrai que la Cour, sans se prononcer de manière générale sur la possibilité de limiter sa saisine à quelques-unes des questions sur lesquelles la Commission a exprimé son avis, a déjà admis dans deux affaires une restriction de l’objet du litige (arrêts Loizidou c. Turquie du 23 mars 1995 (exceptions préliminaires), Série A no 310, p. 20, § 54, et Nsona c. Pays-Bas du 28 novembre 1996, Recueil des arrêts et décisions 1996-V, p. 2007, § 115). Néanmoins, dans ces affaires, le gouvernement requérant, d’une part, et les requérantes, de l'autre, avaient demandé ou accepté que l'objet du litige soit ainsi circonscrit, et les autres comparants ne l'avaient pas contesté ».
239 Sous l'empire de l'ancienne procédure, seule l'hypothèse d’un règlement amiable devant la Commission avait été envisagée par la Convention (article 28, b. ancien). Néanmoins, la pratique de règlements amiables s’était également imposée devant la Cour. En présence de pareil règlement amiable, la Cour radiait l’affaire de son rôle, conformément aux articles 49 du règlement A et 51 du règlement B. Toutefois, l’une et l’autre dispositions prévoyaient la possibilité pour la Cour de refuser la radiation de l’affaire lorsque, en substance, l’intérêt des droits garantis par la Convention l’exigeait.
240 Nous nous cantonnerons ici au seul examen de la pratique du règlement amiable devant la Cour.
241 De manière approfondie sur ce point, voy. O. DE SCHUTTER, Fonction Je juger et droits fondamentaux.... op. cit.. p. 840 et suiv. ID., « Le règlement amiable dans la Convention européenne des droits de l’Homme : entre théorie de la fonction de juger et théorie de la négociation », Les droits de l'Homme au seuil du troisième millénaire. Mélanges offerts à P. Lambert. Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 225 à 234.
242 Cour eur. D.H., arrêt Ben Yaacoub c. La Belgique du 27 novembre 1987, Série A, no 1 27-A.
243 Cour eur. D.H., arrêt Piersack c. La Belgique du 1er octobre 1982, Série A, no 53.
244 Cour eur. D.H., arrêt De Cubber c. La Belgique du 26 octobre 1984, Série A, no 86.
245 Cour eur. D.H., arrêt Lamguidaz c. Le Royaume-Uni du 28 juin 1993, Série A, no 258C.
246 Ce type de motivation, consistant pour la Cour à renvoyer à sa jurisprudence antérieure relative à des questions en tout ou partie semblables, fut critiquée, selon nous à mauvais escient, par les juges Matscher et Pineihro Farinha dans l'opinion dissidente qu'ils joignirent à l'arrêt Can c. L'Autriche du 30 septembre 1985 (Série A, no 96).
247 Voy. p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Tsavachidis c. La Grèce du 21 janvier 1999, non encore publié au Recueil, §§ 24-25 ; Cour eur. D.H., arrêt Abdurrahim Incedursun c. Les PaysBas du 22 juin 1999, non encore publié au Recueil, §§ 25-26.
248 Voy. également, dans le sens d'un tel scepticisme, O. DE SCHUTTER, « Le règlement amiable... », op. cit., p. 230-233.
249 Dans l'affaire Tyrer (Cour eur. D.H., arrêt Tyrer c. Le Royaume-Uni du 25 avril 1978, Série A, no 26), la Cour refusa de radier l'affaire de son rôle en dépit du retrait de sa requête que le requérant avait notifié. Ce refus était préconisé par le délégué de la Commission au nom du fait que la requête soulevait des questions de caractère général touchant au respect de la Convention, qui nécessitaient une poursuite de l'examen de l’affaire (§ 21). Le délégué de la Commission ajoutait que les préférences et souhaits du requérant devaient être subordonnés à l'intérêt général consistant à assurer le respect des droits garantis par la Convention (§ 24). Les raisons invoquées par la Cour à l'appui de sa décision de poursuivre l'examen se situent cependant moins dans le registre de la politique jurisprudentielle ouvert par le délégué de la Commission, que sur un plan technique (Comp. l'analyse de H.G. SCHERMERS et R.A. LAWSON, Leading Cases..., op. cit., p. 49, no 2). Tout d'abord, la déclaration de retrait du requérant était intervenue alors que l'affaire était encore pendante devant la Commission. Ensuite, et de toute façon, M. Tyrer n'était pas techniquement une partie devant la Cour : l'article 47, § 1 du règlement de procédure de l’époque ne pouvait donc trouver à s'appliquer. Il n'en allait pas différemment de l'article 47, § 2 du règlement, la Cour considérant que la déclaration de M. Tyrer ne s'apparentait ni à un règlement amiable (solution implicite), ni à un fait de nature à procurer une solution à l'affaire (§§ 25-26).
250 Voy. à propos du contentieux du « délai raisonnable », infra. no 997.
251 Voy., parmi d'innombrables exemples, Cour eur. D.H, arrêt Clerc c. La France du 26 avril 1990, Série A, no 176-C.
252 Voy., p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Biron c. La France du 27 février 1992, Série A, no 232-B.
253 Comm. eur. D.H., req. no 214/56, rapport De Becker c. La Belgique du 8 janvier 1960, Série B, p. 11 et suiv.
254 À dire vrai, il ne s’agissait pas, à proprement parler, d’un règlement amiable (voy. en ce sens l’opinion dissidente jointe à l’arrêt par le juge A. Ross), mais plutôt de la rencontre de deux demandes concordantes de radiation du rôle, émanant de chacune des parties litigeantes. Comp. sur ce point la position adoptée par la Cour dans l’affaire De Becker, d’une part, et dans l’affaire Tyrer c. Le Royaume-Uni du 25 avril 1978 (Série A, no26), d’autre part (supra, no 838, note infrapaginale 249).
255 Cour eur. D.H., arrêt De Becker c. La Belgique du 27 mars 1962, Série A, no 4.
256 Ibidem. § 13.
257 Et, de manière générale, concernant l’ensemble des droits qui, à l’instar de l’article 10, sont soumis à « restriction ».
258 Pour une critique en ce sens, voy. P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and practice p. 222. Il est courant que l’État défendeur, suite à un arrêt de radiation du rôle, ne puisse être assuré avec certitude de la conformité de son ordre juridique avec les exigences conventionnelles. Voy. par exemple, Cour eur. D.H., arrêt Scherer c. La Suisse du 25 mars 1994, Série A, no 287. L’affaire prenait son origine dans la condamnation du requérant pour la projection d’un film pornographique dans un sex-shop. Le requérant étant décédé, la Cour décida — contre l'avis du délégué de la Commission — de radier l’affaire du rôle. Aux fins de motiver cette décision, l’arrêt du 25 mars 1994 affirme que « (...) postérieurement aux faits de la cause, la jurisprudence du tribunal fédéral et la législation suisse relatives aux "objets obscènes" ont subi de profonds changements » (§ 32). Ce faisant, la Cour ne décerne pas de brevet de conventionnalité auxdits « changements ».
259 Comm. eur. D.H., req. no 9777/82, décision T c. La Belgique du 14 juillet 1983, D R., 34, p. 158 et suiv. ; Comm. eur. D.H., req. no 924/60, décision X. c. La Belgique du 27 mars 1963, Ann., VI, p. 151 et suiv.
260 Voy. en ce sens, de manière tout à fait symptomatique, Comm. eur. D.H., req. no 924/60, décision X. c. La Belgique du 27 mars 1963, op. cit., p. 163-171 et spécialement p. 169.
261 Cour eur. D.H., arrêt Skoogstrom c. La Suède du 2 octobre 1984, Série A, no 83-A.
262 Opinion dissidente jointe à l’arrêt Skoogstöm, précité.
263 Voy. l’analyse de cette jurisprudence dressée par J. VIAILHÉ, « L’apport des opinions individuelles des juges dans l’analyse de la jurisprudence de la Cour européenne. À propos de l’élaboration d'un principe de séparation des fonctions judiciaires dans l’une de ses manifestations », Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, 1998, spéc. p. 86 et suiv.
264 Voy., dans un sens identique, Cour eur. D.H., arrêt Y. c. Le Royaume-Uni du 29 octobre 1992, Série A, no 247-A.
265 Cour eur. D.H., arrêt K. c. L'Autriche du 2 juin 1993, Série A, no 255-B. Nonobstant l’opposition du délégué de la Commission — lequel estimait que l’affaire soulevait « d’importantes questions de principe » (§13) —, l’admission d’une radiation du rôle fut en l’occurrence motivée eu égard à l’existence d’un projet de loi tendant à éviter la répétition de la même situation litigieuse. Pour une critique de cet arrêt, voy. F. SUDRE, « Existe-t-il un ordre public.... », op. cit., p. 69.
266 Comm. eur. D.H., req. no 16002/90, rapport du 13 octobre 1992, Série A, no 225-B, p. 36 et suiv.
267 Cour eur. D.H., arrêt Diaz-Ruano c. L'Espagne du 26 avril 1994, Série A, no 285-B. Aux fins de motiver l’admission d’une telle radiation, la Cour se borna à relever « l’absence de motif d’ordre public » s’opposant à une telle radiation. Pour une critique de cet arrêt, voy. F. SUDRE, « Chronique de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme en 1994 », R.U.D U., 1994, spéc. p. 259 et 260.
268 Voy. en ce sens, mutatis mutandis, les réflexions développées en 1998 par V. BERGER, « La nouvelle Cour... », op. cit., p. 138. Après avoir critiqué la pratique de l’économie de procédure macroscopique suivie par l’ancienne Cour, l’auteur affirmait : « Ces inconvénients devraient disparaître, du moins s'atténuer avec la nouvelle Cour qui possédera un grand avantage sur sa devancière, celui d'avoir une vue d'ensemble sur la totalité des requêtes portées devant elle et donc la possibilité de mieux mesurer l'ampleur d'un problème donné et de choisir l'affaire idoine aux fins d'une interprétation générale ».
269 Cour eur. D.H., arrêt Tatete c. La Suisse du 6 juillet 2000, non encore publié au Recueil. §§ 22-23.
270 Une affaire D.B. c. La France avait en effet soulevé des questions tout à fait similaires. La Commission avait conclu, par 25 voix contre 2, à la violation de l'article 3. La Cour (arrêt du 7 septembre 1998, Rec., 1998-V, p. 2595 et suiv.) estimera cependant que l'assignation à résidence du requérant constituait un fait de nature à procurer une solution au litige. Partant, elle résolut de rayer l'affaire de son rôle n'apercevant « aucune raison d'ordre public de poursuivre l'instance. Elle rappelle à cet égard qu’elle a eu l'occasion de se prononcer sur le risque encouru, en cas d'éloignement vers son pays d’origine, par un malade du SIDA qui ne pourrait bénéficier du traitement médical absolument nécessaire à son état de santé [Renvoi à l'arrêt D. c. Le Royaume-Uni]. Ce faisant, elle a précisé la nature en l'ampleur des obligations qui découlent de la Convention ». Compte tenu de la portée « non-précédentielle » de l'arrêt D. c. Le Royaume-Uni, le propos est bien optimiste.
271 Voy. supra. no 813.
272 Pour un constat identique voy. F. SUDRE, « Existe-t-il... », op. cit., p. 69 ; O. DE SCHUTTER, « Le règlement amiable... », op. cit.
273 Voy. sur ce point, O. DE SCHUTTER, « Le règlement amiable... », op. cit., p. 248.
274 Opinion dissidente du juge Palm, ù laquelle se rallient les juges Tulkens, Bonello et Sir Robert Carnwarth, jointe à Cour eur. D.H., arrêt Caballero c. Le Royaume-Uni du 8 février 2000 (C’est nous qui soulignons)
275 Voy. supra, no 775.
276 Voy. sur ce point, E. LAMBERT, Les effets op. cit., p. 115 et suiv.
277 Cour eur. D.H., arrêt Marckx c. La Belgique du 13 juin 1979, op. cit., § 58.
278 L'article 46 nouveau dispose que « Les Hautes Parties contractantes s'engagent à se conformer aux arrêts définitifs de la Cour dans les litiges auxquels elles sont parties ».
279 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Johnston c. L'Irlande du 18 décembre 1986, Série A, no 112, § 77 ; Cour eur. D.H., arrêt Airey c. L'Irlande du 9 octobre 1979, Série A, no 32, § 26 ; Cour eur. D.H., arrêt B. c. la France du 25 mars 1992, Série A, no 232-C, § 63 ; Cour eur. D.H., arrêt Z c. La Finlande du 25 février 1997, Rec., 1997-I, p. 323 et suiv., § 112 ; Cour eur. D.H., arrêt X. c. Le Royaume-Uni du 5 novembre 1981, Série A, no 46, § 53.
280 Voy. sur ce point, E. LAMBERT, Les effets..., op. cit., p. 118-119. Adde H.G. SCHERMERS, « Débats », Actes du 5ème colloque international sur la Convention européenne des droits de l'Homme, Francfort, 1980, Paris, Pedone, 1982, p. 317. Pour une autre discussion approfondie de ce thème, voy. S.K. MARTENS, « Individual complaints... », op. cit., p 269 et suiv.
281 En effet, l'affirmation par la Cour de son incompétence pour indiquer à l'État défendeur les moyens de remédier aux violations qu’elle constate est incompatible avec l'exercice parallèle, par celle-ci, d'une contrôle de nécessité desdites mesures étatiques. En effet, le juge européen ne peut par définition réputer une mesure non nécessaire que s'il énonce, dans le même temps, la mesure moins restrictive qui eût dû lui être préférée (voy. supra, troisième chapitre).
282 Il est en effet des hypothèses où le juge européen sort de sa traditionnelle réserve pour indiquer, fusse parfois très sommairement, les moyens de redresser les violations constatées. Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Kruslin et Huvig c. La France du 24 octobre 1990, Série A, no 176-A et 176-B ; Cour eur. D.H., arrêt X et Y c. Les Pays-Bas du 26 mars 1985, Série A, no 91, § 40 ; Cour eur. D.H., arrêt Vermeire c. La Belgique du 29 novembre 1991, Série A, no 214-C, §§ 25-26 ; Cour eur. D.H., arrêt Papamichalopoulos c. La Grèce du 31 octobre 1995 (art. 50), Série A, no 330-B, § 34 ; Cour eur. D.H., arrêt Brumarescu c. La Roumanie du 23 janvier 2001 (art. 41), non encore publié au Recueil. Voy. sur ce point, A. DRZEMCZEWSKI (en collaboration avec C. SCIOTTI), « L'exécution des décisions dans le cadre de la Convention européenne des droits de l'Homme », La protection des droits de l'homme et l'évolution du droit international, Société Française pour le Droit International, Colloque de Strasbourg, Paris, Pedone, 1998, p. 242 in fine - 243.
283 Pour une critique de cette autolimitation, voy. notamment F. SUDRE, « Les obligations positives dans la jurisprudence européenne des droits de l'Homme », R.T.D.H., 1995, p. 382-383 ; S. MARCUS HELMONS, « Commentaires sur l'évolution de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme », Mélanges en hommage à L.-E. Pettiti, op. cit., p. 574.
284 Voy. en effet Exécution des arrêts de la Cour européenne des droits de l'Homme, rapport fait le 12 juillet 2000 par M. E. JURGENS au nom de la Commission des questions juridiques et des droits de l'Homme, Doc. 8808. Inventoriant les causes de la mauvaise exécution des arrêts de la Cour européenne des droits de l'Homme, M. Jurgens pointait notamment le caractère « trop casuistique » des arrêts et leur « manque de clarté » (§§ 59 et suiv.). Faisant état du commentaire dressé par le Président de la Cour, L. Wildhaber, sur le projet ayant donné lieu au rapport du 12 juillet, M. Jurgens affirme (§ 61) ; « Je suis d'accord avec le Président sur le point que la Cour ne devrait pas être obligée h spécifier de façon trop précise la nature des actes que l’État en cause devrait prendre pour exécuter une décision. Mais en revanche je ne partage pas son opinion que la Cour devrait continuer à se montrer très détachée. Si l'on ne sait pas très bien quelles mesures devraient être prises, et si le Comité des Ministres n'est pas davantage en position de résoudre ce problème, je ne vois pas pourquoi le système de la Convention devrait empêcher la Cour de donner une orientation plus précise. Qui d'autre que la Cour est plus compétent pour le faire ? Si l'absence de clarté entraîne des mesures d'exécution insatisfaisantes, la Cour devra en tout état de cause clarifier la situation dans le cadre de nouvelles requêtes qui seront déposées. Pourquoi ne pas préciser sa position tout de suite afin d'éviter ces requêtes ? ». Voy. également, le § 87. Adoptée le 28 septembre 2000 dans la foulée de ce rapport, la Résolution 1226 (2000) de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe énonce que (§ 11, B, ii) « La Cour devrait (...) être obligée d'indiquer aux autorités nationales concernées, dans ses arrêts, la manière dont elles devraient mettre en oeuvre la décision rendue et prendre les mesures individuelles et générales nécessaires ».
285 Voy. sur ce point, J.-P. MARGUÉNAUD, La Cour européenne des droits de l'Homme, Paris, Dalloz, 1997, p. 121.
286 RstJ. MACDONALD, « Derogations under Article 15 of the European Convention on Human Rights », dans J.I. CHARNEY, D.K. ANTON et M E. O'DONNEL (sous la direction de), Politics, Values and Functions : International Law in the 2ht Century. Essays in Honor of Prof L. Henkin, Dordrecht, Kluwer, 1997, p. 241 et 242. Voy. également, sur les motivations qui pouvaient pousser un Etat, sous l'empire de l'ancienne procédure, à déférer une affaire à la Cour, F. OST, « Les directives d'interprétation... », op. cit., p. 246-247 ; H. MOSLER, « Problems of Interpretation in the Case-Law of the European Court of Human Rights », Essays on the Developpment of the International Order in Memory of H.F. Panhuis, Leyde, 1980, p. 152 et références citées.
287 La métaphore apparaît sous la plume de J.-P. MARGUÉNAUD, La Cour européenne des droits de l'Homme, op. cit., p. 122.
288 Sur la définition de la « mootness doctrine » en droit ango-saxon, voy., de manière générale, J.W. HARRIS, « Towards Principles of Overruling — When Should a Final Court Second Guess ? », (10) O.J.L.S., 1990, p. 180 : « According to the [mootness] doctrine, courts should not undertake review and development of the Law where to do so would have no bearing on any litigated dispute ». De manière plus approfondie, en droit américain, voy. O. DE SCHUTTER, Fonction de juger..., op. cit., p. 751-760. En droit anglais, voy. I. RORIVE, « La rupture de la House of Lords avec un strict principe du Stare Decisis dans le contexte d'une réflexion sur l'accélération du temps juridique », L'accélération du temps juridique, op. cit., p. 831-832.
289 De manière tout à fait symptomatique, D. Linotte répertoriait les grands arrêts du Conseil d'État français relatifs au contrôle de proportionnalité et à la théorie du bilan, comme des illustrations du souci de la Haute Juridiction Administrative « de se livrer davantage à un contrôle d'espèce poussé que de poursuivre sa construction d'un ensemble de règles constituant le fond du droit administratif » (D. LINOTTE, « Déclin du pouvoir jurisprudentiel... », op. cit., p. 638).
290 G. RESS, « Die "Einzelfallbezogenheit" in der Rechtsprechung des Europaischen Gerichtshofs für Menschenrechte », Volkerrecht als Rechtsordnung. Internationale Gerichtsberkeit. Menschenrechte. Festschrift für H. Mosler. Berlin/Heidelberg/New-York, Springer Verlag, 1983, p. 719 et suiv.
291 Telle semble être la ligne doctrinale constante de la juge Tulkens, à la lumière des opinions par elle exprimées à l’occasion des arrêts Pellegrin. Mazurek et Cahallero. Au sein de l’ancienne Cour, le plus ardent partisan de la pédagogie était incontestablement le juge S.K. Martens.