Version classiqueVersion mobile
OpenEdition Books

La proportionnalité dans le droit de la convention européenne des droits de l’homme

 | 
Sébastien Van Drooghenbroeck

Chapitre V. La marge nationale d'appréciation

Texte intégral

« Il est quasiment irréaliste, à supposer que cela soit absolument nécessaire, de fixer a priori les contours de la marge d'appréciation laissée aux États »
A.-D. OLINGA et C. PICHERAL, « La théorie de la marge d'appréciation dans la jurisprudence récente de la Cour européenne des droits de l’Homme », R.T.D.H, 1995, p. 602.

INTRODUCTION

  • 1 Voy. en ce sens, l'ouvrage de E. Kaslanas, qui, sous le titre « Le principe de proportionnalité ou (...)

1669. Il n'est assurément pas de doctrine classique de n'accorder à la thématique de la marge nationale d’appréciation qu’un statut ancillaire, une position de second plan par rapport aux réflexions articulées par la proportionnalité. À l'ordinaire en effet, et en dépit des présentations parfois utilisées1, (la première absorbera, si ce n'est la totalité, du moins l'essentiel de l’intérêt doctrinal.

2Telle n'est cependant pas l'optique que nous avons privilégiée, et ce pour deux raisons.

  • 2 Voy. notamment, Y. ARAI, « The Margin of Appreciation Doctrine in the Jurisprudence of Article 8 o (...)
  • 3 Voy., récemment, le numéro spécial du Human Rights Law Journal (1998, no 1) reprenant les actes d' (...)
  • 4 Voy. notamment, E. KASTANAS, Unité et diversité...., op. cit.; J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing aan (...)

3670. La première, d'ordre pragmatique, tient à l'abondance, pour dire le moins, de la littérature qui a d'ores et déjà été consacrée à la marge nationale d'appréciation, et ce, depuis les origines de la Convention. Issues d'articles2, de monographies3 ou même de thèses de doctorat4, de nombreuses pages ont été dédiées au sujet ; il ne nous apparaît pas nécessaire, ni même utile, de reproduire à notre tour les analyses déjà livrées.

  • 5 Voy. en ce sens, P. MAHONEY, « Universality vs. Subsidiarity... », op. cit., p. 370 ; P. LAMBERT, (...)
  • 6 Voy. très clairement en ce sens, Lord LESTER of HERNE HILL Q.C., « Universality versus Subsidiarit (...)

4671. La seconde, d'ordre théorique, procède du constat que la focalisation doctrinale massive sur la marge d'appréciation a eu pour effet, jusqu'à présent, de générer une manière d'optimisme, à notre estime indû, à l'endroit de la proportionnalité. Communément admise par la doctrine5 et entretenue par la Cour, l'idée est en effet que la proportionnalité est le « correctif », le « contrepoids » de la concession aux Etats d'une marge d'appréciation. Par conséquent, plus la doctrine entend accumuler les griefs à l'égard de la seconde — et telle est du reste la tendance majoritaire actuellement observable —, plus elle développe un enthousiasme « de réaction » à l'endroit de la première6 au risque d'occulter, par excès de manichéisme, les difficultés, faiblesses et apories qui lui sont inhérentes, et que nous nous sommes efforcés de mettre en lumière aux chapitres précédents.

5672. Combinées, ces deux raisons nous conduisent à ne consacrer à la marge d'appréciation que des développements synthétiques, essentiellement axés sur le parachèvement de nos réflexions précédentes relatives à la proportionnalité. Pour rappel en effet, il nous est tout d’abord apparu que la marge d'appréciation étatique conditionnait la « géométrie variable » du contrôle exercé par le juge européen sur les aspects substantiels de la proportionnalité, et ce, par le jeu de présomptions : la concession d'une large marge d'appréciation coïncide, dans cette perspective, non seulement avec une présomption irréfragable d'appropriation et de nécessité, mais aussi avec une présomption simple de proportionnalité au sens strict, opérant de facto un renversement de la charge de la preuve de cette dernière exigence. C'est donc tout naturellement que nous serons portés, au risque de la répétition, à assigner une fonction essentiellement probatoire à ladite marge (III), non sans avoir préalablement procédé, en guise de mise en contexte, à un bref rappel des lieux d'apparition (I) et du fondement (II) de celle-ci.

6Ces premières données posées, restera alors à répertorier les différents facteurs appelés, selon le juge européen, à influencer l'amplitude de la marge concédée (IV), et à procéder à une évaluation critique de la « doctrine » ainsi mise-en place (V).

7Disons-le sans ambages : de « doctrine », il n'y a point. Qu’il soit irréaliste de vouloir, de lege lata, en dégager une, nul n'en disconvient à l'heure actuelle. Que l'on puisse mettre en doute, de lege ferenda, la nécessité pour le juge européen d'éclaircir sa pratique sur ce point, apparaît, par contre, profondément critiquable.

I. LES LIEUX DE LA MARGE D’APPRÉCIATION

  • 7 H.C. YOUROW, The Margin of Appreciation..., op. cit., p. 13.

8673. Sous réserve des nuances introduites ultérieurement, il semble judicieux de retenir, à titre de point de départ, la définition relativement ouverte que H.C. Yourow7 donne de la marge d'appréciation :

«The national margin of appréciation or discretion can be defined in the European Human Rights Convention context as (...) the lattitude of deference or error which the Strasbourg organs will allow to national legislative, executive, administrative and judicial bodies before it is prepared to declare a national derogation from the Convention, or restriction or limitation upon a right guaranteed by the Convention, to constitute a violation of one of the Convention's substantive guaranties».

  • 8 P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Lo (...)
  • 9 Voy. sur ce point, A.-D. OLINGA et C. PICHERAL, « La théorie... », op. cit.

9674. En 1990, les Professeurs van Dijk et van Hoof8 pouvaient qualifier la marge ainsi comprise de « spreading disease ». Si tous ne partagent pas la virulente critique que traduit l'emploi du terme « disease »9, au moins personne n'a contesté le constat parallèle de ces auteurs quant à l'extraordinaire extension que connut la marge d'appréciation en droit conventionnel.

  • 10 Voy. sur ce point, parmi beaucoup d'autres, la généalogie retracée par E. BREMS, « The Margin of A (...)
  • 11 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, Série A, no 25 (...)
  • 12 Voy. notamment, P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and Practice..., op.cit., 3ème éd., 1998, p (...)
  • 13 Sur les « lieux » de la proportionnalité, voy. supra, deuxième chapitre.
  • 14 Voy. par exemple, en ce qui concerne l'article 8, Cour eur. D.H., arrêt Dudgeon c. Le Royaume-Uni (...)
  • 15 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Abdulaziz. Cabales et Balkandali c. Le Royaume-Uni du 28 mai (...)
  • 16 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Ashingdane c. Le Royaume-Uni du 28 mai 1985, Série A, no 93, (...)
  • 17 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Mathieu-Mohin et Clerfayt c. La Belgique du 2 mars 1987, Sér (...)
  • 18 Voy. notamment, au niveau de la première norme de l'article 1er du premier protocole additionnel, (...)
  • 19 Voy. supra, no 172-177.
  • 20 Cour eur. D.H., arrêt Abdulaziz. Cabales et Balkandali c. Le Royaume-Uni du 28 mai 1985, op. cit.,(...)

10675. Apparue dans la première jurisprudence de la Commission relative à l'article 1510 et solidement ancrée sur ce terrain dans la jurisprudence de la Cour11, la marge d'appréciation a rapidement conquis l'ensemble des secteurs de la Convention où se joue un arbitrage d'intérêts opposés12, suivant pour ainsi dire à la trace les déplacements de la proportionnalité13. Ainsi traverse-t-elle de part en part la jurisprudence relative à l’adjudication des restrictions stipulées par les paragraphes 2 des articles 8 à 1114. On la retrouve également lorsqu’il s'agit d'opérer le départ entre distinction de traitement autorisée et discrimination prohibée sous l'angle de l'article 1415, lorsqu'il s'agit de juger de la licéité des limitations implicites aux droits garantis par les articles 6 (droit d'accès à un tribunal)16 ou 3 du premier protocole additionnel (droits de vote et d'éligibilité)17, ou encore, lorsqu'il s'agit de statuer sur la validité des limitations au droit de propriété stipulées par l'article 1er du premier protocole additionnel18. À tout le moins lorsqu'elles sont de type substantiel19, la détermination des obligations positives issues de la Convention verra également la concession, au profit de l'Etat défendeur, d’une marge d’appréciation20.

  • 21 Voy. Comm. eur. D.H., req. no 1474/62, 1677/62, 1691/62, 1768/63 et 2126/64, rapport du 24 juin 19 (...)
  • 22 Voy. notamment, Cour cur. D.H., arrêt Winterwerp c. Les Pays-Bas du 24 octobre 1979, Série A, no 3 (...)
  • 23 Voy. sur ce point, J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing..., op. cit., p. 40 et références citées.
  • 24 Voy. notamment. Cour eur. DH., arrêt Çakici c. La Turquie du 8 juillet 1999, non encore publié au (...)

11Une marge d'appréciation sera par ailleurs reconnue aux autorités étatiques lorsqu'il s'agira de concrétiser certaines notions « vagues » ou « indéterminée » du prescrit conventionnel21 — à l'instar de l'aliénation mentale visée à l'article 5, § 1er, littera e, de la Convention22 —, lorsque l'instrument conventionnel procède lui-même à un renvoi au droit interne au titre de condition de licéité d'une limitation23, ou encore, aux fins de statuer sur l'existence du « recours effectif » visé par l'article 1324.

12676. Quoique sommaire — d'autres études notablement plus détaillées existent sur ce point —, l’inventaire ici dressé des « lieux » de la marge d'appréciation est déjà impressionnant. Il invite au demeurant à introduire une nuance dans la définition, ci-dessus mentionnée, qu'H.C Yourow donne de la marge d'appréciation : celle-ci ne borne pas, loin s'en faut, son intervention à l'adjudication des seules garanties substantielles de la Convention.

  • 25 J. CALLEWAERT, « Is There a Margin of Appreciation in the Application of Articles 2, 3 and 4 of th (...)
  • 26 Comp. néanmoins, E. BREMS, « The Margin... », op. cit., p. 255 ; N. LAVENDER, « The Problem of...  (...)
  • 27 Sur cette question, voy. également, M. DE SALVIA, « Contrôle européen et principe de subsidiarité  (...)

13677. Existe-t-il cependant, à l'heure actuelle, une manière de sanctuaire conventionnel aux portes duquel se heurterait ladite marge ? La thèse en fut récemment — et brillamment — défendue par J. Callewaert, à propos des articles 2, 3 et 4 de la Convention25. Si l'on ne peut que souscrire à l'analyse livrée par l'auteur26, encore se permettra-t-on l'introduction de l'une ou l'autre nuance à propos du sort à réserver aux deux premières dispositions mentionnées27.

  • 28 Cour eur. D.H., arrêt Andronicou et Constantinou c. Chypre du 9 octobre 1997, Rec., 1997-VI, p. 20 (...)
  • 29 Comm. eur. D.H., req. no 17004/90, décision H. c. La Norvège du 19 mai 1992, DR.. 73, p. 155.

14678. Il est vrai, tout d'abord, que la jurisprudence de la Cour ne comporte, à notre connaissance, nulle référence expresse à quelque marge d'appréciation au niveau de l'article 2, § 2 de la Convention, et ce en dépit de l'arbitrage d'intérêts opposés qu'organise cette disposition. Cela étant, l'on ne peut s'empêcher d'apercevoir une « allusion » particulièrement massive à ladite marge dans l'arrêt Andronicou et Constantinou c. Chypre du 9 octobre 1997, lorsque la Cour y déclare qu'il « n'est pas opportun (...) de substituer son propre point de vue à celui des autorités confrontées à un dilemme sans précédent dans l'État défendeur », et refuse, sur cette base, d'examiner les « tactiques de rechange » qui s'offraient auxdites autorités28. Quiconque est familier de la lecture des arrêts strasbourgeois reconnaîtra sans peine, au sein d'un tel dictum, la rhétorique et la démarche typiques de la reconnaissance, au profit de l'État défendeur, d'une marge d'appréciation... D'autre part, l'on ne pourrait passer sous silence que l'ancienne Commission, à l'occasion d'une décision H. c. La Norvège du 19 mai 199229 ne put s'empêcher d'introduire explicitement « de la marge » dans l'adjudication de l’article 2. Faut-il cependant préciser, à la décharge de la Commission, que l’on se trouvait ici dans une problématique où la flexibilité inhérente à la marge apparaissait bien utile, à défaut d'être totalement nécessaire : la compatibilité avec le droit à la vie de l'interruption volontaire de grossesse.

  • 30 Cour eur. D.H., arrêt Soering c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, Série A, no 161.
  • 31 Voy. supra. no 159.
  • 32 Cour eur. DH., arrêt V. c. Le Royaume-Uni du 16 décembre 1999, non encore publié au Recueil ; Cour (...)

15679. Mutatis mutandis, des observations similaires peuvent être faites au niveau de l'article 3. Certes, et dans ce cadre également, la Cour s'est jusqu'à présent abstenue de toute mention expresse d'une marge d'appréciation des États, et ce, même à l'occasion de l'arrêt Soering c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 198930, qui fut pourtant, nous l'avons vu31, l'apogée de la dérive « proportionnalisante » de cette disposition. Il reste cependant que cette marge « refoulée » parvient à faire retour, de manière implicite, mais néanmoins certaine, à l'occasion des arrêts V. et T. c. Le Royaume-Uni du 16 décembre 199932. En effet, chargée de se prononcer sur la compatibilité avec l'article 3 de la fixation de l'âge de la majorité pénale à 10 ans, la Cour affirmera qu' (§ 70)

« il est légitime d’avoir égard aux normes communément admises dans les États membres du Conseil de l’Europe pour déterminer si une mesure est acceptable au regard de l’une de ses dispositions ».

  • 33 Voy. infra, no 743.
  • 34 En effet, lorsqu'il affirme qu'« il est légitime d'avoir égard aux normes communément admises... » (...)

16Affirmant — sans toutefois convaincre33 — qu'il n'existe à l’heure actuelle aucune « norme commune » précise au sein desdits États concernant l'âge minimum de la responsabilité pénale (§§ 71-72), la Cour conclut in specie à l’absence de violation de l'article 3. Semblable entreprise de « droit comparé », et la recherche d'une interprétation « consensuelle » qui y préside, n'est-elle pas invariablement associée, en d'autres secteurs du droit conventionnel, à la détermination de la marge d'appréciation dont jouit l'État défendeur ? Une réponse affirmative semble s'imposer, comme nous le verrons ultérieurement. Du reste, un tel parallélisme est suggéré par les arrêts du 16 décembre 1999 eux-mêmes34.

  • 35 Comm. eur. D.H., req. no 10533/83, rapport Herczegfalvy c. L'Autriche du 1er mars 1991, Série A, n(...)
  • 36 Comm. eur. D.H., req. no 25599/94, rapport A. c. Le Royaume-Uni du 18 septembre 1997, § 47.

17L'on notera par ailleurs qu'une référence expresse à la marge nationale d'appréciation apparut, çà et là, dans la jurisprudence de l'ancienne Commission relative à l'article 3. Tel fut le cas dans le rapport Herzcegfalvy c. L'Autriche35 (à propos d'un traitement médical administré sous la contrainte. Tel fut également le cas dans le rapport A. c. Le Royaume-Uni36 (encore que l'on se trouvait ici dans le contexte des obligations positives déduites de l'article 3 (répression pénale de la maltraitance d'enfant).

18680. Les remarques ci-dessus formulées doivent être bien comprises. Elles ne visent qu'à relativiser, et non à démentir catégoriquement, l'affirmation de l'immunité des articles 2 et 3 vis-à-vis du « spreading disease ».

II. LE FONDEMENT DE LA MARGE D'APPRÉCIATION

19681. Quoique l'on ne puisse à proprement parler y voir un véritable objet de « controverse » doctrinale, l'on observe que divers fondements, ratios, ont été envisagés pour justifier l'allocation, au profit des États parties, d'une « marge d'appréciation » dans l'exécution de leurs obligations conventionnelles.

  • 37 L'expression de « fondement idéologique » est utilisée par F. MATSCHER, « Methods of Interpretatio (...)

20Dans un registre que nous qualifierons, faute de mieux, de « normativo-idéologique »37 (fut avancée l'idée que la marge d'appréciation œuvrerait à la gestion d'une double tension entre « unité » et « diversité », d'une part, et « européanisme » et « souverainisme », d’autre part, au sein de l'ordre juridique conventionnel : fondé sur un projet commun, celui-ci n'en fédère pas moins des Étals revendiquant une souveraineté (II.3).

21Sur un plan largement plus « technique », la marge d'appréciation reçoit légitimité dans le caractère subsidiaire du contrôle exercé par les organes de la Convention, et dans la « meilleure position » dont jouissent les États pour apprécier la manière d'exécuter leurs obligations conventionnelles (II.2). Cette justification d'ordre « technique » — la seule qu'au demeurant le juge européen met expressément en avant —, reçoit notre faveur. Cette position se justifie, selon nous, par le constat que la « marge d'appréciation », loin d'apparaître comme un trait spécifique du système conventionnel, est une institution qui, sous une dénomination ou l'autre, est largement répandue au sein d'autres ordres juridiques, nationaux ou internationaux. Or, au niveau de ces derniers, nulle question de « souveraineté étatique » ou souci « d'unité dans la diversité » ne pourraient sérieusement soutenir la concession, par le juge, d'une « marge d'appréciation » au profit de ceux dont il contrôle les actes (II. 1).

  • 38 En ce sens, voy., mutatis mutandis, J. CALLEWAERT, « Quel avenir.... », op. cit., p. 161.

22La quête du fondement exact de la marge d'appréciation pourrait apparaître comme un exercice dépourvu de tout autre intérêt qu'académique. Il n'en est rien : c'est en effet à l'aune de ce fondement et de ses implications que pourront être appréciées, de manière critique, les évolutions ou éventuelles dérives que connaît cette marge dans la jurisprudence strasbourgeoise38 (II.4).

II.1. La marge d'appréciation en droit comparé

  • 39 Voy., en ce qui concerne les États-Unis, J. KOKOTT, The Burden of Proof in Comparative and Interna (...)
  • 40 Ce n'est pas à dire, évidemment, que le niveau de déférence soit partout identique. Voy., à ce tit (...)
  • 41 Même au sein d'Etats où le contrôle juridictionnel sur les actes de la puissance publique est répu (...)
  • 42 Voy. à ce sujet, M. FALLON, Droit matériel général des Communautés européennes, Bruxelles/Paris, A (...)

23682. Nous y avons déjà insisté à l'occasion de l'examen de la thématique de la charge de la preuve, le phénomène de « déférence » de la part du juge-contrôleur vis-à-vis des appréciations posées par celui dont il contrôle les actes, n'est pas ignoré, loin s'en faut, au sein d'autres ordres juridiques que celui institué par la Convention39. Cette « déférence » apparaît comme un trait commun des contentieux administratifs40 et constitutionnels au sein des États41. On la retrouve également dans la jurisprudence communautaire, au niveau des contentieux « horizontaux » (validité des actes de la Commission ou du Conseil) et, quoique dans une moindre mesure, dans le cadre des contentieux « verticaux » (compatibilité des actes étatiques avec le droit communautaire, vérifiée par le truchement d'une question préjudicielle en interprétation de ce dernier)42.

  • 43 Voy. encore, pour un rapprochement entre les contrôles exercés par la Cour européenne et les cours (...)
  • 44 Voy. notamment, T.H. JONES, « The Devaluation... », op. cit., p. 430 ; F.G. JACOBS, The European C (...)
  • 45 Voy. en ce sens, P. LAMBERT, « Marge nationale d'appréciation... », op. cit., p. 63 ; P. WACHSMANN (...)
  • 46 F. MATSCHER, « Methods of interpretation... », op. cit., p. 76 et note infrapaginale 68.
  • 47 Voy. encore, sur ce thème, P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and Practice op. cit., p. 92 in (...)

24683. Ce constat n'a au demeurant pas échappé aux commentateurs les plus avisés de la Convention, lesquels affirment en effet que la marge nationale d'appréciation puise ses racines profondes au sein des traditions nationales43. Par-delà cette évidence, apparaissent certaines divergences quant à la paternité exacte de l'institution, paternité, qu'à vrai dire, personne ne semble vouloir revendiquer. Ainsi les anglo-saxons auront-ils tendance à voir dans le droit public français l'origine de la marge44, lors que les « continentaux » n’auront de cesse d'affirmer qu'elle est un pur produit de Common Law45. Révélatrice de la défaveur doctrinale à l'endroit de la marge d'appréciation, la controverse ici relatée n'a selon nous, pas lieu d'être : il faut au contraire acquiescer sans réserve au constat du juge Matscher46 selon lequel, en substance, la concession d'une marge d'appréciation est un invariant structurel de la fonction de contrôle juridictionnel de droit public47.

  • 48 Voy. Comm. eur. D.H., req. no 26632/90, rapport Colman c. Le Royaume-Uni du 19 octobre 1992, Série (...)

25684. Celte universalité de la marge — laquelle, semble-t-il, n'a pas échappé aux organes de la Convention48 — ne peut, à notre estime, être négligée lorsqu'il s'agit de statuer sur les fondements ultimes et nécessaires de sa reconnaissance, par lesdits organes, au profit des Etats parties.

26En effet, et au risque de simplifier, l'on affirmera que le dénominateur commun, le pilier essentiel de la concession par un juge, quel qu’il soit, d'une marge d'appréciation au profit de celui dont il contrôle les actes, est la « meilleure position », le surcroît d'expertise, reconnu au second par le premier. Le fait qu'une telle « marge » puisse être reconnue dans des rapports institutionnels purement internes à un ordre juridique — songeons ici au droit communautaire — ou, encore, dans le cadre d'une fonction de juger purement étatique — constitutionnelle ou administrative —, récuse la possibilité que le ménagement d'une « souveraineté étatique » ou la préservation d’une « diversité culturelle sensu lato », puissent être tenus pour des fondements nécessaires, des motifs sine qua non, de la concession, par les organes de la Convention, d'une marge d'appréciation au profit des parties contractantes. Pour le dire en d'autres mots, dût-il n'y avoir qu'un seul Etat partie à la Convention — ce qui priverait de toute pertinence l'idée de préservation de la diversité culturelle ! —, les organes de Strasbourg lui reconnaîtraient encore, plus que vraisemblablement, une marge nationale d'appréciation. Il n'en irait pas autrement si les parties contractantes à la Convention n'étaient pas des Etats dotés d'une quelconque souveraineté à ménager.

27Qu'il nous soit néanmoins permis de développer et de nuancer plus avant cette sentence quelque peu abrupte par l'examen successif des différents fondements assignés par la jurisprudence et la doctrine, à la marge d'appréciation.

II. 2. Subsidiarité et « meilleure position » : les fondements « techniques » de la marge d'appréciation

  • 49 Voy. H. PETZOLD, « The Convention and the Principle of Subsidiarity », The European System for the (...)

28685. La subsidiarité forme un pilier essentiel du système mis en place par la Convention49.

29686. Cette subsidiarité s'exprime, tout d'abord, sur un plan procédural. Aux termes de l'article 1er, les Etats parties s'engagent à reconnaître les droits et libertés conventionnellement garantis. Si la Cour européenne des droits de l'Homme est l'arbitre ultime du respect de l'engagement ainsi souscrit, ce sont en revanche les autorités nationales qui en sont les juges de première ligne. Cette « priorité » est non seulement préservée par la règle de l'épuisement des voies de recours internes inscrite à l'article 35, mais, plus encore, imposée via l'obligation stipulée par l'article 13 à l'adresse des parties contractantes, d'instituer un recours effectif, en droit interne, en cas de violation des droits et libertés garantis.

30687. La subsidiarité du système conventionnel trouve encore à s'exprimer sur un plan plus matériel.

31Dans la Convention, tout d'abord, dont l'article 53 fait obstacle à ce que les parties contractantes prennent argument de leurs engagements conventionnels pour abaisser la protection des droits fondamentaux qui s'impose à elles en vertu, soit de leur propre ordre juridique, soit d'autres engagements internationaux parallèlement souscrits.

  • 50 Cour eur. D.H., arrêt relatif à certains aspects de la législation linguistique de l'enseignement (...)

32Dans la jurisprudence, ensuite, qui dès l'origine entendit inférer de la priorité procédurale-chronologique ménagée au profit des autorités internes, un motif de « retenue » (Judicial Self-Restraint) dans le contrôle, par les organes de la Convention, du respect des obligations imposées par celle-ci. Ainsi l'arrêt rendu le 23 juillet 196850 dans l'affaire linguistique belge estime-t-il qu'

« En recherchant si, dans un cas d'espèce, il y a eu ou non distinction arbitraire, la Cour ne saurait ignorer les données de droit et de fait caractérisant la vie de la société dans l'État qui, en qualité de Partie Contractante, répond de la mesure contestée. Ce faisant, elle ne saurait se substituer aux autorités nationales compétentes, faute de quoi elle perdrait de vue le caractère subsidiaire du mécanisme international de garantie collective instauré par la Convention. Les autorités nationales demeurent libres de choisir les mesures qu'elles estiment appropriées dans les domaines régis par la Convention. Le contrôle de la Cour ne porte que sur la conformité de ces mesures avec les exigences de la Convention ».

  • 51 Voy. sur ce point, parmi beaucoup d'autres, J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing..., op. cit., p. 204 ; (...)
  • 52 Cour eur. D.H., arrêt Handyside c. Le Royaume-Uni du 7 décembre 1976, Série A, no 24, § 48.

33688. Le caractère subsidiaire du système de surveillance mis en place par la Convention s'érigeait ainsi en premier fondement de la concession d'une marge d'appréciation au profit des autorités étatiques51. Rappelé par l'arrêt Handyside c. Le Royaume-Uni du 7 décembre 197652, ce premier fondement fut également complété par celui-ci. Chargée en effet de se prononcer sur la compatibilité avec l’article 10 de la saisie d'un livre prétendument attentatoire à la « morale » et de la poursuite de son éditeur,

« La Cour relève que le mécanisme de sauvegarde instauré par la Convention revêt un caractère subsidiaire par rapport aux systèmes nationaux de garantie des droits de l'homme (arrêt du 23 juillet 1968 sur le fond de l’affaire « linguistique belge », série A no 6, p. 35, par. 10 in fine). La Convention confie en premier lieu à chacun des États contractants le soin d'assurer la jouissance des droits et libertés qu'elle consacre. Les institutions créées par elle y contribuent de leur côté, mais elles n'entrent en jeu que par la voie contentieuse et après épuisement des voies de recours internes (article 26). Ces constatations valent, entre autres, pour l'article 10 par. 2. En particulier, on ne peut dégager du droit interne des divers États contractants une notion européenne uniforme de la "morale". L'idée que leurs lois respectives se font des exigences de cette dernière varie dans le temps et l’espace, spécialement à notre époque caractérisée par une évolution rapide et profonde des opinions en la matière. Grâce à leurs contacts directs et constants avec les forces vives de leur pays, les autorités de l'État se trouvent en principe mieux placées que le juge international pour se prononcer sur le contenu précis de ces exigences comme sur la "nécessité" d'une "restriction" ou "sanction" destinée à v répondre.

Dès lors, l'article 10, par. 2, réserve aux États contractants une marge d'appréciation ».

  • 53 L'argument dit de la « meilleure position » avait déjà été évoqué par Sir Humphrey Waldock, au niv (...)

34689. Subsidiarité et « meilleure position »53, (tels sont les ratios que la jurisprudence, constante sur ce point depuis lors, entend explicitement assigner à la marge nationale d'appréciation.

35La dualité des fondements ainsi retenus n'est, théoriquement, pas sans conséquences sur la configuration de la doctrine de la marge d'appréciation.

  • 54 Voy. sur ce point, les pertinentes réflexions de J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing op. cit., p. 205. (...)
  • 55 Voy. supra, no 677-680.
  • 56 Voy. infra, no 711 à 735.

36La subsidiarité du contrôle européen est en effet un invariant des litiges strasbourgeois54 : dans chacun de ceux-ci en effet, s'impose l'obligation d'épuisement des voies de recours. Retenir la subsidiarité comme fondement autonome reviendrait alors à conclure logiquement que dans chaque affaire, quelle que soit la matière sur laquelle porte celle-ci, doit être reconnue une marge d’appréciation d'amplitude équivalente — le contrôle européen n'étant pas, sur un plan procédural, « plus ou moins subsidiaire » —. Force est de constater que la pratique européenne ne cadre pas avec cette déduction. En effet, nous l'avons vu, il est des secteurs du droit conventionnel « relativement immunisés » de marge d'appréciation55. Nous verrons par ailleurs que l'amplitude de la marge concédée n'est pas, loin s’en faut, identique en chacun de ses lieux de concession56. De surcroît, et sur un plan cette fois-ci plus théorique, l'on aperçoit pas clairement le lien de nécessité logique existant entre d’une part, l’antériorité chronologique de l'intervention des autorités étatiques, considérée en elle-même, et, d’autre part, la retenue dont les organes de la Convention devraient faire preuve par rapport à ces autorités.

  • 57 J. CALLEWAERT, « Is There a Margin of Appreciation.... », op. cit., p. 7.
  • 58 Voy. en ce sens, J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing..., op. cit., p. 205 ; G.J. WIARDA, « Extensieve e (...)

37Ces considérations conduisent alors à devoir envisager, à la manière, semble-t-il, de J. Callewaert, la « meilleure position des autorités étatiques » comme le fondement essentiel de la marge d'appréciation57. Tout d'abord, et sur le plan théorique, apparaît de manière relativement claire la logique du lien existant entre ledit fondement et la retenue judiciaire censée en résulter. Ensuite, la justification de la marge d'appréciation en termes de « meilleure position » permettra de rendre compte de la variation dont la jurisprudence strasbourgeoise fait montre, non seulement dans l'allocation même, mais aussi dans l'intensité de cette marge d'appréciation. En effet, et comme le précise expressément l'arrêt Handyside, ce n'est qu'« en principe », et non de manière systématique, que les Etats parties jouissent d'une meilleure position que le juge européen pour apprécier les situations litigieuses. S'en déduit que l'existence et l'importance de la « meilleure position » postulée pourront, et devront, faire l'objet d'une évaluation concrète58.

  • 59 Voy. sur ce point, J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing..., op. cit., p. 205 et références citées.

38Conférer de la sorte priorité à l'explication en termes de « meilleure position » ne revient pas à contester toute pertinence à l'élément de subsidiarité ; comme l'ont du reste fait observer certains auteurs, les deux éléments — sans pour autant s'identifier l'un à l'autre — sont étroitement corrélés59.

39De même, et comme nous le verrons ci-après, la priorité susdite ne vise pas à démentir catégoriquement le bien-fondé des justifications « normativo-idéologiques », essentiellement doctrinales, assignées à la marge d'appréciation : tout juste convie-t-elle à les envisager comme causes dérivées, et non premières.

II. 3. Pluralisme et souveraineté : les fondements « normativo-idéologiques » de la marge

40690. La mission assignée par la Convention à ses organes d'application s'apparente, à bien des égards, à un exercice d'équilibriste, tant il est vrai qu'elle est appelée à intervenir au croisement de deux tensions.

  • 60 Opinion dissidente jointe par M. le Juge Martens à Cour eur. D.H., arrêt Borgers c. La Belgique du (...)

41691. Tension entre unité et diversité, tout d'abord. Stigmatisant la condamnation dont la Belgique avait fait l'objet dans l'arrêt Borgers du 31 octobre 1991 en raison de la prétendue contrariété avec l'article 6 des modalités d'intervention du parquet de cassation dans le cadre de l'instance pénale, le juge Martens60 rappelait que :

« (..) d'une part, la Convention ne vise pas à uniformiser le droit mais énonce des directives et des normes qui, comme telles, supposent une certaine liberté des États membres. D'autre part, son préambule semble inviter la Cour à développer des normes communes. Ces tendances contradictoires créent une certaine tension qui commande à la Cour d'agir avec prudence et de veiller à éviter les ingérences dénuées de justification convaincante ».

42Et le même juge d'ajouter que

« La prudence se recommande d'autant plus [dans la problématique faisant l'objet de l'arrêt Borgers] que la Cour se trouve doublement confrontée avec divers systèmes de procédure : ses membres sont issus de traditions procédurales différentes, et celles de l’État défendeur rejaillissent sur les questions se posant au regard de l'article 6, § 1er. Ceux à qui une institution donnée est complètement étrangère peuvent être plus facilement enclins à la juger incompatible avec les exigences d'un « procès équitable » que ceux à qui elle est plus familière. Le risque existe que les premiers soient plus prompts à considérer comme un problème touchant à la notion de procès équitable — c'est-à-dire à des principes de base — ce qui pour les seconds est simplement une question d'opportunité procédurale (...) n'ayant rien à voir avec le concept de procès équitable ».

  • 61 Voy., de manière approfondie, E. BREMS, « The Margin of Appreciation... », op. cit., p. 307 à 312  (...)
  • 62 Voy. E. KASTANAS, Unité et diversité.... op. cit., p. 15-16 et p. 96. Selon cet auteur, la marge d (...)
  • 63 Pour reprendre les termes de P. MAHONEY, « Marvellous Richness of Diversity or Individuous Cultura (...)
  • 64 Voy. sur ce point, M. DELMAS-MARTY, « Pluralisme et traditions nationales (revendication des droit (...)

43La tension ici évoquée a de longue date été aperçue par la doctrine61, laquelle voit précisément en la marge d'appréciation une réponse des organes de la Convention à l'invitation à la « prudence » du juge Martens, ou encore, un des moyens de « respecter la diversité tout en imposant l'unité »62 et d’assumer le pluralisme culturel au sens large, cette « marvellous richness »63 qui caractérise l’Europe des 4164.

  • 65 Voy. en ce sens, l’opinion en partie dissidente jointe par M. le Juge Lagergren à Cour eur. D.H., (...)
  • 66 Voy. en ce sens, S. MARKS, « Civil Liberties at The Margin : the UK Derogation and the European Co (...)
  • 67 S. TRECHSEL, Préface à H.C. YOUROW (The Margin of Appreciation Doctrine..., op. cit., p. Xiii).

44692. La marge d'appréciation étatique se fait également, selon la doctrine65, gestionnaire de cette autre tension qui traverse le système conventionnel, et résulte de l'imposition d'un contrôle international sur les actes d’Etats soucieux de voir préservée leur souveraineté. Comme l’affirme en termes imagés S. Trechsel, cette marge serait l'un des outils essentiels développés par les organes de la Convention pour assumer — « créer l’illusion d'assumer », diront les plus sceptiques66 — ce difficile « exercice de navigation » consistant à trouver la « voie étroite » entre, d'un côté, les interférences injustifiées dans la souveraineté et l'autonomie des autorités nationales, et, d'un autre côté, la protection effective des droits garantis par l'instrument conventionnel67.

45693. Unité vs. diversité, « européanisme » vs. « souverainisme » : tels seraient les deux défis en creux desquels la marge d'appréciation puiserait ses fondements.

  • 68 Intervenue à propos d'une opération des forces spéciales britanniques à l’occasion de laquelle fur (...)

46D’aucuns affirmeront, non sans malice, qu'ils s'identifient largement l'un à l'autre, la pensée pluraliste prenant parfois le relais « politiquement correct » d'un discours souverainiste aux accents dépassés68. Il n'est cependant pas de notre ambition de pénétrer plus avant dans ces considérations de « realjuridik » ; l'important est ailleurs.

47694. L'important est d'apercevoir si, et dans quelle mesure, ces fondements de type « normativo-idéologique » présentent quelque autonomie par rapport au fondement « technique », ci-dessus identifié, de la « meilleure position » des États dans l'appréciation des contextes et occurrences justifiant une limitation des droits et libertés garantis. La question nous semble appeler une réponse négative.

  • 69 Voy. supra, no 47-48.
  • 70 Voy. infra, no 702-703.

48L'évacuation de l'allégeance à la souveraineté nationale, c'est-à-dire du « chacun maître ultime chez soi », au titre de « fondement essentiel » de la marge d'appréciation strasbourgeoise, peut être démontrée sans peine. Jamais à notre connaissance, en effet, la Cour ou la Commission n'ont pris argument de quelque « souveraineté » à ménager comme telle pour justifier la retenue de leur contrôle. Le contraire eût été étonnant, s'agissant de juges qui ont entendu précisément écarter ces deux expressions juridiques de la souveraineté étatique en droit international public classique, que sont l'interprétation restrictive des obligations conventionnellement souscrites par les Etats69, et la doctrine du « domaine réservé »70. Ce n'est pas à dire que la concession d'une marge d'appréciation n'entretient aucun lien avec le ménagement des souverainetés nationales. Simplement convient-il de reconnaître que le second n'a jamais été, dans l'ordre du droit, l'objectif de la première ; tout juste en est-il, dans l'ordre du fait, l'une des conséquences.

  • 71 Voy. en ce sens, le propos de P. WACHSMANN, « Une certaine marge d'appréciation... », op. cit., p. (...)

49Les liens entretenus entre la « diversité culturelle » sensu lato des États membres et la concession à leur profit d'une marge d'appréciation, sont notablement plus délicats à décrypter. Ici encore, il convient de noter qu'il n'est nul précédent où les organes de la Convention entendirent explicitement, par l'allocation d'une telle marge, promouvoir ou encourager la diversité des pratiques étatiques en matière de droits fondamentaux : le seul pluralisme explicitement promu est celui des droits fondamentaux eux-mêmes, qui, à maints égards, entre précisément en conflit avec la diversité susdite. Tout ce que les organes de la Convention se contentent de faire — et cela ressort très clairement de l'arrêt Handyside cité ci-dessus — c'est d'acter cette diversité des pratiques étatiques en tant qu'elle peut constituer l’une des causes de la « meilleure position » des États qui, quant à elle, constitue le fondement premier de l'allocation au profil de ceux-ci d'une marge d'appréciation. Dans cette optique, la « diversité » n'apparaît pas tant valorisée pour elle-même, qu'endurée comme la source d'une impossibilité d'ordre cognitif conduisant le juge européen à devoir s'en remettre au surcroît d'expertise corrélativement reconnu aux autorités étatiques71. De manière très significative, l'arrêt Handyside n'entend pas « refuser » de dégager une notion uniforme de la morale ; il en souligne l'impossibilité (« on ne peut... »). Si l'on suit cette prémisse — laquelle, reconnaissons-le, est ouverte à discussion — force sera de conclure que l'argument technique de la « meilleure position » demeure le fondement premier et direct de la marge d'appréciation, la « diversité culturelle » n'en apparaissant que comme une cause médiate et dérivée, ainsi qu'une conséquence.

*

50695. En ramenant le fondement de la marge d'appréciation strasbourgeoise à une donnée d'ordre technique tenant à la meilleure position du « contrôlé » par rapport au contrôleur, ce qui conduit à y voir davantage l'expression d'un invariant de la fonction de juger de droit public en général qu'un trait propre du « contrôle européen », notre ambition n'est certainement pas celle d'un sectarisme purement gratuit à l'endroit des autres explications.

51Ni en ses motifs, ni en ses aboutissements, la démarche ne s'est voulue dénigrante des pistes concurremment développées. La pertinence de celles-ci n'est pas niée, mais bien relativisée par une recomposition d'ensemble dans le cadre de laquelle l'argument dit de la « meilleure position » apparaît comme la cause première de la concession d'une marge nationale d'appréciation.

52696. Cette recomposition n'était elle-même pas le fruit d'un exercice doctrinal purement gratuit. Non seulement cette priorité conférée à l'argument de la « meilleure position » permettra de justifier l'affirmation, ultérieurement soutenue, d’une fonction probatoire de la marge d'appréciation (ci-après, III), mais en plus, elle tracera les limites dans lesquelles la doctrine de la marge d'appréciation pourra légitimement se mouvoir : tel est l'objet des développements qui suivent.

II. 4. La « meilleure position » des Etats comme cadre et limite de la marge nationale d'appréciation

53697. Placer la « meilleure position » des États au fondement principal de leur marge d'appréciation, permet de tracer le cadre dans lequel celle-ci pourra logiquement être appelée à intervenir. Trois propositions peuvent ici être avancées.

  • 72 Voy. en ce sens également, J. CALLEWAERT, « Quel avenir... », op. cit., p. 163.

54698. Première proposition. Il est un domaine où, sauf à fouler aux pieds la répartition des compétences qu'organise le système conventionnel, les autorités nationales ne sauraient être réputées mieux placées que le juge européen : celui de l'interprétation de la Convention elle-même, et des questions de pur droit qu'elle articule72. En effet, c'est à la Cour, et à elle seule, que l'instrument conventionnel confie, en dernier ressort, son interprétation authentique, et donc, la « meilleure position » en la matière.

  • 73 P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and Practice.... op. cit., 2ème éd., p. 585-586 et p. 605-6 (...)
  • 74 J. CALLEWAERT, « Is there a Margin... », op. cit., p. 8.

55L'idée d'une absence de marge d'appréciation quant aux questions de droit que soulève le litige strasbourgeois, n'est au demeurant pas neuve en doctrine. Défendue par MM. van Dijk et van Hoof en 199073, cette thèse transparaît encore dans la démonstration que livre J. Callewaert, en 1998, pour justifier que nulle marge d'appréciation ne puisse intervenir dans le domaine de l'article 3 : en effet, l'adjudication de cette disposition repose avant tout, selon l'auteur74, sur une opération de « legal classification ».

  • 75 R. ERGEC, Les droits de l'Homme à l'épreuve des circonstances exceptionnelles. Étude sur l'article (...)
  • 76 Le terme d'« appréciation » est choisi à l'exclusion de celui d'« établissement » des faits. Selon (...)

56L'on sait que les positions des Professeurs van Dijk et van Hoof furent contestées, au niveau de l’article 15, par R. Ergec75. A y regarder de très près cependant, la controverse ici initiée tient davantage à la difficulté — au demeurant soulignée par les juristes hollandais susvisés — d'identifier in concreto ce qui, dans l'adjudication strasbourgeoise, relève de la pure appréciation du fait76 et de la pure interprétation du droit, plutôt qu'à la position de principe concernant l'allocation de la marge dans un domaine plutôt que l'autre.

  • 77 Voy. J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing.... op. cit., p. 205.
  • 78 G.J. WIARDA, « Extensieve en restricieve verdragstoepassing... », op. cit., p. 384.
  • 79 Voy. sur ce point, les remarques de J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing..., op. cit.. p. 209.

57699. Deuxième proposition. Avec MM. Schokkenbroek77 et Wiarda78, l'on relèvera que la « meilleure position » des États, justifiant la retenue du juge européen, ne peut être, par définition, reconnue de manière systématique et in abstracto. L'existence et l'amplitude de cette « meilleure position » sont par essence, fonction de la question soulevée par le litige, et ne peuvent par conséquent être adjugées que par la mise en œuvre, dûment motivée, de critères de concrétisation. La légitimité de ces critères suppose évidemment qu'ils soient congruents à l'idée même de « meilleure position »79. La proposition paraît évidente ; l'analyse de la jurisprudence développée sur ce point (ci-après, V) montrera néanmoins que cette évidence est, plus ou moins largement, « perdue de vue ».

  • 80 Ibidem, p. 97.
  • 81 Cour eur. D.H., arrêt Markt Intern Verlag Gmbh et Klaus Beermann c. L'Allemagne du 20 novembre 198 (...)

58700. Troisième proposition. Si la concession d'une marge se justifie par le constat que les autorités nationales sont mieux placées pour se livrer aux appréciations que suppose la résolution du litige soumis à la Cour, force est de conclure qu'une telle marge ne peut être concédée à un État qui précisément, ne s'est pas livré à de telles appréciations. Soit qu'il s'y refuse, acquiesçant à la violation que lui impute la requête80. Soit encore qu'il ait fondé son appréciation sur une méthodologie incorrecte par rapport à ce que requièrent les standards européens — en estimant, par exemple, que la Convention ne s'appliquait pas alors qu'en réalité, un droit conventionnel se trouvait mis en jeu — : l'on peut sur ce point, sans réserve, souscrire une nouvelle fois à l'opinion dissidente que joignit le juge Martens à l'arrêt Markt Intern Verlag GmbH et Klaus Beermann c. L'Allemagne du 20 novembre 198981.

III. LA FONCTION DE LA MARGE NATIONALE D'APPRÉCIATION

  • 82 Pour reprendre les termes utilisés par H.C. Yourow (supra, no 673).
  • 83 Voy. M.-A. EISSEN, « La Cour européenne des droits de l'Homme », R.D.P., 1986, p. 1581.
  • 84 Pour reprendre les termes de l'ancien Président de la Cour Rolv RYSSDAL.
  • 85 Voy. sur ce point, les termes de « waarderingsvrijheid », « handelingsvrijheid » et « organisatiev (...)
  • 86 Voy. sur ce point, N. LAVENDER, « The Problem of The Margin of Appreciation... », op. cit., p. 384 (...)
  • 87 Voy. supra, no 475, nos conclusions relatives au contenu de la proportionnalité.
  • 88 Voy. V. FABRE-ALIBERT, « La notion de "société démocratique" dans la jurisprudence de la Cour euro (...)

59701. Que la marge d'appréciation doive être perçue comme l'expression d'une « déférence »82, d'une « retenue », d'un « judicial self-restraint »83 du juge européen, comme le procédé technique par lequel ce dernier « délimite l'étendue de son contrôle »84 vis-à-vis des actes ou omissions étatiques soumis à sa censure, ou encore, comme une « liberté de jugement, d'action et d'organisation » reconnue aux autorités nationales85 : nul ne le conteste. Il demeure cependant que de telles définitions sont peu éloquentes quant au modus operandi concret de la marge susdite. Or, la description exacte de ce modus est d'autant plus délicate que le juge européen lui-même demeure particulièrement avare d'indications autres que tautologiques sur ce point86, comme si — une fois de plus !87 — le bon sens partagé88 suffisait à révéler les ressorts intimes de la fonction de la marge d'appréciation.

  • 89 RstJ. MACDONALD, « The Margin of Appreciation... », op. cit., p. 84-85.
  • 90 Contre cette position, voy. semble-t-il, J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing...., op. cit., p. 203.
  • 91 Voy. supra, no 218 à 223.

60Une donnée rencontre d'ores et déjà l'assentiment doctrinal : la fonction de la marge d'appréciation ne peut être conçue comme la concession, au profit de l'État, d'un « domaine réservé » (III. 1). Par-delà cette certitude, peut s'engager la controverse, aperçue par le juge Macdonald89, et consistant à déterminer si la marge d'appréciation exerce sa fonction au niveau de la justification (justifiability) des actes étatiques ou au niveau du contrôle que le juge européen s'autorise sur cette justification (reviewability). Dans le premier cas de figure, la marge d'appréciation se verrait octroyer une fonction d'ordre matériel opérant au niveau même de la définition et de l'étendue des obligations conventionnellement imposées aux États90 : telle semble être la thèse que soutiennent, plus ou moins explicitement, les auteurs qui voient en la marge d’appréciation une « marge d'erreur » (III.2). Dans la seconde hypothèse en revanche, la définition et l'étendue des obligations conventionnelles sont réputées invariables en fonction de la marge d’appréciation, celle-ci n’exerçant son influence que sur la compétence du juge européen pour vérifier le respect desdites obligations : telle est la position que nous avons défendue au travers de la distinction, mise en place ci-dessus91, entre règle et contrôle de proportionnalité, et qui nous conduit à envisager la fonction de la marge d'appréciation en termes probatoires (III.3).

61Nous reconnaîtrons cependant sans peine que la distinction à opérer entre les fonctions de la marge d'appréciation subdécrites se révèle, par delà les mots, particulièrement subtile, pour ne pas dire spécieuse. Il n'est au demeurant pas certain que, sur un plan pratique et concret, sa mise en œuvre ait une incidence capitale.

III. 1. Le rejet d'une assimilation de la marge d'appréciation à un « domaine réservé »

  • 92 Sur ce thème de la « juridiction interne exclusive », voy. S. PARMENTIER, The Implementation of In (...)

62702. Si ample soit-elle, la concession d'une marge d'appréciation au profit des autorités étatiques ne peut équivaloir à reconnaître à celles-ci un « domaine réservé » au sens de l'article 2, § 7, de la Charte des Nations Unies, une « juridiction interne exclusive »92 à propos de l'une ou l'autre question tombant pourtant dans le champ d'application du droit conventionnel. Corrélativement, elle ne peut justifier un déclinatoire de compétence total dans le chef du juge européen.

  • 93 Voy. e. a., F. MATSCHER, « Methods of Interpretation.... », op. cit., p. 78 ; J.G.C. SCHOKKENBROEK (...)
  • 94 Cour eur. D.H., arrêt relatif ù certains aspects du régime linguistique de l'enseignement en Belgi (...)
  • 95 Voy., dans un sens identique, Cour. eur. D.H., arrêt Norris c. L'Irlande du 26 octobre 1988, Série (...)
  • 96 Cour eur. D.H., arrêt Open Door & Dublin Well Woman c. L'Irlande du 29 octobre 1992, Série A, no 2 (...)
  • 97 L'argument ici tiré du statut constitutionnel de droit interne de la question en litige est identi (...)

63Admise de longue date par une doctrine unanime93, cette position fut explicitement affirmée par la Cour européenne dans l'affaire linguistique belge94 et rappelée95, de manière catégorique, à l'occasion de l'arrêt Open Door & Dublin Well Woman c. l'Irlande du 29 octobre 199296. Le Gouvernement défendeur plaidait, en substance, que la décision des juridictions irlandaises, prise en application de la Constitution97 et estimant que la communication d'informations par les sociétés requérantes contribuait à détruire la vie d'enfants à naître, « échapperait au contrôle des organes de la Convention » (§ 67). La Cour affirmera cependant (§68) qu'elle

« (...) ne saurait admettre que l'État possède, dans le domaine de la protection de la morale, un pouvoir discrétionnaire absolu et insusceptible de contrôle. (...) Certes, elle reconnaît que les autorités nationales jouissent en la matière d'une large marge d'appréciation, en particulier dans une sphère comme celle-ci qui touche à des questions de croyance sur la nature de la vie humaine. Comme elle l'a déjà relevé, on chercherait en vain dans l'ordre juridique et social des États contractants une notion européenne uniforme de la morale et les autorités nationales se trouvent en principe mieux placées que le juge international pour se prononcer sur le contenu précis des exigences de cette dernière comme sur la "nécessité" d'une "restriction" ou "sanction" destinée à y répondre. (...) Il ne s'agit pourtant pas d'un pouvoir d'appréciation illimité ; là aussi, la Cour doit vérifier si une restriction cadre avec la Convention ».

64703. Ce rejet de la doctrine du « domaine réservé » constitue bien évidemment le cadre avec lequel doit composer toute théorie relative à la fonction de la marge d'appréciation. Celle-ci est-elle perçue comme une marge d'erreur ? Elle ne pourra être illimitée. Envisage-t-on plutôt qu'elle ait une fonction probatoire ? Jamais celle-ci ne pourra équivaloir à la reconnaissance de piano d'une totale présomption irréfragable de conventionnalité des actes étatiques.

III.2. La fonction matérielle : la marge nationale d'appréciation comme marge d'erreur

  • 98 M. DELMAS-MARTY et J.-F. COSTE, « Les droits de l'Homme : logiques non standards », Interdisciplin (...)
  • 99 M. DELMAS-MARTY et J.-F. COSTE, « Les droits de l'Homme... », op. cit., p. 140. Le rôle matériel c (...)
  • 100 Pour un scepticisme manifesté à l'endroit de la catégorie dworkinienne de « la bonne réponse » (on (...)
  • 101 M. DELMAS-MARTY et J.-F. COSTE, « Les droits de l'Homme... », op. cit., p. 139-140.
  • 102 Ibidem, p. 142.
  • 103 Pour un autre exposé de cette théorie, voy. notamment, M. DELMAS-MARTY, « The Richness of Underlyi (...)

65704. Selon M. Delmas-Marty et J.-F. Coste, la marge nationale d'appréciation constitue « un droit pour chaque Etat à invoquer sa différence pour justifier d'un certain écart par rapport à la Convention »98. Sa concession consiste « à admettre qu'une norme nationale non conforme à la Convention peut être jugée néanmoins compatible »99. Dans cette optique, la doctrine de la marge d'appréciation incarnerait un changement de paradigme juridique, le passage d'une logique binaire, de type aristotélicien, fonctionnant sur le mode du « tout ou rien », à une « logique floue », gradualiste, du « plus ou moins ». Chargés par exemple de se prononcer sur la « nécessité dans une société démocratique » d’une mesure nationale, les organes de la Convention n'exigeraient pas tant la conformité de cette mesure par rapport à « la bonne réponse », au sens dworkinien100, dictée par la norme conventionnelle, que sa compatibilité vis-à-vis de celle-ci101. Pour le dire en d'autre mots102, le rapport requis entre les mesures nationales et « la bonne réponse » conventionnelle n'est pas celui de l'identité, mais bien celui d'une proximité suffisante, elle-même évaluée par rapport à un seuil, mouvant, que détermine la marge d'appréciation103.

66705. Si l'on accepte cette présentation, l'on est alors conduit à entrevoir la marge d'appréciation comme une véritable marge d'erreur que concéderait le juge européen au bénéfice des Etats contractants.

  • 104 P. MAHONEY, « Marvellous Richness of Diversity... », op. cit., p. 3. Voy. également, du même auteu (...)

67Semblable conception reçoit les faveurs d'une partie non négligeable de la doctrine. Il n'est que de citer P. Mahoney104, pour qui, en substance, la question soulevée par le litige strasbourgeois consistera souvent à déterminer si le choix posé par les autorités nationales, quoique ne se révélant pas comme le « choix idéal » à la lumière des circonstances, demeure néanmoins dans la gamme des choix admissibles.

  • 105 Voy. en ce sens, l'opinion concordante jointe par M. le Juge Bernhardt à l'arrêt Wingrove c. Le Ro (...)
  • 106 Cour eur. D.H., arrêt Markt Intern Verlag et Klaus Beermann c. L'Allemagne du 20 novembre 1989, Sé (...)

68Trouvant son relais dans l’opinion séparée de certains juges près la Cour105, cette conception de la marge reçoit même quelqu'indice de ralliement de la part de celle-ci. Ainsi l’arrêt Markt Intern Verlag et Klaus Beermann c. l'Allemagne du 20 novembre 1989106 conclut-il, sous l'angle de l'article 10 et à propos de l’interdiction de réitérer des déclarations dénigrantes à l'endroit d'une société commerciale (§ 37) :

« Les opinions peuvent certes diverger sur le point de savoir si la réaction de la Cour fédérale fut la bonne ou si les déclarations litigieuses de Markt Intern devaient être permises ou tolérées, mais la Cour européenne des Droits de l'Homme ne saurait substituer en l'espèce son propre jugement à celui des juridictions nationales qui, par des motifs raisonnables, ont estimé nécessaires les restrictions en cause ».

  • 107 Cour eur. D.H., arrêt Buckley c. Le Royaume-Uni du 25 septembre 1996, Rec., 1996IV, p. 1271 et sui

69De même l'arrêt Buckley c. Le Royaume-Uni du 25 septembre 1996107 tint pour compatible avec l'article 8, le refus opposé à la requérante d'installer ses caravanes sur son propre terrain pour y vivre, tout en soulignant in fine que (§ 84) :

« Même si certains faits militent en faveur d'une autre issue au niveau interne, la Cour est convaincue que les motifs sur lesquels les autorités responsables de l'aménagement foncier se sont fondées étaient pertinents et suffisants, aux fins de l'article 8 (...) ».

70706. Toutefois, et en dépit des soutiens doctrinaux dont elle peut s'autoriser et des indices jurisprudentiels qui la nourrissent, cette conception matérielle de la marge d'appréciation comme marge d'erreur n'en pose pas moins une difficulté, à tout le moins si on entend la prendre tout à fait au sérieux pour en déduire les conséquences logiques.

  • 108 M. DELMAS-MARTY, « Fécondité des logiques juridiques sous-jacentes », Raisonner la raison d'État.. (...)

71Pilier d'une telle conception, la distinction entre contrôle de conformité et contrôle de compatibilité ne peut être soutenue et ne peut recevoir crédit qu’à charge de postuler qu'en tout litige strasbourgeois, il existerait « une bonne réponse » définissable et identifiable vis-à-vis de laquelle pourrait être jaugée la proximité de la décision étatique. M. Delmas-Marty n'affirme du reste pas autre chose. L'une des conditions nécessaires pour que la « logique floue » ne dérive pas en « flou non logique » est « l’exigence d'une "notion de référence spécifiable", autrement dit d'une notion précise et non floue sur laquelle fonder la relation d'appartenance qui commandera la qualification, exigence que l'on pourrait exprimer par la formule "flou sur flou ne vaut" »108.

72Poursuivant dans l'ordre des déductions logiques, l'on affirmera que « la bonne réponse » conventionnelle à un problème particulier, non seulement se doit d'exister, mais plus encore d’être énoncée, dans chaque cas, par le juge européen. Faute en effet d'un tel repère au départ duquel les proximités et appartenances peuvent être définies, la motivation juridictionnelle s'effondre dans une apparence d'arbitraire total.

73La difficulté est précisément celle-là. Si l'on contemple en effet la pratique du juge européen, l'on aperçoit, qu'au mieux, il se contente de laisser entrevoir, sans davantage la spécifier, qu'il existerait une meilleure réponse conventionnelle à la situation litigieuse que celle que les autorités étatiques ont elles-mêmes envisagée. Dans la majorité des cas cependant, cette meilleure réponse n’est même pas mentionnée au titre d'éventualité dans le raisonnement de la Cour.

74Faut-il n'y voir qu'une carence de motivation, qui, pour être particulièrement grave, n’en invalide pas pour autant le modèle de la logique floue et les présupposés censés la soutenir ?

  • 109 Voy. supra, no 372.
  • 110 L’on doit à l'honnêteté d'affirmer qu'un tel paradoxe n’apparaît pas comme tel dans la démonstrati (...)

75Sans exclure que la discussion puisse être engagée sur ce point, nous croyons nécessaire d'envisager une autre explication aux silences du juge européen : si celui-ci s'abstient de mentionner l'éventualité d'une « meilleure réponse », et a fortiori de la spécifier, c’est, la plupart du temps, parce qu'il n'en est pas assuré, en raison de l'incertitude qui pèse sur les paramètres du litige. Une telle incertitude — dont nous avons vu, au demeurant, qu'elle était quasiment inhérente au principe de proportionnalité109 — justifiera, le cas échéant, que le juge européen se range au jugement des autorités étatiques, réputé « par défaut » porteur de « la bonne réponse ». La proposition semble congruente à l'identification du fondement de la marge d'appréciation comme la « meilleure position » des autorités étatiques : n'est-il pas en effet paradoxal de réputer le juge européen titulaire de « la bonne réponse » conventionnelle, et l'État défendeur, créancier d'un « droit à l'erreur », lors même que le premier affirme lui-même que le second est mieux placé que lui pour se prononcer sur certaines questions110 ?

III. 3. La fonction probatoire : la marge d'appréciation comme jeu de présomptions

76707. Plus que comme une marge d'erreur opérant in fine définition même du contenu des obligations conventionnelles des États, nos propres analyses nous ont conduit à entrevoir la marge d'appréciation comme un jeu de présomptions.

  • 111 Voy. supra, no 218 à 223.
  • 112 Voy. supra. no 309-312.

77Il n'est pas de notre ambition d'exposer ici une nouvelle fois les démonstrations que nous avons livrées à l'occasion du troisième chapitre concernant, tout d'abord, les hypothèses d'absence de contrôle des exigences d'appropriation et de nécessité111 et, ensuite, la charge de la preuve de la proportionnalité au sens strict112. Tout juste nous bornerons-nous à fournir une synthèse croisée des enseignements dégagés.

  • 113 Nous avons en effet vu que dans les arrêts Wingrove et Handyside, la large marge d’appréciation co (...)

78708. La concession au profit de l'État d'une « large marge d'appréciation » conduit, dans la quasi totalité des hypothèses113, à fonder, dans le chef de celui-ci, une véritable présomption irréfragable de satisfaction aux exigences substantielles de la proportionnalité que sont, d'une part, l'appropriation, et d'autre part, la nécessité. Eu égard à la « meilleure position » des autorités étatiques, la Cour s'abstiendra purement et simplement de vérifier l'idonéité des mesures par elles adoptées, ainsi que la possibilité de leur entrevoir une alternative moins restrictive.

79709. Logiquement, l'on ne pourrait semblablement prêter à la « large marge » concédée l'effet d'introduire également une « présomption irréfragable » de proportionnalité au sens strict des mesures querellées. Toute autre conclusion conduirait à affirmer qu'une telle marge est constitutive d'un « domaine réservé » ; aussi nous en sommes nous abstenu. Il reste cependant qu'au niveau de cette troisième exigence susbtantielle de la proportionnalité, la large marge d'appréciation s'apparentera, dans la quasi-totalité des hypothèses, à une « présomption simple » : « mieux placées » pour apprécier les paramètres incertains du litige, les autorités nationales se verront accorder le bénéfice du doute, le requérant se voyant quant à lui imputer le risque de non-persuasion.

Conclusions

  • 114 Voy. infra, no 765, nos conclusions.

80710. Marge d'erreur ou jeu de présomptions ? La préférence ci-dessus manifestée en faveur de la seconde branche de l'alternative ne pourrait se parer d'aucun dogmatisme : la jurisprudence européenne, peu théorisée par son propre auteur114, n'offre pas de points de repère suffisamment nets pour évacuer radicalement une explication au profit de l'autre. Au demeurant, il n'est d'ailleurs pas certain que, sur un plan tout à fait concret et pratique, la mise en œuvre d'une conception, plutôt que l'autre, aboutisse à des résultats notablement distincts.

81Quelle que soit cependant l'optique finalement adoptée, l'important est d'apercevoir les critères ou facteurs en fonction desquels le juge européen va moduler la marge d'appréciation concédée. C’est à une telle identification que sont consacrées les lignes qui suivent.

IV. LES FACTEURS DÉTERMINANT L'AMPLITUDE DE LA MARGE NATIONALE D'APPRÉCIATION

  • 115 R. BERNHARDT, « Thoughts on the Interpretation of Human Rights Treaties », Protecting the Human Ri (...)
  • 116 RstJ. MACDONALD, « The Margin of Appreciation », op. cit., p. 84-85.

82711. Tous deux juges auprès de l'ancienne Cour européenne des droits de l'Homme, MM. Bernhardt115 et Macdonald116 affirment, en substance, l'impossibilité — voire même le caractère « contre-nature » — d’une stipulation a priori et abstraite des critères déterminant, dans tel ou tel cas, l'amplitude de la marge d'appréciation.

83Il n’est pas certain qu'en dernière analyse ce constat ne doive s'imposer ; au moins doit-on cependant, préalablement, prendre acte, aux fins de lui rendre justice, de la tentative du juge européen d'opérer pareille stipulation.

  • 117 Voy., e. a., E. BREMS, « The Margin of Appreciation... », op. cit., p. 256 à 293.
  • 118 J.G.C., SCHOKKENBROEK, Toetsing..., op. cit., p. 205 et suiv.

84L'exercice d’inventaire auquel il est procédé dans les lignes qui suivent a déjà fait l'objet d'une abondante doctrine117, le tableau le plus achevé étant apparu, en 1996, sous la plume de J.G.C. Schokkenbroek118. C'est dès lors que l'on se proposera, à l'enseigne de cet auteur, d'opérer une distinction entre, d'une part, les facteurs explicitement recensés par le juge européen comme susceptibles d'exercer une influence sur la marge d'appréciation par lui concédée (IV. 1), et, d'autre part, les autres facteurs qui, quoique n'ayant pas fait l’objet d'une consécration officielle, n'en acquièrent pas moins semblable influence (IV.2.).

85Synthétiques, les développements qui suivent se borneront également à demeurer descriptifs ; l'évaluation critique de la pratique européenne fera, quant à elle, l'objet du point suivant (voy. ci-après, V).

IV.1. Les facteurs explicitement reconnus

86712. Les critères ou facteurs qui, selon les propres dicta du juge européen, gouvernent l'allocation et l'amplitude de la marge nationale d'appréciation peuvent schématiquement être classés en trois catégories. Outre les termes utilisés par l'instrument conventionnel lui-même (IV.1.1.), certains éléments tenant au conflit d'intérêts soulevé par le litige strasbourgeois (IV. 1.2.) et au contexte, au sens large, dans lequel celui-ci surgit (IV. 1.3), sont réputés exercer une influence sur la marge concédée.

IV.1.1. L'impact terminologique

  • 119 Cour eur. D.H., arrêt Handyside c. Le Royaume-Uni du 7 décembre 1976, Série A, no 24.

87713. C'est dans la lettre même de la Convention que l'arrêt Handyside du 7 décembre 1976119 entendit, notamment, puiser la justification de la marge d'appréciation qu'il entendait concéder, sous l'angle de l'article 10, au gouvernement britannique (§ 48) :

« (...) si l'adjectif "nécessaire", au sens de l'article 10, par. 2, n'est pas synonyme d'"indispensable" (comp., aux articles 2, par. 2, et 6, par. 1er, les mots "absolument nécessaire" et "strictement nécessaire" et, à l'article 15, par. 1, le membre de phrase "dans la stricte mesure où la situation l'exige”), il n'a pas non plus la souplesse de termes tels qu'"admissible", "normal" (comp. l'article 4, par. 3), "utile" (comp. le premier alinéa de l'article 1er du Protocole no 1), "raisonnable" (comp. les articles 5, par. 3, et 6, par. 1) ou "opportun" ».

  • 120 Voy. sur ce point, Cour eur. D.H., arrêt Handyside c. Le Royaume-Uni du 7 décembre 1976, op. cit.,(...)
  • 121 Voy. Cour eur. D.H., arrêt James et autres c. Le Royaume-Uni du 21 février 1986, Série A, no 98-B, (...)

88Congruente à une certaine idée de rationalité de l'auteur de la Convention, la référence aux termes par lui utilisés réapparut au niveau de l'article premier du premier protocole additionnel, d'une part, lorsqu'il s’est agi — à tout le moins dans la première jurisprudence — de justifier l'absence de contrôle de la « nécessité » des lois mises en vigueur par l'État, conformément au second aliéna de cette disposition (« qu'ils jugent nécessaires »)120, et, d'autre part, aux fins d'étayer le refus, par l'arrêt James et autres du 21 février 1986121, d’examiner les alternatives moins restrietives aux mesures querellées.

  • 122 Voy. également, en ce sens, J. CALLEWAERT, « Is There a Margin... », op. cit.. p. 9. Adde, Cour eu (...)
  • 123 Cour eu. D.H., arrêt McCann et autres c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1995, Série A, no 324.

89Par ailleurs, c'est toujours au départ de l'analyse de la lettre conventionnelle que la Cour entendit déduire122, dans l'arrêt MacCann c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1995123, quelqu'indication quant à la portée du contrôle à exercer sous l'angle de l'article 2, § 2 (§ 149) :

« (...) l'emploi des termes "absolument nécessaire" figurant à l'article 2 par. 2 indique qu'il faut appliquer un critère de nécessité plus strict et impérieux que celui normalement employé pour déterminer si l'intervention de l'État est "nécessaire dans une société démocratique" au litre du paragraphe 2 des articles 8 à 11 (...) de la Convention ».

  • 124 Voy. en ce sens, notamment, l'opinion dissidente jointe par M. le juge Matscher à Cour eur. D.H., (...)
  • 125 La Cour ne fit pas écho à l'argument de la Commission dans l'affaire Dudgeon c. Le Royaume-Uni sel (...)
  • 126 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Vogt c. Le Royaume-Uni du 26 septembre 1995, Série A, no 323, § 53 ; Co (...)

90Enfin, l’on notera qu'à la différence des articles 8, 9 et 11 de la Convention, l'article 10 mentionne expressément l'existence des « devoirs et responsabilités » dont sont investis les titulaires des droits qu’il garantit. Néanmoins, cette particularité terminologique — au demeurant équivoque — ne semble pas, au grand dam de certains juges124, avoir eu un impact déterminant sur l'intensité du contrôle exercé sous le visa de cette disposition125. Tout juste voit-on affirmer que « les devoirs et responsabilités » visés par l'article 10, § 2, peuvent justifier la concession d'une marge d'appréciation étatique lorsque se trouve en jeu la liberté d'expression de certaines catégories de personnes, à l'instar des fonctionnaires126).

  • 127 Voy. en ce sens, E. KASTANAS, Unité et diversité..., op. cit., p. 201.
  • 128 Voy. infra, no 741.

91La légitimité même du recours à l'argument de type « terminologique » a été mise en doute127. Sans qu'il soit nécessaire d'aller aussi loin, l'on reconnaîtra au moins, ci-après128, qu’en dépit des exemples repris ci-dessus, la fidélité du juge européen à l'égard de la lettre conventionnelle présente de bien singulières éclipses.

IV. 1.2. Les facteurs tenant aux intérêts opposés

  • 129 Voy. en ce sens, de manière tout à fait générale, Cour eur. D.H., arrêt Buckley c. Le Royaume-Uni (...)

92714. Le premier facteur auquel se voit expressément indexée l'amplitude de la marge d'appréciation concédée est tiré de la nature du droit auquel il est porté atteinte129.

  • 130 Cour eur. D.H., arrêt Autronic AG c. La Suisse du 22 mai 1990, Série A, no 178, § 61. Voy. égaleme (...)
  • 131 Voy. en ce sens, E. BREMS, « The Margin of Appreciation... », op. cit.. p. 266.
  • 132 Voy. supra. no 328.
  • 133 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Wingrove c. Le Royaume-Uni du 25 novembre 1996, op. cit., § (...)
  • 134 Sur l'ensemble de la matière, voy. entre autres les distinctions opérées par S.C. PREBENSEN, « The (...)

93Ainsi la Cour affirme-t-elle, dans l'arrêt Autronic AG c. La Suisse du 22 mai 1990130, que l'importance des droits et libertés protégés par l'article 10 justifie un contrôle strict sur les limitations qui les affectent. À l'intérieur de ce cadre — au demeurant trop peu nuancé131 —, la marge d'appréciation concédée pourra encore varier selon le type de discours auquel on a affaire, ainsi que la qualité de son émetteur et de son destinataire132. Dans cette optique, le discours ayant des implications dans le domaine de la morale jouira d'une protection notablement moins appuyée133 que le discours « politique » au sens large134.

  • 135 Cour eur. D.H., arrêt Dudgeon c. Le Royaume-Uni du 22 octobre 1981, Série A, no 45, § 52.
  • 136 Cour eur. D.H., arrêt Campbell c. Le Royaume-Uni du 25 mars 1992, Série A, no 233, §§ 45-47.
  • 137 Cour eur. D.H., arrêt Z c. La Finlande du 25 février 1997, Rec., 1997-I, p. 323 et suiv., §§ 95-96

94Au niveau de l'article 8 fut mise en exergue la nécessité de rétrécir la marge d'appréciation étatique lorsque se trouvent en jeu des prérogatives les plus intimes de la vie privée, à l'instar de la vie sexuelle135, ou encore, la confidentialité de certains rapports particulièrement sensibles, tel le rapport avocat/client136, ou encore le rapport médecin/patient137.

  • 138 Voy. les références citées supra, no 328, note infrapaginale 322. Adde, sur cette question, J.G.C. (...)

95Sous l'angle de l’article 14, le contrôle exercé par les organes de la Convention sera d'autant plus étroit que la distinction de traitement se fonde sur un critère a priori suspect, tel la nationalité, le sexe, la religion, ou encore, l'orientation sexuelle138.

  • 139 Voy. sur ce point, les classifications opérées par H.C. YOUROW, The Margin of Appreciation..., op. (...)

96Il s'en faut de beaucoup, cependant, que les organes de la Convention aient semblablement attaché à chaque droit ou liberté, voire même à chaque catégorie de sous-droit ou de sous-liberté, une marge d'appréciation déterminée en fonction de l'importance qui est la sienne au sein d'une manière de « hiérarchie conventionnelle » au demeurant très délicate à établir. Sur ce point, la réflexion ressortit encore largement de propositions doctrinales139.

  • 140 Cour eur. D.H., arrêt Leander c. La Suède du 26 mars 1987, Série A, no 116, § 59.
  • 141 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Observer et Guardian c. Le Royaume-Uni du 26 novembre 1991, Série A, no(...)

97715. La gravité de la limitation querellée pourra également compter au nombre des facteurs déterminant l'amplitude de la marge d'appréciation. Affirmé sur le plan des principes par l'arrêt Leander c. La Suède140, ce lien reçoit une importance particulière dans le domaine de l'article 10 où il fut affirmé que les restrictions de liberté d'expression à caractère préventif doivent faire l'objet d'un contrôle « des plus scrupuleux »141.

  • 142 Cour eur. D.H., arrêt Sunday Times c. Le Royaume-Uni du 26 avril 1979, Série A, no 30, § 59 ; Cour (...)
  • 143 Voy. encore, Cour eur. D.H., arrêt Dudgeon c. Le Royaume-Uni du 22 octobre 1981, op. cit., § 52 ; (...)
  • 144 Cour eur. D.H., arrêt Leander c. La Suède du 26 mars 1987, op. cit., § 59 ; Cour eur. D.H., arrêt (...)
  • 145 Cour eur. D.H., arrêt Chassagnou c. La France du 29 avril 1999, non encore publié au Recueil, § 11 (...)

98716. À suivre l'arrêt Sunday Times c. Le Royaume-Uni du 26 avril 1979142, le but poursuivi par les mesures étatiques querellées constituera lui aussi une variable à prendre en considération pour statuer sur l'amplitude de la marge d'appréciation. Jugé par exemple143, dans l'arrêt Leander144, que les États contractants jouissent d'une marge d'appréciation « de grande ampleur » pour choisir les moyens de protéger leur sécurité nationale, au sens de l'article 8, § 2. La pertinence ainsi reconnue à la variable « téléologique » de la marge d'appréciation reçut, dans l’arrêt Chassagnou c. La France du 29 avril 1999145, un prolongement particulier au niveau de la problématique du conflit de droits conventionnels. Il fut en l'espèce affirmé, à propos d'une restriction à la liberté d'association motivée par la préservation des « droits et libertés d'autrui », au sens de l'article 11, § 2 :

« Si ces "droits et libertés" figurent eux-mêmes parmi ceux garantis par la Convention ou ses protocoles, il faut admettre que la nécessité de les protéger puisse conduire les États à restreindre d'autres droits et libertés également consacrés par la Convention : c'est précisément cette constante recherche d'un équilibre entre les droits fondamentaux de chacun qui constitue le fondement d'une "société démocratique". La mise en balance des intérêts éventuellement contradictoires des uns et des autres est alors difficile à faire, et les États contractants doivent disposer à cet égard d'une marge d'appréciation importante, les autorités nationales étant en principe mieux placées que le juge européen pour évaluer l'existence ou non d’un "besoin social impérieux" susceptible de justifier une ingérence dans l'un des droits garantis par la Convention. Il en va différemment lorsque des restrictions sont apportées à un droit ou une liberté garantie par la Convention dans le but de protéger des "droits et libertés" qui ne figurent pas, en tant que tels, parmi ceux qu'elle consacre : dans une telle hypothèse, seuls des impératifs indiscutables sont susceptibles de justifier une ingérence dans la jouissance d'un droit garanti ».

  • 146 Voy. en ce sens, les ionterrogations de P. MAHONEY, « Marvellous Richness... », op. cit., p. 5 ; D (...)
  • 147 Cour eur. D.H., arrêt Plattform « Artze fiir das Leben » c. L'Autriche du 21 juin 1988, Série A, n(...)
  • 148 R. LAWSON, « Positieve verplichtingen onder het EVRM ; opkomst en ondergang van de "fair balance-t (...)
  • 149 Dans un sens identique, voy. E. BREMS, « The Margin of Appreciation.... », op. cit., p. 47 ; C. OV (...)

99717. Enfin, il a été soutenu en doctrine146 qu'en tant que telle, la nature positive ou négative de l'obligation étatique mise en jeu dans le litige exerçait une influence sur la marge d'appréciation concédée, celle-ci étant plus large dans le premier cas que dans le second. Quoique certains dicta de la Cour puissent être mobilisés en soutien d'une telle assertion — l'on pense ici tout particulièrement à l'arrêt Plattform “Artze für das Leben” c. L'Autriche du 21 juin 1988147 — une analyse plus fine, telle celle que livra R. Lawson148 en 1995, tend à démentir la nécessité du lien tracé entre obligation positive et « large marge d'appréciation »149 ; qu'il nous soit permis d'y renvoyer.

IV.1.3. Facteurs tenant au « contexte » de l'opposition d'intérêts

100718. La réinscription du conflit d'intérêts sur l'arrière-fond des conceptions partagées par la communauté juridique instituée par la Convention européenne des droits de l'Homme forme la première variable contextuelle de la marge d'appréciation.

  • 150 Cour eur. D.H., arrêt Manoussakis c. Lu Grèce du 26 septembre 1996, Rec., 1996-1V, p. 1346 et suiv (...)
  • 151 Voy. en ce sens, F.G. JACOBS et R.C.A. WHITE, The European Convention..., op. cit., p. 307 ; P. LA (...)
  • 152 Cour eur. D.H., arrêt Handyside c. Le Royaume-Uni du 7 décembre 1976, op. cit., § 49.
  • 153 Cour eur. D.H., arrêt Young, James et Webster c. Le Royaume-Uni du 13 août 1981, Série A, no 44, § (...)
  • 154 Cour eur. D.H., arrêt Parti Communiste Unifié de la Turquie c. La Turquie du 30 janvier 1998, Rec. (...)
  • 155 Cour eur. D.H., arrêt Chassagnou c. La France du 29 avril 1999, op. cit., § 113.
  • 156 Cour eur. D.H., arrêt Lingens c. L'Autriche du 8 juillet 1986, Série A, no 103, §§41 à 43.
  • 157 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Klaas c. La République Fédérale d'Allemagne du 6 septembre 1978, op. ci (...)

101719. Tantôt le juge européen tentera de cerner l'importance, dans le cadre de la « société démocratique », des valeurs que met en jeu le litige, pour en déduire quelque modulation de la marge étatique. Ainsi voit-on la Cour, dans l'arrêt Manoussakis150, réduire cette marge en prenant argument de l'importance que revêt le « pluralisme religieux » au sein de la société démocratique. Il faut préciser cependant que le juge européen est resté relativement modeste151, par-delà certaines affirmations récurrentes, dans l'entreprise de stipulation a priori de ce qu'il considère comme les traits essentiels de la « société démocratique ». « Pluralisme, tolérance, esprit d'ouverture »152, attention portée aux minorités153, rôle des partis politiques154, nécessité d'un équilibre entre les droits fondamentaux155, importance de la presse comme « chien de garde »156, attachement aux principes de l'État de droit157 et, en particulier au « droit au juge » : telles sont à peu près toutes les valeurs qui, jusqu'à présent, ont été déclarées inhérentes à la société démocratique, et force est de constater qu’elles demeurent à ce point abstraites que leur opérationnalisation en déterminants concrets de la marge d'appréciation au sein de chaque litige, est relativement hasardeuse.

  • 158 Sur ce thème, voy. e.a., F. RIGAUX, « Interprétation consensuelle et interprétation évolutive », L (...)

102720. Plus cependant qu'au travers d'une stipulation a priori, les exigences de la « société démocratique » à l'aune desquelles pourra être adjugée la marge d'appréciation des États, vont être concrétisées par le biais d'une démarche comparative, d'une interprétation consensuelle158.

  • 159 Voy., e. a, au niveau Je l'article 6, Cour eur. D.H., arrêt Salabiaku c. La France du 7 octobre 19 (...)
  • 160 Voy. p. ex, Cour eur D.H., arrêt Mazurek c. La France du 1er février 2000, non encore publié au Re (...)
  • 161 Voy. p. ex. Cour eur. D.H., arrêt Sigurdur A. Sigurjonsson c. l'Islande du 30 juin 1993, Série A, (...)

103721. Ainsi, l'on ne compte plus les espèces où le juge européen se tourne, soit vers les pratiques suivies au sein des États parties à la Convention159, soit encore vers les solutions retenues par d'autres instruments internationaux relatifs aux droits de l'Homme160, dotés ou non de valeur juridique contraignante161, et ce, pour y découvrir quelque évolution, tendance, ou conception communes à propos de la problématique sub judice.

  • 162 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Sigurdur A. Sigurjonsson c. L'Islande du 30 juin 1993, Séri (...)

104722. La démarche comparative ainsi entreprise peut être menée aux fins de définir le contenu d'une garantie conventionnelle : tel fut le cas lorsqu'il s'est agi d'inclure la liberté négative d'association au sein des droits garantis par l'article 11162. Le plus souvent néanmoins, cette démarche aura pour vocation de « situer » les mesures étatiques en litige par rapport aux solutions par ailleurs retenues, et ce, aux fins d’en déduire l'amplitude de la marge d’appréciation susceptible d'être reconnue à l'État concerné.

  • 163 Voy. en ce sens, parmi beaucoup d'autres, P. MAHONEY, « Marvellous Richness... », op. cit.. p. 5 ; (...)
  • 164 Voy. en ce sens, très clairement, Cour eur. D.H., arrêt F. c. la Suisse du 18 décembre 1987, op. c (...)
  • 165 E. KASTANAS, Unité et diversité..., op. cit., p. 197. Voy. d'ailleurs, pour une hypothèse de conda (...)

105723. L'existence ou au contraire l'absence d'un « consensus » européen sur une question déterminée est sans doute un facteur important de résolution du litige ; il n'est cependant pas décisif de celui-ci163. La mesure étatique s'écartant de la ligne de conduite commune observée n'est pas, du seul fait de cet écart, sanctionnée164. Inversement, la diversité constatée des pratiques n'équivaut pas à reconnaître un blanc-seing aux États membres ; tout juste aboutit-elle, par l’allocation d'une marge d'appréciation plus large, à décerner une « présomption réfragable de conventionnalité » à leurs actes, pour reprendre les termes de E. Kastanas165.

106724. Quelque solide que soit son ancrage dans la pratique conventionnelle, il reste que l'interprétation « consensuelle » subdécrite s'attira, dès l'origine, la critique doctrinale.

  • 166 F. RIGAUX, « La loi condamnée. À propos de l'arrêt du 13 juin 1979 de la Cour européenne des droit (...)
  • 167 Connu cependant, A.W. HERRINGA, « The "Consensus Principle"... », op. cit., p. 143. À suivre l'aut (...)
  • 168 Voy. en ce sens, les remarques de E. BREMS, « The Margin... », op. cit., p. 286.

107725. En termes de légitimité, tout d'abord, F. Rigaux166 fit observer que le recours à la méthode comparatiste pouvait entraîner, ou, à tout le moins légitimer, une « indexation à rebours » de la protection des droits et libertés conventionnels, lorsque la protection de ceux-ci se trouve décroissante dans certains États167. Le risque est évidemment d'autant plus grand à mesure que le Conseil de l'Europe s'élargit à des nations n'ayant pas, loin s'en faut, de longues traditions de respect des droits et libertés168.

  • 169 Voy. supra. no 321-324.
  • 170 Pour un tel lien, encore qu'exprimé de manière prudente, voy. A.W. HERRINGA, « The "Consensus Prin (...)
  • 171 Voy. supra, no 323.
  • 172 Voy. infra, no 786 à 792.

108726. Toujours en termes de légitimité, et dans la foulée des réflexions que nous avons déjà consacrées au thème de la protection conventionnelle du fait accompli169, l'on pourrait éventuellement faire reproche à l’interprétation consensuelle de dissimuler, en la légitimant, une approche résolument « conséquentialiste » du droit de la Convention170. L'idée est en effet que, sous couleur d'une telle interprétation, la Cour ne fait en réalité rien d'autre que s'interroger sur l’impact de l'éventuel arrêt à rendre dans les ordres juridiques internes : en d'autres termes, calibrer son activisme en fonction des conséquences qui pourraient en résulter. Comme tout raisonnement qui entend définir le contenu d'une norme en fonction des inconvénients que ses destinataires pourraient éprouver s'il devaient la suivre, l'interprétation consensuelle présenterait — outre un certain illogisme — le risque de « filtrer la mouche en laissant passer le chameau »171 : s'ouvre cependant ici une réflexion que nous n'aborderons qu'ultérieurement172.

109727. Les critiques les plus acérées formées à l'endroit de l'interprétation consensuelle se rencontrent cependant, non tant sur le plan de la légitimité de celle-ci, qu'au niveau de la méthodologie de sa mise en œuvre, ou plutôt, précisément, de l’absence de méthodologie qui rend cette première variable contextuelle de la marge d'appréciation éminemment « manipulable » : nous y reviendrons au point suivant.

110728. Reste encore à examiner les autres variables contextuelles que la Cour érige explicitement en facteurs de détermination de l'amplitude de la marge d'appréciation étatique.

  • 173 Voy. encore, sur ce point, les exemples cités par P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and Pract (...)
  • 174 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Jacubowski c. L'Allemagne du 23 juin 1994, Série A, no 291- (...)
  • 175 Voy. en ce sens. Cour eur. D.H., arrêt Gustafsson c. La Suède du 25 avril 1996, Rec., 1996-II, p.  (...)
  • 176 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt National & Provincial Building Society, the Leeds Permanent (...)
  • 177 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Mathieu-Mohin et Clerfayt c. La Belgique du 2 mars 1987, Sé (...)

111729. L'une de ces variables est d'ordre technique. Ainsi voit-on le juge européen prendre argument de la technicité et/ou de la complexité des questions soumises à son examen pour étendre la marge d'appréciation concédée à l'État. Tel est le cas, notamment173, dans la matière commerciale et du droit de la concurrence174, dans la matière réputée sensible des relations collectives de travail175 et dans la matière fiscale176. Le cas échéant, le caractère transitoire et évolutif de la question en litige justifiera également une marge d'appréciation plus ample177.

112730. Une autre variable pourrait être qualifiée, faute de mieux, d'événementielle. La situation de crise qui se trouve à l'arrière-plan du litige justifie selon la Cour, que soit accordée à l'État qui y fait face une grande latitude.

  • 178 R.st.J. Macdonald, cité par M. O'BOYLE, « The Margin of Appreciation and Derogation under Article (...)
  • 179 Cour eur. D.H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, Série A, no 25, § 207.
  • 180 Cour eur. D.H., arrêt Brannigan et McBride c. Le Royaume-Uni du 26 mai 1993, Série A, no 258-B, § (...)

113Tel est bien évidemment le cas dans les hypothèses visées par l'article 15, le juge Mcdonald178 affirmant d'ailleurs que l'on observe, sur ce terrain, la plus large marge nationale d’appréciation du droit conventionnel. Reprenant l'arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978179, l'arrêt Brannigan et McBride du 26 mai 1993180 rappelle (§ 43) :

« En contact direct et constant avec les réalités pressantes du moment, les autorités nationales se trouvent en principe mieux placées que le juge international pour se prononcer sur [l'existence d'un danger public menaçant la vie de la nation] comme sur la nature et l’étendue des dérogations nécessaires pour le conjurer. Partant, on doit leur laisser en la matière une large marge d'appréciation (...) ».

  • 181 Voy. en ce sens, RstJ. MACDONALD, « Derogations under Article 15... », op. cit., p. 220 à 222 ; E. (...)
  • 182 Voy. supra, no 182-185.

114Mutatis mutandis, les mêmes raisons conduisent à devoir envisager une extension de la marge d'appréciation étatique en présence des circonstances dites « quasi exceptionnelles »181 que nous avons par ailleurs décrites182.

Synthèse

  • 183 Voy. supra, no 670 et 711.

115731. Libellé de la clause conventionnelle pertinente ; importance du droit garanti ; nature et gravité de l'ingérence en cause ; but poursuivi par cette dernière ; existence ou défaut d’un consensus européen quant à la question en litige ; technicité de la matière dans laquelle elle survient et ; situation de crise qui en constitue l'arrière-fond : tels sont les paramètres auxquels la jurisprudence européenne entend explicitement indexer l'amplitude de la marge d'appréciation étatique. Sans doute l'inventaire ici dressé pourrait-il être davantage approfondi ; répétons-le cependant, il n'est pas de notre ambition de dupliquer les nombreuses études déjà menées sur ce thème183.

116Il convient maintenant d’examiner si la pratique concrète du juge européen ne révèle pas l'influence, « en sous-marin », d'autres variables dont ce juge refuserait d'avouer explicitement l'existence, en raison de leur caractère plus ou moins honteux ou inconscient.

IV.2. Facteurs inavoués ou inavouables ?

  • 184 J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing... op. cit., p. 229 et 237.

117732. L'on doit à J.G.C. Schokkenbroek184 d'avoir tenté de repérer, avec tout le péril que comporte pareille entreprise, l'influence que, dans les coulisses des motifs exprimés, certains facteurs inavoués pouvaient exercer sur l'amplitude de la marge d'appréciation effectivement concédée aux États.

  • 185 Semblable analyse se retrouve également dans les travaux de O. DE SCHUTTER, « L’interprétation de (...)
  • 186 Voy. supra, no 726.
  • 187 J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing op. cit., p. 231.

118733. Nous souscrivons sans peine à la première proposition de l'auteur selon laquelle, en substance, la marge d'appréciation réellement concédée par le juge européen peut être influencée par des considérations de type « conséquentialiste » ayant égard à l'enjeu « politique », au sens large, de la question en litige185. Volontiers sacrilège, la proposition reçoit néanmoins appui, non seulement dans l'hypothèse réaliste ci-dessus avancée186 quant aux ressorts intimes de l'interprétation consensuelle, mais aussi dans la démonstration que livre le juriste hollandais quant au lien existant entre l'intensité du contrôle exercé par le juge européen, d'une part, et le caractère abstrait ou concret dudit contrôle, d’autre part. De cette démonstration, à laquelle nous renvoyons, ressort l'« impression »187 que le contrôle sera davantage retenu lorsque se trouve en cause, non tant une mesure particulière déterminée, mais bien une législation ou pratique nationale dont l'éventuelle censure engendrerait des bouleversements plus ou moins importants au sein de l'ordre juridique interne.

  • 188 Voy. en ce sens, ibidem, p. 232-233.
  • 189 Voy. infra, no 786-792.

119L'on opposera sans doute, à cette proposition, les nombreux exemples où la Cour s'autorisa, sur fondement de motifs progressistes et audacieux, la condamnation « fracassante » de pratiques ou législations nationales (Dudgeon, Marckx,...). Loin cependant d'infirmer le bien-fondé de l'hypothèse conséquentialiste, ces contre-exemples viennent en renfort de celle-ci188, tant il apparaît que, pour des motifs divers, nombre des condamnations « fracassantes » susvisées revêtaient, en réalité, une allure toute « platonique ». Dès lors que la thématique ci-dessus ouverte excède largement celle de la seule marge d'appréciation, qu'il nous soit permis de renvoyer, sur ce point, à nos développements ultérieurs relatifs à la proportionnalité de la fonction de juger189.

  • 190 Voy. en ce sens, J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing op. cil., p. 236-237.
  • 191 C. MORRISSON, The Dynamics of Development in the European Human Rights Convention System,'s-Graven (...)
  • 192 Voy. notamment, R.A. LAWSON, « Positieve verplichtingen onder het EVRM... », op. cit., p. 573.
  • 193 Voy. sur ce point, P. LAMBERT, « Racisme et liberté d'expression dans la Convention européenne des (...)

120734. La seconde variable inavouée de l'amplitude de la marge d'appréciation étatique serait d'ordre personnel : la marge d'appréciation étatique concédée dans une affaire déterminée serait fonction de la composition de la chambre chargée de la trancher190. La piste n'est pas neuve : en 1981 déjà, C. Morrisson avait tenté de répartir les membres des institutions strasbourgeoises en partisans du Judicial Self-Restraint et promoteurs de l'activisme191. Elle fut occasionnellement réouverte par la doctrine192, notamment lorsqu'il s'est agi d'expliquer l'apparente contradiction que recèlent les arrêts Jersild c. Le Danemark et Otto-Preminger c. L'Autriche, rendus à trois jours de distance193.

  • 194 Voy. supra. no 388 à 398.

121Sauf à faire preuve d'une complète naïveté, l'on ne pourrait sérieusement contester, sur le plan des faits, l'influence qu'exerce la composition de la formation de jugement, et, à travers elle, plus simplement, le « facteur humain », sur l'amplitude de la marge d'appréciation. Toute autre conclusion serait au demeurant incompatible avec celle que nous avions par ailleurs atteinte concernant le nécessaire subjectivisme qu'occasionne la « pesée » d'intérêts essentiellement incommensurables194.

  • 195 Voy. sur ce point, J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing op. cit., p. 237.

122Il reste cependant qu'au-delà de l'affirmation brute de sa présence, nulle certitude n'est autorisée quant l'importance réelle de ce facteur humain dans la détermination de l'amplitude de la marge d'appréciation195, ni quant à la direction qu'il imprime au contrôle exercé par la formation de jugement dans son entier.

123Prédire cette importance et cette direction supposerait que le facteur humain puisse être réduit à la simple addition, au sein de la formation de jugement de la Cour (chambre ou grande chambre), des juges préalablement identifiés comme « activistes » ou « déférents ». D'emblée, se posent deux difficultés.

124Est-il tout à fait certain, premièrement, que l'on puisse si facilement « déchirer » le voile de l'institution pour réduire une formation collective de jugement à la simple juxtaposition de ses membres ? N'est-ce pas introduire un biais dans l'analyse que d’ignorer les négociations, discussions et rapports de forces inhérents à la collégialité des chambres strasbourgeoises ?

125Franchi ce premier écueil, se posera le problème de l'identification préalable de chaque juge comme « activiste ou déférent ». À ce niveau, la difficulté réside dans le fait que l'« activisme » et la « déférence » apparaissent comme la résultante de multiples positionnements.

  • 196 Voy., en ce sens, l'opinion concordante jointe par M. le juge De Meyer à Cour eur. D.H., arrêt Ahm (...)
  • 197 Voy. infra. no 913.
  • 198 Voy. sur la question de savoir si les juges issus des PECO partagent une « idéologie commune » per (...)
  • 199 Sur ce thème, voy. M. KUIJER, « Voting Behaviour and National Bias in the European Court of Human (...)

126Positionnement sur l'axe, classique, des perceptions du rôle de la Cour européenne, lesquelles oscillent entre une vision « internationaliste » pure et dure, façon Sir Gerald Fitzmaurice, et une vision plus « constitutionnaliste ». Positionnement sur un axe, plus politique, où s'affrontent le « libéralisme » et le « conservatisme » moral. Positionnement de type « doctrinal » dans le débat entre ceux qui, d'une part, conçoivent la tâche prioritaire du juge européen comme celle d'un éclaircissement du droit de la Convention, et sont donc peu portés à affaiblir la portée précédentielle des arrêts par une référence à la marge nationale d'appréciation196, et ceux qui, d'autre part, perçoivent Injustice des droits de l'Homme comme « pacification » de litiges particuliers, et voient en la marge d'appréciation l'instrument « prudent » et situationniste appelé par cette perception197. Positionnement sur l'axe géo-politique : le juge est-il issu d'une « nouvelle » ou d'une « ancienne » démocratie198 ? (Plus prosaïquement encore, ne faut-il pas encore prendre en considération le biais qu'introduit le « chauvinisme juridique » susceptible de gagner l'esprit d'un juge strasbourgeois lorsqu'il tranche une affaire mettant en cause « son » État de nationalité199 ?

  • 200 Prenant pour base de données la jurisprudence de la Cour intervenue jusqu'au 31 juillet 1994, l’ét (...)
  • 201 Voy. au demeurant le propos que tenait le juge Martens à propos de ce qu’il estime être la correct (...)

127La multiplicité des positionnements envisageables, et le fait que ceux-ci ne se recoupent pas systématiquement ni ne confirment nécessairement les préjugés qui président souvent à leur analyse200, laissent apercevoir que la catégorisation a priori et définitive d'un juge comme « activiste » ou « déférent » est particulièrement hasardeuse, voire impossible. Cet activisme ou cette déférence apparaît plutôt comme la résultante d'une contradiction complexe de préférences se jouant dans l'esprit de chaque juge à l'occasion de chaque affaire. Pour ne prendre qu'un exemple, qui aurait pu prédire que le juge Martens, apôtre critiqué de la marge d'appréciation et de la retenue judiciaire à l'occasion de l'affaire Brogan, se ferait pourfendeur de cette même marge, moins de deux ans plus tard, dans l'opinion dissidente qu'il joignit à l'arrêt Cossey c. Le Royaume-Uni du 27 octobre 1990201 ?

128Inquantifiable et imprévisible dans les faits, le facteur « inavoué » de la composition de la chambre a-t-il, plus fondamentalement, droit de cité comme élément de justification dans l'analyse juridique ? Nous ne le pensons pas.

  • 202 Voy. au demeurant infra, no 786 à 792.
  • 203 Telle est, au demeurant, l'image que le juge européen donne de lui-même, lorsque, à l'occasion d'a (...)
  • 204 Sur cette notion de « point de vue interne », voy. F. OST et M. van de KERCHOVE, Jalons pour une t (...)

129Si elle ne peut être aveugle aux explications, fussent-elles partielles, de la sociologie juridique202, la doctrine a cependant le droit, voire même le devoir, de considérer que de telles explications ne peuvent en aucune manière constituer une justification de la pratique juridictionnelle. En d'autres termes, la doctrine a le droit et le devoir de faire comme si le juge européen des droits de l'Homme était un juge unique et indivisible203, comptable, pour cette raison, de cohérence et de fidélité par rapport à lui-même. Tel est au demeurant le « droit de comme si », le point de vue interne204 soucieux de prendre au sérieux la logique dans laquelle le juge européen affirme lui-même s'engager, que nous revendiquerons, à la section suivante, lorsque nous procéderons à l'évaluation critique de la « doctrine de la marge d'appréciation ».

Conclusions

130735. Ci-dessus rapidement dressé, l'inventaire des facteurs déterminant l'amplitude de la marge nationale d’appréciation s'est voulu descriptif et procède d'une vision relativement statique de la jurisprudence européenne. À tout le moins si l'on se concentre sur les seuls déterminants « officiels » de la marge, le tableau offert paraît relativement flatteur, et donne une apparence de systématicité apte à démentir les propos « pessimistes » des juges Macdonald et Bernhardt repris en tête de la présente section.

131Le pessimisme reprendra cependant rapidement ses droits lorsque, poussée au-delà de la simple juxtaposition des dicta de principe du juge européen, l'analyse se penchera sur le maniement concret, par celui-ci, des facteurs répertoriés.

V. ÉVALUATION CRITIQUE

  • 205 P. LAMBERT, « Marge d'appréciation... », op. cit., p. 76.

132736. La marge d'appréciation étatique est l'« œuvre » la plus controversée du juge européen des droits de l’Homme. S'il est vrai, comme le souligne P. Lambert, que l'invocation de cette doctrine est devenu un « leitmotiv », un « tic d'écriture » de la jurisprudence strasbourgeoise205, il est non moins vrai que son procès est également en passe de devenir un « leitmotiv », un « tic d'écriture » des commentateurs de cette jurisprudence.

  • 206 P. MAHONEY, « Marvellous Richness... », op. cit.. p. 1 et 2. Voy. également J.G.C. SCHOKKENBROEK, (...)
  • 207 Voy., outre les références citées par P. MAHONEY (« Marvellous Richness... », op. cit., p. 1), Lor (...)
  • 208 Pour reprendre les termes de T.H. JONES, « The Devaluation... », op. cit.. p. 430.
  • 209 P. MAHONEY, « Marvellous Richness... », op. cit., p. 2.
  • 210 Voy. pour une approbation inconditionnelle de la marge d’appréciation, Lord MACKAY of CLASHFERN, « (...)

133P. Mahoney206 relevait, dans ce cadre, que la doctrine de la marge d'appréciation divisait trois « écoles ». Dans la première figurent les auteurs qui, à l'instar de Lord Lester of Herne Hill207, remettent radicalement en cause la légitimité même de cette institution juridique et de ses bases, en tant qu'elles aboutissent, en substance, à une abdication de facto et de jure des responsabilités du juge européen des droits de l'Homme, et par conséquent, à une « dévaluation »208 des droits et libertés dont il a la garde. La seconde regroupe ceux qui, sans remettre en cause la légitimité même de la doctrine, stigmatisent cependant les utilisations qui en ont été faites dans l'une ou l'autre espèces. La troisième école — à laquelle P. Mahoney semble lui-même adhérer209 — affirme, enfin, que la marge d'appréciation est un « principe légitime d'interprétation de la Convention »210.

  • 211 Voy., pour un plaidoyer en ce sens, M. DE SALVIA, « Contrôle européen... », op. cit., p. 385 (prop (...)
  • 212 P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and Practice op. cit., p. 92-93. Voy. également, en réponse (...)

134737. Nous l'avons rappelé à l'occasion de l'introduction de ce présent chapitre, l'étude de la marge d'appréciation ici entreprise ne vise qu'au parachèvement de nos développements précédents concernant la proportionnalité. Cet objectif — modeste — nous conduit à ne pas pénétrer plus avant dans la controverse ci-dessus résumée de la légitimité même de cette doctrine, pour ne s'attarder qu'à sa cohérence, celle-ci déterminant en effet indirectement la cohérence de la « doctrine strasbourgeoise de la proportionnalité ». Tout juste se bornera-t-on à signaler la naïveté du plaidoyer des adversaires les plus résolus de la marge qui invitent, en substance, à abandonner purement et simplement cette dernière211. Comme le soulignent en effet MM. van Dijk et van Hoof212, l'abandon prôné de la marge n'aboutirait jamais qu'à sa disparition formelle du discours du juge européen, entre les lignes duquel elle resterait cependant tapie :

«In fact, variations in the degree of supervision are a common phenomenon also in the case-law of domestics courts when reviewing government action and it is highly problable that, even in the absence of a margin of appreciation doctrine, there would be variations in the level of scrutiny exercised by the Strasbourg Court. From this perspective, the margin doctrine may be welcomed as an attempt, albeit an imperfect one, to make explicit considerations of judicial policy that underlies such variations».

  • 213 Y compris ceux qui, a priori, se présentent comme les plus ardents défenseurs de la marge d'appréc (...)
  • 214 Voy. en ce sens, e. a., P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and Practice..., op. cit., 3ème éd. (...)
  • 215 R. RYSSDAL, « Human Rights Proceedings : European Provisions and Experience », Developing Human Ri (...)
  • 216 Opinion dissidente jointe par le Juge Lhomus à Cour eur. D.H., arrêt Wingrove c. Le Royaume-Uni du (...)
  • 217 Opinion dissidente jointe par le Juge Pettiti à Cour eur. D.H., arrêt Buckley c. Le Royaume-Uni du (...)

135738. Objet exclusif de nos investigations dans les lignes qui suivent, le thème de la cohérence et de la prévisibilité de la doctrine de la marge d'appréciation semble, à l'inverse de celui de sa légitimité, articuler l'unanimité des commentateurs213 sous le signe, in casu, d'un désenchantement plus ou moins prononcé214. Il n’est que de citer Rolv Ryssdal, ancien président de la Cour, qui reconnaît effectivement que, dans une certaine mesure, la doctrine de la marge d'appréciation se caractérise par un « manque de précision » et une utilisation « whithout principled standards »215. Ou encore les juges Lhomus216 et Pettiti217 qui, à l'occasion des affaires Wingrove, pour le premier, et Buckley, pour le second, affirmaient en substance ne pas apercevoir les principes déterminant l’ampleur de la marge d'appréciation.

136Au risque du lieu commun, qu’il nous soit permis de jouer à notre tour la partition désenchantée de la « doctrine » de la marge d’appréciation en soulignant les faiblesses de certains de ses éléments constitutifs considérés ut singuli (V.1), l’imprévisibilité de son maniement (V.2), et les distorsions du « dire » et du « faire » dont elle est le terrain (V.3).

V.1. Les faiblesses

137739. Les faiblesses inhérentes à la doctrine de la marge d’appréciation mise en place par le juge européen, tiennent au caractère « manipulable » de certains des facteurs qui en gouvernent l’amplitude (V.l.1), à l’absence de congruence qu’ils entretiennent avec le fondement même de la doctrine (V.l.2.) et enfin, à la confusion qui s'opère, à la faveur de leur intervention, entre « marge d'appréciation » et « proportionnalité » (V.l.3.).

V.1.1. Le problème de manipulation

138740. Parmi les facteurs « officiellement reconnus » de la marge d'appréciation, l’argument « terminologique » et le « consensus européen » se sont révéles en pratique les objets de singulières « manipulations » sources d'incohérences et de critiques.

  • 218 Voy. supra, no 713.
  • 219 Voy. en ce sens, l'opinion concordante jointe par le Juge Martens à Cour eur. D.H., arrêt Branniga (...)
  • 220 Cour eur. D.H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, op. cit., § 207. Voy. supra, n(...)
  • 221 Voy., tout particulièrement, la critique de A.-M. SVENSSON-McCARTHY, The International Law of Huma (...)
  • 222 Premier arrêt intervenu dans le domaine de l'article 10 suite à l'arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni,(...)
  • 223 Voy. supra, no 713.
  • 224 Voy. également, supra. no 252.

139741. Tout d'abord, et sur foi des dicta — repris ci-dessus218 — que consacre l'arrêt Handyside à l'analyse comparée de la « vigueur » des termes conventionnels, l'on eût pu légitimement s'attendre à ce que l'article 15 (« stricte mesure ») se révèle le terrain d'une marge d'appréciation, si ce n’est inexistante, du moins plus réduite que celle qui est concédée dans la sphère des §§ 2 respectifs des articles 8 à 11219. Il n’en fut rien. Mystérieusement oublieux de l'argument terminologique déployé treize mois plus tôt, l'arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978220 érigea — au grand dam de nombreux commentateurs221 — l'état d'exception visé à l'article 15 en domaine d'intervention d'une marge d'appréciation la plus large qui se puisse. Quoique la Cour ait habilement tenté de le dissimuler222, le discrédit était donc jeté, à partir de ce moment, sur l'argument terminologique. Sa réactivation ultérieure, dans l'arrêt McCann223, s'exposait par conséquent au risque de ne convaincre personne224.

  • 225 Voy. en ce sens, H.C. YOUROW, The Margin of Appreciation..., op. cit., p. 195 ; L. HELFER, « Conse (...)
  • 226 Voy. en ce sens, notamment, l'opinion dissidente jointe par le Juge Matscher à Cour eur. D.H., arr (...)
  • 227 R. BERNHARDT, « The Convention and Domestic Law », The European System for the Protection of H uni (...)
  • 228 Voy. par exemple, Cour eur. D.H., arrêt Stjerna c. La Finlande du 25 novembre 1994, Série A, no 29 (...)
  • 229 Voy., p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Sunday Times c. Le Royaume-Uni du 26 avil 1979, op. cit., § 59 (...)
  • 230 Voy. en ce sens, R. BERNHARDT, « The Convention... », op. cit. p. 35 : « (...) the scarcity of com (...)
  • 231 Voy. en ce sens, R. BERNHARDT, « The Convention... », op. cit., p. 35.
  • 232 Voy. en ce sens, l'intervention de « Liberty » à l’occasion de l'affaire Sheffield et Horsham c. L (...)

140742. Non moins manipulé, ou, à tout le moins, manipulable, apparaît l'argument pris du « consensus européen ». Le soupçon habituellement nourri à son endroit par la doctrine225 et par certains juges de la Cour226, tient à l'extrême faiblesse de la motivation qui l'accompagne et à l'absence de méthodologie sérieuse qui, trop souvent, y préside. Pour reprendre les termes du juge Bernhardt227, l'affirmation par la Cour de l'(in)existence d'un consensus européen fait souvent — certaines exceptions existent228 — l'objet de « short statements »229 pauvrement étayés, dont la validité de fond, parfois douteuse, repose entièrement sur un acte de foi230 — secret du délibéré oblige — dans l'expertise juridique prêtée aux juges composant la formation compétente au sein de la Cour. L'on objectera qu'une analyse de droit comparé rigoureuse au départ de 41 ordres juridiques nationaux est une opération pour laquelle la Cour européenne ne dispose, ni du temps, ni des moyens financiers et humains nécessaires231. L'objection est cependant curieuse ; sans nier la réalité des pénuries sur laquelle elle se fonde, n'invite-t-elle pas à remettre en cause la légitimité du recours l'interprétation consensuelle elle-même, plutôt qu’à fonder une tolérance au relatif « bâclage » de celle-ci ? L'objection n'est par ailleurs pas insurmontable ; quelle disposition de la Convention ou de ses règlements de procédure interdirait de recourir à l'expertise d'amicus curiae232 ou d'instituts de droit comparé indépendants et extérieurs à la Cour ?

  • 233 Voy., tout particulièrement, l'affaire Sheffield et Horsham c. Le Royaume-Uni du 30 juillet 1998, (...)

141Dût-elle reposer sur une étude rigoureuse, détaillée et exhaustive de droit comparé, l'interprétation consensuelle pratiquée par la Cour européenne ne s'identifie de toute façon pas à une simple opération arithmétique rigoureusement objective, ainsi qu'en attestent indirectement les divergences parfois observées sur ce point entre la Cour et la Commission sous l'empire de l'ancienne procédure233.

  • 234 Voy. sur ce point, F. OST, « Originalité des méthodes d'interprétation de la Cour européenne des d (...)
  • 235 Sur ce point, voy. l'analyse et les comparaisons effectuées par A.W. HERRINGA, « The "Consensus Pr (...)
  • 236 Cour eur. D.H., arrêt Marckx c. La Belgique du 13 juin 1979, op. cit., § 41.
  • 237 Ainsi, ni le fait qu’une écrasante majorité d'États du Conseil de l'Europe (§ 35) admet une reconn (...)

142Se pose tout d'abord la question du seuil de convergence — qualitatif ou quantitatif234 ? — requis pour conclure à l'existence du « consensus » européen235. Sur ce point, la jurisprudence européenne oscille entre une grande générosité, attentive au « mouvement » plus qu'à ses résultats — ainsi en fut-il dans l'arrêt Marckx236 —, et une timidité extrême qui la pousse pratiquement, comme dans l'arrêt Sheffield et Horsham237, à identifier le consensus à l'uniformité des pratiques nationales au sein du Conseil de l'Europe.

  • 238 Voy., sur cette question, A.W. HERRINGA, ibidem, p. 143. Adde les comparaisons et réflexions criti (...)
  • 239 Cour eur. D.H., arrêt Informationsverein Lentia c. L'Autriche du 24 novembre 1993, op. cit.
  • 240 Voy. p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Sheffield et Horsham c. Le Royaume-Uni du 30 juillet 1998, op. (...)

143Non moins sujette à louvoiements jurisprudentiels est cette seconde question, étroitement liée à la première : le consensus doit-il être vérifié au seul niveau des principes qui gouvernent une matière, ou faut-il également observer une convergence dans l'ensemble des modalités pratiques de mise en œuvre desdits principes238 ? L'option en faveur de la première branche de l'alternative caractérisait manifestement l'arrêt Informationsverein Lentia c. L'Autriche du 24 novembre 1993239, lequel se borna à prendre acte du consensus existant autour de la question de l'admissibilité d'un monopole public en matière de radiodiffusion, sans pénétrer plus avant, contrairement à l’invite du gouvernement (§ 36), dans l'étude comparative des différentes structures nationales en matière de médias. C’est en revanche le choix beaucoup plus exigeant d'une convergence au niveau des « détails » et de l'ensemble des facettes de la question sub judice, qui caractérise la jurisprudence relative à la transsexualité240 : l'observation d'une tendance commune quant au principe même de la reconnaissance juridique des changements de sexe ne suffit pas ; encore doit-elle s’accompagner d'un « consensus sur la manière de traiter les répercussions qu'[une telle reconnaissance] peut avoir dans d’autres domaines du droit tels le mariage, la filiation, la protection de la vie privée ou des données, ou les circonstances dans lesquelles un transsexuel peut être obligé par la loi à révéler son ancien sexe ».

144743. Jointe aux carences de motivation soulignées plus haut, la relative incohérence des positionnements jurisprudentiels relatifs aux deux questions susdites, engendre une grande imprévisibilité de la mise en œuvre strasbourgeoise de l'interprétation consensuelle.

  • 241 Cour eur. D.H., arrêt V. c. Le Royaume-Uni du 16 décembre 1999, op. cit.

145En atteste, à suffisance, le récent arrêt rendu par la Cour en la cause V. c. Le Royaume-Uni241, relative, notamment, à la compatibilité, avec l'article 3, de la fixation de l’âge de la majorité pénale à 10 ans.

  • 242 Voy. supra, no 677 et 679.
  • 243 § 50. 7 ans en ce qui concerne Chypre, L'Irlande, La Suisse et le Lichtenstein.
  • 244 § 50.

146Quelque peu curieuse eu égard à l'« immunité de marge » dont est censé jouir l'article 3242, l'étude de droit comparé entreprise par la Cour révélait que seuls quatre États243, parmi les 41 qui composent le Conseil de l'Europe, admettaient un seuil de responsabilité pénale aussi bas ou plus bas que l'Angleterre. L'ensemble des autres États membres retenait quant à lui un âge minimum oscillant entre 13 ans et 18 ans244. Nul « consensus européen » ne fut cependant aperçu par 12 des 17 juges de la Grande Chambre (§§ 74-75) :

« (...) la Cour constate qu’il n’existe pas encore en Europe d’assentiment général sur l’âge minimum de la responsabilité pénale. Alors que la plupart des États contractants ont adopté un seuil plus élevé que celui de l’Angleterre et du pays de Galles, d’autres, tels que Chypre, l’Irlande, le Liechtenstein et la Suisse, appliquent un seuil plus bas. En outre, l’examen des textes et instruments internationaux pertinents ne révèle aucune tendance manifeste. L’article 4 des règles de Beijing qui, bien que n’ayant pas force obligatoire, peut fournir une indication quant à l’existence d’un consensus international, ne précise pas l’âge de la responsabilité pénale, mais invite simplement les États à ne pas le fixer trop bas, et l’article 40, § 3, a), de la Convention des Nations unies appelle les États parties à établir un âge minimal au-dessous duquel les enfants seront présumés n’avoir pas la capacité d’enfreindre la loi pénale, mais ne contient aucune disposition fixant cet âge. La Cour estime qu’il n’existe à ce jour aucune norme commune précise au sein des États membres du Conseil de l’Europe sur l’âge minimum de la responsabilité pénale. Même si l’Angleterre et le pays de Galles figurent parmi les quelques ordres juridiques européens où l’âge de la responsabilité pénale demeure bas, on ne saurait considérer que le seuil adopté, dix ans, est bas au point d’être disproportionné par rapport à celui retenu par d’autres États européens. La Cour conclut que l’imputation de la responsabilité pénale au requérant n’emporte pas en soi violation de l’article 3 de la Convention ».

147Est-ce-à-dire qu'il n'eût existé de consensus européen que dans l’hypothèse où le Royaume-Uni aurait retenu l’âge le plus bas par rapport à la totalité des autres États membres du Conseil de l'Europe, qui pour leur part, se seraient accordés sur un âge identique ? L'on est tenté de répondre par l'affirmative.

148La facilité avec laquelle la Cour infère l'absence de violation de l'article 3 au départ de l'inexistence de « consensus » au sens prédéfini, est d'autant plus déconcertante que, se prononçant par la suite sur la compatibilité avec la même disposition de la publicité ayant entouré le jugement du requérant, la Cour affirme que (§ 77) :

« (...) si l’existence d’une [tendance internationale en faveur de la protection de la vie privée des mineurs impliqués dans une procédure judiciaire] est un facteur à prendre en compte pour apprécier l’acceptabilité du traitement du requérant au regard des autres dispositions de la Convention, elle ne saurait avoir une influence déterminante sur la question de savoir si le procès en public s’analyse en un mauvais traitement atteignant le degré minimum de gravité requis pour tomber sous le coup de l'article 3 ».

149Le sentiment de manipulation est ici porté à son comble. Au total de l'arrêt, il ressortirait en effet que la démarche comparative n'a d'influence déterminante sur les conclusions in fine atteintes que si elle révèle le dissensus, mais non lorsqu'elle laisse apparaître le consensus.

V.1.2. Le problème de congruence

150744. Nous y avons déjà insisté, la cohérence de la doctrine de la marge d'appréciation, et, partant, la prévisibilité de ses évolutions, supposent la congruence, l'existence d'un lien logique, entre, d'une part, le fondement de ladite doctrine, et d'autre part, les facteurs censés affecter l'intensité du contrôle européen. Pour évidente qu'elle paraisse, la nécessité d'un tel lien semble avoir été, dans certains cas, sinon totalement oubliée, du moins insuffisamment démontrée par le juge européen des droits de l'Homme.

  • 245 J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing..., op. cit., p. 131 et 209. L'auteur ira même jusqu'à affirmer que (...)
  • 246 Cour eur. D.H., arrêt Leander c. La Suède du 26 mars 1987, op. cit., § 59.

151745. Ainsi J.G.C. Schokkenbroek peut-il245, à notre estime légitimement, s'interroger sur la nécessité réelle du lien affirmé péremptoirement par l'arrêt Leander246 entre, d'une part, la gravité intrinsèque d'une restriction aux droits et libertés garantis, et, d'autre part, l'existence ou non d'une « meilleure position » des États pour juger de sa validité.

  • 247 Voy. sur ce point, S. VAN DROOGHENBROECK, « Conflit entre droits fondamentaux et marge nationale d (...)
  • 248 Un tel lien avait déjà été tracé, en doctrine par C. WARBRICK, « "Federalism" and Free Speech : Ac (...)

152746. De même doit-on se montrer particulièrement critique247 sur la justesse du « nouveau » lien248 que trace l'arrêt Chassagnou c. La France du 29 avril 1999 entre l’élargissement de la marge d’appréciation étatique et l'existence, dans le litige, d'un conflit entre droits fondamentaux.

153Pour justifier ce lien, la Cour se borne à souligner la « difficulté » de la balance des intérêts qu'appelle la résolution d'un tel conflit (§ 113). Cette justification ne convainc pas. Que difficulté il y ait, nul ne le contestera. Qu'il faille cependant nécessairement en déduire que les États sont « mieux placés » que le juge européen pour définir l’équilibre entre les droits et libertés antagonistes semble en revanche douteux en logique et surtout en droit, eu égard à la nature exacte de la « difficulté » suscitée.

154À y regarder de près en effet, l'on aperçoit que la balance des intérêts à laquelle se livre le juge européen conjugue deux types de difficultés distinctes. Les premières sont d'ordre essentiellement factuel. Elles concernent la question de l'implication des intérêts en présence : les intérêts contradictoires s'affrontent-ils dans la situation litigieuse, et dans l'affirmative, selon quelle intensité ? Les secondes difficultés sont de nature essentiellement juridique, et touchent à la valorisation des intérêts contradictoires : ceux-ci reçoivent-ils la protection de l'instrument conventionnel, et, dans l’affirmative, à quel degré ?

  • 249 Voy. à ce titre, le propos éclairant de E.A. ALKEMA, « De reikwijdte van fundamentele rechten », N (...)

155Il apparaît que le surcroît de difficulté que présente le conflit entre droits conventionnels par rapport à des affrontements d'intérêts plus « classiques », ne réside pas spécifiquement dans les questions d'ordre factuel que suscite un tel conflit, au sens susdécrit. La difficulté tient davantage aux appréciations proprement juridiques qu'appelle la résolution de ce conflit : en creux, va nécessairement se poser la question d'une préférence, plus ou moins prononcée, reconnue à l'un des droits conflictuels. Or, n'est-ce pas là une question pour la résolution de laquelle le juge européen est, de facto et de jure, « mieux placé » que les autorités nationales249, lui qui est l’interprète authentique de la Convention et le gardien de sa cohérence ?

V.1.3. Le problème de confusion

  • 250 « la marge d'appréciation n'est pas illimitée et s'accompagne d'un contrôle européen... ».

156747. En leur essence et fonction, la marge d'appréciation et la proportionnalité sont deux « choses » distinctes. À suivre les dicta les plus classiques de la Cour250, la reconnaissance de la première et la détermination de son amplitude précèdent la mise en œuvre du contrôle articulé autour de la seconde.

157748. Affirmable et affirmée en théorie, cette distinction entre « l'intensité du contrôle » et l'« objet contrôlé » tend néanmoins à l'estompement, voire à l'évanescence, en raison de la « multifonctionnalité » qui, en pratique, affecte certains éléments d'appréciation du litige.

  • 251 Voy. en effet, ci-dessus, les remarques critiques formulées à propos de la congruence avec le fond (...)

158En effet, « l'importance du droit garanti », « la nature des activités en cause », « la nature et gravité de la limitation querellée », « l'existence d’un conflit entre droits » sont tous facteurs qui, selon la jurisprudence, influencent l'amplitude de la marge d'appréciation étatique. Cependant, ce sont également, et même peut-être prioritairement251, des données à prendre en considération dans la pondération des intérêts mis en balance dans le cadre de l’appréciation de la proportionnalité au sens strict de la mesure querellée.

  • 252 Cour eur. D.H., arrêt Manoussakis et autres c. La Grèce du 26 septembre 1996, Rec., 1996-IV, p. 13 (...)

159749. Cette « multifonctionnalité » s'aperçoit très clairement dans l'arrêt Manoussakis c. La Grèce du 26 septembre 1996252. Statuant sur la compatibilité avec l'article 9 de la condamnation pénale de témoins de Jéhovah pour avoir ouvert une maison de prière sans l'autorisation préalable requise, cet arrêt affirmera (§ 44) :

« Pour délimiter l'ampleur de la marge d'appréciation en l'espèce, la Cour doit tenir compte de l'enjeu, à savoir la nécessité de maintenir un véritable pluralisme religieux, inhérent à la notion de société démocratique (...). De même, il convient d'accorder un grand poids à cette nécessité lorsqu'il s’agit de déterminer, comme l'exige le paragraphe 2 de l'article 9, si la restriction était proportionnée au but légitime poursuivi ».

  • 253 Cour eur. D.H., arrêt leander c. La Suède du 26 mars 1987, op. cit.

160750. Pareille utilisation de paramètres identiques pour déterminer l'amplitude de la marge d'appréciation et pour statuer sur la proportionnalité, aboutit, de facto, à une très large confusion des deux opérations, et corrélativement, à une illisibilité croissante des principes articulant le contrôle européen. Particulièrement significatif est, à cet égard, l'arrêt Leander c. La Suède du 26 mars 1987253 qui, pour déterminer l'amplitude de la marge concédée au gouvernement défendeur in specie, affirme (§ 59) explicitement la nécessité de « mettre en balance l'intérêt de l'État défendeur à protéger sa sécurité nationale avec la gravité de l'atteinte au droit du requérant au respect de sa vie privée ».

  • 254 Voy. en ce sens, T.H. JONES, « The Devaluation... », op. cit., p. 444.
  • 255 Voy. en ce sens, J.-F. RENUCCI, Droit européen des droits de l'Homme, op. cit., p. 382.
  • 256 Voy. également, J.J. CREMONA, « The Proportionality Principle in the Jurisprudence of the European (...)

161Faut-il s'étonner qu'à l'aune de pareils précédents, certains auteurs aient purement et simplement ravalé la « proportionnalité »254 ou encore « le bilan raisonnable »255 des intérêts en présence au rang de simples facteurs déterminant l'amplitude de la marge d'appréciation étatique256 ?

  • 257 Voy. au demeurant la critique adressée par J.G.C. SCHOKKENBROEK à l’introduction, par l'arrêt Lean (...)
  • 258 Voy. supra, no 406 et suiv.

162751. La confusion progressivement opérée entre marge d’appréciation, d'une part, et appréciation de la proportionnalité, d'autre part, ne doit pas être regrettée en raison des seules difficultés qu'elle occasionne pour l’exposé doctrinal de la matière. Le risque est en effet qu’à force de s'identifier à la proportionnalité en empruntant ses paramètres d'adjudication, la détermination de l'amplitude de la marge d'appréciation ne finisse par lui emprunter également sa casuistique et son imprévisibilité257, soulignées aux chapitres précédents258.

*

163752. Manipulation, perte de vue des fondements et confusion opérée avec la proportionnalité : telles sont les faiblesses qui affectent la mise en œuvre pratique, par le juge européen, de certaines variables œuvrant à la détermination de l'amplitude de la marge d'appréciation.

164Les incohérences susceptibles d'en résulter sont, de surcroît, doublées par l'imprévisibilité qui caractérise la combinaison, par ce même juge, desdites variables. Cette imprévisibilité sera l'objet des développements qui suivent.

V.2. L'imprévisibilité

165753. Paradoxalement, l'imprévisibilité qui caractérise la détermination de l'amplitude de la marge d'appréciation tient tout autant à l'abondance des paramètres théoriquement mobilisables (V.2.1) qu'à la sélectivité non motivée dont fait montre le juge européen dans la détermination des paramètres effectivement mobilisés (V.2.2). Individuellement et a fortiori conjugués, ces phénomènes conduisent à l'indexation purement casuistique de l'amplitude de la marge aux circonstances particulières de chaque cause (V.2.3).

V.2.1. Imprévisibilité liée à l'abondance théorique des paramètres

  • 259 Voy. spécialement supra, la synthèse réalisée au no 731.

166754. Ci-dessus inventoriés259, les facteurs dont la Cour européenne affirme explicitement l'influence sur l'amplitude de la marge d'appréciation, sont au nombre de sept.

167Susceptibles de se révéler simultanément pertinents au sein d'une même affaire, lesdits facteurs peuvent également diverger dans l'influence qu'individuellement, ils tendraient à imprimer à l'amplitude de la marge d'appréciation. Ainsi un même litige peut-il mettre en scène un conflit entre droits (vecteur d'extension) où le « droit limité » se classe parmi les droits importants (vecteur de rétrécissement), et ce, à propos d'une matière qui, quoique technique (vecteur d'extension), fait l'objet d'un consensus européen plus ou moins prononcé (vecteur de rétrécissement).

  • 260 Voy. en ce sens, J.G.C. SCHOKKENBROEK, « The Basis, Nature,.... », op. cit., p. 35 ; P. van DIJK e (...)

168La difficulté que suscite semblable divergence d'orientation réside dans l'impossibilité de l'arbitrer par la stipulation a priori d'une hiérarchie abstraite et rigide entre les paramètres contradictoires. La doctrine l'a souligné de longue date : nul facteur n’est en soi déterminant de l'amplitude in fine reconnue à la marge d'appréciation étatique260.

  • 261 P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, ibidem, p. 91.

169S'en déduit que cette amplitude ne pourra être déterminée qu'à l'aune d'une subtile balance qui, pour chaque affaire, révélera la prédominance concrète s'attachant, soit aux facteurs centripètes, soit au facteurs centrifuges. Les combinaisons théoriquement envisageables étant particulièrement nombreuses et les éléments mis en balance manquant une fois encore de commensurabilité, l'opération se condamne à demeurer très difficilement prévisible en termes de résultats261.

V.2.2. Imprévisibilité liée à la sélectivité non motivée dans le choix des paramètres

170755. L'hypothèse d'un affrontement généralisé des variables de la marge d'appréciation au sein d'un même litige, pour théoriquement envisageable qu'elle soit, ne reçoit cependant pas d'illustration concrète dans la jurisprudence de la Cour.

  • 262 Voy. d'ailleurs la remarque critique qu'adressait O. DE SCHUTTER (J.T., 1997, p. 35) à la tentativ (...)

171Il n'existe en effet, à notre connaissance, nulle décision où, se pliant à la démarche à laquelle il est censé s'astreindre lui-même, le juge européen a « passe en revue » l'ensemble des facteurs déterminant potentiellement l'amplitude de la marge d'appréciation aux fins d'en évaluer la pertinence et l'influence concrète au sein du litige sub judice262. En pratique, s'observe une sélection qui, tout au plus, aboutit à ne voir mobilisés simultanément que deux ou trois facteurs.

  • 263 Ainsi la Cour laisse-t-elle occasionnellement entendre que la prise en compte d'un facteur détermi (...)

172756. Qu'elle procède d’un propos délibéré ou d'un simple oubli — la jurisprudence européenne n'est pas exempte d'ambiguïtés à cet égard263 —, le fait est que la « sélection » opérée n'est jamais motivée, ce qui rend particulièrement délicate, voir totalement impossible, toute prédiction concernant l'amplitude que revêtira la marge d'appréciation dans telle ou telle espèce particulière.

  • 264 Voy. supra, no 741.

173Sur ce point, nous avons déjà souligné, à titre exemple, la fidélité pour le moins chaotique que manifestait le juge européen à l'égard du facteur « terminologique » de la marge nationale d'appréciation264.

  • 265 Voy. encore la démonstration que livre P. Wachsmann à propos du facteur « nature préalable de l'in (...)
  • 266 Voy. sur ce point, S. VAN DROOGHENBROECK, « Conflit entre droits fondamentaux... », op. cit., p. 1 (...)
  • 267 Cour eur. D.H., arrêt Chassagnou c. La France du 29 avril 1999, op. cit., § 113.
  • 268 Voy. en ce sens, ibidem, § 113, al. 3.

174Une autre illustration265 est offerte par la « destinée » pour le moins singulière que connaît, à l’heure actuelle, le « nouveau facteur » tiré de l'existence, dans la situation litigieuse, d'un conflit entre droits266. Introduit par l'arrêt Chassagnou c. La France du 29 avril 1999267, ce facteur y revêtit un rôle tout à fait central ; c'est en effet sur le seul motif tiré de l'absence, in specie, d'un conflit entre droits garantis268, que la Cour s'autorisa un contrôle rigoureux de l'ingérence subie par la liberté d'association des requérants.

  • 269 Cour eur. D.H., arrêt Bladet Troms0 et Stenssaas c. La Norvège du 20 mai 1999, non encore publié a (...)
  • 270 Ibidem, § 65 (à propos de la condamnation de journalistes pour avoir publié des déclarations diffa (...)

175Moins d'un mois plus tard était tranchée l'affaire Bladet Tromsø et Stenssaas c. La Norvège269 où se jouait cette fois-ci — la Cour le reconnaît explicitement270 — un véritable conflit entre la liberté d'expression garantie par l'article 10, d'une part, et la présomption d'innocence consacrée par l'article 6, § 2, d'autre part. Point d'extension de la marge d’appréciation étatique n'en résulta cependant : non appliqué, le précédent Chassagnou ne fut même pas mentionné par le juge européen. Oubli ?

176Revirement ? Prépondérance implicitement reconnue à quelque paramètre « centripète » du litige ? On ne saurait le dire.

  • 271 L'on peut éventuellement trouver une allusion implicite à l'enseignement de l'arrêt Chassagnou dan (...)
  • 272 Cour eur. D.H., arrêt News Verlag GmbH & CoKG c. L'Autriche du 11 janvier 2000, non encore publié (...)
  • 273 Cour eur. D.H., arrêt Ignaccolo-Zenide c. La Roumanie du 25 janvier 2000, non encore publié au Rec (...)

177L'incertitude se prolonge largement271 dans la jurisprudence ultérieure : quoiqu'il pût y trouver pertinence, eu égard aux conflits de droits fondamentaux qui les caractérisaient, le précédent Chassagnou fut également ignoré à l'occasion des arrêts News Verlag GMBH & CoKG c. L'Autriche du 11 janvier 2000272 et Ignaccolo-Zenide c. La Roumanie du 25 janvier 2000273.

V.2.3. Imprévisibilité et indexation de l'amplitude de la marge d'appréciation aux circonstances de la cause

178757. Instruit tout à la fois de la multiplicité des combinaisons de facteurs théoriquement envisageables (ci-dessus, V.2.1) et de la sélectivité non motivée dont fait montre le juge européen (ci-dessus, V.2.2) dans le choix des paramètres auquel il prête concrètement attention, l'on est pas loin de devoir reconnaître avec les juges Bernhardt et Mcdonald que, rebelle invétérée à toute tentative de systématisation, et donc de prédiction doctrinale, l'amplitude de la marge d'appréciation dépendra in fine des circonstances particulières de chaque cause, et devra donc faire l'objet d'une détermination strictement casuistique.

  • 274 Voy. en ce sens, J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing.., op. cit., p. 131 et p. 210. Voy. également, à p (...)

179758. En dépit des vives critiques exprimées, à raison, par certains auteurs274, le juge européen a lui-même confirmé, à maintes reprises, le bienfondé de cette conclusion.

  • 275 Cour eur. D.H., arrêt Rasmussen c. Le Danemark du 28 novembre 1984, op. cit., § 40 (C’est nous qui (...)

180Statuant au contentieux de l'égalité, l'arrêt Rasmussen c. Le Danemark du 28 novembre 1984275 déclarait en effet que (§ 40) :

« L'étendue de la marge d'appréciation varie selon les circonstances, les domaines et le contexte : la présence ou absence d'un dénominateur commun aux systèmes juridiques des Etats contractants peut constituer un facteur pertinent à cet égard (...) ».

  • 276 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Inze c. L'Autriche du 28 octobre 1987, op. cit., §41 ; Cour (...)
  • 277 Au niveau de l'article 8, l'on trouve l'affirmation selon laquelle l'ampleur de la marge d'appréci (...)

181Confirmée au niveau de l'article 14276, la pertinence de la variable « contextualo-circonstantielle » de la marge d'appréciation sera ultérieurement consacrée277 dans le cadre du contentieux relatif à la liberté d'expression.

  • 278 Cour eur. D.H., arrêt Informationsverein Lentia c. L'Autriche du 24 novembre 1993, op. cit., § 35.
  • 279 Cour eur. D.H., arrêt Otto-Preminger Institut c. L'Autriche du 20 septembre 1994, op. cit., § 50.
  • 280 Dans ce sens également, voy. Cour eur. D.H., arrêt Tele 1 Privatfernsehgesellschaft MBH c. L'Autri (...)

182Ainsi l’arrêt Informationsverein Lentia c. L'Autriche du 24 novembre 1993278 affirmait-il déjà qu’en la matière, le contrôle européen est « plus ou moins large selon le cas » (« according to the case »). De manière plus explicite encore, l'arrêt Otto-Preminger Institut c. L'Autriche du 20 septembre 1994279 posera quant à lui que l'ampleur du contrôle exercé au titre de la Convention sur les restrictions affectant la liberté d'expression « variera en fonction des circonstances »280.

183759. S'offusquera-t-on de ce que le juge européen entende, de la sorte, ramener explicitement la détermination de l'amplitude de la marge d'appréciation à une pure casuistique par essence imprévisible ? Après tout, et la lumière de nos réflexions précédentes, l'on pourrait affirmer que de tels dicta sont purement déclaratifs d'une situation qui prévaudrait, en réalité, même en leur absence. Mieux : l'on pourrait à la limite saluer pareille confession comme un gain de sincérité et de transparence...

  • 281 A.-D. OLINGA et C. PICHERAL, « La théorie de la marge d’appréciation... », op. cit., p. 580.

184760. Cette analyse ne nous semble cependant pas devoir être suivie. En affirmant en effet explicitement, que, par-delà les principes parallèlement rabâchés concernant les variables de la marge d'appréciation, l'amplitude de celle-ci dépend ultimement des circonstances par essence induplicablcs de chaque cause, le juge européen ne fait rien moins que pulvériser toute idée de cohérence jurisprudentielle et s'immuniser de piano des critiques doctrinales menées sous l'étendard de celle-ci. En effet, et comme le remarquent A.-D. Olinga et C. Picheral281 avec une manière d'optimisme qui laisse relativement pantois, l'indexation de la marge d'appréciation aux circonstances des différentes espèces interdit par définition toute possibilité de comparaison des décisions du juge européen intervenant dans chacune d'entre elles.

185Acter l'insécurité juridique qui traverse la doctrine de la marge d'appréciation est une chose. « Normaliser » cette situation en récusant explicitement, au nom du contextualisme, la pertinence même en la matière de la sécurité juridique comme catégorie et comme idéal, en est une autre. Étonnante dans le chef de la doctrine, la seconde démarche est inadmissible dans le chef d'un juge, tenu de continuer à « jouer le jeu » de la systématicité, de la cohérence.

V.3. Le divorce du « dire » et du « faire »

186761. Particulièrement trouble, le tableau de la cohérence de la doctrine de la marge d'appréciation s'obscurcit encore lorsque l'on constate le divorce qui s'installe, occasionnellement, entre le « dire » et le « faire » du juge européen, c'est-à-dire l'absence de correspondance entre l'amplitude de la marge d'appréciation « annoncée » sur le plan des principes, d'une part, et l'intensité du contrôle concrètement exercé, d'autre part. Si besoin en était encore, de tels divorces rendent bien évidemment singulièrement plus ardue la systématisation doctrinale des variables de la marge d'appréciation. Pire, ils la rendent inutile : à quoi servirait en effet pareille systématisation si elle se voyait dépourvue de toute fonction prédictive de ce que le juge européen « fera réellement » par rapport à ce qu'il « affirmera faire » ?

187Plusieurs phénomènes méritent, à cet égard, d’être signalés.

  • 282 Cour eur. D.H., arrêt Olsson c. La Suède du 24 novembre 1988, Série A, no 130.
  • 283 Pour la démonstration d'une telle distance, voy. supra, no 312.

188762. Dans certaines hypothèses, l'existence du divorce subdécrit ressort pratiquement du discours même du juge européen. L'on reste à cet égard particulièrement songeur face à l'arrêt Olsson (I) c. La Suède du 24 novembre 1988282 où la Cour, tout en précisant à titre liminaire qu'elle ne se bornait pas « à se demander si l’État défendeur a usé de son pouvoir d’appréciation de bonne foi, avec soin et de manière sensée » (§ 68), n'en finit pas moins par conclure que (§ 74) « les autorités suédoises pouvaient raisonnablement croire à la nécessité » d’adopter les mesures incriminées. N'y a-t-il pas pratiquement une contradictio in terminis qui augure d'un distance importante entre le discours de principe et sa mise en œuvre concrète283 ?

189763. Sans avoir été attestés de manière aussi « grossière », la distance et le divorce susdits s'observent également au sein d'autres espèces où les dicta de la Cour relatifs à l'amplitude de la marge d'appréciation ne semblent pas, à l'analyse, avoir été suivis de leurs effets attendus dans la suite du raisonnement.

  • 284 Voy. sur ce point, J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing..., op. cit., p. 212 et note infrapaginale 194 ; (...)
  • 285 Cour eur. D.H., arrêt Open Door & Dublin Well Woman c. L'Irlande du 29 octobre 1992, op. cit.
  • 286 Voy. encore, Cour eur. D.H., arrêt K. et T. c. La Finlande du 27 avril 2000, non encore publié au (...)
  • 287 Cour eur. D.H., arrêt Aka c. La Turquie du 23 septembre 1998, Rec., 1998-VI, p. 2668 et suiv. ; Co (...)

190Ainsi la concession « formelle » d'une « large » marge d'appréciation at-elle parfois présidé à un examen de conventionnalité très rigoureux. Tel fut le cas, selon ses commentateurs les plus avertis284 et notre propre analyse, dans l'arrêt Open Door & Dublin Well Woman c. L'Irlande du 29 octobre 1992285, où la Cour s'autorisa à évaluer et à censurer l'appropriation des mesures incriminées adoptées par les autorités irlandaises. Pareille « fausse » large marge d'appréciation caractérise également286 les arrêts Aka et Demir c. La Turquie du 23 septembre 1998287 : il n’est que de renvoyer, pour s'en convaincre, aux opinions séparées que le Juge De Meyer joignit à ces deux arrêts.

  • 288 Voy. en ce sens, à propos de l'arrêt Otto-Preminger-Institut c. L'Autriche du 20 septembre 1994, P (...)
  • 289 Cour eur. D.H., arrêt Z. c. La Finlande du 25 février 1997, op. cit. (voy. supra, no 312).

191Inversement, un contrôle européen annoncé comme « rigoureux » peut, en réalité, se révéler particulièrement laxiste288. Nous renvoyons sur ce point à l'analyse, ci-dessus livrée, de l'arrêt Z. c. La Finlande du 25 février 1997289.

Conclusions

192764. Théoriquement « surdéterminée » par une abondance de variables potentiellement conflictuelles et insusceptibles d'être arbitrées a priori-, pratiquement « sous-déterminée » en raisons d'une sélection manquant de transparence : l'opération consistant à déterminer l'amplitude de la marge d'appréciation semple reposer sur un scénario aléatoire. Scénario très théorique de surcroît, dont l’auteur et principal interprète n'hésite pas à s'écarter secrètement, agissant à l'inverse de son « dire ».

  • 290 Pour reprendre les termes de F. SUDRE, « Fonction publique... », op. cit.. p. 424.
  • 291 S. TRECHSEL, Préface à H.C. YOUROW, op. cit., p. XIII.
  • 292 F. SUDRE, "« onction publique... », op. cit., p. 424.
  • 293 G. COHEN-JONATHAN, "Discrimination raciale... », op. cit., p. 8.

193Il n'est pas exagéré, en pareille occurrence, de parler d'illisibilité290 de la doctrine de la marge nationale d'appréciation, illisibilité qui prend les États contractants et les requérants en « otages » d'une analyse résolument casuistique dont l'issue est particulièrement difficile, pour ne pas dire impossible, à prédire. S'il est vrai, pour reprendre les mots de S. Trechsel291, que cette doctrine traduit un difficile exercice de navigation entre deux pôles extrêmes, il ne semble pas moins avéré que le juge européen navigue largement « à vue », pour reprendre cette fois-ci les termes assassins des professeurs Sudre292 et Cohen-Jonathan293.

CONCLUSIONS DU CHAPITRE

  • 294 B. WILSON, « Constitutional Advocacy », (24) Ottawa Law Review, 1992, p. 265.

194765. Selon le juge constitutionnel canadien B. Wilson294, le contrôle juridictionnel et la déférence due au législateur forment un couple incompatible ; de la tentative de les conjuguer résulte uniquement un « embourbement » (« muddying ») des eaux jurisprudentielles.

195Véritable invite à la modestie et au réalisme, ce constat ne peut être ignoré lorsqu'il s'agit de procéder à l'évaluation critique de la doctrine de la marge nationale d'appréciation, qui, elle aussi, relève le défi de conjuguer l'incompatible, de concilier l'inconciliable.

196Cette modestie et ce réalisme doivent, tout d'abord, conduire à réaffirmer le caractère incontournable de cette institution et d'une bonne partie des difficultés qu'elle soulève. Supprimer la référence à la marge d'appréciation ne supprimera pas, nous l'avons vu, la marge d'appréciation elle-même.

197Cette modestie et ce réalisme doivent également prendre acte de l'impossibilité pour une telle doctrine d'atteindre une totale transparence, une prévisibilité sans failles au sein d'eaux jurisprudentielles limpides. Du reste, la parfaite cohérence à laquelle parviendrait à s'élever la marge d'appréciation ne supprimerait en rien la casuistique inhérente à la proportionnalité elle-même ; il y va ici d'un constat que l'opposition manichéenne entre la première et la seconde a trop souvent occulté.

198Modestie et réalisme ne peuvent cependant cautionner le fatalisme et normaliser l'arbitraire ; qu'elle soit imparfaitement accessible ne peut justifier que la sécurité juridique en matière de marge d'appréciation ne doive pas être sans cesse recherchée et améliorée.

199Sur ce plan, la pratique européenne accuse de notables carences ; nul doute qu'un progrès soit réalisable.

  • 295 Voy. RstJ. MACDONALD, « The Margin of Appreciation... », op. cit., p. 207.
  • 296 C. WARBRICK, « The Structure of Article 8 ». op. cit., p. 44.
  • 297 Voy. supra, no 756.

200Il n'est pas certain qu'une telle progression puisse advenir grâce à la seule « main invisible » de l'incrémentalisme. Depuis l'origine295, et encore très récemment296, il a été soutenu que la multiplication des saisines et décisions du juge européen permettrait, par touches successives, d'éclairer le tableau de la doctrine de la marge d'appréciation. L'espoir s'est cependant révélé vain. Qu'il suffise de contempler le destin de jurisprudence Chassagnou297, rebondissement le plus récent de la doctrine, pour se rendre compte que, loin d’en éclaircir les traits, l'empilement des décisions strasbourgeoises en assombrit encore les contours.

  • 298 Pour reprendre les mots de M. O'BOYLE, « Margin of Appreciation and Article 15... », op. cit., p.  (...)
  • 299 Voy. sur ce point, M. DELMAS-MARTY, « Pluralisme... », op. cit., p. 84. Voy. aussi, J. CALLEWAERT, (...)

201Le « plus » de sécurité suppose donc davantage que l'incrémentation pure et simple cl les « incantations rituelles »298 : un changement de cap, mettant précisément fin à l'accumulation de raffinements anarchiques au profit d'un resserrement autour de principes ordonnés299 et articulés. Sans pouvoir s'en satisfaire, pareille entreprise de (re)systématisation supposerait au minimum qu'une attention renouvelée soit portée à ce qui est et doit demeurer le fondement de la marge d'appréciation étatique. Il est bien évident que si l'on en vient, comme ce fut le cas dans l'arrêt Chassagnou, à affirmer sans plus que c'est la « difficulté » de la question sub judice qui conditionne l'existence et la mesure de la marge concédée, s'ouvre alors inévitablement la voie à un raisonnement casuistique saturé de variables éminemment circonstantielles et difficilement ordonnables. Un écrémage de ces variables, de même qu'une articulation hiérarchisante de celles-ci, redeviennent par contre possibles sitôt que le raisonnement est orienté et « corseté » par la question suivante : dans quelle mesure les autorités étatiques sont-elles en « meilleure position » que le juge européen pour répondre à la question sub judice ?

*

202766. De la possibilité d'apercevoir une authentique « doctrine » systématique de la marge d'appréciation dépendait, nous l'avons affirmé, la possibilité de systématiser, non seulement la géométrie variable du contrôle portant sur les exigences d'appropriation et de nécessité, mais aussi, les règles gouvernant la charge de la preuve objective de la proportionnalité au sens strict. En l'état actuel, l'espoir est déçu. La malléabilité foncière de la marge d'appréciation et de son utilisation semble même interdire que l'on puisse parler à son propos de véritable « doctrine ».

203À l'insécurité juridique qui affecte la proportionnalité vient donc se superposer l'insécurité juridique du contrôle qui la met en œuvre : la casuistique et l'imprévisibilité assurent davantage encore leur empire.

Notes

1 Voy. en ce sens, l'ouvrage de E. Kaslanas, qui, sous le titre « Le principe de proportionnalité ou la fonction d'encadrement des mesures étatiques », consacre en réalité la majeure partie de ses développements à la marge nationale d'appréciation (E. KASTANAS, Unité et diversité. Notions autonomes et marge d'appréciation des États dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme, Bruxelles, Bruylant, 1996, p. 94 et suiv.).

2 Voy. notamment, Y. ARAI, « The Margin of Appreciation Doctrine in the Jurisprudence of Article 8 of the European Convention on Human Rights », N.Q.H.R., 1998, p. 41 à 61 ; R. BERNHARDT, « Internationaler Menschenrechtsschutz und nationaler Gestaltungssielraum », Völkerrecht als Rechtsordnung. Internationale Gerichtsharkeit. Menschenrechte. Festschrift fiir H. Mosler, Berlin, Springer Verlag, 1983, p. 75 et suiv. ; T.H. JONES, « The Devaluation of Human Rights Under the European Convention », Public Law, 1995, p. 430-449 ; P. LAMBERT, « Marge nationale d'appréciation et contrôle de proportionnalité », L'interprétation de la Convention européenne des droits de l'Homme, Actes du Colloque des 13 et 14 mars 1998 organisé par l'Institut de droit européen des droits de l'Homme de l'Université de Montpellier 1, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 63 à 89 ; P. MAHONEY, « Universality versus Subsidiarity in the Strasbourg Case Law on Free Speech : Explaining some Recent Judgements », E.H.R.L.R., 1997, p. 364 à 379 ; E.A. ALKEMA, « Rechterlijk toezicht en de Europese vrijheidsrechten. Enige "Europese" kanttekenigen naar aanleiding van de marginale toetsing », Opstellen aangeboden aan Prof. mr. E.H. s'Jacob, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1975, p. 1 à 26 ; J.G.C. SCHOKKENBROEK, « De margin of appreciation-doctrine in de jurisprudentie van het Europese Hof », dans A.W. HERRINGA, J.G.C. SCHOKKENBROEK et J. van der VELDE (sous la direction de), 40 jaar Europees Verdrag voor de rechten van de Mens, Leiden, 1990, p. 41 à 58 ; Lord LESTER of HERNE HILL Q.C, « Universality versus Subsidiarity. A Reply », E.H.R.L.R., 1997, p. 73 à 83 ; E. BREMS, »The Margin of Appreciation Doctrine in the Case-Law of the European Court of Human Rights », (56) Zeitschrift für auslündisches öffentliches Redit und Völkerrecht, 1996, p. 240 à 314 ; N. LAVENDER, « The Problem of the Margin of Appreciation », E.H.R.L.R., 1997, p. 380-390 ; RstJ. MACDONALD, « The Margin of Appreciation in the Jurisprudence of the European Court of Human Rights », Le droit international ù l'heure de sa codification. Etudes en l'honneur de R. Ago, Milan, Giuffré, t. III, 1987, p. 187 à 208 ; id., « The Margin of Appreciation », dans F. MATSCHER, RstJ. MACDONALD et H. PETZOLD (sous la direction de), The European System for the Protection of Human Rights. Londres/La Haye/Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 1993, p. 83 à 124 ; C. MORRISSON, « Margin of Appreciation in European Human Rights Law », Revue des droits de l'Homme, 1973, p. 263 à 286 ; W.J. GANSHOf van der MEERSCH, « Le caractère "autonome" des termes et la "marge d'appréciation" des gouvernements dans l'interprétation de la Convention européenne des droits de l’Homme », Protection des droits de l'Homme : la dimension européenne. Mélanges en l'honneur de G.J. Wiarda, Cologne, Carl Heymans, 1988, spéc. p. 206 et suiv. ; A.-D. OLINGA et C. PICHERAL, « La théorie de la marge d’appréciation... », op. cit., p. 567 à 604 ; P. WACHSMANN, « Une certaine marge d'appréciation. Considérations sur les variations du contrôle européen en matière de liberté d'expression », Les droits de l'Homme au seuil du troisième millénaire. Mélanges en hommage ù P. Lambert. Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 1017 à 1042 ; J. CALLEWAERT, « Quel avenir pour la marge d'appréciation ? », dans P. MAHONEY, H. PETZOLD, F. MATSCHER et L. WILDHABER (sous la direction de). Protection des droits de l'Homme : la perspective européenne. Mélanges offerts à R. Ryssdal, op. cit., p. 147-167.

3 Voy., récemment, le numéro spécial du Human Rights Law Journal (1998, no 1) reprenant les actes d'un séminaire interne organisé par le greffe de la Cour européenne des droits de l'Homme sur le thème «The Doctrine of the Margin of Appreciation Under the European Convention on Human Rights : its Legitimacy in Theory and Application in Practice ».

4 Voy. notamment, E. KASTANAS, Unité et diversité...., op. cit.; J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing aan de vrijheidsrechten van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens. Een onderzoek naar de toetsing aan de beperkingsclausules bij de europese vrijheidsrechten in de Europese en in de Nederlandse rechtsspraak, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1996, spéc. p. 11 à 241; H.C. YOUROW, The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics of the European Human Rights Jurisprudence, Londres/La Haye/Boston, Kluwer Law International, 1996.

5 Voy. en ce sens, P. MAHONEY, « Universality vs. Subsidiarity... », op. cit., p. 370 ; P. LAMBERT, « Marge nationale d'appréciation... », op. cit., p. 83 ; F. MATSCHER, « Les

6 Voy. très clairement en ce sens, Lord LESTER of HERNE HILL Q.C., « Universality versus Subsidiarity... », op. cit.. p. 78.

7 H.C. YOUROW, The Margin of Appreciation..., op. cit., p. 13.

8 P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Londres/La Haye/Boston, Kluwer, 2ème éd., 1990, p. 604.

9 Voy. sur ce point, A.-D. OLINGA et C. PICHERAL, « La théorie... », op. cit.

10 Voy. sur ce point, parmi beaucoup d'autres, la généalogie retracée par E. BREMS, « The Margin of Appreciation Doctrine... », op. cit., p. 242 et 243, et références citées.

11 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, Série A, no 25, § 207.

12 Voy. notamment, P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and Practice..., op.cit., 3ème éd., 1998, p. 85.

13 Sur les « lieux » de la proportionnalité, voy. supra, deuxième chapitre.

14 Voy. par exemple, en ce qui concerne l'article 8, Cour eur. D.H., arrêt Dudgeon c. Le Royaume-Uni du 22 octobre 1981, Série A, no 45, § 52 ; en ce qui concerne l'article 9, Cour eur. D.H., arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, Série A, no 260-A, § 47 ; en ce qui concerne l’article 10, Cour eur. D.H., arrêt Handyside c. Le Royaume-Uni du 7 décembre 1976, Série A, no 24, § 48 ; en ce qui concerne l'article 11, Cour eur. D.H., arrêt Young, James et Webster c. Le Royaume-Uni du 13 août 1980, Série A, no 44, § 65.

15 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Abdulaziz. Cabales et Balkandali c. Le Royaume-Uni du 28 mai 1985, Série A, no 94, § 72.

16 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Ashingdane c. Le Royaume-Uni du 28 mai 1985, Série A, no 93, § 57

17 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Mathieu-Mohin et Clerfayt c. La Belgique du 2 mars 1987, Série A, no 113, § 52.

18 Voy. notamment, au niveau de la première norme de l'article 1er du premier protocole additionnel, Cour eur. D.H., arrêt Sporrong et Lönnroth c. La Suède du 23 septembre 1982, Série A, no 52, § 69 ; au niveau de la seconde norme de l'article 1er du premier protocole additionnel, Cour eur. D.H., arrêt James et autres c. Le Royaume-Uni du 21 février 1986, Série A, no 98, § 46 ; au niveau de la troisième norme de l'article 1er du premier protocole additionnel, voy. Cour eur. D.H., arrêt Mellacher et autres c. L'Autriche du 19 décembre 1989, Série A, no 169, § 45.

19 Voy. supra, no 172-177.

20 Cour eur. D.H., arrêt Abdulaziz. Cabales et Balkandali c. Le Royaume-Uni du 28 mai 1985, op. cit., § 67 (en ce qui concerne l'article 8) ; Cour eur. D.H., arrêt Plattform « Artze fiir dus Leben » c. L'Autriche du 21 juin 1988, Série A, no 169, § 34 (en ce qui concerne l'article 11).

21 Voy. Comm. eur. D.H., req. no 1474/62, 1677/62, 1691/62, 1768/63 et 2126/64, rapport du 24 juin 1965 dans l'affaire relative à certains aspects du régime linguistique de l'enseignement en Belgique. Série B, vol. 1, p. 306.

22 Voy. notamment, Cour cur. D.H., arrêt Winterwerp c. Les Pays-Bas du 24 octobre 1979, Série A, no 33, § 40.

23 Voy. sur ce point, J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing..., op. cit., p. 40 et références citées.

24 Voy. notamment. Cour eur. DH., arrêt Çakici c. La Turquie du 8 juillet 1999, non encore publié au Recueil. § 112.

25 J. CALLEWAERT, « Is There a Margin of Appreciation in the Application of Articles 2, 3 and 4 of the Convention ? », The Doctrine of the Margin of Appreciation under the European Convention on Human Rights : Its Legitimacy in Theory and Application in Practice. H.R.L.J., 1998, p. 6 à 10. Dans un sens identique, voy. P. LAMBERT, « Marge d'appréciation... », op. cit., p. 71-71-72 ; D.-U. GALETTA, « Il principio di proporzionalita nella Convenzione europea dei diritti dell'uomo, fra principio di necessarieta c dottrina del margine di apprezzamento statale : rifflessioni generali su contenuti e rilevenza effettiva del principio », Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 1999, p. 751-752.

26 Comp. néanmoins, E. BREMS, « The Margin... », op. cit., p. 255 ; N. LAVENDER, « The Problem of... », op. cit.. p. 384.

27 Sur cette question, voy. également, M. DE SALVIA, « Contrôle européen et principe de subsidiarité : faut-il encore (et toujours) émarger à la marge nationale d'appréciation ? », Protection des droits de l'Homme : la perspective européenne. Mélanges offerts à R. Ryssdal, op. cit.. p. 379-380.

28 Cour eur. D.H., arrêt Andronicou et Constantinou c. Chypre du 9 octobre 1997, Rec., 1997-VI, p. 2059 et suiv., § 181.

29 Comm. eur. D.H., req. no 17004/90, décision H. c. La Norvège du 19 mai 1992, DR.. 73, p. 155.

30 Cour eur. D.H., arrêt Soering c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, Série A, no 161.

31 Voy. supra. no 159.

32 Cour eur. DH., arrêt V. c. Le Royaume-Uni du 16 décembre 1999, non encore publié au Recueil ; Cour eur. D.H., arrêt T. c. Le Royaume-Uni du 16 décembre 1999, non encore publié au Recueil.

33 Voy. infra, no 743.

34 En effet, lorsqu'il affirme qu'« il est légitime d'avoir égard aux normes communément admises... », l'arrêt T. c. Le Royaume-Uni fait expressément référence 5 la jurisprudence relative à l'article 8 (Cour eur. D.H., arrêt Dudgeon c. Le Royaume-Uni du 22 octobre 1981, Série A, no 45 ; Cour eur. D.H., arrêt X, Y et Z c. Le Royaume-Uni du 22 avril 1997, Rec., 1997-II, p. 619 et suiv.).

35 Comm. eur. D.H., req. no 10533/83, rapport Herczegfalvy c. L'Autriche du 1er mars 1991, Série A, no 244, p. 47, § 249.

36 Comm. eur. D.H., req. no 25599/94, rapport A. c. Le Royaume-Uni du 18 septembre 1997, § 47.

37 L'expression de « fondement idéologique » est utilisée par F. MATSCHER, « Methods of Interpretation of The Convention », The European System for the Protection of Human Rights, op. cit., p. 76.

38 En ce sens, voy., mutatis mutandis, J. CALLEWAERT, « Quel avenir.... », op. cit., p. 161.

39 Voy., en ce qui concerne les États-Unis, J. KOKOTT, The Burden of Proof in Comparative and International Human Rights Law. Civil and Common Law Approaches with Special References to the American and German Legal Systems, Londres/La Haye/Boston, Kluwer Law International, 1998, p. 45-47 et références citées ; en ce qui concerne l’Allemagne, D. GRIMM, « Verfassungsgerechtbarkeit im demokratischen System », 31 Juristenzeitung, 1976, p. 703 ; en ce qui concerne le contentieux constitutionnel belge, L.P. SUETENS, « Gelijkheid en non-discriminatie in de rechtsspraak van het Arbitragehof », Égalité et non-discrimination, Anvers, Kluwer, 1991, p. 108 ; en ce qui concerne le Royaume-Uni, D. FELDMAN, « Proportionality and the Human Rights Act 1998 », The Principle of Proportionality in the Laws of Europe, op. cit., p. 136 ; en ce qui concerne le Conseil constitutionnel français, L. HABIB, « La notion d'erreur manifeste d'appréciation dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel français », R.D P., 1986, p. 695 et suiv ; en ce qui concerne la Cour suprême canadienne, Invin Troy v. Quebec (1989) 58 D.L.R. (4th) 577, 623 ; Ford v. Quehec (1988) D.L.R., 577, 629-630 ; en ce qui concerne la High Court d'Australie, Australian Capitol Televison Pty Ltd v. The Commonwealth (1992), A.L.J.R., 713, 736, per Brennan J.

40 Ce n'est pas à dire, évidemment, que le niveau de déférence soit partout identique. Voy., à ce titre, les comparaisons réalisées par F. Stroink à propos des contentieux administratifs allemands, français, anglais et hollandais (F. STROINK, « Judicial Control of the Administration's Discretionnary Powers (Le bilan exécutif-juge administratif) », dans R. BAKKER, A.W. HERRINGA et F. STROINK (sous la direction de), Judicial Control. Comparative Essays on Judicial Review, Anvers, Maklu, 1995, p. 81 à 99 ; K. HAILBRONNER, « The Principle of Proportionality », Rapports généraux au Xème Congrès international de droit comparé, Budapest, Akademiai Kiado, 1981, spéc. p. 841-842.

41 Même au sein d'Etats où le contrôle juridictionnel sur les actes de la puissance publique est réputé particulièrement poussé, à l'instar de l'Allemagne. Voy. à ce sujet, H. MAURER, Droit administratif allemand, trad. de l'allemand par M. FROMONT, Paris, L.G.D.J., 1995, p 127 et suiv., à propos du pouvoir discrétionnaire (Ermessenspielraum) et de la marge d'appréciation (Berteilungsspielraum).

42 Voy. à ce sujet, M. FALLON, Droit matériel général des Communautés européennes, Bruxelles/Paris, Académia-Bruylant/L.G.D.J., 1997, spéc. p. 78-80 ; R.-E. PAPADOPOULOU, Principes généraux du droit et droit communautaire. Origines et concrétisation, Bruxelles/Athènes, Sakkoulas/Bruylant, 1996, p. 264-265 ; J. SCHWARZE, Droit administratif européen, Bruxelles, Bruylant, t. II, 1994, p. 901-904.

43 Voy. encore, pour un rapprochement entre les contrôles exercés par la Cour européenne et les cours constitutionnelles sous l’angle de la marge d'appréciation reconnue, J.-F. FLAUSS, « La Cour européenne des droits de l'Homme est-elle une cour constitutionnelle ? », La Convention européenne des droits de l'Homme. Développements récents et nouveaux défis. Actes de la Journée d'études organisée le 30 novembre 1996 à la mémoire de M.-A. Eissen, Bruxelles, Bruylant, 1997, p. 83.

44 Voy. notamment, T.H. JONES, « The Devaluation... », op. cit., p. 430 ; F.G. JACOBS, The European Convention on Human Rights, Oxford, Clarendon Press, 1ère éd., 1975, p. 201 ; H.C. YOUROW, The Margin of Appreciation..., op. cit., p. 12 ; J. VELAERS, De beperkingen van de vrijheid van meningsuiting, Deel 1, Anvers, Maklu, 1990, p. 351 et références citées note 577 ; RstJ. MACDONALD, « The Margin of Appreciation », op. cit., p. 83.

45 Voy. en ce sens, P. LAMBERT, « Marge nationale d'appréciation... », op. cit., p. 63 ; P. WACHSMANN, « Une certaine marge d'appréciation... », op. cit., p. 1021.

46 F. MATSCHER, « Methods of interpretation... », op. cit., p. 76 et note infrapaginale 68.

47 Voy. encore, sur ce thème, P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and Practice op. cit., p. 92 in fine.

48 Voy. Comm. eur. D.H., req. no 26632/90, rapport Colman c. Le Royaume-Uni du 19 octobre 1992, Série A, no 258-D, p. 116-117, §§ 46-48 (comparant, pour les estimer in fine identiques, les « retenues » respectivement manifestées par le juge anglais et les organes de la Convention dans le contrôle de compatibilité des actes administratifs avec l'article 10).

49 Voy. H. PETZOLD, « The Convention and the Principle of Subsidiarity », The European System for the Protection of Human Rights, op. cit., p. 43 ; J. CALLEWAERT, « La subsidiarité et la Convention européenne des droits de l’Homme. La dimension substantielle », dans M. VERDUSSEN (sous la direction de), L'Europe et la subsidiarité, Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 13 à 61.

50 Cour eur. D.H., arrêt relatif à certains aspects de la législation linguistique de l'enseignement en Belgique du 23 juillet 1968, Série A, no 6, § 10.

51 Voy. sur ce point, parmi beaucoup d'autres, J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing..., op. cit., p. 204 ; E. BREMS, « The Margin of Appreciation... », op. cit., p. 300 à 304 ; N. LAVENDER, « The Problem... », op. cit., p. 382 ; T.H. JONES, « The Devaluation... », op. cit., p. 436.

52 Cour eur. D.H., arrêt Handyside c. Le Royaume-Uni du 7 décembre 1976, Série A, no 24, § 48.

53 L'argument dit de la « meilleure position » avait déjà été évoqué par Sir Humphrey Waldock, au niveau de l'article 15, à l'occasion du rapport de la Commission dans l’affaire Lawless c. Le Royaume-Uni (voy. Comm. eur. D.H., req. 332/57, rapport Lawless c. Le Royaume-Uni du 19 décembre 1959, Série B, p. 114).

54 Voy. sur ce point, les pertinentes réflexions de J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing op. cit., p. 205. Voy. également, J. CALLEWAERT, « Quel avenir... », op. cit., p. 152.

55 Voy. supra, no 677-680.

56 Voy. infra, no 711 à 735.

57 J. CALLEWAERT, « Is There a Margin of Appreciation.... », op. cit., p. 7.

58 Voy. en ce sens, J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing..., op. cit., p. 205 ; G.J. WIARDA, « Extensieve en restricieve verdragstoepassing door het Europees Hof voor de rechten van de Mens ; een middenkoers », Opstellen aangeboden aan Ch. J. Enschedé, Zwolle, WEJ Tjeenk Willink, 1982, p. 384.

59 Voy. sur ce point, J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing..., op. cit., p. 205 et références citées.

60 Opinion dissidente jointe par M. le Juge Martens à Cour eur. D.H., arrêt Borgers c. La Belgique du 31 octobre 1991, Série A, no 214-B.

61 Voy., de manière approfondie, E. BREMS, « The Margin of Appreciation... », op. cit., p. 307 à 312 ; P. MAHONEY, »Universality versus Subsidiarity... », op. cit., p. 369.

62 Voy. E. KASTANAS, Unité et diversité.... op. cit., p. 15-16 et p. 96. Selon cet auteur, la marge d'appréciation incarnerait une « tendance centrifuge » que la Cour tempérerait, contrebalancerait, par un mouvement « centripète », à savoir le recours à l'interprétation fondée sur des notions autonomes. Comp. cependant, la pertinente réfutation de cette présentation dialectique par F. SUDRE, « Le recours aux "notions autonomes" », L'interprétation de la Convention européenne des droits de l'Homme, op. cit., p. 197 à 199.

63 Pour reprendre les termes de P. MAHONEY, « Marvellous Richness of Diversity or Individuous Cultural Relativism ? », The Doctrine of the Margin of Appreciation : its Legitimacy in Theory and Application in Practice, op. cit., p. 1.

64 Voy. sur ce point, M. DELMAS-MARTY, « Pluralisme et traditions nationales (revendication des droits individuels) », dans P. TAVERNIER (sous la direction de), Quelle Europe pour les droits de l'Homme ?, Bruxelles, Bruylant, 1996, p. 81 et suiv.

65 Voy. en ce sens, l’opinion en partie dissidente jointe par M. le Juge Lagergren à Cour eur. D.H., arrêt Andersson c. La Suède du 25 février 1992, Série A, no 226-A, p. 35, citant sur ce point Sir Humphrey WALDOCK, « The Effectiveness of the System set up by the European Convention on Human Rights », H.R.L.J., 1980, p. 9 ; RstJ. MACDONALD, « The Margin of Appreciation... », op. cit., p. 123 ; J.G. MERRILS, The Development of International Law by the European Court of Human Rights, Manchester, Manchester University Press, 1988, p. 157. Pour une synthèse sur ce point, voy. E. BREMS, « The Margin of Appreciation.... », op. cit., p. 298-300.

66 Voy. en ce sens, S. MARKS, « Civil Liberties at The Margin : the UK Derogation and the European Court of Human Rights », O.J.L.S., 1995, p. 90 à 93.

67 S. TRECHSEL, Préface à H.C. YOUROW (The Margin of Appreciation Doctrine..., op. cit., p. Xiii).

68 Intervenue à propos d'une opération des forces spéciales britanniques à l’occasion de laquelle furent abattus trois terroristes présumés de L’IRA, la condamnation du Royaume-Uni par l'arrêt McCann et autres du 27 septembre 1995 suscita une importante indignation dans les hautes sphères du pouvoir Outre-Manche. À tel point qu'il fut sérieusement envisagé de ne pas renouveler la déclaration d'acceptation du droit de requête individuelle prévue par l'article 25 ancien de la Convention. John Major se disait « agacé par la possibilité offerte à la Cour (européenne des droits de l’Homme) de contredire le droit national et de contraindre les contribuables à payer des dommages et intérêts aux requérants victorieux ». Il aurait par ailleurs affirmé « reconsidérer la question de savoir s'il demeure dans l'intérêt national de la GrandeBretagne de demeurer soumise au jugement de la Cour » (Daily Telegraph, 18 septembre 1995). Un compromis autorisant la ratification du protocole 11 par la Grande-Bretagne fut néanmoins atteint, moyennant promesse du Foreign Office de faire pression au sein des instances du Conseil de l'Europe en faveur d'une modification de la composition et du mode de décision de la Cour. Dans le memorandum rédigé par le Foreign Office sur cette base, il était notamment recommandé que la Cour européenne élargisse davantage la marge d'appréciation « to allow for diversity, particularly on those moral and social issues where the view of what is right may legitimately vary » (Voy. sur l'ensemble de la question, « Editorial. Reform of the Court : the Foreign Office Position Paper », E.H.R.L.R., 1996, p. 229 à 232). Qui n'aperçoit ici que la pensée pluraliste se fait l'alibi de la revendication souverainiste on ne peut plus classique du « Chacun maître chez lui » ?

69 Voy. supra, no 47-48.

70 Voy. infra, no 702-703.

71 Voy. en ce sens, le propos de P. WACHSMANN, « Une certaine marge d'appréciation... », op. cit., p. 1030.

72 Voy. en ce sens également, J. CALLEWAERT, « Quel avenir... », op. cit., p. 163.

73 P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and Practice.... op. cit., 2ème éd., p. 585-586 et p. 605-606.

74 J. CALLEWAERT, « Is there a Margin... », op. cit., p. 8.

75 R. ERGEC, Les droits de l'Homme à l'épreuve des circonstances exceptionnelles. Étude sur l'article 15 de la Convention européenne des droits de l'Homme. Bruxelles, Bruylant, 1987, p. 368-371.

76 Le terme d'« appréciation » est choisi à l'exclusion de celui d'« établissement » des faits. Selon la doctrine en effet, l'établissement des faits bruts proprement dit n'est pas couvert par la marge d'appréciation, qui ne concerne que l'évaluation des faits, ou encore, leur interprétation (le terme d'« interprétation » est emprunté à G. MALINVERNI, « La Convention européenne des droits de l'Homme et son principal interprète », dans A. AUER et P. ZEN-RUFFINEN (sous la direction de), De la Constitution. Études en l'honneur de J.-F. Aubert. Bâle/Francfort-sur-leMain, Helbing et Lichtenhan, 1996, p. 416). Voy. sur ce point, J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing..., op. cit., p. 177 ; R. ERGEC, Les droits de l'Homme..., op. cit., p. 368-371 ; R. DE LANGE, Publiekrechtelijke Rechtsvinding, Zwolle, Tjeenk Willink, 1991, p. 87. Il reste cependant que la distinction entre « établissement » et « appréciation » des faits n'est pas aisée à mettre en œuvre.

77 Voy. J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing.... op. cit., p. 205.

78 G.J. WIARDA, « Extensieve en restricieve verdragstoepassing... », op. cit., p. 384.

79 Voy. sur ce point, les remarques de J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing..., op. cit.. p. 209.

80 Ibidem, p. 97.

81 Cour eur. D.H., arrêt Markt Intern Verlag Gmbh et Klaus Beermann c. L'Allemagne du 20 novembre 1989, Série A, no 165. Les termes de l'opinion dissidente jointe à cet arrêt par le Juge Martens sont repris supra, no 462.

82 Pour reprendre les termes utilisés par H.C. Yourow (supra, no 673).

83 Voy. M.-A. EISSEN, « La Cour européenne des droits de l'Homme », R.D.P., 1986, p. 1581.

84 Pour reprendre les termes de l'ancien Président de la Cour Rolv RYSSDAL.

85 Voy. sur ce point, les termes de « waarderingsvrijheid », « handelingsvrijheid » et « organisatievrijheid » utilisés par J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing..., op. cit., p. 202-203.

86 Voy. sur ce point, N. LAVENDER, « The Problem of The Margin of Appreciation... », op. cit., p. 384. L’une des critiques les plus communément adressées à la marge d'appréciation, même par ses partisans les plus convaincus, est celle de son absence, ou, à tout le moins, de son insuffisance de théorisation par le juge européen des droits de l'Homme lui-même.

87 Voy. supra, no 475, nos conclusions relatives au contenu de la proportionnalité.

88 Voy. V. FABRE-ALIBERT, « La notion de "société démocratique" dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme », R.T.D.H., 1998, p. 477 in fine.

89 RstJ. MACDONALD, « The Margin of Appreciation... », op. cit., p. 84-85.

90 Contre cette position, voy. semble-t-il, J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing...., op. cit., p. 203.

91 Voy. supra, no 218 à 223.

92 Sur ce thème de la « juridiction interne exclusive », voy. S. PARMENTIER, The Implementation of International Human Rights Norms. A Case Study of The Individual Complaint Procedure under the European Convention on Human Rights, thèse, KUL, 1997, version ronéo, p. 20-21.

93 Voy. e. a., F. MATSCHER, « Methods of Interpretation.... », op. cit., p. 78 ; J.G.C. SCHOKKENBROEK, « Judicial Review by the European Court of Human Rights : Constitutionalism at the European Level », Judicial Control. Comparative Essays on Judicial Review. op. cit., p. 163 ; F. MATSCHER, « Les contraintes de l'interprétation juridictionnelle... », op. cit., p. 36 ; P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and Practice..., op. cit., 3ème éd., p. 92 ; MA. EISSEN, « La Cour européenne des droits de l'Homme" » op. cit., p. 1584.

94 Cour eur. D.H., arrêt relatif ù certains aspects du régime linguistique de l'enseignement en Belgique (exceptions préliminaires) du 9 février 1967, Série A, no 5, p. 19.

95 Voy., dans un sens identique, Cour. eur. D.H., arrêt Norris c. L'Irlande du 26 octobre 1988, Série A, no 142, § 45.

96 Cour eur. D.H., arrêt Open Door & Dublin Well Woman c. L'Irlande du 29 octobre 1992, Série A, no 246-A.

97 L'argument ici tiré du statut constitutionnel de droit interne de la question en litige est identique à celui que fit valoir la Turquie à l'occasion de l'arrêt Parti Communiste Unifié de Turquie c. La Turquie du 30 janvier 1998 (Rec., 1998-I, p. 1 et suiv.). La réponse qu'y apporte la Cour fut cependant clairement négative (§ 30).

98 M. DELMAS-MARTY et J.-F. COSTE, « Les droits de l'Homme : logiques non standards », Interdisciplinarité. Le Genre Humain, 1998, p. 136. La présentation en termes de « droit » est excessive. Comme l'affirme la Cour elle-même dans son arrêt Campbell c. Le Royaume-Uni du 25 mars 1992 (Série A, no 233, § 44) : « Pour déterminer si une ingérence est "nécessaire dans une société démocratique", on peut tenir compte de la marge d'appréciation de l'État ». Voy. également l'opinion dissidente jointe par le juge Martens à Cour eur. D.H., arrêt Cossey c. Le Royaume-Uni du 27 octobre 1990, op. cit.

99 M. DELMAS-MARTY et J.-F. COSTE, « Les droits de l'Homme... », op. cit., p. 140. Le rôle matériel conféré à la marge d'appréciation par ces auteurs dans la détermination même de l'étendue des obligations conventionnelles des États est ici tout à fait patent. Comme ils s'en expliquent (p. 140), en concédant aux États une marge d'appréciation, la Cour "renvoie du niveau supérieur (international) au niveau inférieur (national) le pouvoir de déterminer une partie du sens de la norme applicable" ».

100 Pour un scepticisme manifesté à l'endroit de la catégorie dworkinienne de « la bonne réponse » (one-right-answer) dans le contexte de l'adjudication strasbourgeoise, voy. M. de BLOIS, « The Fundamental Freedom of the European Court of Human Rights », dans M. de BLOIS et R. LAWSON (sous la direction de), The Dynamics of the Protection of Human Rights in Europe. Essays in Honor of H.G. Schermers, Dordrecht/Londres/Boston, Martinus Nijhoff Publishers, vol. III, 1994, p. 35-36.

101 M. DELMAS-MARTY et J.-F. COSTE, « Les droits de l'Homme... », op. cit., p. 139-140.

102 Ibidem, p. 142.

103 Pour un autre exposé de cette théorie, voy. notamment, M. DELMAS-MARTY, « The Richness of Underlying Legal Reasoning », The European Convention for the Protection of Human Rights. International Protection versus National Restrictions, Doordrecht/Londres/Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 1992, p. 319 et suiv. ; M. DELMAS-MARTY, « Fécondités des logiques juridiques sous-jacentes », Raisonner la raison d'Etat. Vers une Europe des droits de l'Homme, Paris, PUF, Les voies du droit, 1989, p. 465 et suiv.

104 P. MAHONEY, « Marvellous Richness of Diversity... », op. cit., p. 3. Voy. également, du même auteur, « Universality versus Subsidiarity... », op. cit., p. 369 et 376 ; T.H. JONES, « The Devaluation... », op. cit., p. 431 ; RstJ. MACDONALD, « Derogations under Article 15 of the European Convention on Human Rights », dans J.I. CHARNEY, D.K. ANTON et M.E. O'CONNELL (sous la direction de), Politics, Values and Functions : International Law in the 2lst Century. Essays in Honor of Professor L. Henkin, Dordrecht, Kluwer Law International, 1997, p. 227. Adde, enfin, la définition ci-dessus retenue par H.C. YOUROW (supra, no 673).

105 Voy. en ce sens, l'opinion concordante jointe par M. le Juge Bernhardt à l'arrêt Wingrove c. Le Royaume-Uni du 25 novembre 1996, Rec., 1996-V, p. 1937 et suiv., ici p. 1961 (à propos du refus de visa opposé à un film, au motif du caractère blasphématoire de celui-ci) : « Personnellement, je ne suis pas convaincu de la nécessité d'interdire le film vidéo Visions of Ecstasy en lui refusant le visa d'exploitation, et cette conviction se fonde, notamment, sur mes impressions lorsque j’ai vu le film. Cependant, il est dans la nature de la marge nationale d'appréciation qu'en présence d’opinions différentes, le juge international n'intervienne que si la décision interne n'a pas de justification raisonnable » (C'est nous qui soulignons). Voy. également, dans un sens tout à fait identique, l'opinion en partie concordante et en partie dissidente jointe par M. le juge Loucaides à Cour eur. D.H., arrêt Smith & Grady c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1999, non encore publié au Recueil (à propos de l'exclusion des homosexuels de l'armée . britannique) : « J’estime que la Cour ne devrait pas intervenir uniquement parce qu’il y a désaccord quant à la nécessité des mesures prises par un État. Sinon, la notion de marge d’appréciation serait vidée de son sens. La Cour ne peut substituer son point de vue à celui des autorités nationales que lorsque la mesure est manifestement disproportionnée au but recherché. J’ajoute que plus la marge d’appréciation accordée à l’État est large, plus les possibilités d’intervention de la Cour doivent être limitées ».

106 Cour eur. D.H., arrêt Markt Intern Verlag et Klaus Beermann c. L'Allemagne du 20 novembre 1989, Série A, no 165.

107 Cour eur. D.H., arrêt Buckley c. Le Royaume-Uni du 25 septembre 1996, Rec., 1996IV, p. 1271 et suiv

108 M. DELMAS-MARTY, « Fécondité des logiques juridiques sous-jacentes », Raisonner la raison d'État..., op. cit, p. 467.

109 Voy. supra, no 372.

110 L’on doit à l'honnêteté d'affirmer qu'un tel paradoxe n’apparaît pas comme tel dans la démonstration des promoteurs de la conception de la marge comme « marge d'erreur », dès lors que ceux-ci mettent davantage en avant le respect de l'« Unité dans la diversité » au titre de fondement de ladite marge (sur ce fondement, voy. supra, no 691).

111 Voy. supra, no 218 à 223.

112 Voy. supra. no 309-312.

113 Nous avons en effet vu que dans les arrêts Wingrove et Handyside, la large marge d’appréciation concédée n'eut pas l’effet d'une véritable présomption irréfragable, mais seulement d’une présomption réfragable particulièrement appuyée (voy. supra, no 254).

114 Voy. infra, no 765, nos conclusions.

115 R. BERNHARDT, « Thoughts on the Interpretation of Human Rights Treaties », Protecting the Human Rights : the Europe an Dimension. Mélanges G.J. Wiarda, op. cit., p. 65.

116 RstJ. MACDONALD, « The Margin of Appreciation », op. cit., p. 84-85.

117 Voy., e. a., E. BREMS, « The Margin of Appreciation... », op. cit., p. 256 à 293.

118 J.G.C., SCHOKKENBROEK, Toetsing..., op. cit., p. 205 et suiv.

119 Cour eur. D.H., arrêt Handyside c. Le Royaume-Uni du 7 décembre 1976, Série A, no 24.

120 Voy. sur ce point, Cour eur. D.H., arrêt Handyside c. Le Royaume-Uni du 7 décembre 1976, op. cit., § 62 ; Cour eur. D.H., arrêt Marckx c. La Belgique du 13 juin 1979, Série A, no31, § 64. Voy. supra. no 100.

121 Voy. Cour eur. D.H., arrêt James et autres c. Le Royaume-Uni du 21 février 1986, Série A, no 98-B, § 51.

122 Voy. également, en ce sens, J. CALLEWAERT, « Is There a Margin... », op. cit.. p. 9. Adde, Cour eur. D.H., arrêt Ilhan c. La Turquie du 27 juin 2000, non encore publié au Recueil. § 74.

123 Cour eu. D.H., arrêt McCann et autres c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1995, Série A, no 324.

124 Voy. en ce sens, notamment, l'opinion dissidente jointe par M. le juge Matscher à Cour eur. D.H., arrêt Schwabe c. L'Autriche du 28 août 1992, Série A, no 242-B.

125 La Cour ne fit pas écho à l'argument de la Commission dans l'affaire Dudgeon c. Le Royaume-Uni selon lequel, en substance, la différence de libellé des articles 8, § 2, et 10, § 2, justifiait l'exercice d’un contrôle plus appuyé au regard de la première disposition (Comm. eur. D.H., req. no 7525/76, rapport Dudgeon c. Le Royaume-Uni du 13 mars 1980, Série B, vol. 40, § 109). Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Thorgeir Thorgeirsson c. L'Islande du 25 juin 1992, Série A, no 239, § 64.

126 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Vogt c. Le Royaume-Uni du 26 septembre 1995, Série A, no 323, § 53 ; Cour eur. D.H., arrêt Ahmed et autres c. Le Royaume-Uni du 2 septembre 1998, Rec.. 1998-VI, p. 2356 et suiv.

127 Voy. en ce sens, E. KASTANAS, Unité et diversité..., op. cit., p. 201.

128 Voy. infra, no 741.

129 Voy. en ce sens, de manière tout à fait générale, Cour eur. D.H., arrêt Buckley c. Le Royaume-Uni du 25 septembre 1996, op. cit., § 74. Dans un sens identique, voy. Cour eur. D.H., arrêt Laskey, Jaggard et Brown c. Le Royaume-Uni du 19 février 1997, Rec., 1997-I, p. 120 et suiv., § 67.

130 Cour eur. D.H., arrêt Autronic AG c. La Suisse du 22 mai 1990, Série A, no 178, § 61. Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Informationsverein Lentia c. L'Autriche du 24 novembre 1993, Série A, no 276, § 35 ; Cour eur. D.H., arrêt Radio A B C. c. L'Autriche du 20 octobre 1997, Rec.. 1997-VI, p. 2188 et suiv., §30.

131 Voy. en ce sens, E. BREMS, « The Margin of Appreciation... », op. cit.. p. 266.

132 Voy. supra. no 328.

133 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Wingrove c. Le Royaume-Uni du 25 novembre 1996, op. cit., § 58.

134 Sur l'ensemble de la matière, voy. entre autres les distinctions opérées par S.C. PREBENSEN, « The Margin of Appreciation and Articles 9, 10 and 11 of the Convention » The Doctrine of the Margin of Appreciation : its Legitimacy in Theory and Application in Practice, op. cit., p. 4-15.

135 Cour eur. D.H., arrêt Dudgeon c. Le Royaume-Uni du 22 octobre 1981, Série A, no 45, § 52.

136 Cour eur. D.H., arrêt Campbell c. Le Royaume-Uni du 25 mars 1992, Série A, no 233, §§ 45-47.

137 Cour eur. D.H., arrêt Z c. La Finlande du 25 février 1997, Rec., 1997-I, p. 323 et suiv., §§ 95-96.

138 Voy. les références citées supra, no 328, note infrapaginale 322. Adde, sur cette question, J.G.C. SCHOKKENBROEK, « The Prohibition of Discrimination and the Margin of Appreciation », The Doctrine of the Margin of Appreciation : ils Legitimacy in Theory and Application in Practice, op. cit., p. 21-23.

139 Voy. sur ce point, les classifications opérées par H.C. YOUROW, The Margin of Appreciation..., op. cit., spéc. p. 186-191.

140 Cour eur. D.H., arrêt Leander c. La Suède du 26 mars 1987, Série A, no 116, § 59.

141 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Observer et Guardian c. Le Royaume-Uni du 26 novembre 1991, Série A, no 216, § 60.

142 Cour eur. D.H., arrêt Sunday Times c. Le Royaume-Uni du 26 avril 1979, Série A, no 30, § 59 ; Cour eur. D.H., arrêt Worm c. L'Autriche du 29 août 1997, Rec., 1997-V, p. 1534 et suiv., § 49.

143 Voy. encore, Cour eur. D.H., arrêt Dudgeon c. Le Royaume-Uni du 22 octobre 1981, op. cit., § 52 ; Cour eur. D.H., arrêt Gillow c. Le Royaume-Uni du 24 novembre 1986, Série A, no 109, § 55.

144 Cour eur. D.H., arrêt Leander c. La Suède du 26 mars 1987, op. cit., § 59 ; Cour eur. D.H., arrêt Zana c. La Turquie du 25 novembre 1997, Rec., 1997-VII, p. 2533 et suiv., § 55.

145 Cour eur. D.H., arrêt Chassagnou c. La France du 29 avril 1999, non encore publié au Recueil, § 113.

146 Voy. en ce sens, les ionterrogations de P. MAHONEY, « Marvellous Richness... », op. cit., p. 5 ; D. SPIELMANN, « Obligations positives et effet horizontal des dispositions de la Convention", L'interprétation de la Convention européenne..., op. cit., p. 142 et suiv ; H. FENWICK, Civil Liberties, Londres, Cavendish Publishing Ltd, 2nd. ed., 1998, p. 82 et suiv. ; D.-U. GALETTA, « Il principio di proporzionalita... », op. cit., p. 751.

147 Cour eur. D.H., arrêt Plattform « Artze fiir das Leben » c. L'Autriche du 21 juin 1988, Série A, no 139, § 34.

148 R. LAWSON, « Positieve verplichtingen onder het EVRM ; opkomst en ondergang van de "fair balance-test" », Deel 1, N.J.C.M.-Bulletin, 1995, spéc. p. 567 à 573. Trop dense pour être ici résumée, la démonstration de l'auteur consista à mettre en lumière que, dans chacun des arrêts mettant en cause des obligations positives, la « large marge d'appréciation » éventuellement concédée pouvait voir son amplitude justifiée par le jeu concurrent d'autres facteurs que celui tiré du caractère « positif » de l'obligation en cause (les implications dans le domaine de la morale, l'absence de consensus européen,...).

149 Dans un sens identique, voy. E. BREMS, « The Margin of Appreciation.... », op. cit., p. 47 ; C. OVEY, « The Margin of Appreciation and Article 8 of the Convention », The Doctrine of the Margin of Appreciation : its Legitimacy in Theory and Application in Practice, op. cit., p. 10.

150 Cour eur. D.H., arrêt Manoussakis c. Lu Grèce du 26 septembre 1996, Rec., 1996-1V, p. 1346 et suiv., § 44.

151 Voy. en ce sens, F.G. JACOBS et R.C.A. WHITE, The European Convention..., op. cit., p. 307 ; P. LAMBERT, « Marge d'appréciation... », op. cit., p. 84 ; J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing..., op. cit., p. 190.

152 Cour eur. D.H., arrêt Handyside c. Le Royaume-Uni du 7 décembre 1976, op. cit., § 49.

153 Cour eur. D.H., arrêt Young, James et Webster c. Le Royaume-Uni du 13 août 1981, Série A, no 44, § 63.

154 Cour eur. D.H., arrêt Parti Communiste Unifié de la Turquie c. La Turquie du 30 janvier 1998, Rec., 1998-I, p. 1 et suiv., §§ 25 et 44 à 46.

155 Cour eur. D.H., arrêt Chassagnou c. La France du 29 avril 1999, op. cit., § 113.

156 Cour eur. D.H., arrêt Lingens c. L'Autriche du 8 juillet 1986, Série A, no 103, §§41 à 43.

157 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Klaas c. La République Fédérale d'Allemagne du 6 septembre 1978, op. cit., § 55.

158 Sur ce thème, voy. e.a., F. RIGAUX, « Interprétation consensuelle et interprétation évolutive », L'interprétation Je la Convention européenne..., op. cit., p. 41 et suiv. ; A.W. HERRINGA, « "The Consensus Principle". The Role of "Common Law" in the ECHR Case Law », M.J., 1996, p. 108 et suiv. ; L. HELFER, « Consensus, Coherence and the European Convention on Human Rights », (26) Cornell International Law Journal, 1993, p. 154 et suiv. ; V. CLAUDE, L'interprétation consensuelle Je la Convention européenne Jes Jroits Je l'Homme. Mémoire de DEA de droit communautaire européen sous la dir. de F. SUDRE, Institut de droit européen des droits de l'Homme de l'Université de Montpellier 1, 1998.

159 Voy., e. a, au niveau Je l'article 6, Cour eur. D.H., arrêt Salabiaku c. La France du 7 octobre 1988, Série A, no 141 ; au niveau Je l'article 8, Cour eur. D.H., arrêt Dudgeon c. Le Royaume-Uni du 22 octobre 1981, op. cit., §§ 49, 56 et 60 ; au niveau Je l'article 10. Cour eur. D.H., arrêt Handyside c. Le Royaume-Uni du 7 décembre 1976, op. cit., § 48 ; Cour eur. D.H., arrêt Informationsverein Lentia c. La Suisse du 24 novembre 1993, Série A, no 276, § 39 ; Cour eur. D.H., arrêt Casado Coca c. L'Espagne du 22 février 1994, Série A, no 284, § 55 ; Cour eur. D.H., arrêt Wingrove c. Le Royaume-Uni du 25 novembre 1996, op. cit., § 57 ; au niveau Je l'article 12. Cour eur. D.H., arrêt F. c. La Suisse du 18 décembre 1987, Série A, no 128, §§ 32-33 ; au niveau Je l'article 14, Cour eur. D.H., arrêt Petrovic c. L'Autriche du 27 mars 1998, Rec., 1998II, p. 579 et suiv., § 39 ; Cour eur. D.H., arrêt Mazurek c. La France du 1er février 2000, non encore publié au Recueil, § 52 ; Cour eur. D.H., arrêt Rasmussen c. Le Danemark du 28 novembre 1984, Série A, no 87, §§ 40-41 ; au niveau Je l'article 1er du premier protocole additionnel, Cour eur. D.H., arrêt AGOSI c. Le Royaume-Uni du 24 octobre 1986, Série A, no 108, §§ 52-53 ; Cour eur. D.H., arrêt Hentrich c. La France du 22 septembre 1994, Série A, no 296-A, § 47 ; au niveau des obligations positives, voy. Cour eur. D.H., arrêt Cossey c. Le Royaume-Uni du 27 octobre 1990, Série A, no 184, § 40 ; Cour eur. D.H., arrêt Stjerna c. La Finlande du 25 novembre 1994, Série A, no 299-B, §§ 29-30 et 39 ; Cour eur. D.H., arrêt Marckx c. La Belgique du 13 juin 1979, Série A, no 30, § 41.

160 Voy. p. ex, Cour eur D.H., arrêt Mazurek c. La France du 1er février 2000, non encore publié au Recueil, § 52 ; Cour eur. D.H., arrêt Ignaccolo-Zenide c. La Roumanie du 25 janvier 2000, non encore publié au Recueil. § 95 ; Cour D.H., arrêt Keegan c. L'Irlande du 26 mai 1994, Série A, no 290, § 50. Pour d'autres références, voy. A.W. HERRINGA, « The “Consensus Principle”... », op. cit., p. 118 à 129 ; G. COHEN-JONATHAN, « Les rapports entre la Convention européenne des droits de l'Homme et les autres traités conclus par les États parties », The Dynamics of the Protection of Human Rights in Europe. Mélanges offerts à H.G. Schermers, op. cit., vol. III, 1994, p. 154 et suiv.

161 Voy. p. ex. Cour eur. D.H., arrêt Sigurdur A. Sigurjonsson c. l'Islande du 30 juin 1993, Série A, no 264, § 35 ; Cour eur. D.H., arrêt Z. c. La Finlande du 25 février 1997, Rec.. 1997-I, p. 323 et suiv., §§ 95-96. Pour une étude des références, par le juge européen, à la Déclaration Universelle des droits de l'Homme, voy. P. TAVERNIER, « La Déclaration Universelle des droits de l'Homme dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme », Les droits de l'Homme au seuil du troisième millénaire. Mélanges en hommage à P. Lamberts, Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 859 à 877.

162 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Sigurdur A. Sigurjonsson c. L'Islande du 30 juin 1993, Série A. no 264, § 35. Voy. encore, à propos de l'inclusion du droit au divorce au sein de l'article 12, Cour eur. D.H., arrêt Jonsthon c. L'Irlande du 18 décembre 1986, Série A, no 112, §52 ; Cour eur. D.H., arrêt relatif à certains aspects du régime linguistique..., op. cit., § 3 (à propos de la portée du principe d’égalité).

163 Voy. en ce sens, parmi beaucoup d'autres, P. MAHONEY, « Marvellous Richness... », op. cit.. p. 5 ; J.G.C SCHOKKENBROEK, Toetsing..., op. cit.. p. 225-228. Adde, W.J. GANSHOF van der MEERSCH, « Le caractère "autonome" des termes et la "marge d'appréciation" des États dans l'interprétation de la Convention européenne des droits de l'Homme », Protecting the Human Rights..., op. cit., p. 201 à 209.

164 Voy. en ce sens, très clairement, Cour eur. D.H., arrêt F. c. la Suisse du 18 décembre 1987, op. cit., § 33. Voy. au demeurant, pour un cas où la position « isolée » des pratiques étatiques incriminées ne leur valut cependant pas d'être taxées d'inconventionnalité : Cour eur D.H., arrêt Delcourt c. La Belgique du 17janvier 1970, Série A, no 11.

165 E. KASTANAS, Unité et diversité..., op. cit., p. 197. Voy. d'ailleurs, pour une hypothèse de condamnation des pratiques de l'État défendeur nonobstant l'absence expressément attestée de consensus européen sur la question en litige, Cour eur. D.H., arrêt B. c. La France du 25 mars 1992, Série A, no 232-C.

166 F. RIGAUX, « La loi condamnée. À propos de l'arrêt du 13 juin 1979 de la Cour européenne des droits de l'Homme », J.T., 1979, p. 524.

167 Connu cependant, A.W. HERRINGA, « The "Consensus Principle"... », op. cit., p. 143. À suivre l'auteur, l'interprétation consensuelle serait implicitement bornée par une clause de standstill. Il n'est pas certain, tout d'abord, que cette proposition soit suivie par l'unanimité de la doctrine (voy. supra, no 59-60, les débats relatifs l'interprétation évolutive régressive). Ensuite, et abstraction faite de cette première donnée, l'on peut légitimement s'interroger sur les éventuels effets pervers de la clause de standstill ainsi décrite. Voy. en effet, O. DE SCHUTTER, « Les cadres de la fonction de juger les droits fondamentaux : le cas de la détention préventive », dans F. TULKENS et H.-D. BOSLY (sous la direction de), La Justice pénale et l'Europe. Travaux des XVèmes journées d'études juridiques Jean Dabin organisées par le département de criminologie et de droit pénal. Bruxelles, Bruylant, 1996, p. 196-197.

168 Voy. en ce sens, les remarques de E. BREMS, « The Margin... », op. cit., p. 286.

169 Voy. supra. no 321-324.

170 Pour un tel lien, encore qu'exprimé de manière prudente, voy. A.W. HERRINGA, « The "Consensus Principle"... », op. cit., p. 141.

171 Voy. supra, no 323.

172 Voy. infra, no 786 à 792.

173 Voy. encore, sur ce point, les exemples cités par P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and Practice..., op. cit., 3ème éd., p. 89-90.

174 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Jacubowski c. L'Allemagne du 23 juin 1994, Série A, no 291-A, § 26 et références citées.

175 Voy. en ce sens. Cour eur. D.H., arrêt Gustafsson c. La Suède du 25 avril 1996, Rec., 1996-II, p. 637 et suiv., § 45.

176 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt National & Provincial Building Society, the Leeds Permanent Building Society et the Yorkshire Building Society c. Le Royaume-Uni du 23 octobre 1997, Rec., 1997-VII, p. 2325 et suiv., § 80.

177 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Mathieu-Mohin et Clerfayt c. La Belgique du 2 mars 1987, Série A, no 113, § 57 ; Cour eur. D.H., arrêt Rees c. Le Royaume-U,ni du 17 octobre 1986, Série A, no 106, § 37.

178 R.st.J. Macdonald, cité par M. O'BOYLE, « The Margin of Appreciation and Derogation under Article 15 : Ritual Incantation or Principle ? », The Margin of Appreciation op. cit., p. 25.

179 Cour eur. D.H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, Série A, no 25, § 207.

180 Cour eur. D.H., arrêt Brannigan et McBride c. Le Royaume-Uni du 26 mai 1993, Série A, no 258-B, § 43.

181 Voy. en ce sens, RstJ. MACDONALD, « Derogations under Article 15... », op. cit., p. 220 à 222 ; E. KASTANAS, Unité et Diversité...., op. cit., p. 131 à 139. Voy. par exemple, Cour eur. D.H., arrêt Zana c. La Turquie du 25 novembre 1997, op. cit., § 62 ; Cour eur. D.H., arrêt Sürek (1) c. La Turquie du 8 juillet 1999, op. cit., §§ 61 et 62.

182 Voy. supra, no 182-185.

183 Voy. supra, no 670 et 711.

184 J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing... op. cit., p. 229 et 237.

185 Semblable analyse se retrouve également dans les travaux de O. DE SCHUTTER, « L’interprétation de la Convention européenne des droits de l’Homme. Un essai de démolition », Revue de Droit International, des sciences diplomatiques et politiques, 1992, p. 111. Voy. en écho à ce propos sacrilège, M. DELMAS-MARTY, « Pluralisme et Traditions Nationales..., op. cit., p. 91. Voy. également, G. SMAERS, Gedetineerden en Mensenrechten..., op. cit., p. 139.

186 Voy. supra, no 726.

187 J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing op. cit., p. 231.

188 Voy. en ce sens, ibidem, p. 232-233.

189 Voy. infra, no 786-792.

190 Voy. en ce sens, J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing op. cil., p. 236-237.

191 C. MORRISSON, The Dynamics of Development in the European Human Rights Convention System,'s-Gravenhage, 1981, cité et analysé par J.G.C. SCHOKKENBROEK, p. 236-237.

192 Voy. notamment, R.A. LAWSON, « Positieve verplichtingen onder het EVRM... », op. cit., p. 573.

193 Voy. sur ce point, P. LAMBERT, « Racisme et liberté d'expression dans la Convention européenne des droits de l'Homme », Protection des droits de l'Homme : la perspective européenne. Mélanges offerts à R. Ryssdal, op. cit., p. 735 in fine -736 ; D. VOORHOOF, « Godslastering en de vrijheid van kunstsexpressie : een Europese "fatwa" vanuit Straatsburg tegen de film "Het liefdesconcilie" van Werner Schroeter », note sous Cour eur. D.H., arrêt Otto Preminger Institut c. L'Autriche du 20 septembre 1994, Jaarboek Mensenrechten 1994, Anvers, Maklu, 1995, p. 214 ; G. COHEN-JONATHAN, « Discrimination raciale et liberté d'expression », R.U.D.H., 1995, p. 8.

194 Voy. supra. no 388 à 398.

195 Voy. sur ce point, J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing op. cit., p. 237.

196 Voy., en ce sens, l'opinion concordante jointe par M. le juge De Meyer à Cour eur. D.H., arrêt Ahmed et autres c. Le Royaume-Uni du 2 septembre 1998, op. cit., note infrapaginale no 1.

197 Voy. infra. no 913.

198 Voy. sur la question de savoir si les juges issus des PECO partagent une « idéologie commune » perceptible dans les décisions strasbourgeoises, J.-F. FLAUSS, « Les juges des Pays d'Europe centrale et orientale à la Cour européenne des droits de l'Homme : vues de l'extérieur » Mélanges en Hommage à L.-E. Pettiti, Bruxelles, Bruylant, 1998, pp. 343 et suiv. Voy. également, M. de BLOIS et F. BRUINSMA, « De Rule of Law van Westport tot Wladiwostock — Over de invloed van de nationale herkomst van de leden van het Europese Hof voor de rechten van de Mens op hun activiteit als rechter », N.J.C.M.-Bulletin, 1996, p. 889-904.

199 Sur ce thème, voy. M. KUIJER, « Voting Behaviour and National Bias in the European Court of Human Rights and the International Court of Justice », Leiden Journal of International Law, 1997, p. 49 et s.

200 Prenant pour base de données la jurisprudence de la Cour intervenue jusqu'au 31 juillet 1994, l’étude de M. KUIJER (ibidem, p. 58-59) révèle que ce n’est que dans 11,2 % des cas que le juge national aura émis un vote « suspect », c'est-à-dire aura voté contre la majorité de la Cour qui, quant à elle, conclut à la violation de la Convention (Ce taux tombe à 9,9 % au niveau de la Commission). Par contre, dans 61,1 % des cas, le juge national se rallie à la majorité de la Cour lorsqu'elle conclut à la violation de la Convention.

201 Voy. au demeurant le propos que tenait le juge Martens à propos de ce qu’il estime être la correcte attitude du juge (C. LINDO, « Onze Straatsburgse rechter over het EVRM : Interview met Mr S.K. Martens », NJB, 1991, p. 472) : « Ik geloof niet dat een goede rechter a priori en in abstracto kiest voor judicial activism of voor judicial self-restraint. Het gaat telkens weer om de delicate taak een evenwicht te vinden, a fair balance, waarvan het Hof zo vaak spreekt, tussen de verschillende factoren ».

202 Voy. au demeurant infra, no 786 à 792.

203 Telle est, au demeurant, l'image que le juge européen donne de lui-même, lorsque, à l'occasion d'affaires déterminées, il mobilise l'autorité de précédents intervenus dans d'autres affaires où siégeaient des juges différents !

204 Sur cette notion de « point de vue interne », voy. F. OST et M. van de KERCHOVE, Jalons pour une théorie critique du droit, Bruxelles, Publications des Facultés Universitaires Saint-Louis, 1987, p. 27 et suiv.

205 P. LAMBERT, « Marge d'appréciation... », op. cit., p. 76.

206 P. MAHONEY, « Marvellous Richness... », op. cit.. p. 1 et 2. Voy. également J.G.C. SCHOKKENBROEK, « The Basis, Nature and Application.. », op. cit.. p. 30.

207 Voy., outre les références citées par P. MAHONEY (« Marvellous Richness... », op. cit., p. 1), Lord LESTER of HERNE HILL, « Universality versus Subsidiarity... », op. cit.. p. 73 et suiv.

208 Pour reprendre les termes de T.H. JONES, « The Devaluation... », op. cit.. p. 430.

209 P. MAHONEY, « Marvellous Richness... », op. cit., p. 2.

210 Voy. pour une approbation inconditionnelle de la marge d’appréciation, Lord MACKAY of CLASHFERN, « The Margin of Appreciation and the Need for Balance », Protection des droits de l'Homme : la perspective européenne. Mélanges offerts à R. Ryssdal, op. cit., p. 33-843.

211 Voy., pour un plaidoyer en ce sens, M. DE SALVIA, « Contrôle européen... », op. cit., p. 385 (proposition d'abandonner la marge nationale d'appréciation en tous domaines du droit conventionnel, sauf en ce qui concerne l'article 15). Voy. également, mais cette fois-ci dans le seul domaine de l'article 15, A.-M. SVENSSON-MacCARTHY, The International Law of Human Rights and States of Exception With Special Reference to the Preparatory Works and the Case-Law of the International Monitoring Organs, thèse, Université de Genève, 1996, p. 899. Voy. encore, l'opinion dissidente assassine jointe par le juge De Meyer à Cour eur. D.H., arrêt Z c. La Finlande du 25 février 1997, op. cit., p. 357. Voy. enfin, quoique de manière plus mesurée, J.-F. RENUCCI, Droit européen des droits de l'Homme, Paris, LGDJ, 1999, p. 361.

212 P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and Practice op. cit., p. 92-93. Voy. également, en réponse à l'opinion dissidente du juge De Meyer citée à la note précédente, J.G.C. SCHOKKENBROEK, « The Basis, Nature and Application... », op. cit., p. 35.

213 Y compris ceux qui, a priori, se présentent comme les plus ardents défenseurs de la marge d'appréciation. Voy. en ce sens, P. MAHONEY, « Marvellous Richness... », op. cit., p. 2 ; E. KASTANAS, Unité et diversité..., op. cit., p. 46 ; M. DELMAS-MARTY, « Pluralisme... », op. cit., p. 90-91.

214 Voy. en ce sens, e. a., P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and Practice..., op. cit., 3ème éd., p. 91 et 93 ; C.J. STAAL, De vaststelling van de reikwijdte van de rechten van de mens, Nimègue, Ars aequi libri, 1995, p. 77 ; G. SMAERS, Gedetineerden en Mensenrechten..., op. cit., p. 139 et références citées note 394 ; H.C. YOUROW, The Margin of Appreciation..., op. cit., p. 197-198 ; F. MATSCHER, « Les contraintes de l'interprétation juridictionnelle... », op. cit., p. 37 ; P. LAMBERT, « Chronique de Jurisprudence », J.T.D.E., 1997, p. 62 ; J. CALLEWAERT, « La Convention européenne des droits de l'Homme entre effectivité et prévisibilité », Les droits de l'Homme au seuil du troisième millénaire. Mélanges offerts à P. Lambert, Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 105 ; M. O’BOYLE, « The Margin of Appreciation and Article 15... », op. cit., p. 29 (réclamant une « more principled approach of the application [of the Doctrine] ») ; N. LAVENDER, « The Problem of the Margin of Appreciation », op. cit., p. 384 et références citées note 27 ; T.H. JONES, « The Devaluation... », op. cit., p. 448-449 ; M. LEVINET, « L'incertaine délimitation des limites à la liberté d'expression. Réflexions sur les arrêts rendus par la Cour de Strasbourg en 1995-1996 à propos de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme », R.F.D.A., 1997, p. 999-1009, spéc. p. 1000-1001 ; M. LEVINET, « Vers un infléchissement de l'autolimitation du juge européen des droits de l'Homme en matière d'exercice des droits politiques », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Bowman c. Le Royaume-Uni du 19 février 1998, R.T.D.H., 2000, p. 69 ; G COHEN-JONATHAN, "Quelques considérations sur l’autorité des arrêts de la Cour européenne des droits de l'Homme", Liber Amicorum M.-A. Eissen, Bruxelles, Bruylant, 1995, p. 69 ; G. COHEN-JONATHAN, « L'apologie de Pétain devant la Cour européenne des droits de l'Homme », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Lehideux et Isorni c. La France du 23 septembre 1998, R.T.D.H., 1999, p. 373 ; G. COHEN-JONATHAN, « Transparence, démocratie et effectivité des droits fondamentaux dans la Convention européenne des droits de l'Homme », Protection des droits de l'Homme : la perspective européenne. Mélanges offerts à R. Ryssdal, op. cit., p. 263 ; B. DUARTÉ, « Les partis politiques, la démocratie et la Convention européenne des droits de l'Homme », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Parti Communiste Unifié de La Turquie c. La Turquie du 30 janvier 1998, R.T.D.H., 1999, p. 335 et références citées note 99 ; V. FABREALIBERT, « La notion de "société démocratique"... », op. cit., p. 483 et 491 et suiv. ; Y. WINNISDOERFFER, « Margin of Appreciation and Article 1 of Protocol 1 », The Margin of Appreciation Doctrine : its Legitimacy in Theory and Application in Practice, op.cit., p. 20 in fine ; E. BREMS, « The Margin of Appreciation... », op. cit., p. 313-314 ; C. WARBRICK, « The Structure of Article 8 », op. cit., p. 44 ; D. VOORHOOF, « Godslastering....", op. cit., p. 214-215 ; F. SUDRE, « Fonction publique et Convention européenne des droits de l'Homme. L'arrêt Vogt de la Cour européenne des droits de l'Homme ou l'art de l’illusionnisme juridique », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Vogt c. L'Allemagne du 26 septembre 1995, R T D.H., 1996, spéc. p. 424 et 431 ; J. VELAERS, Beperking op. cit., Deel 1, p. 373 ; RstJ. MACDONALD, « The Margin of Appreciation », op. cit., p. 85 et 124 ; J. McBRIDE, « Proportionality and the European Convention..., op. cit., p. 35 ; J.-F. RENUCCI, Droit européen des droits de l'Homme, op. cit., p. 360-361 ; D. FELDMAN, « Proportionality and the Human Rights Act 1998 », op. cit., p. 143.

215 R. RYSSDAL, « Human Rights Proceedings : European Provisions and Experience », Developing Human Rights Jurisprudence. Vol. 4. Fourth Judicial Colloquium on the Domestic Application of International Human Rights Norms, 1992, p. 129.

216 Opinion dissidente jointe par le Juge Lhomus à Cour eur. D.H., arrêt Wingrove c. Le Royaume-Uni du 25 novembre 1996, op. cit., p. 1966.

217 Opinion dissidente jointe par le Juge Pettiti à Cour eur. D.H., arrêt Buckley c. Le Royaume-Uni du 25 septembre 1996, op. cit, p. 1305-1306.

218 Voy. supra, no 713.

219 Voy. en ce sens, l'opinion concordante jointe par le Juge Martens à Cour eur. D.H., arrêt Brannigan et McBride c. Le Royaume-Uni du 26 mai 1993, op. cit., p. 73.

220 Cour eur. D.H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, op. cit., § 207. Voy. supra, no 730.

221 Voy., tout particulièrement, la critique de A.-M. SVENSSON-McCARTHY, The International Law of Human Rights op. cit., p. 894-895 et références citées. Voy. également les observations critiques de E. KASTANAS, Unité et Diversité..., op. cit., p. 202 et 203.

222 Premier arrêt intervenu dans le domaine de l'article 10 suite à l'arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni, l'arrêt Sunday Times c. Le Royaume-Uni du 26 avril 1979 (Série A, no 30, § 59) « fait mine » de reprendre intégralement l'argument terminologique déployé par l'arrêt Handyside. Cette « reprise » n'est cependant, à y regarder de très près, que partielle. Si la Cour rappelle en effet que « nécessaire » n'est pas synonyme « d'indispensable », elle s’abstient cependant soigneusement d’étayer ce propos par la comparaison des formulations respectives du § 2 de l’article 10 et de l’article 15, comme elle l'avait fait dans l'arrêt Handyside !

223 Voy. supra, no 713.

224 Voy. également, supra. no 252.

225 Voy. en ce sens, H.C. YOUROW, The Margin of Appreciation..., op. cit., p. 195 ; L. HELFER, « Consensus, Coherence... », op. cit., p. 140-141 ; F. SUDRE, « Le recours aux "notions autonomes" », L'interprétation de la Convention européenne.... op. cit., p. 23 et références citées note 125 ; RstJ. MACDONALD, « The Margin of Appreciation... », op. cit., p. 200-201 ; T. O'DONNELL, « The Margin of Appreciation... », op. cit., p. 482 ; A.W. HERRINGA, « The "Consensus Principle"... », op. cit., p. 133, 139 et 143-144 ; T.H. JONES, « The Devaluation... », op. cit., p. 440-441 ; J. McBRIDE, « Proportionality... », op. cit., p. 33-34 ; V. SCHELTE, « Les interactions entre les jurisprudences de la Cour européenne des droits de l'Homme et de la Cour constitutionnelle fédérale », R.F.D.C., 1996, p. 767 ; E. BREMS, « The Margin of Appreciation... », op. cit., p. 284-285 ; C. WARBRICK, M. O'BOYLE et D.J. HARRIS, Law of the European Convention..., op. cit., p. 295 ; V. CLAUDE, L'interprétation consensuelle op. cit., p. 38 à 41 et 96 et suiv.

226 Voy. en ce sens, notamment, l'opinion dissidente jointe par le Juge Matscher à Cour eur. D.H., arrêt Öztürk c. La République Fédérale d'Allemagne du 21 février 1984, Série A, no 73 ; les opinions dissidentes exprimées, d'une part, par les juges Bindschedler-Robert et Russo, et, d'autre part, par le juge Martens à l'occasion de l'arrêt Cossey c. Le Royaume-Uni du 27 octobre 1990, Série A, no 184 ; l'opinion dissidente jointe par le Juge Martens à Cour eur. D.H., arrêt Borgers c. la Belgique du 30 octobre 1991, Série A, no 214-B. Voy. encore, jointes à l'arrêt Sheffield et Horsham c. Le Royaume-Uni du 30 juillet 1998 (Rec., 1998-V, p. 2011 et suiv.), l'opinion en partie dissidente commune à M. Bernhardt, M. Thór Vilhjálmsson, M. Spielmann, Mme Palm, M. Wildhaber, M. Makarczyk et M. Voicu ; l'opinion en partie dissidente de M. Casadevall ; l'opinion dissidente de M. van Dijk.

227 R. BERNHARDT, « The Convention and Domestic Law », The European System for the Protection of H union Rights, op. cit., p. 35.

228 Voy. par exemple, Cour eur. D.H., arrêt Stjerna c. La Finlande du 25 novembre 1994, Série A, no 299-B.

229 Voy., p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Sunday Times c. Le Royaume-Uni du 26 avil 1979, op. cit., § 59 ; Cour eur. D.H., arrêt Sigurdur A. Sigurjonsson c. L'Islande du 30 juin 1993, op. cit.. § 35, al. 1 (à propos de la pratique interne des États contractants) ; Cour eur. D.H., arrêt Gustafsson c. La Suède du 25 avril 1996, op. cit., § 45 (« Compte tenu des différences importantes... ») ; Cour eur. D.H., arrêt Informationsverein Lentia c. L'Autriche du 24 novembre 1993, op. cit., § 39 (« Il n’est que de citer la pratique de certains pays... ») ; Cour eur. D.H., arrêt Petrovic c. L'Autriche du 27 mars 1998, op. cit., § 39 ; Cour eur. D.H., arrêt Spadea et Scalahrino c. L'Italie du 28 septembre 1995, Série A, no 315-B, § 36 ; Cour eur. D.H., arrêt X., Y. et Z. c. Le Royaume-Uni du 22 avril 1997, op. cit., § 44 ; Cour eur. D.H., arrêt Feldbrugge c. Les Pays-Bas du 29 mai 1986, Série A, no 99, § 29 ; Cour eur. D.H., arrêt Schuller-Zgraggen c. La Suisse du 24 juin 1993, Série A, no263, § 46 ; Cour eur. D.H., arrêt Stuhhings c. Le Royaume-Uni du 22 octobre 1996, Rec., 1996IV, p. 487 et suiv., § 54.

230 Voy. en ce sens, R. BERNHARDT, « The Convention... », op. cit. p. 35 : « (...) the scarcity of comparative material in the judgements does not necessarily mean that no comparative research has been undertaken. In reality, the composition of the European institutions — one member of the Court and one member of the Commission are qualified jurists from each member State — guarantees that different experiences and a familiarity with the legal orders of all member States are present when the institutions deliberate and decide ». Sans remettre en cause de front l'argument, l'on reconnaîtra qu'il a perdu beaucoup de sa force persuasive dans le cadre du système actuel où les formations de jugement de la Cour comportent, au mieux moins de la moitié, au pire moins du cinquième, du nombre total des juges de la Cour. Voy. également la note sceptique de C. WARBRICK, D.J. HARRIS et M. O'BOYLE, Law of the European Convention.... op. cit., p. 11.

231 Voy. en ce sens, R. BERNHARDT, « The Convention... », op. cit., p. 35.

232 Voy. en ce sens, l'intervention de « Liberty » à l’occasion de l'affaire Sheffield et Horsham c. Le Royaume-Uni du 30 juillet 1998, op. cit.

233 Voy., tout particulièrement, l'affaire Sheffield et Horsham c. Le Royaume-Uni du 30 juillet 1998, op. cit., repectivement § 50, en ce qui concerne la Commission, et § 57, en ce qui concerne la Cour. Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt X, Y et Z. c Le Royaume-Uni du 22 avril 1997, op. cit., § 40, en ce qui concerne la Commission, et § 44, en ce qui concerne la Cour.

234 Voy. sur ce point, F. OST, « Originalité des méthodes d'interprétation de la Cour européenne des droits de l'Homme », Raisonner la raison d'État..., op. cit., p. 450.

235 Sur ce point, voy. l'analyse et les comparaisons effectuées par A.W. HERRINGA, « The "Consensus Principle"... », op. cit., p. 139 ; V. CLAUDE, L'interprétation consensuelle..., op. cit., p. 35.

236 Cour eur. D.H., arrêt Marckx c. La Belgique du 13 juin 1979, op. cit., § 41.

237 Ainsi, ni le fait qu’une écrasante majorité d'États du Conseil de l'Europe (§ 35) admet une reconnaissance juridique des changements de sexe par modification de l'acte de naissance, ni l'existence d'une résolution du Parlement européen du 12 septembre 1989 et d’une recommandation de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe — toutes deux visant à l'harmonisation des pratiques et législations nationales sur cette reconnaissance —, ne suffirent à la Cour pour conclure à l'existence du « consensus européen » (§ 57). Comp. sur ce point l'opinion dissidente critique des juges Bernhardt, Thor Vilhjalmsson, Spielmann, Palm, Wildhaber, Makarczyk et Voicu (lesquels contrastent au demeurant la solution ici retenue avec celle qui avait été atteinte dans l'arrêt Marckx cité à la note précédente).

238 Voy., sur cette question, A.W. HERRINGA, ibidem, p. 143. Adde les comparaisons et réflexions critiques de J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing op. cit.. p. 39 (comparant les arrêts Rassmussen et Abdulaziz. Cabales et Balkandali).

239 Cour eur. D.H., arrêt Informationsverein Lentia c. L'Autriche du 24 novembre 1993, op. cit.

240 Voy. p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Sheffield et Horsham c. Le Royaume-Uni du 30 juillet 1998, op. cit., § 57.

241 Cour eur. D.H., arrêt V. c. Le Royaume-Uni du 16 décembre 1999, op. cit.

242 Voy. supra, no 677 et 679.

243 § 50. 7 ans en ce qui concerne Chypre, L'Irlande, La Suisse et le Lichtenstein.

244 § 50.

245 J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing..., op. cit., p. 131 et 209. L'auteur ira même jusqu'à affirmer que les critères tirés du « but poursuivi » et de l'« importance du droit garanti » n'entretiennent également que peu de lien avec la ratio de la marge d'appréciation étatique.

246 Cour eur. D.H., arrêt Leander c. La Suède du 26 mars 1987, op. cit., § 59.

247 Voy. sur ce point, S. VAN DROOGHENBROECK, « Conflit entre droits fondamentaux et marge nationale d'appréciation », J.T.D.E.. 1999, spéc. p. 164 et 165.

248 Un tel lien avait déjà été tracé, en doctrine par C. WARBRICK, « "Federalism" and Free Speech : Accomodating Community Standards - The American Constitution and The European Convention on Human Rights », dans I. LOVELAND (sous la direction de), Importing the First Amendaient. Freedom of Expression in American, English and European Law, Oxford, Hart publishing, 1998, p. 186. Adde, R.A. LAWSON, « Positieve Verplichtingen... », op. cit., p. 572.

249 Voy. à ce titre, le propos éclairant de E.A. ALKEMA, « De reikwijdte van fundamentele rechten », NJV, 1995, p. 104.

250 « la marge d'appréciation n'est pas illimitée et s'accompagne d'un contrôle européen... ».

251 Voy. en effet, ci-dessus, les remarques critiques formulées à propos de la congruence avec le fondement de la marge d’appréciation des facteurs « nature et gravité de la limitation » et « conflit entre droits ». Voy. également, les remarques critiques de J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing op. cit., p. 131 et 209.

252 Cour eur. D.H., arrêt Manoussakis et autres c. La Grèce du 26 septembre 1996, Rec., 1996-IV, p. 1346 et suiv. Pour un exemple de « multifonctionnalité » tout à fait identique, voy. Cour eur. D.H., arrêt Goodwin c. Le Royaume-Uni du 27 mars 1996, Rec., 1996-II, p. 483 et suiv., § 40.

253 Cour eur. D.H., arrêt leander c. La Suède du 26 mars 1987, op. cit.

254 Voy. en ce sens, T.H. JONES, « The Devaluation... », op. cit., p. 444.

255 Voy. en ce sens, J.-F. RENUCCI, Droit européen des droits de l'Homme, op. cit., p. 382.

256 Voy. également, J.J. CREMONA, « The Proportionality Principle in the Jurisprudence of the European Court of Human Rights », Redit zwischen Umbruch und Bewharung. Völkerrecht, Europurecht, Staatsrecht. Festschrift fiir R. Bernhardt. Berlin/Heidelberg/New-York, Springer Verlag, 1995, p. 328.

257 Voy. au demeurant la critique adressée par J.G.C. SCHOKKENBROEK à l’introduction, par l'arrêt Leander du facteur « nature et gravité de la limitation » au titre des variables de l'amplitude de la marge d'appréciation (Toetsing.... op. cil., p. 131). Voy. également, à propos du facteur tiré de « la nature des activités en cause », les remarques critiques de H.C. YOUROW, The Margin of Appreciation..., op. cit., p. 87.

258 Voy. supra, no 406 et suiv.

259 Voy. spécialement supra, la synthèse réalisée au no 731.

260 Voy. en ce sens, J.G.C. SCHOKKENBROEK, « The Basis, Nature,.... », op. cit., p. 35 ; P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and Practice op. cit., p. 90 ; J.G.C. SCHOKKENBROEK, « De Margin of Appreciation-Doctrine... », op. cit., p. 56 in fine.

261 P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, ibidem, p. 91.

262 Voy. d'ailleurs la remarque critique qu'adressait O. DE SCHUTTER (J.T., 1997, p. 35) à la tentative menée par J.G.C. Schokkenbroek d'inventorier les facteurs influençant l'amplitude de la marge d'appréciation étatique. Dans ce sens également, voy. J. CALLEWAERT, « Quel avenir... », op. cit., p. 148.

263 Ainsi la Cour laisse-t-elle occasionnellement entendre que la prise en compte d'un facteur déterminant en principe l'amplitude de la marge d'appréciation étatique, relèverait d'une simple faculté, et non d'une obligation. Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Rasmussen c. le Danemark du 28 novembre 1984, Série A, no 87, § 40 : « L'étendue de la marge d'appréciation varie selon les circonstances, les domaines et le contexte ; la présence ou l'absence d'un dénominateur commun aux systèmes juridiques des États contractants peut constituer un facteur pertinent à cet égard (...) » (C'est nous qui soulignons). Comp., quoiqu'intervenant dans une autre matière et à propos d'un autre facteur de la marge d'appréciation, Cour eur. D.H., arrêt Ahmed et autres c. Le Royaume-Uni du 2 septembre 1998, op. cit., § 61 : « La Cour doit également tenir compte de ce que, dès l'instant où le droit à la liberté d'expression des fonctionnaires tels que les requérants se trouve en jeu, les « devoirs et responsabilités » visés à l'article 10, § 2, revêtent un sens spécial qui justifie qu'on laisse aux autorités de l'État défendeur une certaine marge d’appréciation pour déterminer si oui ou non l'ingérence litigieuse est proportionnée au but énoncé(...) » (C'est nous qui soulignons).

264 Voy. supra, no 741.

265 Voy. encore la démonstration que livre P. Wachsmann à propos du facteur « nature préalable de l'ingérence » au niveau de la liberté d'expression : P. WACHSMANN, « Une certaine marge d'appréciation... », op. cit., p. 1026. Adde, à propos de la mobilisation de l'interprétation consensuelle, V. CLAUDE, L'interprétation consensuelle..., op. cit., p. 93 et suiv.

266 Voy. sur ce point, S. VAN DROOGHENBROECK, « Conflit entre droits fondamentaux... », op. cit., p. 166.

267 Cour eur. D.H., arrêt Chassagnou c. La France du 29 avril 1999, op. cit., § 113.

268 Voy. en ce sens, ibidem, § 113, al. 3.

269 Cour eur. D.H., arrêt Bladet Troms0 et Stenssaas c. La Norvège du 20 mai 1999, non encore publié au Recueil.

270 Ibidem, § 65 (à propos de la condamnation de journalistes pour avoir publié des déclarations diffamatoires à l'endroit de chasseurs de phoques).

271 L'on peut éventuellement trouver une allusion implicite à l'enseignement de l'arrêt Chassagnou dans l'arrêt Sürek (1) c. La Turquie du 8 juillet 1999 (non encore publié au Recueil) lorsque la Cour précise, à propos des limitations admissibles à la liberté d'expression (§ 61), que « (...) là où les propos litigieux incitent à l’usage de la violence à l’égard d’un individu, d’un représentant de l’État ou d’une partie de la population, les autorités nationales jouissent d’une marge d’appréciation plus large dans leur examen de la nécessité d’une ingérence dans l’exercice de la liberté d’expression ».

272 Cour eur. D.H., arrêt News Verlag GmbH & CoKG c. L'Autriche du 11 janvier 2000, non encore publié au Recueil, §§ 55-56 (à propos de l'injonction faite à un organe de presse de ne pas publier de photo d'un suspect impliqué dans une procédure pénale).

273 Cour eur. D.H., arrêt Ignaccolo-Zenide c. La Roumanie du 25 janvier 2000, non encore publié au Recueil. §§ 93-94 (à propos de la compatibilité avec l'article 8 du manque de diligence des autorités roumaines dans l'exécution d'une décision de justice octroyant la garde d'enfants à l'un de leurs auteurs).

274 Voy. en ce sens, J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing.., op. cit., p. 131 et p. 210. Voy. également, à propos de l'arrêt Otto-Preminger-Institut, P. WACHSMANN, « La religion contre la liberté d'expression : sur un arrêt regrettable de la Cour européenne des droits de l'Homme », R.U.D.H., 1994, p. 445. Voy. enfin, P. LAMBERT, « Marge d'appréciation... », op. cit., p. 64.

275 Cour eur. D.H., arrêt Rasmussen c. Le Danemark du 28 novembre 1984, op. cit., § 40 (C’est nous qui soulignons).

276 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Inze c. L'Autriche du 28 octobre 1987, op. cit., §41 ; Cour eur. D.H., arrêt Abdulaziz, Cabales et Balkandali du 28 mai 1985, Série A, no 94, § 78 ; Cour eur. D.H., arrêt Petrovic c. L'Autriche du 27 mars 1998, op. cit., § 38.

277 Au niveau de l'article 8, l'on trouve l'affirmation selon laquelle l'ampleur de la marge d'appréciation varie en fonction du « contexte » de chaque affaire. Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Laskey, Jaggard et Brown c. Le Royaume-Uni du 19 février 1997, op. cit., § 42 ; Cour eur. D.H., arrêt Buckley c. Le Royaume-Uni du 25 septembre 1996, op. cit., § 74.

278 Cour eur. D.H., arrêt Informationsverein Lentia c. L'Autriche du 24 novembre 1993, op. cit., § 35.

279 Cour eur. D.H., arrêt Otto-Preminger Institut c. L'Autriche du 20 septembre 1994, op. cit., § 50.

280 Dans ce sens également, voy. Cour eur. D.H., arrêt Tele 1 Privatfernsehgesellschaft MBH c. L'Autriche du 21 septembre 2000, non encore publié au Recueil, § 34.

281 A.-D. OLINGA et C. PICHERAL, « La théorie de la marge d’appréciation... », op. cit., p. 580.

282 Cour eur. D.H., arrêt Olsson c. La Suède du 24 novembre 1988, Série A, no 130.

283 Pour la démonstration d'une telle distance, voy. supra, no 312.

284 Voy. sur ce point, J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing..., op. cit., p. 212 et note infrapaginale 194 ; P. WACHSMANN, « Une certaine marge d’appréciation... », op. cit., p. 1023 et 1033.

285 Cour eur. D.H., arrêt Open Door & Dublin Well Woman c. L'Irlande du 29 octobre 1992, op. cit.

286 Voy. encore, Cour eur. D.H., arrêt K. et T. c. La Finlande du 27 avril 2000, non encore publié au Recueil, § 136 et comp. avec les §§ 143 à 146 du même arrêt.

287 Cour eur. D.H., arrêt Aka c. La Turquie du 23 septembre 1998, Rec., 1998-VI, p. 2668 et suiv. ; Cour eur. D.H., arrêt Dernir c. La Turquie du 23 septembre 1998, Rec., 1998-VI, p. 2640 et suiv.

288 Voy. en ce sens, à propos de l'arrêt Otto-Preminger-Institut c. L'Autriche du 20 septembre 1994, P. WACHSMANN, « La religion contre la liberté d'expression... », op. cit., p. 45.

289 Cour eur. D.H., arrêt Z. c. La Finlande du 25 février 1997, op. cit. (voy. supra, no 312).

290 Pour reprendre les termes de F. SUDRE, « Fonction publique... », op. cit.. p. 424.

291 S. TRECHSEL, Préface à H.C. YOUROW, op. cit., p. XIII.

292 F. SUDRE, "« onction publique... », op. cit., p. 424.

293 G. COHEN-JONATHAN, "Discrimination raciale... », op. cit., p. 8.

294 B. WILSON, « Constitutional Advocacy », (24) Ottawa Law Review, 1992, p. 265.

295 Voy. RstJ. MACDONALD, « The Margin of Appreciation... », op. cit., p. 207.

296 C. WARBRICK, « The Structure of Article 8 ». op. cit., p. 44.

297 Voy. supra, no 756.

298 Pour reprendre les mots de M. O'BOYLE, « Margin of Appreciation and Article 15... », op. cit., p. 29.

299 Voy. sur ce point, M. DELMAS-MARTY, « Pluralisme... », op. cit., p. 84. Voy. aussi, J. CALLEWAERT, « Quel avenir... », op. cit., p. 148.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 2001

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Lire

Accès exclusif

open access

Offert par L’éditeur de ce site