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La proportionnalité dans le droit de la convention européenne des droits de l’homme

 | 
Sébastien Van Drooghenbroeck

Chapitre III. Le contenu de la proportionnalité

Texte intégral

  • 1 Doordrecht/Boston/Londres, Kluwer Academic Publishers.

«The lawyers perform a weighing and balancing of reasons, in spite of not having a precise theory as to how much they do “weigh”»
A. PECZENIK, «The Passion for Reason»,
The Law in Philosophical Perspectives, p. 1841

INTRODUCTION

  • 2 Cité par E. MEYER, Grundzüge einer systemorienterten Wertungsjurisprudenz, Tübingen, 1984, p. 1, lu (...)
  • 3 Voy. supra, les jurisprudences constitutionnelles allemande (no 26 à 33) et suisse (no 34 à 39).
  • 4 Voy. supra, deuxième chapitre.

1213. « Un bon juriste a sa méthode, mais il n’en parle pas ». Faut-il croire que le juge européen fut, dès l’origine, et demeure, à l’heure actuelle, particulièrement sensible aux conseils de Rabel2. Contrastant sur ce point avec la pratique du juge communautaire ou de certains juges constitutionnels3, la jurisprudence de Strasbourg n’offre en effet pas à son observateur quelqu’ arrêt de principe, qui, s’arrachant aux tautologies, détaille de manière tant soit peu éclairante la méthode à suivre et les exigences à satisfaire pour réaliser les « justes équilibres » que le droit conventionnel — textuel et prétorien — impose en tous lieux4.

  • 5 Voy., sur ce point, tout particulièrement, les réflexions livrées par O. CORTEN, L'utilisation du « (...)
  • 6 P. van DIJK et G.H.J van HOOF, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Lond (...)
  • 7 Voy. en effet, l'opinion individuelle en partie dissidente jointe par le Juge Terje Wold à Cour eur (...)
  • 8 Pour un approfondissement, voy. infra, no 889-898, la comparaison entre la proportionnalité et l’éq (...)
  • 9 Pour reprendre les termes de J.-P. MARGUÉNAUD, La Cour européenne des droits de l'Homme, Paris, Dal (...)
  • 10 Pour reprendre les termes que S. Trechsel utilisait pour désigner l’appréciation portée sur les sep (...)
  • 11 Voy. en ce sens, les réflexions formées par C.-A. MORAND, au départ de la jurisprudence suisse mais (...)
  • 12 Voy. P. MARTENS, « Les cours constitutionnelles : des oligarchies illégitimes ? », La République de (...)
  • 13 M. DELMAS-MARTY, Pour un droit commun, Paris, Seuil, 1994, p. 284.
  • 14 Voy., en ce sens, J. CHEVALLIER, « Vers un droit postmoderne ? », dans J. CLAM et G. MARTIN (sous l (...)

2214. Ce mutisme quant à la question du contenu de la proportionnalité s’expose à diverses interprétations. Les plus optimistes diront qu’il n’empêche pas l’identification, entre les lignes du discours, d’une définition stable, générale et unique de cette notion, d’une méthode homogène de raisonnement5. Moins optimistes seront ceux qui, à l’instar semble-t-il de MM. van Dijk et van Hoof6, reconnaîtront, en dépit de l’identité de signifiant, l’impossibilité de donner un contenu unique à la proportionnalité, et affirmeront, au prix du deuil du fantasme du « principe général », la nécessité d’en distinguer différentes variantes selon les lieux — désormais innombrables — d’utilisation. Les plus pessimistes, enfin, renonceront à toute tentative de définition, fut-elle modulée sur une base sectorielle. Semblable nihilisme méthodologique, que l’on vit déjà s’exprimer, au sein même de la Cour, à l’occasion des premières apparitions de la proportionnalité7, acterait le caractère assystématique et inthéorisable8 de cette notion qui fonctionne à l’aide du « bon sens populaire »9 et d’un « processus mystique d’intuition »10 aussi magique et irrationnel que la « pesée des âmes » de l’iconographie médiévale. Cette radicale insoumission à tout enfermement méthodologique et à toute tentative de formalisation, cette impossibilité d’une « science » de la proportionnalité, seraient, pour les uns, source d’une profonde indignation11, et pour les autres, la plus grande vertu de ce « principe » et le meilleur gage de son succès au sein d’un Droit résolument post-moderne12, a-euclidien13, dont relativité, pragmatisme, complexité, flexibilité et adaptabilité seraient les mots d’ordre14.

3215. Contenu unique, contenu multiple ou contenu fuyant ? Telle est la question qui inaugure notre analyse.

4Celle-ci débutera par le positionnement d’une hypothèse relativement optimiste, fondée sur une double distinction (I). Distinction, d’une part, entre aspects formels et aspects substantiels de la proportionnalité. Distinction, d’autre part, réalisée au niveau des aspects substantiels de la proportionnalité, entre la règle de proportionnalité, comprise comme l’ensemble des exigences normatives qu’elle impose, et le contrôle de proportionnalité, lequel désigne la compétence que se reconnaît le juge européen des droits de l’Homme pour apprécier la satisfaction aux exigences de la proportionnalité. L’idée avancée est qu’il existerait une « règle de proportionnalité » unique, articulant une triple exigence d’appropriation, de nécessité et de proportionnalité au sens strict, mise en œuvre dans le cadre d’un « contrôle de proportionnalité » à géométrie variable en fonction de la marge d’appréciation reconnue au destinataire de la « règle ».

5L’hypothèse ainsi formulée sera ensuite mise à l’épreuve de la jurisprudence strasbourgeoise, aux fins d’y être confirmée, infirmée, affinée, ou nuancée.

6Seront tout d’abord examinées les positions de la jurisprudence européenne quant aux exigences d’appropriation (II) et de nécessité (III). Une attention particulièrement soutenue sera ensuite consacrée à la proportionnalité au sens strict (IV), dont la mise en œuvre par le juge européen se révèle davantage inspirée par le « flair » que la « méthode », et constitue surtout une importante source d’insécurité juridique. Enfin, seront inventoriés et évalués les aspects formels de la proportionnalité (V).

I. LES HYPOTHÈSES DE TRAVAIL : UNE DOUBLE DISTINCTION

7216. Pour peu qu’elle s’y soit essayée, la doctrine de la Convention s’est généralement attachée à décrire et à définir la proportionnalité comme s’il y allait essentiellement, voire exclusivement d’une exigence substantielle. Il s’agissait, en d’autres termes, d’inventorier les exigences de fond, c’est-à-dire, le contenu même du « juste équilibre » que le droit conventionnel commande, en la plupart de ses lieux, de réaliser (1.2). L’évolution de la jurisprudence révèle cependant le caractère trop étroit de cette appréhension essentiellement substantielle. À côté d’exigences de fond en effet, la proportionnalité tend à devenir la matrice d’impératifs formels et procéduraux, lesquels mettent avant tout l’accent, non plus sur le contenu du « juste équilibre » à réaliser, mais bien sur la manière de le réaliser, en termes de processus décisionnels (I.1).

I.1. De la distinction entre aspects substantiels et aspects formels de la proportionnalité

  • 15 Voy. supra, no 17.
  • 16 Voy. infra. no 796-798.
  • 17 Cour eur. D.H., arrêt Camenzind c. La Suisse du 16 décembre 1997, Rec., 1997-VIII, p. 2880 et suiv.

8217. Nous y avons déjà insisté15, il n’existe à notre connaissance aucun arrêt de principe portant définition de la proportionnalité claire, univoque et applicable en tous lieux d’apparition de celle-ci. Ceci n’exclut cependant qu’apparaissent, dans l’histoire strasbourgeoise, quelques moments pédagogiques, où, prenant distance de son pragmatisme méthodologique coutumier 16, le juge européen s’efforce, quoiqu’à doses mesurées, d’éclairer les règles gouvernant sa « pratique de la proportionnalité ». Rendu dans la sphère de l’article 8 à propos de perquisitions domiciliaires, l’arrêt Camenzind c. La Suisse du16 décembre 199717 compte au nombre de ces moments. Au sujet de la proportionnalité de la mesure querellée, la Cour affirme en effet qu’elle (§ 45)

« (...) est amenée, d’une part, à s’assurer que la législation et la pratique en la matière offrent aux individus des "garanties adéquates et suffisantes contre les abus" (...). La Cour examine, d’autre part, les circonstances particulières à chaque affaire afin de déterminer si, in concreto, l’ingérence litigieuse était proportionnée au but recherché ».

  • 18 Voy., pour une distinction opérée en des termes analogues, E. KASTANAS, Unité et diversité : notion (...)

9L’extrait précité est porteur d’un enseignement qui, quoiqu’ici énoncé au seul niveau de l’article 8, § 2, de la Convention, se révèlera cependant doté, à l’analyse (partie V ci-dessous), d’une validité générale au sein de l'ensemble des « lieux » de la proportionnalité. Cet enseignement tient à la distinction de deux ordres d’exigences tirées de la proportionnalité18. Les premières exigences, visées ici en termes de « garanties adéquates contre les abus », s’attachent aux qualités formelles du processus décisionnel ayant conduit à l’ingérence litigieuse. Les secondes exigences portent quant à elles examen substantiel concret du résultat du processus décisionnel, c’est-à-dire du contenu de la décision. L’on observe hélas, à ce niveau, la remarquable tautologie qu’offre la Cour pour définir ces exigences substantielles : « pour être proportionnée, l’ingérence litigieuse doit être proportionnée au but recherché ».

  • 19 Voy. concernant ces lieux, supra, deuxième chapitre.

10L’extrait précité laisse également apercevoir, par-delà leur distinction, la nécessaire complémentarité des aspects formels et substantiels de la proportionnalité ; les uns et les autres configurent, ensemble, le « juste équilibre » des intérêts opposés. Ici encore, il y va d’un enseignement que l’on retrouvera au sein de l’ensemble des « lieux » préalablement inventoriés de la proportionnalité19.

11L’on se limitera ici à pareille esquisse, réservant l’approfondissement des enseignements subdécrits à une étape ultérieure.

I.2. De la distinction entre « règle » et « contrôle » au sein des aspects substantiels de la proportionnalité

12218. Surmontant l’absence d’arrêt de principe qui caractérise la jurisprudence sur ce point, une partie de la doctrine s’est efforcée, par extrapolation des indications occasionnellement fournies, d’identifier la batterie des exigences substantielles qui se dégagent de la proportionnalité.

  • 20 Voy. supra, no 30 à 33 (en ce qui concerne l'Allemagne) et 36 à 39 (en ce qui concerne la Suisse).

13Au sein des tentatives ainsi effectuées, se dégage une nette tendance à placer la doctrine germanique du Verhältnissmässigkeitsprinzip, ci-dessus rappelée20, en colonne vertébrale méthodologique de l’analyse. Au-delà cependant, apparaissent les hésitations, les contradictions.

  • 21 Voy. J.A. FROWEIN et W. PEUKERT, Menschenrechtskonvention. EMRK-Kommentar, Kehl/Strasbourg/Arlingto (...)

14219. D’aucuns, à l’instar notamment de MM. Frowein et Peukert21 affirmeront, exemples à l’appui, que la jurisprudence strasbourgeoise conçoit la proportionnalité de manière identique aux jurisprudences constitutionnelles allemande et suisse : une triple exigence d’appropriation (Geeignetheit), de nécessité (Erforderlichkeit) et de proportionnalité au sens strict (Verhältnismässigkeit im engeren Sinne), vérifiée en ordre subsidiaire.

  • 22 Voy. en ce sens, F. RIGAUX, Y. POULLET, X. THUNIS et Th. LÉONARD, La vie privée. Une liberté parmi (...)

15La mise en œuvre couplée d’exigences instrumentales (appropriation/nécessité) et axiologiques (proportionalité au sens strict) serait au demeurant parfaitement logique et gage de rationalité du raisonnement22. Avant de déterminer in fine, dans l’ordre des fins, l’intérêt qui prévaudra sur l’autre (proportionnalité au sens strict), il semblerait normal de s’assurer, dans l’ordre des moyens, que le sacrifice de l’un promeut effectivement la réalisation de l’autre (appropriation), et que la promotion recherchée ne pourrait pas l’être aussi efficacement au prix d’un sacrifice moindre (nécessité).

  • 23 Voy. également, pour l’affirmation que le juge européen des droits de l’Homme ne pratique pas de te (...)
  • 24 J.G.C. SCHOKKENBRŒK, Tœtsing aan de vrijheidsrechten van het Europees Verdrag tot bescherming van d (...)

16220. Quelque souhaitable et logique qu’il puisse apparaître, le couplage des dimensions instrumentales et axiologiques de la proportionnalité par la jurisprudence de Strasbourg est cependant contesté par divers auteurs23. J.G.C. Schokkenbroek24 pointera en ce sens divers dicta du juge européen incompatibles avec l’affirmation de l’exercice par celui-ci d’authentiques tests d’appropriation ou de nécessité des mesures querellées, et avancera par conséquent l’idée d’un contrôle essentiellement centré sur la proportionnalité au sens strict desdites mesures.

17221. Le moins que l’on puisse dire est que la controverse ici résumée est étonnante, en tant qu’elle s’exprime à l’égard d’une notion qui traverse le droit conventionnel de part en part. Elle est d’autant plus déroutante que la jurisprudence européenne offre des indices à l’appui de l’une et l’autre thèses en présence. Est-ce à dire que cette jurisprudence serait affectée, quant au contenu de la proportionnalité, de contradictions permanentes ?

18222. Nous ne le croyons pas. Les deux thèses apparemment opposées peuvent être réconciliées, et la contradiction des indices dont la jurisprudence nourrit l’une et l’autre, surmontée. Il convient, dans cette optique, d’opérer une différence entre « règle » et « contrôle » de proportionnalité.

19Le règle de proportionnalité recouvrirait l’ensemble des exigences substantielles que la proportionnalité impose aux États et à leurs actes. Cette règle, stable et unique, imposerait effectivement l’appropriation, la nécessité et la proportionnalité au sens strict des actes ou omissions imputables à cet État.

  • 25 L’on constate que, selon l’hypothèse ici avancée, le contrôle de « proportionnalité au sens strict  (...)

20Le contrôle de proportionnalité désignerait quant à lui la compétence que se reconnaît le juge européen des droits de l’Homme pour juger de l’observation, par l’État, de la règle de proportionnalité. À la différence de cette dernière, ce contrôle ne serait pas en toute hypothèse identique. Tantôt il couvrirait chacune des exigences de la règle ; tantôt il ne porterait que sur l’une d’entre elles — la proportionnalité au sens strict —, l’État mis en cause étant en quelque sorte irréfragablement présumé avoir satisfait aux exigences « non contrôlées » d’appropriation et de nécessité25.

21La variation du contrôle, consécutive à l’injection de présomptions irréfragables au sein de celui-ci, serait quant à elle tributaire de l’amplitude de la marge d’appréciation concédée par le juge européen aux États. De cette même amplitude dépendrait également la répartition de la charge de la preuve de la proportionnalité au sens strict.

22223. L’utilisation de la dichotomie « règle/contrôle » comme clef de lecture de la jurisprudence strasbourgeoise permettrait de lever les contradictions qui, prima facie, semblent affecter celle-ci. Encore faut-il en examiner la validité, à l’aide d’un examen plus minutieux de la pratique européenne. Tel sera l’objet des points suivants (II, III, IV). Auparavant, doivent être formulées deux remarques.

23La première remarque tient précisément à la difficulté qu’oppose la pratique strasbourgeoise à toute tentative de vérification systématique de la dichotomie entre « règle » et « contrôle » de proportionnalité. L’immense majorité des décisions demeurent en effet muettes quant à l’exercice ou le non-exercice, par elles-mêmes, des tests d’appropriation ou de nécessité. De tels silences sont bien évidemment susceptibles d’interprétations contradictoires : soit l’on considère qu’ils témoignent du refus implicite de procéder à un tel contrôle (silence-refus) ; soit l’on considère qu’ils traduisent simplement l'évidence du résultat positif du contrôle exercé, évidence à ce point prononcée que le juge n’estime même pas nécessaire de mentionner qu’il a procédé à un tel contrôle (silence-évidence). Eu égard à leur équivocité foncière, devra-t-on exclure de l’analyse les hypothèses, répétons-le nombreuses, où apparaissent de tels silences ? Un tel rejet semble excessif. Il existe en effet certains cas de mutisme « circonstancié », où la signification du silence observé —-refus ou évidence ? — peut se déduire avec une certitude suffisante du contexte argumentatif configuré, le cas échéant, par les moyens et défenses des parties litigeantes, par la comparaison des positions respectives adoptées (sous l’ancienne procédure) par la Commission et la Cour, ou encore, par le commentaire critique de la décision « silencieuse » dressé par l’un ou l’autre juge dissident.

  • 26 Voy. infra, cinquième chapitre.

24La deuxième remarque souligne le caractère provisoire des conclusions atteintes à l’issue de l’analyse. Si tant est que soit vérifiée l’hypothèse selon laquelle la géométrie variable du contrôle de proportionnalité est in fine indexée à l’amplitude de la marge d’appréciation étatique, s’imposera alors, aux fins de parchèvement du tableau, la nécessité d’entreprendre ultérieurement la mise sur pied d’une théorie de ladite marge d’appréciation26.

II. L’APPROPRIATION

25224. La règle de proportionnalité emporte incontestablement une exigence substantielle d’appropriation, par rapport au but fixé, de la mesure limitative des droits et libertés. Pareille appropriation est, tantôt contrôlée par le juge européen (II.2), tantôt laissée à la seule appréciation de l’auteur de la mesure, et ce, en fonction de la marge d’appréciation reconnue à ce dernier (II. 1).

26Par-delà ce constat cependant, demeurent indécises certaines questions tenant à la portée propre de l’exigence ainsi posée (II.3.)

II.1. Le refus de contrôle

  • 27 Cour eur. D.H., arrêt relatif à certains aspects du régime linguistique de l'enseignement en Belgiq (...)

27225. Première apparition, côté Cour, de la notion de proportionnalité, l’arrêt linguistique belge du 23 juillet 196827 vit l’affirmation, par le juge européen, de son incompétence pour contrôler, sous le visa de l’article 14, l’appropriation des mesures étatiques querellées. Jugé en effet que (§ 10)

« [La Cour] ne saurait se substituer aux autorités nationales compétentes, faute de quoi elle perdrait de vue le caractère subsidiaire du mécanisme international de garantie collective instauré par la Convention. Les autorités nationales demeurent libres de choisir les mesures qu’elles estiment appropriées dans les domaines régis par la Convention. Le contrôle de la Cour ne porte que sur la conformité de ces mesures avec les exigences de la Convention ».

  • 28 Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Syndicat national de la police belge c. La Belgique du 27 oct (...)
  • 29 Pour d’autres exemples, voy. Cour eur. D.H., arrêt Chorherr c. L’Autriche du 25 août 1993, Série A, (...)

28Le couplage entre le refus d’exercer un contrôle d’appropriation et la concession d’une large marge d’appréciation étatique — évoquée par l’allusion à la subsidiarité du contrôle européen — est relativement patent28. On le retrouvera, du reste, à l’occasion de la jurisprudence ultérieure29, ainsi qu’en attestent les exemples suivants.

  • 30 Comm. eur. D.H., req. no 12945/87, rapport Hadjastanassiou c. La Grèce du 6 juin 1991, Série A, no  (...)
  • 31 Ibidem, p 28-29, § 73.
  • 32 Ibidem, p. 29, § 75.
  • 33 Cour eur. D.H., arrêt Hadjastanassiou c. La Grèce du 16 décembre 1992, Série A, no 252.

29226. Dans l’affaire Hadjastanassiou c. La Grèce, le requérant, militaire, avait été condamné pour avoir divulgué à une société privée, moyennant finances, des renseignements militaires d’importance mineure. Reconnaissant qu’une telle ingérence poursuivait un but légitime — la préservation de la sécurité nationale —, la Commission30 émit un doute sur son aptitude réelle à le réaliser ; il n’était pas contesté en effet que les renseignements litigieux étaient par ailleurs accessibles au public31. Néanmoins, elle estima qu’il ne lui appartenait pas de juger plus avant de cette question d’appropriation, laquelle devait être laissée au bénéfice de la marge d’appréciation étatique, au demeurant large en matière de sécurité nationale32. Quoique moins explicite sur ce point, l’arrêt de la Cour du 16 décembre 199233 adoptera une ligne de raisonnement substantiellement identique.

  • 34 Cour eur. D.H.. arrêt Handyside c. Le Royaume-Uni du 7 décembre 1976, Série A, no 24. Cet exemple e (...)
  • 35 Opinion séparée jointe par le Juge Mosler à l’arrêt Handyside c. Le Royaume-Uni du 7 décembre 1976,(...)

30227. Un tel refus de contrôle d’appropriation, sous forme, in casu, de « silence circonstancié », caractérise également l’arrêt Handyside c. Le Royaume-Uni du 7 décembre 197634. Constitutives de l’ingérence dans la liberté d’expression de M. Handyside, la saisie et la destruction de l’ouvrage litigieux, The Little Red Schoolbook, n’avaient en réalité porté que sur 10 % du nombre total des exemplaires. Les exemplaires subsistant avaient quant à eux circulé dans le public, non en raison de l’impossibilité factuelle de les intercepter, mais simplement à défaut de mesures prises par les autorités. D’un tel constat, le juge dissident Mosler inférait le caractère inapproprié, car insuffisamment énergique, des mesures effectivement ordonnées pour parvenir au but qu’elles se fixaient, et partant, concluait à l’absence de « nécessité dans une société démocratique » de celles-ci35. L’on ne trouvera cependant nulle trace de telles considérations dans le raisonnement de la majorité de la Cour, la question d’appropriation étant implicitement laissée à la large marge d’appréciation concédée au gouvernement britannique.

  • 36 Cour eur. D.H., arrêt Plattform « Ärtze für das Leben » c. L'Autriche du 21 juin 1988, Série A, no  (...)

31228. Notre troisième exemple est fourni par l’arrêt Plattform « Ärtze für das Leben » c. L'Autriche du 21 juin 198836. Ce dernier déduisit de l’article 11 l’obligation positive, pour les États, d’adopter les mesures « raisonnables et appropriées » (§ 34) aux fins que le droit de contre-manifester des uns n’aboutisse pas à la paralysie du droit de manifester des autres. Néanmoins, il s’empressa d’ajouter que les autorités publiques « jouissent d'un large pouvoir d'appréciation dans le choix de la méthode à utiliser » (§ 34). Partant, la Cour conclut qu’elle

« n'a pas à juger de l'opportunité ou de l’efficacité de la tactique suivie en l'occurrence par les forces de l'ordre, mais seulement à rechercher si l'on peut défendre la thèse que les autorités compétentes n'ont pas pris les dispositions nécessaires ».

  • 37 Cour eur. D.H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, Série A, no 25.

32229. Le dernier exemple sélectionné est l’arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 197837. Il incombait en effet à la Cour de déterminer si le régime de détention extrajudiciaire pratiqué en méconnaissance des garanties de l’article 5, pouvait néanmoins passer pour « strictement exigé par la situation », au sens de l’article 15. Traitée sous l’éclairage d’une large marge d’appréciation concédée à la Grande-Bretagne (§ 207), cette question était résolue de manière négative par le gouvernement irlandais, lequel affirmait le caractère inefficace des mesures adoptées. Tout d’abord, le régime appliqué à partir du 9 août 1971 n’avait en rien endigué la vague terroriste, mais avait au contraire eu pour effet de l’accroître. Ensuite, ce régime fut progressivement assoupli jusqu’à être abandonné en décembre 1975, malgré la persistance, à cette époque encore, d’une forte campagne de violence. De telles données démontraient, selon l’Irlande, l’inefficacité de la politique globalement adoptée par le Royaume-Uni, inefficacité qui trahissait, indirectement, l’absence de nécessité d’y recourir (§ 214). La Cour jugea cependant l’argument irrecevable (§214) :

« Il ne lui appartient certes pas de substituer à celle du gouvernement britannique une quelconque appréciation de ce que pouvait être la plus sage ou la plus opportune des politiques de lutte contre le terrorisme. Elle doit se borner à contrôler la régularité, au regard de la Convention, des mesures adoptées par lui à compter du 9 août 1971. Pour ce faire il lui faut statuer à la lumière non d'un examen purement rétrospectif de l'efficacité desdites mesures, mais des conditions et circonstances dans lesquelles elles ont été prises à l'origine et appliquées par la suite. De ce point de vue qui s'impose à elle, la Cour admet qu'en estimant nécessaires, d'août 1971 à mars 1975, des privations "extrajudiciaires" de liberté le Royaume-Uni n'a pas excédé les limites de la marge d'appréciation laissée aux États contractants par l'article 15 par. 1 ».

  • 38 RstJ. MACDONALD, « Derogations under Article 15 of the European Convention on Human Rights », dans (...)
  • 39 Voy., en ce sens, R. ERGEC, Les droits de l'Homme.... op. cit., p. 189-190 ; M. O’BOYLE, « The Marg (...)

33De tels dicta sont susceptibles de deux interprétations concurrentes. D’aucuns, à l’instar, semble-t-il, du juge Macdonald38, y verront un refus pur et simple d’exercer quelque contrôle d’appropriation que ce soit. D’autres, par contre, soutiendront que la Cour n’affirme son incompétence qu’à l’égard d’une appréciation ex nunc de l’appropriation de la mesure querellée, sans exclure pour autant un contrôle exercé ex tunc, c’est-à-dire, à la lumière des circonstances existant au jour de l’adoption de ladite mesure, et des pronostics susceptibles d’être raisonnablement établis à ce moment39.

  • 40 Cour eur. D.H., arrêt Brannigan et McBride c. Le Royaume-Uni du 26 mai 1993, Série A, no 258-B.
  • 41 Opinion dissidente jointe par le Juge Makarczyk à l’arrêt Brannigan et McBride c. Le Royaume-Uni du (...)
  • 42 Cour eur. D.H., arrêt Brannigan & McBride c. Le Royaume-Uni du 26 mai 1993, op. cit., § 43.
  • 43 Ibidem, § 59. En ce qui concerne la Commission, voy. Comm. eur. D.H., req. no 14553/89 et 14554/89, (...)

34Il nous semble que la première interprétation en présence rend mieux compte de la pratique concrète de la Cour. Tout d’abord, l’on constate que le contrôle ex tunc, que la Cour aurait semblé promettre sur le plan des principes, se solde in concreto, dans l’arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni, par un renvoi pur et simple à la marge d’appréciation étatique (« en estimant nécessaire »). Ensuite et surtout, l’acceptation par la Cour d’un contrôle d’appropriation limité ex tunc semble clairement démentie par l’arrêt Brannigan et Mac Bride du 26 mai 199340. En effet, à l’époque (soit 1988) où la réintroduction des détentions « extrajudiciaires » fut décidée par le Royaume-Uni sous bénéfice de l’article 15, celui-ci devait avoir, à l’aune des résultats qu’avaient produits de telles mesures entre 1971 et 1974, de sérieux doutes sur leur efficacité présumée à endiguer le terrorisme. Semblablement informée de cette expérience, la Cour, même en se plaçant ex tunc, aurait également pu partager ce scepticisme. Il n’en fut cependant rien, au grand dam du juge dissident Makarczyk41. Insistant une nouvelle fois sur la large marge d’appréciation concédée au gouvernement défendeur42, Cour et Commission se bornèrent, dans l’affaire Brannigan et McBride, à rappeler qu’il ne leur appartenait pas de substituer leurs opinions à celle du gouvernement défendeur quant à la nature des moyens les plus adéquats ou opportuns de faire face à la crise43.

  • 44 Voy. encore, dans le cadre de l’article 1 du premier protocole additionnel, Cour eur. D.H., arrêt J (...)

35230. Qu’observe-t-on ? Issus de différents « lieux » de la proportionnalité, aucun des précédents repris ci-dessus ne conteste que cette dernière emporte une exigence d’appropriation. Tout juste se contentent-ils d’affirmer, plus ou moins explicitement, qu’eu égard à la large marge d’appréciation concédée à l’auteur de la mesure, il n’appartient pas à la Cour de vérifier la satisfaction in casu de ladite exigence44.

II.2. L’exercice du contrôle

  • 45 Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt F. c. La Suisse du 18 décembre 1987, Série A, no 128, § 36 ; (...)

36231. Contrastant radicalement avec les exemples ci-dessus inventoriés, il est de nombreuses hypothèses où le juge européen opéra effectivement un contrôle de l’appropriation des mesures déférées à sa censure. L’on ne saurait ici toutes les analyser45 ; tout juste se bornera-t-on à livrer un échantillon estimé représentatif.

  • 46 Voy., également, sur ce point, Cour eur. D.H., arrêt Weber c. La Suisse du 22 mai 1990, Série A, no(...)
  • 47 Cour eur. D.H., arrêt Fressoz et Roire c. La France du 21 janvier 1999, non encore publié au Recuei (...)
  • 48 Cour eur. D.H., arrêt Open Door & Dublin Well Woman c. L'Irlande du 29 octobre 1992, Série A, no 24 (...)
  • 49 Ibidem, § 76.
  • 50 Voy. en effet, infra, no 238-239.
  • 51 Voy. supra, no 229.

37232. Nombre de ces hypothèses virent le juge européen faire reproche à l’État défendeur de son excessive pusillanimité, en ce sens que les mesures limitatives par lui adoptées étaient insuffisamment énergiques, et, donc, inappropriées, pour parvenir à l’objectif souhaité. Le cas classique est celui d’une ingérence dans la liberté d’expression aux fins de prévenir ou de réprimer la divulgation et/ou la diffusion d’une information à laquelle le public a par ailleurs accès, sans que l’État ne s’y oppose46. Ainsi la Cour constata-t-elle, dans l’arrêt Fressoz et Roire c. La France47, que la condamnation des deux requérants pour avoir publié une photocopie de la fiche fiscale de J. Calvet ne pouvait s’autoriser d’un véritable impératif prépondérant, dès lors que les renseignements figurant sur cette fiche pouvait être consultés par de simples particuliers, et étaient par ailleurs disponibles dans des revues financières. De même l’arrêt Open Door & Dublin Well Woman c. L'Irlande du 29 octobre 199248 pouvait-il juger inappropriée l’interdiction faite aux associations requérantes de diffuser des information relatives à l’IVG pratiquée à l’étranger, dès lors que les informations litigieuses étaient de toute façon accessibles en Irlande, par d’autres sources (annuaires téléphoniques,...). De manière fort intéressante, ce même arrêt ajoutait, statistiques à l’appui, que l’interdiction litigieuse s’était révélée « fort peu efficace » pour protéger le droit à la vie des enfants à naître : son adoption, en effet, n’avait pas empêché bon nombre d’Irlandaises d’aller se faire avorter à l’étranger49. N’assiste-t-on pas ici, en contradiction apparente50 avec l’enseignement le plus modéré de l’affaire Irlande c. Le Royaume-Uni51, à un véritable contrôle d’appropriation exercé ex nunc, c’est-à-dire, à la lumière des informations dont dispose la Cour au jour où elle statue ?

  • 52 Voy. en effet, Cour eur. D.H., arrêt Du Roy et Malaurie c. La France du 3 octobre 2000, non encore (...)
  • 53 Cour eur. D.H., arrêt Chassagnou c. La France du 29 avril 1999, non encore publié au Recueil.
  • 54 Voy. précisément, sur ce point, l’opinion partiellement concordante et partiellement dissidente joi (...)

38233. L’argument de la pusillanimité sera occasionnellement retenu hors cette hypothèse classique d’interdiction de diffusion d’informations « connues »52. Jugé ainsi, dans l’arrêt Chassagnou c. La France du 29 avril 199953, que l’ingérence critiquée dans le droit de propriété des requérants, à savoir l’apport forcé de leurs terres à une association de chasse, était inappropriée, comme telle, pour réaliser l’objectif de saine gestion cynégétique souhaité. En effet, cet apport forcé n’était imposé qu’aux propriétaires de terrains d’une superficie inférieure à, le cas échéant, 20 ou 60 hectares. Or, affirme la Cour (§ 92), « l'exploitation rationnelle des ressources cynégétiques dans une commune donnée est tout aussi indispensable sur les grandes propriétés que sur les petites »54.

39Trois remarques s’imposent.

  • 55 Cour eur. D.H., arrêt Open Door & Dublin Well Woman c. L’Irlande du 29 octobre 1992, op. cit.
  • 56 Ibidem, § 68.
  • 57 Voy. sur ce point l’analyse réalisée par J.G.C. SCHOKKENBRŒK, Tœtsing op. cit., p. 148 à 152, et sp (...)

40234. La première attire l’attention sur le fait que l’ensemble des affaires reprises ci-dessus se caractérisaient par la concession, au profit de l’État défendeur, d’une marge d’appréciation étroite, voire, par une omission pure et simple de toute référence à ladite marge. Une exception notable doit cependant être mentionnée : l’arrêt Open Door & Dublin Well Woman c. L'Irlande du 29 octobre 199255, ci-dessus repris, pratiqua un contrôle particulièrement sévère de l’appropriation des mesures querellées, en dépit de la marge d’appréciation particulièrement large reconnue, sur le plan des principes, à leur auteur56. Faut-il sur cette base, infirmer la validité de notre hypothèse de départ ? La solution semble excessive. On préfèrera l’explication selon laquelle l’arrêt Open Door constitue l’un de ces cas de « fausse marge d’appréciation », de divorce entre les intensités respectives du contrôle annoncé et du contrôle effectivement exercé57.

  • 58 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Sürek (II) c. La Turquie du 8 juillet 1999, op. cit., § 40. (...)
  • 59 Sur la question du lien entre appropriation des mesures et légitimité du but, voy. également, F. MA (...)
  • 60 Voy., dans un sens analogue, O. DE SCHUTTER, « Les cadres de la fonction de juger les droits fondam (...)

41235. La deuxième remarque porte sur la qualification juridique retenue par le juge européen pour exprimer le constat d’inappropriation d’une mesure par rapport au but qu’elle se fixe. Nous avons ici rattaché la question à celle de la proportionnalité et lui avons conféré une connotation instrumentale. Un tel lien n’est cependant pas exclusif. En effet, d’un but que l'on poursuit à l’aide de moyens inappropriés, l’on pourra dire qu’il ne constitue pas, en réalité, un véritable « besoin social impérieux »58, au sens des paragraphes 2 respectifs des articles 8 à 11. En serait-il autrement, n’aurait-on pas mieux choisi les moyens pour l’atteindre ? Plus radicalement, l’on pourrait même appréhender cette question d’appropriation sous l’angle de la légitimité du but59, et à travers cette dernière, du détournement de pouvoir que prohibe l’article 1860.

  • 61 Voy. tout d'abord, l'opinion dissidente jointe par le juge Costa à Cour eur. D.H., arrêt Du Roy et (...)
  • 62 Ainsi, dans l’arrêt Weber c. la Suisse du 22 mai 1990 (voy. supra. no 232, note infrapaginale 46), (...)
  • 63 Voy., à propos de l’affaire Chassagnou c. La France précitée (supra, no 233), l’opinion partielleme (...)

42236. La troisième remarque tient au caractère a priori paradoxal, voire proprement masochiste et liberticide, de la stratégie que met en œuvre, non seulement le plaideur qui dénonce la pusillanimité de la mesure querellée, mais plus encore, le juge qui entend faire droit à un tel grief61. N’est-ce pas là en effet inviter indirectement l’auteur de cette mesure à adopter des moyens plus énergiques, et, par conséquent, plus attentatoires aux droits et libertés des requérants eux-mêmes62 ou d’autres personnes63 ?

43Si l’on ne peut échapper à un tel constat, encore faut-il cependant ne pas s’y arrêter. En effet, rien ne garantit que les mesures plus énergiques dont la Cour semble apparemment recommander l’adoption en critiquant la pusillanimité étatique, soient, du seul fait de leur appropriation instrumentale, admissibles sur le plan juridique.

  • 64 Voy. l’opinion concordante jointe par M. Schermers au rapport de la Commission dans l’affaire Open (...)

44Ces mesures plus énergiques peuvent tout d’abord s’avérer incompatibles avec un autre système juridique que celui de la Convention. Ainsi aurait-on pu imaginer que l’Irlande, parallèlement à la prohibition de diffusion d’informations critiquée par l’affaire Open Door, interdise purement et simplement aux Irlandaises de quitter le territoire pour subir une IVG en Angleterre. Garante de l’appropriation de la première, la seconde interdiction aurait cependant heurté la libre circulation des personnes consacrée par le droit communautaire64. De facto, l’on aperçoit alors que le gouvernement concerné se trouve dans un véritable « piège de polynormativité » dont la seule issue demeure l’inaction pure et simple.

45Les mesures plus énergiques peuvent ensuite, et surtout, être prohibées par l’ordre juridique conventionnel lui-même, voire même, tout simplement, par la règle de proportionnalité. Franchissant avec succès l’étape de l’appropriation, la mesure doit encore subir, dans la rigueur des principes, l’épreuve de la « proportionnalité au sens strict », c’est-à-dire de la balance des intérêts proprement dite. Or, cette épreuve s’avère par hypothèse périlleuse : en effet, à but constant, la mesure plus énergique alourdit, par hypothèse, le poids des intérêts qu’elle lèse. Se dresse alors, de facto, un « piège interne à la proportionnalité » dont la seule issue pourrait être, une nouvelle fois, l’inaction pure et simple.

  • 65 Voy. en ce sens, l’extrait cité et souligné supra, no 236, note infrapaginale 62.
  • 66 Cour eur. D.H., arrêt Vereniging Weekblad Bluf ! c. Les Pays-Bas du 9 février 1995, op. cit. Dans c (...)
  • 67 Ce refus de certification de la conventionnalité de la mesure plus énergique implicitement suggérée (...)

46À la lumière de l’existence de ces pièges, la stratégie sous-jacente à l’argument de la pusillanimité perd le caractère proprement absurde et masochiste qu’elle revêt en apparence. Un souci de saine gestion juridique et de préservation de la confiance légitime des États commande cependant une transparence maximale : lorsqu’ils existent, les « pièges internes de proportionnalité » auxquels se heurteraient éventuellement les mesures plus énergiques doivent être, dans la mesure du possible, révélés par avance, au lieu d’être sanctionnés par malice à l’occasion d’une instance strasbourgeoise future. En d’autres termes, il apparaît judicieux que, constatant l'inappropriation par pusillanimité d’une limitation aux droits fondamentaux, le juge européen poursuive son raisonnement dans un registre plus virtuel en évaluant et en certifiant la (non-)conventionnalité des mesures plus énergiques qui auraient pu être adoptées par l’État. Force est de constater cependant qu’il s’agit là d’un effort proprement pédagogique dont le juge européen n’est pas vraiment coutumier. Ainsi, dans l’affaire Weber c. La Suisse, la Cour se refusa expressément à jauger la compatibilité avec l’article 10 de la mesure « plus énergique » suggérée65. De manière plus implicite, un même refus présida à l’arrêt Vereniging Weekblad Bluf ! c. Les Pays-Bas du 9 février 199566. On ne peut que le regretter67.

II.3. La portée de l’exigence d’appropriation

47237. S’il est indubitable, à la lumière des développements qui précèdent, que la règle de proportionnalité emporte une exigence d’appropriation — contrôlée ou non par la Cour, selon la marge d’appréciation concédée —, demeurent en revanche indécises deux questions relatives à la portée même de cette exigence. La première est d’ordre temporel (II.3.1), et tient à la détermination du moment auquel doit se placer l’observateur pour juger de la satisfaction à cette exigence. La seconde tient, si l’on peut s’autoriser de tels termes, au caractère « self-sufficient » du constat d’inappropriation (II.3.2).

II.3.1. Appréciation ex tunc ou appréciation ex nunc ?

48238. La question du caractère ex tunc ou ex nunc de l’appréciation portée sur l’appropriation d’une mesure limitative peut être formulée comme suit. Faut-il, pour juger cette dernière, se placer dans les mêmes circonstances que celles que pouvait prendre en considération l’auteur de la mesure lorsqu’il a décidé cette dernière, et cantonner, par conséquent, l’appréciation à la seule validité probabiliste des pronostics (ex tunc), ou peut-on nourrir l’appréciation de nouveaux éléments survenus depuis la décision litigieuse, et étendre cette appréciation aux résultats engrangés (ex nunc) ? La question est évidemment d’une importance considérable, eu égard au délai parfois très long qui sépare l’adoption de la mesure querellée de son jugement strasbourgeois.

  • 68 Voy. supra, no 229.
  • 69 Voy. supra, no 232.

49239. De prime abord, elle articule une contradiction dans la jurisprudence de la Cour. L’interprétation la plus modérée de l’arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni68 y découvre un impératif d’appréciation exclusivement ex tunc, tandis que l’arrêt Open Door laisse quant à lui apercevoir clairement un jugement porté ex nunc69.

  • 70 Sur ce thème, voy. notamment, P. TAVERNIER, « L’actualité du principe de non-rétroactivité dans le (...)
  • 71 Voy. également en ce sens, mais à propos d’une problématique plus large que celle du seul contrôle (...)

50240. À dire vrai, la question ne peut être correctement traitée qu’à la lumière de la distinction, issue de la problématique de la compétence ratione materiae des organes de la Convention70, entre violation instantanée et violation continue71.

  • 72 Voy. infra, no 356.
  • 73 Voy., en ce sens, l’opinion séparée jointe par le juge Mosler à Cour eur. D.H., arrêt Handyside c. (...)

51Il est hors de doute que l’appréciation de l’appropriation d’une mesure constitutive d’une violation « instantanée » doit être exclusivement portée ex tunc — telle est du reste la conséquence logique de la règle d'épuisement des voie de recours internes, nous le verrons plus en détail ci-après72 — : la mesure, au jour où elle a été décidée, avait-elle des chances d’aboutir ? Dans l’affirmative, peu importe que, par la suite, ladite mesure n’ait pas eu tout ou partie des effets escomptés73.

  • 74 L’on perçoit alors la nécessité de « doubler » l’exigence matérielle d’appropriation de son corolla (...)

52Il en va cependant différemment lorsque l’on se trouve face à une mesure constitutive d’une violation continue, c’est-à-dire, opérant limitation d’un droit ou d’une liberté dans la durée. En effet, et quoiqu’ayant pu être considérée à l’origine comme appropriée, une telle mesure peut se révéler, à l’épreuve du temps et au vu de ses effets déjà produits, irrémédiablement incapable de produire les résultats escomptés à l’origine. En ce cas, il paraît logique que cette mesure doive être retirée : au fond, l’on ne sortirait pas vraiment du principe de l’appréciation ex tunc, puisqu’il suffit de considérer qu’une violation continue n’est jamais qu’une succession de violations instantanées de même nature. Mais il faut pouvoir pousser la logique jusqu’à son terme et envisager alors un jugement à « double dispositif temporel » : la mesure « bien pronostiquée » mais rétrospectivement apparue ineffective, ne pourrait être réputée invalide qu’à partir du jour où il est précisément apparu, ou, à tout le moins, aurait dû apparaître à un décideur raisonnable74, que cette mesure était résolument incapable d’atteindre son résultat. Pour la période antérieure par contre, la mesure doit être considérée comme valable. Toute la difficulté, évidemment, sera de déterminer la date « pivot » d’un tel jugement à « double dispositif temporel ».

  • 75 Voy. néanmoins. Cour eur. D.H, arrêt Observer & Guardian c. Le Royaume-Uni du 26 novembre 1991, op. (...)
  • 76 Voy. en effet infra. no 265-266 et 358-370.

53241. Trouve-t-on dans la jurisprudence strasbourgeoise quelque ralliement à ce qui nous paraît être la seule appréhension logique du problème temporel que soulève l’exigence d’appropriation ? À notre estime, non : nulle trace d’application explicite à la matière des catégories de « violations instantanées » ou « violations continues » ; peu de trace surtout, de ces jugements à « double dispositif »75 que le traitement de la problématique appelle logiquement. L’on verra du reste qu’il ne s’agit ici que d’un symptôme particulier d’une large sous-estimation, par le juge européen, des difficultés temporelles aiguës que soulève la problématique de la proportionnalité en général76.

II.3.2. Le caractère « self-sufficient » du constat d’inappropriation

54242. S’interroger sur le caractère « self-sufficient » du constat d’inappropriation revient à se demander si un tel constat peut, à lui seul, emporter condamnation de la mesure étatique, ou s’il convient au contraire de l’étayer, pour ce faire, d’autres considérations.

  • 77 Voy. supra, no 31.
  • 78 J.G.C. SCHOKKENBRŒK, Tœtsing..., op. cit., p. 198 in fine-199.

55243. Dans la rigueur des principes, et à l’aune des enseignements que fournit sur ce point la doctrine germanique77, devrait prévaloir la première thèse en présence. Les exigences tirées de la règle de proportionnalité sont en effet cumulatives, en manière telle que le défaut de satisfaction à l’une d’entre elles suffit à motiver la disproportion, au sens large, de la mesure considérée. Ce point de vue semble néanmoins contesté par J.G.C. Schokkenbroek78, lequel affirme en substance que les doutes émis par le juge européen quant à l’idonéité de la mesure contestée ne sont qu’un facteur parmi d’autres à prendre en considération dans le cadre de la pesée des intérêts finale qu’appelle la proportionnalité au sens strict.

  • 79 Cour eur. D.H., arrêt Vereniging Weekblad Bluf ! c. Les Pays-Bas du 9 février 1995, op. cit. (exami (...)
  • 80 Voy. par exemple, l’interdiction temporaire de remariage condamnée par l’arrêt F. c. la Suisse du 1 (...)
  • 81 Ce genre de motivation nuit bien évidemment au rôle « pédagogique » de la décision européenne. Voy.(...)

56244. La difficulté de trancher la controverse tient au fait que la pratique strasbourgeoise nourrit d’indices équivoques l’une et l’autre thèses en présence. Dans l’arrêt Vereniging Weekblad Bluf ! du 9 février 199579, l’inappropriation de la mesure querellée apparaît, formellement, comme le seul motif de la condamnation finalement prononcée, ce qui suppose, indirectement, son caractère « self-sufficient ». Dans d’autres espèces cependant80, le grief tiré de l’absence d'idonéité de la mesure querellée coexiste avec d’autres considérations de type axiologique tenant par exemple à l’importance respective des droits lésés et du but poursuivi, sans que le juge européen ne précise, hélas, ce qui, au sein de l’ensemble argumentatif ainsi composé, relève du nécessaire, du suffisant ou du surabondant81.

57La question du caractère « self-sufficient » de l’exigence d’appropriation ne semble par conséquent pas pouvoir être définitivement tranchée ; sur ce point comme sur d’autres, nous le verrons, un arrêt de principe apparaît hautement souhaitable. Une remarque s’impose néanmoins.

  • 82 Cette nécessité a parfaitement été aperçue par M. Schermers dans l’opinion concordante qu’il joigni (...)

58245. La relégation du constat d’inappropriation de la mesure querellée au titre de simple élément de la pesée des intérêts appelée par la proportionnalité au sens strict n’est pas sans péril lorsque l’on se trouve face à un constat d’excessive pusillanimité de l’action étatique. Le risque est en effet que l’on perde de vue la nécessité logique de ne prendre en considération, dans la balance, que le seul bénéfice effectivement produit par la mesure étatique, et non le bénéfice souhaité par son auteur82. Négligerait-on pareille nécessité ? Le biaisage de la balance serait alors d’autant plus important qu’à ce bénéfice « surestimé » ne pourraient être opposés que des préjudices relativement légers pour les droits et libertés, légèreté résultant, par définition, de l’excessive pusillanimité de l’action étatique.

  • 83 Comm. eur. D.H., req. no 18714/91, décision David Brind et autres c. Le Royaume-Uni du 9 mai 1994, (...)

59Un tel péril est relativement bien illustré par une décision Brind c. Le Royaume-Uni du 9 mai 199483.

60L’affaire portait sur la compatibilité avec l’article 10 de directives faisant obligation aux journalistes de ne diffuser le contenu des propos ou déclarations émanant de personnes réputées appartenir à une organisation terroriste (p. ex. Sinn Fein, Ulster Defence Association), que moyennant le doublage desdites personnes par un acteur ou par une voix off. Lesdites directives étaient en l’occurence motivées par le souci de lutter contre le terrorisme, en n’offrant pas une tribune aux fauteurs de troubles. Les requérants opposaient que l’ingérence litigieuse ne contribuait en rien à cet objectif.

  • 84 Ibidem, p. 54.

61Parvenue au cœur de la problématique, la Commission sembla vouloir faire droit aux doutes des requérants quant à l’idonéité de la mesure. Toutefois, la pusillanimité constatée fut reléguée au titre d’élément parmi d’autres de la balance des intérêts, ce qui aboutit de facto à retourner contre les requérants leur propre argument. En effet84,

« La Commission observe que l’ampleur de l’ingérence est restreinte en l’espèce. Bien que les directives aient des répercussions sur la façon dont les requérants accomplissent leurs fonctions, [ces directives] n’ont aucune incidence sur les propos qui peuvent être formulés à la radio ou à la télévision ni sur les images qui peuvent être montrées. Le Commission reconnaît les inconvénients pour les journalistes de devoir utiliser la voix d’un acteur pour diffuser certaines interviews, et admet que les raisons du maintien en vigueur des directives ne sont pas aisément évidentes, étant donné qu’elles semblent avoir une des incidences très restreintes sur les informations accessibles au public. L’absence même de telles incidences est toutefois un élément dont la Commission doit tenir compte dans l'examen de la proportionnalité par rapport au but poursuivi. »

  • 85 Idem, p. 54.

62Le biaisage de la balance des intérêts, induit par un tel « retournement » argumentatif, fut porté à son comble lorsque la Commission, sélectivement oublieuse de ses doutes sur l’idonéité de l’ingérence, opposa aux préjudices causés par celle-ci, non pas les faibles résultats effectivement produits, mais bien le « lourd » objectif initialement escompté : « la nécessité de protéger l’État et le public contre les conspirations armées cherchant à renverser l’ordre démocratique (...) »85. Partant, la Commission conclut à l'absence de violation de l’article 10.

***

63246. Résumons-nous. Il paraît hors de doute que la règle de proportionnalité emporte une exigence d’appropriation des actes étatiques par rapport aux objectifs qu'ils se fixent. Il est tout aussi incontestable que la satisfaction à cette exigence ne sera pas systématiquement contrôlée par le juge européen, selon qu’il laisse à l’État défendeur une marge d’appréciation plus ou moins large ; dans le second cas en effet, les actes étatiques jouiront d’une manière de présomption irréfragable d’idonéité, justifiée par la meilleure position de l’État pour juger de cette question.

64Au-delà apparaissent cependant deux incertitudes que la pratique européenne ne parvient pas à dissiper, en l’état actuel. La première se situe dans le caractère ex tunc ou ex nunc du jugement porté sur l’appropriation ; la seconde au niveau du caractère self-sufficient d’un tel jugement.

III. LA NÉCESSITÉ

  • 86 Sur cette analogie, voy. C.-A. MORAND, « Vers une méthodologie.... op. cit., p. 66 et références ci (...)
  • 87 Voy. en ce sens, R. PELLOUX, « Les limitations prévues pour protéger l’intérêt commun offrent-elles (...)
  • 88 M.W. JANIS et R.S. KAY, European Human Rights Law..., op. cit., p. 250 ; P. DE HERDT, Artikel S E.V (...)
  • 89 Voy. l’opinion dissidente jointe par MM. Danelius et consorts au rapport de la Commission dans l’af (...)

65247. Déduire de la proportionnalité une exigence de nécessité — application de l’optimum de Pareto86 imposant l’obligation de choisir la mesure la moins liberticide pour parvenir à l’objectif souhaité —, ouvrirait la porte, selon une partie de la doctrine87, aux spectres du jugement en opportunité et du « gouvernement des juges ». Ainsi s’expliqueront sans doute la plupart, si ce n’est la totalité des réticences manifestées88, jusque et y compris au sein des organes de la Convention89, à l’endroit d’une telle déduction.

  • 90 Pour les opinions doctrinales en ce sens, voy., outre les références citées supra no 219 note infra (...)

66Tout comme ce fut le cas pour l’exigence d’appropriation, l’examen attentif de la jurisprudence des organes de la Convention semble néanmoins indiquer que la règle de proportionnalité, telle que ceux-ci la comprennent, emporte effectivement une exigence de nécessité90. L’on ne s’expliquerait pas, dans le cas contraire, que le manquement à une telle exigence ait pu être reproché aux États dans une série non négligeable de litiges (III.2.). Non moins nombreuses cependant apparaissent les hypothèses où le juge européen, prétextant de la marge d’appréciation étatique, se dénie le droit de vérifier l’existence d’alternatives moins restrictives aux mesures querellées devant lui (III. 1).

67Le tableau est donc contrasté ; il n’en demeure pas moins, à ce stade, encore lisible.

  • 91 Voy., en ce qui concerne l’exigence d’appropriation, supra, no 244.

68Apparaît néanmoins peu claire, une nouvelle fois91, la question du caractère self-sufficient de l’exigence de nécessité (III.3).

III.1. Le refus de contrôle

  • 92 Voy., en ce sens, J.G.C. SCHOKKENBRŒK, Tœtsing..., op. cit., p. 199, note infrapaginale 127.

69248. Il serait parfaitement illogique qu’un refus de contrôle d’appropriation des mesures étatiques coexiste, au sein d’une même espèce, avec un examen portant sur la nécessité desdites mesures92. Si en effet l’autorité étatique est réputée mieux placée que le juge européen pour jauger l’idonéité des mesures effectivement adoptées, a fortiori ce juge se déclarera-t-il incompétent pour lui indiquer des mesures supposées équivalemment efficaces.

  • 93 Voy. supra, no 225 et références citées.
  • 94 Cour eur. D.H., arrêt relatif à certains aspects du régime linguistique de l'enseignement en Belgiq (...)

70Peuvent donc être versés au dossier des refus de contrôle de nécessité, l’ensemble des dicta reproduits ci-dessus93, où le juge européen se refusa à juger de l’appropriation des mesures querellées. Ainsi, cl dans le cadre de l’affaire linguistique belge94 précitée, l’on trouve affirmé, à propos de l’une des différences de traitement combattues, que « [le but de celle-ci] est plausible en soi et la Cour n’a pas à apprécier s’il est possible de l’atteindre d’une autre manière ».

  • 95 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Klass c. La République Fédérale d’Allemagne du 6 septembre 1978, Série A (...)
  • 96 L’on notera par ailleurs que, dans la rigueur des principes, un authentique contrôle de nécessité e (...)

71249. Peuvent également être épinglées, les hypothèses où le juge européen signifia, d’une manière ou d’une autre, qu’il n’« avait pas qualité pour substituer à l’appréciation des autorités nationales une autre appréciation de ce qui pourrait être la meilleure politique »95 dans un domaine déterminé96.

  • 97 Cour eur. D.H., arrêt Constantinou et Andronicou c. Chypre du 9 octobre 1997, Rec., 1997-VI, p. 205 (...)

72250. Pareille incompétence trouva à s’exprimer de manière relativement nette dans l’arrêt Andronicou et Constantinou c. Chypre du 9 octobre 199797à propos de la compatibilité avec l’article 2 du dénouement particulièrement sanglant d’un kidnapping (mort de l’auteur du délit et de sa victime sous le feu des forces de sécurité) (§ 181) :

« La Cour ne juge (...) pas opportun d'examiner, avec le bénéfice du recul, l’avantage d’une tactique de rechange, par exemple l'administration de drogues dans la nourriture [du ravisseur] tôt dans l'après-midi du 24 décembre ou le recours à des psychologues en cours de négociations, ni de substituer son propre point de vue à celui des autorités confrontées à un dilemme sans précédent dans l'État défendeur et à la nécessité de prendre des mesures décisives pour sortir de l'impasse. Il faut relever que des stratégies de rechange ont en fait été examinées et analysées devant la commission d'enquête interne et que les avis des experts différaient quant à l'opportunité d'y recourir dans ces circonstances (...) ».

  • 98 Cour eur. D.H., arrêt James et autres c. Le Royaume-Uni du 21 février 1986, Série A, no 98-B.

73251. Quoique d’analyse moins aisée eu égard à la contradiction interne qu’il recèle, l’arrêt James et autres c. Le Royaume-Uni du 21 février 198698 offre, in casu sous l’angle de l’article 1 du premier protocole, un autre exemple tout à fait significatif de refus de contrôle de la nécessité, lié à la concession d’une large marge d’appréciation au profit de l’État (§ 46). Aux requérants qui prétendaient, droit comparé à l’appui, qu’il existait d’autres moyens moins draconiens que l’expropriation pour réaliser les objectifs de justice sociale poursuivi par l’État, la Cour répondit que (§ 51) :

« Pareille thèse revient à dégager [de l’article 1 du premier protocole] un critère de stricte nécessité, interprétation que la Cour ne juge pas fondée. En elle-même, l'existence de solutions de rechange ne rend pas injustifiée la législation litigieuse ; elle représente un facteur, parmi d'autres, aidant à déterminer si les moyens employés peuvent passer pour raisonnables et aptes à la réalisation du but légitime poursuivi, eu égard au "juste équilibre" à préserver. Tant que le législateur demeure dans ces limites, la Cour n'a pas à dire s'il a choisi la meilleure façon de traiter le problème ou s'il aurait dû exercer différemment son pouvoir d'appréciation ».

  • 99 On le retrouve, de manière substantiellement identique, dans Cour eur. DHL, arrêt Mellacher et autr (...)

74Le propos est pour le moins curieux99. D’un côté, la Cour affirme que l’existence d’une alternative moins restrictive est à prendre en considération pour déterminer la réalisation, in casu, du juste équilibre entre les intérêts en présence. D’un autre côté cependant, elle affirme précisément qu’elle ne recherchera pas l’existence d’une telle alternative tant que le juste équilibre est réalisé par l’État. Que retire-t-on de cette contradiction logique, si ce n’est, en définitive, un refus de contrôle de nécessité ?

  • 100 Comp. J.G.C. SCHOKKENBRŒK (Tœtsing…, op. cit., p. 199), qui, pour affirmer l’inexistence d’un contr (...)
  • 101 Voy. supra, no 250. L'article 2, § 2, énonce en effet une condition « d'absolue nécessité ».
  • 102 Tous deux rendus à propos de l'article 15, les arrêts Aksoy c. La Turquie du 18 décembre 1996 (Rec. (...)
  • 103 Voy., à ce sujet, la critique « textuelle » que le juge Martens adresse à l’arrêt Brannigan et McBr (...)
  • 104 Cour eur. D.H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, op. cit.
  • 105 Cour eur. D.H., arrêt Brannigan et McBride c. Le Royaume-Uni du 26 mai 1993, op. cit.
  • 106 Cour eur. D.H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, op. cit., § 207 ; Cour eur. D.H (...)
  • 107 Cour eur. D.H., arrêt Brannigan et McBride c. Le Royaume-Uni du 26 mai 1993, op. cit., § 59 (Voy., (...)
  • 108 À l’occasion de l’affaire Lawless, la question de la compétence des organes de la Convention pour v (...)
  • 109 Voy. infra, no 741.

75252. La lecture de l’arrêt James précité pourrait laisser croire, a contrario, qu’il y aura nécessairement contrôle de nécessité, par le juge européen, toutes les fois que le prescrit conventionnel impose aux autorités étatiques un impératif de « stricte nécessité ». Rien n’est moins vrai. L’on constatera tout d’abord qu’un tel contrôle peut intervenir même là où la Convention impose une exigence de nécessité « simple »100 ; nous y reviendrons. L’on observera par ailleurs que la fermeté de lettre conventionnelle s’est, à l’expérience, accommodée d’une absence d’examen de nécessité. L’arrêt Andronicou et Constantinou c. Chypre du 9 octobre 1997, cité ci-dessus101, en est une preuve. La jurisprudence relative à l’article 15, à tout le moins jusqu’à une certaine époque102, en est une autre. En effet, et en dépit de la rigueur des termes (« stricte mesure ») employés par la clause de dérogation103, les arrêts Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978104 et Brannigan et McBride c. Le Royaume-Uni du 25 mai 1993105, concédèrent en la matière une « large marge d’appréciation »106 à l’État défendeur, et estimèrent en conséquence qu’il n’appartenait pas à la Cour de se substituer à celui-ci dans le choix des mesures à prendre107 108. Force est de constater que la fidélité du juge européen à la lettre conventionnelle connaît de bien singulières éclipses...109.

  • 110 Voy., Cour eur. D.H., arrêt Rasmussen c. Le Danemark du 28 novembre 1984, Série A, no 87, § 41 (et (...)
  • 111 Sur cette notion, voy. supra, no 223.
  • 112 Comp. en effet l’arrêt Otto-Preminger Institut c. L’Autriche du 20 septembre 1994 (Série A, no 295- (...)

76253. D’autres exemples pourraient encore être fournis110 ; certains silences « circonstanciés »111 du juge européen sont parfois très éloquents112.

  • 113 En ce sens également, voy. Y. ARAI, « The Margin of Appreciation Doctrine in the Jurisprudence of A (...)

77Gageons cependant que l’échantillon ici livré suffira à convaincre du lien existant, au sein de l’ensemble des « lieux » de la proportionnalité, entre la concession d’une large marge d’appréciation, et le refus du juge européen d’examiner l’existence d’une alternative moins restrictive à la mesure querellée113.

  • 114 Cour eur. D.H., arrêt Handyside c. Le Royaume-Uni du 7 décembre 1976, op. cit.
  • 115 Obligation faite à M. Handyside d’expurger le livre des passages litigieux et/ou restriction de sa (...)

78254. L’on doit toutefois reconnaître que semblable équation se trouva, occasionnellement, prise en défaut. Ainsi, dans l’arrêt Handyside du 7 décembre 1976114, et en dépit de la large marge d’appréciation concédée au gouvernement britannique, la Cour accepta néanmoins, à l’invitation du délégué de la Commission (§ 58), de vérifier si d’autres mesures que la poursuite de M. Handyside ainsi que la saisie et la destruction du Little Red Schoolbook, n’auraient pas permis d’atteindre tout aussi efficacement, mais à moindres frais pour la liberté en cause, l’objectif souhaité115. Force est de constater cependant qu’un tel contrôle ne fut exercé que du bout des lèvres...

  • 116 Cour eur. D.H., arrêt Wingrove c. Le Royaume-Uni du 25 novembre 1996, Rec., 1996-V, p. 1937 et suiv
  • 117 La possibilité d’adopter de telles mesures alternatives avait conduit la Commission, pour sa part, (...)
  • 118 Voy. en ce sens le commentaire critique de J.-M. LARRALDE, « La liberté d’expression et le blasphèm (...)

79De même, dans l’arrêt Wingrove c Le Royaume-Uni du 25 novembre 1996116, la large marge d’appréciation reconnue (§ 58) n’empêcha pas la Cour d’examiner les solutions alternatives à l’interdiction pure et simple du film Vision of extasy117, à savoir la limitation de la vente de celui-ci aux sex-shops spécialisés et/ou la mention d’un avertissement spécifique (§ 62-63). Ici encore cependant, le contrôle exercé fut particulièrement léger et bienveillant à l’égard des appréciations étatiques118.

  • 119 Voy. infra, no 309-312.

80L’on ne pourrait certes soutenir que, dans les deux espèces susmentionnées, une présomption irréfragable de nécessité se soit glissée à la faveur de la marge d’appréciation étatique ; du moins pourra-t-on cependant constater qu’une telle marge induisit, sur ce point, une présomption réfragable particulièrement appuyée, opérant renversement de la charge de la preuve119.

III.2. L’exercice du contrôle

81255. Nombreuses sont les hypothèses où, ne concédant à l’État défendeur qu’une marge d’appréciation réduite voire inexistante, le juge européen s’autorisa à examiner l’existence d’une alternative moins restrictive, quoiqu’équivalemment efficace, pour parvenir à l’objectif poursuivi par celui-ci. Trop nombreuses, au demeurant, pour qu’on ne doive se limiter ici à n’en livrer qu’un échantillon jugé significatif (III.2.1). Prenant appui sur la matière première ainsi fournie, pourront ensuite être développées diverses réflexions tenant à la nature ex tunc ou ex nunc du contrôle exercé (III.2.2), aux adjuvants argumentatifs sur lesquels il s’appuie (III.2.3.), sur la pureté instrumentale censée le caractériser (III.2.4), et enfin, sur sa compatibilité avec un impératif de sécurité juridique normalement assumé par la « typification normative » (III.2.5).

III.2.1. Quelques exemples significatifs

  • 120 Pour d’autres exemples de contrôle de « nécessité » dans le cadre de la liberté d'expression, voy. (...)

82256. Le premier exemple de notre inventaire est emprunté au contentieux de la liberté d’expression120.

  • 121 Cour eur. D.H., arrêt Informationsverein Lentia c. L'Autriche du 24 novembre 1993, Série A, no 276.

83257. Dans l’arrêt Informationsverein Lentia du 24 novembre 1993121 lut posée la question de la compatibilité avec l’article 10 d’un monopole étatique de radiodiffusion, lequel rendait impossible l’obtention, par divers opérateurs privés, d’une licence d’émission. Semblable monopole était justifié par le souci de garantir la qualité, le pluralisme et l’équilibre des programmes. Le but était assurément légitime (§ 33). Les moyens choisis pour y parvenir furent cependant jugés disproportionnés, au terme d’un examen qualifié de « strict » (§ 35). L’un des arguments décisifs ayant incliné la Cour à semblable conclusion fut la disponibilité d’alternatives moins restrictives au monopole critiqué, lequel ne répondait pas, dès lors, à l’exigence de nécessité (§ 39) :

« (...) on ne saurait alléguer l'absence de solutions équivalentes moins contraignantes ; à titre d'exemple, il n’est que de citer la pratique de certains pays consistant soit à assortir les licences de cahiers des charges au contenu modulable, soit à prévoir des formes de participation privée à l'activité de l'institut national ».

  • 122 Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Güleç c. La Turquie du 27 juillet 1998, Rec., 1998-IV, p. 169 (...)
  • 123 Cour eur. D.H., arrêt McCann et autres c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1995, Série A, no 324.
  • 124 Cour eur. D.H., arrêt Andronicou et Constantinou c. Chypre du 9 octobre 1997, op. cit. (voy. supra.(...)

84258. L’exercice d’un contrôle de nécessité fut aussi observable, au niveau de l’article 2122, dans l’arrêt McCann et autres c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1995123, dont l’audace sur ce point contraste singulièrement avec la retenue manifestée par l’arrêt Andronicou et Constantinou c. Chypre, ci-dessus examiné124. Soupçonnés de vouloir commettre un attentat à Gibraltar, trois membres de TIRA provisoire perdirent la vie sous le feu des autorités britanniques qui tentèrent de les arrêter. Se posa, devant la Cour européenne, la question de savoir si pareille privation des droits garantis par l’article 2 pouvait être réputée « absolument nécessaire » aux fins énumérées par le paragraphe 2 de cette disposition. À cet égard, la Cour nota (§§ 149-150) que

  • 125 Voy. également, le § 214 de l’arrêt.

« (...) l'emploi des termes "absolument nécessaire" figurant à l'article 2 par. 2 indique qu'il faut appliquer un critère de nécessité plus strict et impérieux que celui normalement employé pour déterminer si l'intervention de l'État est "nécessaire dans une société démocratique" au titre du paragraphe 2 des articles 8 à 11 de la Convention. La force utilisée doit en particulier être strictement proportionnée aux buts mentionnés au paragraphe 2 a), b) et c) de l'article 2. Reconnaissant l'importance de cette disposition dans une société démocratique, la Cour doit se former une opinion en examinant de façon extrêmement attentive les cas où l'on inflige la mort, notamment lorsque l'on fait un usage délibéré de la force meurtrière, et prendre en considération non seulement les actes des agents de l'État ayant eu recours à la force mais également l’ensemble des circonstances de l'affaire, notamment la préparation et le contrôle des actes en question »125.

85Sur cette base, la Cour admit que les militaires auteurs des tirs mortels pouvaient de bonne foi, au regard des informations dont ils disposaient, croire à l’absolue nécessité de leur recours à la force (§ 200). Ils se trouvaient, à ce moment précis, face à un dilemme ; leurs seuls actes n’étaient donc pas constitutifs d’une violation de l’article 2.

86Il n’en fut cependant pas de même s’agissant de la manière dont l’opération antiterroriste fut, dans son ensemble, organisée et contrôlée. Inventoriant les dysfonctionnements et insuffisances existant sur ce point, l’arrêt du 27 septembre 1995 affirma (§ 203), entre autres, qu’

« On peut se demander pour quelle raison les trois suspects n'ont pas été arrêtés à la frontière dès leur arrivée à Gibraltar et, comme le révèle le témoignage de l'inspecteur divisionnaire Ullger, on n'a pas décidé de les empêcher d'entrer à Gibraltar puisque l'on pensait qu'ils préparaient un attentat à la bombe. Ayant été informées à l'avance des intentions des terroristes, les autorités pouvaient certainement mettre sur pied une opération d'arrestation. Même si l'arrivée des trois suspects plus tôt que prévu les a surprises, elles avaient posté une équipe de surveillance à la frontière et un groupe d'arrestation dans le voisinage (...). En outre, les services de la sûreté et les autorités espagnoles disposaient de photographies des trois suspects, connaissaient leur vrai nom ainsi que leur nom d'emprunt et auraient donc su quels passeports rechercher (...) ».

87Au gouvernement qui rétorquait qu’à ce stade l’on ne disposait pas d’assez d’éléments pour justifier l’arrestation et le procès des suspects (§ 204), la Cour opposa que :

« (...) le danger encouru par la population de Gibraltar — souci au cœur de l'argumentation du Gouvernement en l'espèce — du fait que l'on n'a pas empêché les terroristes d'entrer sur ce territoire, doit passer pour l'emporter sur les conséquences éventuelles de l’insuffisance des preuves permettant de les arrêter et de les juger. A cet égard, soit les autorités savaient que la voiture ne contenait pas de bombe — hypothèse déjà écartée par la Cour (...) — soit les responsables de l'opération ont fait un très mauvais calcul. En conséquence, les conditions étaient réunies pour qu'une fusillade fatale, compte tenu des évaluations des services de renseignements, soit du domaine du possible sinon du probable ».

  • 126 Opinion dissidente commune jointe à l’arrêt McCann c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1995 (op. cit. (...)

88La substitution des appréciations de la Cour à celles du gouvernement dans le choix des mesures à prendre est ici totale : elle déclencha du reste les feux d’une importante minorité en son sein126.

  • 127 Voy. également, dans ce domaine, Comm. eur. D.H., req. no 4451/70, rapport Golder c. Le Royaume-Uni(...)
  • 128 Voy. supra, no 143.
  • 129 Cour eur. D.H., arrêt Van Mechelen et autres c. Les Pays-Bas du 23 avril 1997, Rec., 1997-III, p. 6 (...)
  • 130 L’exposé des motifs de la loi dont question est reproduit au paragraphe 42 de l’arrêt. Les requéran (...)

89259. Caractéristique du contrôle de « nécessité », pareille substitution d’appréciation se rencontre également dans le domaine du procès équitable127. L’on sait par exemple que les articles 6, §§ 1er et 3 combinés, ne font pas obstacle à l’admissibilité d’un témoignage anonyme, lorsque la sécurité et/ou la vie des témoins est en jeu128. Toutefois, précise l’arrêt Van Mechelen c. Les Pays-Bas du 23 avril 1997129, pareille restriction aux droits de la défense doit se révéler « absolument nécessaire » : « (d)ès lors qu’une mesure moins restrictive peut suffire, c’est elle qu’il faut appliquer ». Affirmée en toute clarté, cette exigence de « nécessité » n’avait pas été, à l’estime de la Cour, satisfaite en l’espèce. Prenant appui sur les indications que fournissaient les travaux préparatoires de la loi hollandaise qui, postérieurement aux faits litigieux, avait été adoptée aux fins de réglementer les témoignages anonymes130, la Cour affirmera (§ 60) en substance que le maquillage et/ou le déguisement des témoins pouvait tout aussi bien satisfaire le souci de protection de ceux-ci, quoiqu'à moindre coût pour les droits de la défense.

  • 131 Voy. infra, no 269.
  • 132 Voy. également, au sujet de l’article 14, Comm. eur. D.H., req. no 12875/87, rapport Hoffmann c. L' (...)
  • 133 Cour eur. D.H., arrêt Inze c. L’Autriche du 28 octobre 1987, Série A, no 126.

90260. Sans trop anticiper sur nos développements ultérieurs131, l’on aperçoit ici que le contrôle de nécessité effectué par la Cour s’appuya largement sur les « perches » que lui tendait l’ordre juridique interne. Un tel phénomène fut observable également, au niveau de l’article 14132, dans l’arrêt Inze c. L’Autriche du 28 octobre 1987133, à propos de la compatibilité avec le principe d’égalité de la préférence donnée, pour l’attribution d’une exploitation agricole par voie successorale, aux héritiers « légitimes » à l’exclusion des enfants naturels. Depuis les faits litigieux en effet — la succession avait été ouverte en 1975 —, avait été envisagé le dépôt d’un projet de loi visant à supprimer la discrimination ainsi faite entre héritiers (§ 26), en fondant l’attribution préférentielle de l’exploitation sur d’autres critères.

91L’inégalité imposée par le régime successoral initial, daté de 1903, trouvait justification, selon le gouvernement (§ 42), dans la volonté présumée du défunt. Elle se fondait également sur l’argument que les enfants naturels ne seraient, d’habitude, pas élevés à la ferme. Ces deux motifs furent cependant déclarés non pertinents par la Cour ; vagues, ils ne cadraient pas avec les circonstances de l’espèce (§ 43).

92L’Autriche soutenait également que l’inégalité pratiquée reflétait les convictions des populations rurales. À cela, la Cour répondit qu’il ne s’agissait que de conceptions traditionnelles. Or (§ 44),

« (l)e gouvernement autrichien lui-même a reconnu l’évolution de la société rurale et préparé un projet de loi qui les prend en compte. Désormais, l’attribution d’une exploitation agricole héréditaire dépendrait des circonstances objectives, notamment la formation à la gestion d’une ferme et le fait d’avoir été élevé dans la propriété dont il s’agit (...). La réforme proposée, la Cour tient à le préciser, ne saurait en soi passer pour démontrer que les règles antérieures allaient à l’encontre de la Convention. Elle indique cependant que la législation incriminée aurait aussi bien pu atteindre son but en recourant à d’autres critères que la naissance légitime ou hors mariage ».

  • 134 Cour eur. D.H., arrêt Gaskin c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, Série A, no 160.

93261. L’arrêt Gaskin c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989134 fournira un autre exemple particulièrement intéressant de contrôle de « nécessité », cette fois-ci au niveau des obligations positives. Était en cause la compatibilité avec l’article 8 de l’impossibilité, pour un pupille de l’assistance publique, d’accéder au dossier constitué à son nom par celle-ci, sauf obtention du consentement des auteurs des documents contenus dans ce dossier. La Cour ne disconvint pas que la subordination de la divulgation à un tel consentement visait un objectif légitime, à savoir, préserver la confidentialité desdits documents, laquelle est garante de l’objectivité et de la sincérité des informations collationnées, et protectrice des intérêts des tiers (§ 49). Ils n’empêche cependant que les moyens utilisés pour atteindre cet objectif étaient trop larges, et de ce fait, indûment retrictifs dans certaines hypothèses. En effet, le système d’accès au documents (§ 49)

« (...) doit (...) sauvegarder, quand un informateur n'est pas disponible ou refuse abusivement son accord, les intérêts de quiconque cherche à consulter des pièces relatives à sa vie privée et familiale ; il ne cadre avec le principe de proportionnalité que s'il charge un organe indépendant, au cas où un informateur ne répond pas ou ne donne pas son consentement, de prendre la décision finale sur l'accès ».

  • 135 L’on pourra également observer que la Cour réalise un contrôle de « nécessité » toutes les fois qu’ (...)
  • 136 Voy. supra. no 150 à 165.
  • 137 Cour eur. D.H., arrêt Sœring c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, Série A, no 161.
  • 138 Voy. supra. no 159.

94262. Last but not least, le dernier exemple significatif de notre inventaire sera puisé au contentieux de l’article 3135, domaine que l’on eût pu croire a priori rétif à l’invasion de la proportionnalité136. Est-il en effet besoin de rappeler que dans l’arrêt Sœring c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989137, longuement analysé ci-dessus138, la constat final de violation de l’article 3, consécutif à la rupture du juste équilibre des intérêts en présence, fut motivé notamment par la disponibilité, au profit du Royaume-Uni, d’une alternative moins restrictive que l’extradition vers les États-Unis et leurs « couloirs de la mort », à savoir, l’extradition à destination de l’Allemagne (§ 110) ?

95263. Les exemples ainsi répertoriés formeront la matière première d’un questionnement entamé au point suivant. Remarquons cependant, dès à présent, leur trait commun. En chacune des espèces susmentionnées en effet, l’exercice par la Cour du contrôle de « nécessité » fut la conséquence de la concession au profit de l’État défendeur, d’une marge d’appréciation réduite, voir purement et simplement inexistante.

III.2.2. Appréciation ex tunc ou ex nunc ?

96264. La question de la perspective temporelle n’est pas moins aiguë lorsqu’elle se pose au niveau du contrôle de nécessité, que ce qu’elle n’apparaît dans l’appréciation de l’appropriation. Entre le moment où la mesure litigieuse est adoptée et le moment où elle est effectivement jugée par la Cour, peut s’être écoulé un délai relativement long. Or, l’équivalence d’efficacité d’une « solution de rechange », douteuse à l’origine, peut se confirmer et s’affermir à l’occasion d’une évolution ultérieure. De même, certains paramètres de cette efficacité, ignorés ou obscurs au moment des faits, peuvent ne s’être révélés ou éclaircis qu’à la faveur de la constitution du « dossier strasbourgeois ».

  • 139 Cour eur. D.H., arrêt Andronicou et Constantinou c. Chypre du 9 octobre 1997, op. cit. La même conc (...)
  • 140 Voy. supra, no 250.
  • 141 Cour eur. D.H., arrêt Inze c. L’Autriche du 28 octobre 1987, op. cit.

97265. Cruciale, cette question de perspective temporelle est cependant, une nouvelle fois, sous-estimée par le juge européen, lequel semble d’ailleurs alimenter l’analyse de propositions apparemment contradictoires. D’un côté, et quoiqu’il se soit de facto refusé à l’exercer concrètement, l’arrêt Andronicou et Constantinou c. Chypre du 9 octobre 1997139, ci-dessus examiné140, réputa seul admissible un contrôle de nécessité opéré ex tunc, c’est-à-dire au jour de la survenance des faits litigieux. L’arrêt Inze c. L’Autriche du 28 octobre 1987141 opéra par contre clairement un contrôle ex nunc : les « conceptions morales » de la population autrichienne, auxquelles était indexée la possibilité d’entrevoir une alternative moins restrictive au régime successoral litigieux, furent évaluées, non au jour de l’adoption de ce régime (1903) ni à celui de l’ouverture de la succession litigieuse (1975), mais bien au jour du jugement de la Cour, ce qui permettait à celle-ci de tirer argument du dépôt, en 1985, de projets de loi tendant à modifier le régime successoral litigieux.

  • 142 Il en va d’autant plus ainsi lorsque l’évolution de ce contexte est elle-même imputable à la jurisp (...)
  • 143 Voy. supra, no 240.
  • 144 Voy. supra, no 241 et infra, no 358 et suiv.

98266. Confronté à de telles données, la seule approche cohérente nous semble devoir être fondée sur la dichotomie entre violations instantanées et violations continues, ce qui implique, à nouveau, la nécessité logique d’envisager, pour le traitement de la seconde catégorie de violations, une manière de double dispositif temporel faisant justice au caractère évolutif du contexte dans lequel elles s’inscrivent142. L’on se bornera à renvoyer sur ce point aux réflexions que nous avons déjà consacrées à l’exigence d’appropriation143, tout en regrettant, une nouvelle fois, le désintérêt qu’affecte le juge européen à l’égard des enjeux temporels des contrôles par lui exercés144.

III.2.3. Les adjuvants argumentatifs

  • 145 Il serait bien évidemment insuffisant que le juge européen se contente d’affirmer qu’il existe une (...)

99267. Suggérer une alternative moins restrictive aux mesures étatiques effectivement adoptées n’est pas, loin s’en faut, chose aisée. Il y va, notamment, de l’établissement au « futur antérieur » d’un pronostic sur l’équivalence d’efficacité instrumentale de l’action suggérée, pronostic dont la formulation ne gagne crédibilité que dans l’expertise reconnue à son auteur et la qualité de la démonstration, qu’en bonne logique145, celui-ci se doit de livrer.

100Force est de constater, néanmoins, que le juge européen s’abstient, dans le cadre d’un tel exercice, de placer la démonstration sous l’exclusive autorité de sa propre ingéniosité déployée ex nihilo, d’une « science de l’action » purement strasbourgeoise. La recherche de l’alternative moins restrictive, passe également, et peut être même avant tout, par la consultation des résultats obtenus en d’autres « laboratoires ».

  • 146 Le recours au droit comparé est également pratiqué dans le cadre de l’interprétation consensuelle d (...)
  • 147 Cour eur. D.H., arrêt Informationsverein Lentia c. L'Autriche du 24 novembre 1993, op. cit., § 39. (...)
  • 148 La Cour se borne en effet à renvoyer à la « pratique de certains pays », sans désigner nommément ce (...)
  • 149 Voy. sur ce point, O. DE SCHUTTER, Fonction de juger..., op. cit., p. 1082 et suiv. et spéc. p. 108 (...)

101268. Laboratoire du droit comparé, tout d’abord146. Par exemple, dans l’arrêt Informationsverein Lentia147 ci-dessus examiné, furent mises en avant, quoique de manière relativement péremptoire148, les techniques utilisées par d’autres États membres pour sauvegarder l’objectivité et le pluralisme de l’information, sans pour autant recourir au monopole public qui étouffe toute initiative privée. D'une manière générale, l’on ne soulignera jamais assez tout le bénéfice que le juge européen peut retirer, dans cette entreprise de droit comparé, des lumières et de l’expertise qu’offrent, en la matière, les amici curiae (ONG,...) dont ce juge accepte de s’entourer149.

  • 150 Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Campbell c. Le Royaume-Uni du 25 mars 1992, op. cit.
  • 151 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Van Mechelen et autres c. Les Pays-Bas du 23 avril 1997, op. cit. (voy. (...)
  • 152 Cour eur. D.H., arrêt Inze c. L'Autriche du 28 octobre 1987, op. cit. (voy. supra, no 260).
  • 153 Cour eur. D.H., arrêt Smith et Grady c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1999, non encore publié au R (...)

102269. Le laboratoire d’inspiration du juge européen peut, ensuite, être constitué par l’ordre juridique de l’État défendeur. L’alternative moins restrictive recherchée s’identifiera, le cas échéant, aux modifications ou aux critiques dont les mesures querellées auront pu faire l’objet depuis les faits litigieux ou s’apprêtent à faire l’objet au jour de l’arrêt de Strasbourg. Celui-ci se contente alors de saisir la « perche » tendue à sa censure, ainsi qu’en attestent, notamment150, les arrêts Van Mechelen151 et Inze152 ci-dessus examinés. De façon substantiellement identique, quoique plus indirecte, le juge européen pourra également prendre l’État au piège de sa propre cohérence, en montrant à celui-ci qu’il est parvenu, à propos de questions analogues à la question effectivement traitée, à réaliser une meilleure conciliation des intérêts opposés avec l’aide de mesures moins restrictives que celles qui se trouvent, hic et nunc, querellées. Tel fut le cas dans l’arrêt Smith et Grady c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1999153, qui prit argument des règles et codes de conduite édictés dans l’armée britannique pour obvier aux problèmes de discriminations sexuelles et raciales, et ce, aux fins de démontrer qu'une mesure aussi radicale que l'exclusion des homosexuels n’était pas nécessaire au maintien de l’« efficacité opérationnelle de la troupe ».

  • 154 Voy., sur ce point, O. DE SCHUTTER, « Les cadres de la fonction.... », op. cit., p. 196-197. Voy. é (...)

103Le procédé consistant à puiser dans l’ordre juridique de l’État défendeur les motifs de sa condamnation est assurément un gage de l’objectivité de celle-ci, et, par là-même, un contre-argument particulièrement puissant à faire valoir à l'encontre de l'objection dite du « Gouvernement des juges ». Ce procédé n’est cependant pas sans risque. Dès lors que tout progrès réalisé dans la protection des droits fondamentaux peut être perçu comme un boomerang, c’est-à-dire une « perche » tendue à la condamnation de la situation antérieure, n’aboutit-on pas, à l’extrême, à inciter les États à l’immobilisme154 ?

III.2.4. La « pureté » instrumentale de l’appréciation de nécessité ?

  • 155 Voy. supra, no 219 et 220.

104270. Nous avons pris le parti, jusqu’à présent155, d’intégrer l’exigence de nécessité dans le volet « instrumental » de la règle de proportionnalité, et ce, au même titre que l’exigence d’appropriation. Le propos mérite toutefois d’être nuancé. Il est certes évident que la majeure partie des difficultés que soulèvera l’examen de l’alternative moins restrictive, se situera dans le domaine factuel-instrumental, au niveau de l’établissement du pronostic sur l’équivalence d’efficacité de la solution de rechange suggérée. Il n’empêche cependant, qu’occasionnellement, pareil pronostic devrait être mâtiné d’appréciations proprement axiologiques plus ou moins explicites (III.2.4.2). De surcroît, l’on ne perdra pas de vue que la recevabilité de la solution de rechange est fonction d’une appréciation portant sur son caractère moins restrictif des droits en cause, ce qui ouvre également la voie à un jugement d’ordre axiologique (III.2.4.1).

III.2.4.1. Le caractère moins restrictif de la « solution de rechange »

  • 156 Concernant le caractère « self-sufficient » du manquement à l'exigence de nécessité, voy. infra, no(...)

105271. À peine de transformer le contrôle européen en « jeu de massacre » proprement absurde, il va de soi que la « solution de rechange » sur la disponibilité de laquelle se fonde — en tout ou partie156 — la condamnation strasbourgeoise, doit, quant à elle, être parfaitement conforme à la Convention. Sauf revirement de jurisprudence particulièrement appuyé, l’on ne concevrait pas, en effet, qu’un État puisse être censuré à l’avenir alors qu’il se conforme aux indications du juge européen.

  • 157 Voy. à propos de ceci, les réflexions que forme E. Montini à propos de la jurisprudence du pannel d (...)
  • 158 Cour eur. D.H., arrêt Sœring c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, op. cit.
  • 159 Voy. supra. no 159 et 262.

106272. La conformité de la « solution de rechange » avec le droit conventionnel ne posera aucun problème si celle-ci n’emporte aucune limitation aux droits garantis. Tel est du reste l’objectif qui doit être prioritairement visé157. Il fut atteint dans l’arrêt Sœring c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989158, ci-dessus envisagé159 : l’extradition du requérant vers l’Allemagne supprimait tout risque d’exposition de celui-ci à des traitements contraires à l’article 3.

107273. La difficulté survient cependant lorsque la mesure alternative suggérée ne peut s’empêcher, quoiqu’on la réduisant au minimum, de porter limitation aux droits garantis. En ce cas, deux conditions doivent être observées cumulativement.

  • 160 Cour eur. D.H., arrêt McCann c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1995, op. cit.
  • 161 Voy. supra, no 258.
  • 162 Cour eur. D.H., arrêt Sidiropoulos et autres c. La Grèce du 10 juillet 1998, op. cit., § 46.
  • 163 Voy. également l’opinion dissidente jointe par M. le juge van Dijk à l’arrêt Van Mechelen et autres (...)
  • 164 Cour eur. D.H., arrêt Handyside c. Le Royaume-Uni du 7 décembre 1976, op. cit. Le délégué de la Com (...)
  • 165 Cour eur. D.H., arrêt Incal c. La Turquie du 9 juin 1998, op. cit., § 55 (cité supra, no 256, note (...)

108274. Il convient tout d’abord que l’atteinte « résiduaire » aux droits fondamentaux soit inférieure à celle qu’occasionne la mesure initialement prise. Ainsi doit-on présumer, à propos de l’arrêt McCann c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1995160, ci-dessus examiné161, que la Cour considéra que l’arrestation des requérants à la frontière espagnole emportait une atteinte aux droits garantis par l’article 5 qui était préférable à une atteinte aux droits garantis par l’article 2. De même peut-on accepter, à la lumière de l’arrêt Sidiropoulos c. La Grèce du 10 juillet 1998162, que la dissolution a posteriori d’une association est constitutive d’une moindre ingérence dans les droits garantis par l’article 11 que son refus d’enregistrement a priori. L’établissement d’une gradation entre atteintes aux droits fondamentaux peut cependant, dans certaines hypothèses, apparaître, sinon impossible, du moins particulièrement délicat et sujet à controverse163. Entre une interdiction pure et simple de publication, et une autorisation de publier sous condition que l’écrit litigieux soit expurgé, sous contrôle de l’autorité, des passages que celle-ci désigne, que faut-il préférer ? N’y a-t-il pas lieu au contraire de récuser toute possibilité de préférence, sitôt que l’on constate, de manière réaliste, que les deux mesures portent limitations équipollentes à la liberté d’expression concernée ? À ces questions, les arrêts Handyside c. Le Royaume-Uni du 7 décembre 1976164, d’une part, et Incal c. La Turquie du 9 juin 1998165, d’autre part, ont répondu de manière apparemment contradictoire...

  • 166 Cour eur. D.H., arrêt McCann et autres c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1995, op. cit., § 204 (cit (...)

109275. Indépendamment de cette première condition et des difficultés qui lui sont associées, se présente une seconde exigence. L’atteinte résiduaire qu’implique l’alternative la moins restrictive doit en effet être compatible, en elle-même, avec la Convention. Se profile alors, le cas échéant, la nécessité de procéder à un bilan « coûts-avantages », à un contrôle de proportionnalité au sens strict, de la solution de rechange suggérée. Dans la plupart des espèces ci-dessus examinées, semblable opération est demeurée implicite, l’arrêt McCann faisant figure, sur ce point, d’exception166. Quoique tue, la réalité d’une telle opération n’en est pas moins, selon nous, certaine. Tout autre position reviendrait à constater que le juge européen propose des solutions de rechange sans en certifier, hic et nunc, la conventionnalité, ce qui serait proprement inadmissible. L’on mesure néanmoins les difficultés auxquelles se heurte l’opération de mise en balance ainsi requise : comment en effet comparer in concreto les bénéfices et préjudices attachés à la mesure alternative suggérée, alors que, par définition, cette mesure n’a en réalité pas été prise ?

110276. Les réflexions qui précèdent invitent à relativiser, une première fois, la « pureté instrumentale » dont l’examen de nécessité se trouve, a priori, paré. L’évaluation du caractère moins restrictif de la mesure alternative suggérée conduit à un débordement — implicte ou explicite — du raisonnement dans un registre proprement axiologique (établissement délicat d’une gradation des atteintes aux droits fondamentaux/évaluation de la proportionnalité au sens strict de la mesure alternative), débordement qui se trouvera, le cas échéant, à la source de difficultés non négligeables.

III.2.4.2. L’équivalence d’efficacité de la « solution de rechange »

111277. À y regarder de très près, les alternatives moins restrictives que suggère la Cour dans certaines des espèces susmentionnées n’apparaissent pas, à strictement parler, équivalemment efficaces par rapport aux mesures étatiques auxquelles on entend les substituer.

  • 167 Cour eur. D.H., arrêt Gaskin c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, op. cit.

112Dans certains cas en effet, la mise en œuvre de la solution de rechange occasionne un coût financier et administratif supérieur à celui que génère la mesure étatique censurée. Ainsi, et à suivre la Cour dans l’arrêt Gaskin c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989167, l’État défendeur sera tenu de prévoir une procédure devant un organe habilité à poser un jugement au cas par cas sur la nécessité de préserver la confidentialité de chacun des documents contenus dans le dossier administratif, mécanisme beaucoup plus onéreux que celui que prévoyait la législation britannique condamnée.

  • 168 Voy. en ce sens, l’opinion dissidente jointe par le juge van Dijk à l’arrêt Van Mechelen et autres (...)
  • 169 Voy., sur ces questions de la charge de la preuve, infra, no 308.
  • 170 Pour reprendre l’hypothèse ayant présidé à Cour eur. D.H., arrêt Smith et Grady c. Le Royaume-Uni d (...)
  • 171 Voy. en effet l’opinion dissidente jointe par le juge van Dijk à l’arrêt Van Mechelen c. Les Pays-B (...)

113Dans d’autres hypothèses, l’alternative suggérée présente, quant à son aptitude à la réalisation de l’objectif projeté, un coefficient de certitude inférieur à celui qui caractérise la mesure étatique critiquée168. Sans doute est-il impossible d’exiger en la matière, une certitude mathématique. Tout autre solution conduirait au demeurant à un renversement de la charge de la preuve anormal sur le plan des principes. Il appartient en effet, en règle, au gouvernement défendeur de prouver l’indisponibilité d’une solution de rechange, et non au requérant de rapporter la preuve inverse : au second, et non au premier, doit profiter le bénéfice du doute169. La question n’est cependant pas là : il ne s’agit pas tant en effet d’apprécier isolément le coefficient de certitude de la mesure alternative, que d’apercevoir que, dans certaines hypothèses, ce coefficient est, de manière relativement manifeste, inférieur à celui qui caractérise la mesure étatique critiquée. Ainsi doit-on reconnaître que l’exclusion totale des homosexuels de l’armée britannique, de par sa radicalité, réalise plus sûrement l’objectif de « maintien de l’efficacité opérationnelle » de la troupe, que l’institution, au sein de celle-ci, de codes de conduite et de règles de tolérance mutuelle170. De même peut-on concéder au juge van Dijk que l’anonymat complet des témoins protège plus certainement ceux-ci que leurs seuls déguisement et/ou maquillage171.

114278. Force est alors de constater que l’imposition par la Cour de mesures de rechange ainsi caractérisées par un surcroît de coûts ou par un moindre coefficient de certitude, ne va pas sans opérer, en réalité, une certaine mutation indirecte des objectifs que l’État assigne aux mesures qu’il a effectivement prises. Puisque lesdits objectifs ne pourront être réalisés que par des mesures plus onéreuses ou moins certaines, les bénéfices qui se dégageront de leur réalisation seront in fine moindres que ce qui eût pu être escompté à l’origine.

  • 172 Sur la différence entre « efficacité » et « efficience », voy. C. MINCKE, « Effets, effectivité, ef (...)
  • 173 Voy. en ce sens, la définition que donne E. Colla du contrôle de proportionnalité qu’effectue la Co (...)

115À suivre cette constatation, l’on aperçoit alors que l’exigence d’équivalence d’efficacité se transforme, en semblables hypothèses, en exigence de surcroît d'efficience172 : sera tenue comme solution de rechange, la mesure qui, sans pour autant dégager l’ensemble des bénéfices attachés à l’objectif précis fixé par l’État, réalise cependant une meilleure conciliation entre les intérêts opposés, un différentiel plus avantageux entre les bénéfices qu’elle génère et les préjudices qu’elle occasionne173.

116Soit la mesure A, apte à produire l’objectif B duquel se dégage le bénéfice C au prix d’un préjudice D pour les droits et libertés. Soit la mesure E, apte à produire l’objectif B duquel se dégage le bénéfice F au prix d’un préjudice G pour les droits et libertés.

117E, quoique moins efficace que A (C>F), pourra être dite plus efficiente que cette dernière si F - G > C - D.

118E pourra donc être tenue pour une solution de rechange préférable à A.

119Au départ de ce qui précède, deux remarques peuvent être formulées.

120279. Tout d’abord, il apparaît que le glissement du test d’équivalence d’efficacité vers un test de « surcroît d’efficience », dont nous croyons voir apparaître çà et là les indices dans la jurisprudence de la Cour, pervertit incontestablement la pureté instrumentale de la mise en œuvre de l’exigence de nécessité : à l’évaluation de l’équivalence d’aptitude se subsitue une comparaison d’ordre axiologique entre soldes de balances des intérêts,

  • 174 Voy. à ce titre, les débats menés devant la Commission et la Cour dans le cadre de l’affaire Campbe (...)
  • 175 Le terme, et le concept qu’il désigne, sont empruntés à la doctrine constitutionnelle allemande, et (...)
  • 176 Voy. sur ce point, G. XYNOPOULOS, op. cit., p. 164.

121280. Ensuite, et surtout, il va de soi que pareil glissement suppose de la part du juge qui s’y laisse tenter, l’assomption d’un rôle particulièrement constructif174. Les objectifs des mesures étatiques, et les bénéfices qui leurs sont attenant, ne sont plus en effet considérés comme des « donnés » intangibles du raisonnement judiciaire, mais peuvent au contraire, et dans une certaine mesure, être par le juge aux fins d’optimaliser la « concordance pratique »175 des intérêts concurrents. L’on pourra voir, dans l’octroi d’une telle liberté, le procédé le plus judicieux, voire le plus logique, d’une véritable promotion de l’effectivité des droits fondamentaux. Il n’en reste pas moins que l’on atteint par là-même le sommet de l’activisme judiciaire176, que le juge européen n’aura de cesse de répudier publiquement, tout en s’y adonnant occasionnellement, en silence, lorsqu’il répute « équivalemment efficace » ce qui, en réalité, est avant tout « supérieurement efficient ».

III.2.5. Nécessité et sécurité juridique

  • 177 Cour eur. D.H., arrêt Gaskin c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, op. cit. (voy. supra. no 261).
  • 178 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Immobiliare Saffi c. L'Italie du 28 juillet 1999, non encore publié au R (...)

122281. L’exigence de nécessité, et le contrôle qui la met en œuvre, abhorrent ce que le discours guerrier politiquement correct appellerait les « dommages collatéraux ». L’arrêt Gaskin c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989177, tout comme d’autres décisions dont nous n’avons pas encore fait mention178, illustrent cette aversion. Il n’était pas contesté que la qualité et l’objectivité des documents du dossier d’assistance publique pouvaient être garanties par la préservation de leur caractère confidentiel. Il n’était pas davantage mis en doute que l’exigence du consentement de leurs auteurs servait effectivement, dans la plupart des cas, cet impératif de confidentialité. Ce qui faisait problème, c’était l’érection d’une norme générale, abstraite et intangible, au départ d’un tel quod plerumque fit. Il pouvait en effet exister des hypothèses marginales où l’impossibilité d’obtenir le consentement n’œuvrait pas à l’objectif de la norme, soit parce que l’auteur du consentement devenait introuvable, soit parce que son refus était abusif. Tels étaient les « dégâts collatéraux », dont l’évitement, selon la Cour, pouvait être atteint par la possibilité offerte au requérant d’exercer, au cas par cas, un recours devant une autorité indépendante. Pour le dire autrement, il était possible d’atteindre l’objectif de la norme à moindres frais pour les libertés, en renonçant à l’application aveugle et cybernétique d'une norme intangible au profit d’une possibilité de dérogation à mettre en œuvre de manière casuistique.

  • 179 C.-A. MORAND, « Vers une méthodologie... », op. cit., p. 66.
  • 180 Voy. sur ce thème, les développements de O. JOUANJAN, Le principe d'égalité devant la loi en droit (...)
  • 181 Voy. par exemple, de manière très nette, Cour eur. D.H., arrêt Inze c. L'Autriche du 28 octobre 198 (...)

123282. Avec C.-A. Morand179, l’on peut généraliser le propos et constater que, d’une manière plus ou moins large, l’exigence de nécessité s’oppose à toute construction normative qui ne ménagerait pas, à la marge, une possibilité de dérogation à son propre prescrit. En effet, l’auteur d’une norme, lorsqu’il en fixe l’hypothèse d’application, ne peut avoir égard à l’ensemble des situations particulières que cette norme va régir. Il y va d’une impossibilité cognitive ; il y va surtout de l’impossibilité de trier, à l’aide de termes généraux et abstraits, ce qui relève d’une irréductible singularité. Tout ce à quoi l’auteur de la norme peut et veut avoir égard, c’est à une situation « standardisée », « typée » à l’aide de traits communs à un ensemble de situations particulières180. Par essence, le standard ou le type ainsi constitué ne correspond parfaitement à aucune des situations qui s’y rattachent181 : d’où la génération inévitable de « dommages collatéraux ». Le seul moyen de les éviter est alors d’autoriser un retour de l’équité, c’est-à-dire une dérogation à la norme, non pas sous forme d’une exception énoncée en termes généraux et abstraits — de nouveaux « dommages collatéraux » apparaîtraient inévitablement — mais bien sous la forme d’une possibilité de décision ad hoc de non-application de la norme, apte à faire droit à l’irréductible singularité de chacune des situations concrètes.

  • 182 Sur les liens entre standardisation et sécurité juridique, voy. O. JOUANJAN, Le principe d'égalité. (...)
  • 183 Ici s’aperçoit la collaboration, la solidarité entre les exigences déduites de la proportionnalité (...)

124283. Du raisonnement qui précède surgit l’antinomie entre l’exigence de nécessité et la sécurité juridique182. La seconde se nourrit de la généralité et de l’abstraction des normes ainsi que de la certitude donnée a priori de leur application. La première exige la souplesse, respecte le singulier et impose la possibilité d’appréciation casuistique : en un mot, elle consacre un « droit à la mise en œuvre de la proportionnalité au sens strict »183.

  • 184 Voy. les références citées supra. no 281, note infrapaginale 178.
  • 185 Comp. sur ce point avec la jurisprudence allemande : N. EMILIOU, The Principle of Proportionality i (...)
  • 186 Cour eur. D.H., arrêt James et autres c. Le Royaume-Uni du 21 février 1986.

125284. Il semble que le juge européen ait prêté une attention toute sélective à semblable antinomie. L’arrêt Gaskin, tout comme d’autres décisions184, n’aperçoivent nulle considération pertinente ou circonstance atténuante dans la standardisation à laquelle doit inévitablement procéder tout législateur, ainsi que dans les bienfaits qui lui sont attachés en termes de sécurité juridique185 (Tout autre fut l’attitude de la Cour dans l’arrêt James c. Le Royaume-Uni du 21 février 1986186, relatif à la compatibilité avec l'article 1er du premier protocole additionnel d'expropriations réalisées en grand nombre. Aux requérants qui alléguaient que leurs situations particulières ne cadraient pas avec la ratio legis de la législation britannique, et réclamaient, en conséquence, le droit de faire valoir devant un juge les « dommages collatéraux » par eux subis, la Cour répondit que (§ 68) :

  • 187 C’est nous qui soulignons. Dans un sens identique, quoique de manière moins explicite, voy. Cour eu (...)

« Pareil système pouvait se concevoir, et du reste une proposition tendant à en instituer un fut présentée pendant les débats relatifs au projet de loi (...). Le Parlement préféra pourtant créer des catégories larges et générales à l'intérieur desquelles naîtrait le droit au rachat. Il voulut ainsi, selon le Gouvernement, éviter les incertitudes, les litiges, les frais et les retards qu'eût fatalement entraînés, pour les locataires comme pour les propriétaires, l’étude individuelle de milliers et milliers de cas. En matière de privation de propriété, une législation de grande envergure, en particulier si elle exécute un programme de réforme économique et sociale, ne peut guère arriver à une justice intégrale face à la variété des situations dans lesquelles se trouvent les très nombreuses personnes concernées »187.

  • 188 Cour eur. D.H., arrêt Gaskin c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, op. cit.

126285. Une ultime remarque s’impose. Si nous avons choisi de faire figurer les développements qui précèdent au titre des exigences substantielles de la proportionnalité, force est néanmoins de constater la parenté qu’ils entretiennent avec la problématique des prolongements formels de cette dernière notion. À dire vrai en effet, l’arrêt Gaskin ci-dessus examiné188 n’offre au requérant du même nom aucune réelle garantie de fond quant au résultat des démarches qu’il pourra entreprendre pour accéder au contenu de son dossier. La garantie offerte tient avant tout au mode d’adjudication desdites démarches : une procédure particulière devant un organe indépendant apte à apprécier les circonstances particulières au moyen d'une balance des intérêts, plutôt que l’application cybernétique et aveugle d’une législation trop générale.

III.3. Le caractère self-sufficient du constat d’absence de nécessité

127286. À suivre une certaine logique au demeurant confirmée par le droit comparé, l’on pourrait avancer que la seule existence d’une alternative moins restrictive à la mesure étatique finalement adoptée, suffit à emporter condamnation de cette dernière.

128287. L’on observe cependant qu’une telle proposition ne reçoit pas de confirmation tout à fait claire dans la jurisprudence de la Cour. Dans les exemples repris ci-dessus en effet, le constat d’absence de nécessité de la mesure querellée coexiste, dans une mesure plus ou moins large selon les cas, avec d’autres considérations qui, tenant à l’importance des droits limités et des fins poursuivies par l’État, évoquent en des termes axiologiques un examen parallèle de la proportionnalité au sens strict de ladite mesure. Or, et de manière regrettable, le juge européen ne prend pas la peine d’annoncer ce qui, dans cet ensemble argumentatif mixte, relève du nécessaire, du suffisant ou du surabondant.

  • 189 J.G.C. SCHOKKENBRŒK, Tœtsing...., op. cit., p. 199.Voy. également, quoique de manière plus implicit (...)
  • 190 Cour eur. D.H., arrêt James et autres c. Le Royaume-Uni du 21 février 1986, op. cit.
  • 191 Cour eur. D.H., arrêt Mellacher et autres c. L'Autriche du 19 décembre 1989, op. cit.

129288. Ensuite et surtout, l’on aperçoit, avec J.G.C. Schokkenbroek189, que le caractère self-sufficient de l’exigence de nécessité fut clairement démenti par l'arrêt James et autres c. Le Royaume-Uni du 21 février 1986190, ultérieurement suivi sur ce point par l’arrêt Mellacher et autres c. L’Autriche du 19 décembre 1989191. Si les deux arrêts se sont caractérisés, nous l’avons vu, par une absence de contrôle de nécessité de la mesure, il n’en reste pas moins qu’ils affirmaient, parallèlement et de manière relativement confuse, que :

  • 192 Cour eur. D.H., arrêt James et autres c. Le Royaume-Uni du 21 février 1986, op. cit., §51 ; Cour eu (...)

« En elle-même, l'existence de solutions de rechange ne rend pas injustifiée la législation litigieuse ; elle représente un facteur, parmi d'autres, aidant à déterminer si les moyens employés peuvent passer pour raisonnables et aptes à la réalisation du but légitime poursuivi, eu égard au "juste équilibre" à préserver »192.

  • 193 Voy. à ce sujet, G. NOLTE, « General Principles of German and European Administrative Law — A Compa (...)

130289. La réflexion ne doit cependant pas s’arrêter là. L’on pourrait tout d’abord objecter que les dicta susmentionnés de la Cour relatifs au caractère « non self-sufficient » de l’exigence de nécessité ne sont intervenus qu’au seul niveau de l’article 1er du premier protocole additionnel, et non dans le cadre d’autres lieux de la proportionnalité. Leur portée pourrait alors être supposée purement sectorielle, non sans que l’on doive se résoudre, par la même, à enfoncer un sérieux coin dans l’homogénéité du contenu de la proportionnalité au sein du droit conventionnel. L’on pourrait ensuite arguer, en s’inspirant de la doctrine comparatiste193, que le débat relatif au caractère « self-sufficient » est sans incidence pratique : en effet, il serait inconcevable qu’une mesure plus restrictive que nécessaire puisse ne pas être, pour cette même raison, disproportionnée au sens strict.

  • 194 Voy. également l’opinion dissidente jointe au rapport de la Commission du 21 mai 1992 dans l’affair (...)

131290. La pratique strasbourgeoise récuse cependant, si ce n’est la totalité, du moins une bonne partie du bien-fondé de cette double objection. Apparaissent en effet certaines hypothèses où le constat par la Cour de la disponibilité d’alternatives moins restrictives n’a pas débouché, in fine, sur la condamnation des mesures en cause : quoique « réductible », le préjudice subi par le requérant n’était, à en croire la Cour, pas suffisamment important pour faire pencher la balance des intérêts en faveur de ce dernier, et conclure, par là-même, à la disproportion au sens strict de la mesure considérée194.

  • 195 Cour eur. D.H., arrêt Tre Traktörer AB c. La Suède du 7 juillet 1989, Série A, no 159, § 62.
  • 196 Voy. également, quoique d’analyse plus malaisée. Cour eur. D.H., arrêt Raninen c. La Finlande du 16 (...)
  • 197 Cour eur. D.H., arrêt Chappell c. Le Royaume-Uni du 30 mars 1989, Série A, no 152A.
  • 198 Comm. eur. D.H., req. no 9905/82, décision Association A et H. c. L'Autriche du 15 mars 1984, D R.,(...)

132De telles hypothèses sont apparues au niveau de l’article premier du premier protocole additionnel ; en témoigne l’arrêt Tre Traktôrer AB c. La Suède du 7 juillet 1989195. On en recontre cependant également dans le cadre des contentieux articulés par les articles 8 et 11196. Jugé ainsi dans l’arrêt Chappel c. Le Royaume-Uni du 30 mars 1989197 que, quoique s’étant avérée « plus pénible que de besoin » (§ 65), la manière dont s’était déroulée la perquisition dans le domicile du requérant n’apparaissait pas, à la lumière de l’ensemble des circonstances de la cause, disproportionnée au but poursuivi (§ 66). De même la Commission affirma, dans une décision Association A et H. c. L’Autriche du 15 mars 1984198, que

« Bien que les autorités eussent pu trouver d’autres moyens pour empêcher toute propagande pangermaniste [au cours de la réunion projetée par l’association requérante], [elle] estime que même l’interdiction complète de cette réunion n’avait pas un caractère disproportionné vu les circonstances ».

  • 199 Voy. en effet supra, no 251.

133Le moins que l’on pourra affirmer est que de tels dicta, joints aux affirmations de principe des arrêts James et Mellacher, inclinent incontestablement à dénier à l’exigence de nécessité tout caractère self-sufficient. Son inobservation ne pourrait par conséquent conduire à la condamnation étatique que moyennant étaiement par des motifs parallèles empruntés au poids des intérêts en présence, en d’autres termes à la proportionnalité au sens strict. L’on ne se cachera cependant pas que cette conclusion gagnerait à être certifiée par un Leading Case de portée générale, plutôt qu’à demeurer, comme dans la situation actuelle, le fruit d’inférences et d’indices isolés, et, faut-il le rappeler dans le cas des arrêts James et Mellacher, relativement confus199.

***

134291. Les réflexions qui précèdent posent davantage de questions qu’elles n’entendent y répondre de façon assurée, soulèvent plus d’incertitudes qu’elles n’en dissipent. Faut-il s’en étonner sitôt que l’on constate que la déduction même d’une exigence de nécessité au départ de la règle de proportionnalité, loin de procéder de l’évidence, suppose déjà une reconstruction laborieuse au départ d’indices jurisprudentiels apparemment contradictoires. A fortiori est-il normal qu’une telle jurisprudence soit incapable d’apporter toute clarté sur le détail des implications d’une telle déduction... : un Leading Case apparaît, répétons-le, hautement souhaitable.

135De manière relativement assurée, l’on pourra cependant d’ores et déjà conclure que la règle de proportionnalité, en chacun de ses lieux d’apparition, impose effectivement l’obligation de choisir parmi les moyens aptes à réaliser l’objectif souhaité, la mesure la moins attentatoire aux droits et libertés en cause. La satisfaction à une telle exigence sera contrôlée ou non par la Cour, selon l’amplitude de la marge d’appréciation laissée à l’État. Une large marge justifiera une présomption de nécessité, irréfragable dans la majorité des cas, simple quoique particulièrement appuyée dans les autres (Handyside, Wingrove). De manière moins assurée sans doute, l’on conclura également que l’absence de nécessité, lorsqu’elle est constatée, n’est pas un motif suffisant de condamnation étatique, mais un facteur parmi d’autres à prendre en considération dans la balance finale des intérêts.

136Aidée de l’analyse du droit comparé ou des perches que tend l’État défendeur, la découverte d’une « solution de rechange » peut s’avérer délicate, particulièrement lorsque le raisonnement qui y conduit déborde la sphère des considérations purement instrumentales pour s’aventurer, à doses plus ou moins fortes, sur le terrain axiologique. Tel peut être le cas lorsque le caractère moins restrictif de cette solution n’apparaît pas en toute évidence, et/ou lorsque sa conventionnalité intrinsèque ne peut être certifiée que moyennant examen implicite de sa proportionnalité au sens strict. Tel sera le cas également lorsque, abandonnant la rigueur de la condition d’équivalence d’efficacité au profit de la souplesse du « surcroît d’efficience », le juge européen se lance, sans le dire, dans une entreprise constructive de mise en « concordance pratique » des intérêts opposés.

  • 200 Voy. infra. no 406 et suiv., ainsi que le septième chapitre de cette étude.

137Enfin, les réflexions qui précèdent auront mis en lumière un premier conflit entre la proportionnalité et la sécurité juridique, vis-à-vis duquel le juge européen adopte une attitude erratique. L’exigence de nécessité impose en effet de « détricoter » les normes générales et abstraites par trop rigides et prévisibles au profit d’appréciations circonstanciées et casuistiques. Le thème ici inauguré sera récurrent dans la suite de notre étude, et, au premier chef, dans les réflexions ci-après consacrées à la proportionnalité au sens strict200.

IV. LA PROPORTIONNALITÉ AU SENS STRICT

138292. Ultime exigence substantielle déduite de la règle de proportionnalité au sens large, la proportionnalité au sens strict en apparaît comme la plus complexe.

  • 201 Tels étaient les termes utilisés par le Juge Zekia dans l’opinion séparée qu’il joignit à Cour eur. (...)

139Le propos pourra surprendre. Ne s’agit-il pas simplement, après s’être assuré de l’appropriation et de la nécessité de la mesure querellée, de « peser le pour et contre »201 de cette dernière, c’est-à-dire, de « mettre en balance » les préjudices et bénéfices induits aux fins de déterminer si les uns surclassent les autres, ou inversement ? N’y voit-on pas finalement à l’œuvre un raisonnement parfaitement banal, presque trivial, et à ce point pétri de bon sens qu’il serait parfaitement farfelu de vouloir en interroger la méthode et, a fortiori, d’en critiquer la mise en œuvre ?

  • 202 Voy., pour une étude relative à l’utilisation de la balance dans l’iconographie de la Justice à tra (...)
  • 203 Voy. T. A. ALEINIKOFF, « Constitutional Law in the Age of Balancing », (96) Yale Law Journal, 1987, (...)
  • 204 Voy. P. McFADDEN, « The Balancing Test », (59) Boston College Law Review, 1988, p. 586.
  • 205 Pour reprendre l'expression de P. MARTENS, « L'irrésistible ascension du principe de proportionnali (...)
  • 206 Voy. F. RABELAIS, Tiers Livre, éd. critique commentée par M.-A. SCREECH, Genève, Librairie Droz, 19 (...)
  • 207 « Metaphors in law are to be narrowly watched, for starting as devices to liberate thought, they en (...)
  • 208 « Lawyers in general, and judges in particular, coin or adopt metaphors and forget that they are on (...)
  • 209 A. SOKAL et J. BRICMONT, Les impostures intellectuelles. Paris, O. Jacob, 1997, p. 19.

140L’apparente simplicité du discours qui la décrit, et son aptitude à se mouler dans une imagerie hautement évocatrice — la balance n’est-elle pas, de tous temps202, associée à la Justice203 ? —, constituent la force la plus indéniable de l’opération de pesée des intérêts conflictuels204. S’y arrêter de manière non-critique revient néanmoins à ne pas y apercevoir une vaste entreprise sous-jacente de « terrorisme intellectuel »205. Rabelais l’écrivain206, Cardozzo207 et Shapiro208 les juristes, Sokal et Bricmont les physiciens209 ; tous avertissent à leur façon des impostures du recours à la métaphore, qui, sous couvert d’éclaircissement des réalités et processus décrits, en occulte fondamentalement la problématicité, en dissimule les insuffisances et irrationalités.

  • 210 F. MÜLLER, Discours de la méthode juridique, op. cit., p. 154. Voy. également, du même auteur, p. 2 (...)
  • 211 C.-A. MORAND, « Vers une méthodologie.... », op. cit.. p. 57 et 58.
  • 212 Voy. T A. ALEINIKOFF, « Constitutional Law... », op. cit., p. 967 et références citées note 148.

141La doctrine du droit comparé s’est d’ores et déjà éveillée à pareil scepticisme. « Procédé flou et pratiquement incontrôlable » écrit F. Müller210 ; « marasme et misère méthodologique » renchérit C-A Morand211 ; « unprincipled technique » affirment certains juges américains212 : la liste des objections adressée à la « balance des intérêts » et à son apparent simplisme pourrait être allongée.

  • 213 Voy. en ce sens, C. WARBRICK, « "Federalism" and Free Speech ; Accommodating Community Standards — (...)
  • 214 Voy., en ce sens, O. DE SCHUTITER, « Les cadres du jugement juridique », op. cit., p. 181 et suiv.

142S’y inscrivent d’ores et déjà certains des commentateurs les plus avisés de la Convention, soucieux d’apercevoir, au travers du voile de connotations mathématiques objectivantes derrière lequel elle s’abrite213, non seulement les difficultés et apories méthodologiques, mais aussi la subjectivité et l’incohérence des choix qui caractérisent la « balance des intérêts » strasbourgeoise214.

143Qu’il nous soit permis de prolonger leurs intuitions et d'approfondir leurs réflexions, en nous interrogeant tout d’abord sur la question de la légitimité de l’exigence de proportionnalité au sens strict, ainsi que sur l'incidence exercée par la marge nationale d'appréciation dans le contrôle de cette exigence (IV. 1). L’on s’attardera ensuite sur les difficultés afférentes à la détermination des intérêts mis en balance (IV.2) et à la commensurabilité de ceux-ci (IV.3). Seront enfin examinés les sacrifices particulièrement lourds qu’implique, en termes de sécurité juridique, la pratique du juge européen (IV.4).

IV.1. La règle de proportionnalité au sens strict : légitimité et contrôle

144292bis. En dépit de l'évidence dont elle se trouve a priori parée, la légitimité même de l'exigence de proportionnalité au sens strict fut contestée, jusqu'au sein même de l'enceinte strasbourgeoise (IV. 1.1). L'objection ainsi formée ne trouva cependant guère d'écho en pratique. Demeure cependant que le contrôle portant sur cette exigence, quoique systématiquement exercé par le juge européen, voit sa configuration influencée, en termes probatoires, par l'amplitude de la marge d'appréciation concédée à l'État défendeur (IV. 1.2.).

IV.1.1. La légitimité de l'exigence de proportionnalité au sens strict : l'objection « matschérienne »

  • 215 Opinion dissidente jointe par M. le juge Matscher à l'arrêt Dudgeon c. Le Royaume-Uni du 22 octobre (...)
  • 216 Voy., en ce sens également, F. MATSCHER, « Methods of Interpretation of the Convention », dans F. M (...)

145293. Reprenant le raisonnement qu’il avait déjà développé à l’occasion de l’affaire Dudgeon c. Le Royaume-Uni215, le juge Matscher216 affirma, à propos de l’interprétation que l’arrêt Open Door & Dublin Well Woman c. L'Irlande du 29 octobre 1992 donnait de la clause de « nécessité dans une société démocratique » au sens de l’article 10, § 2 :

« Pour moi, le critère de "nécessité" se réfère uniquement aux mesures que l’État déploie pour assurer la sauvegarde du "but" légitime qu’il envisage ; il a donc trait au caractère adéquat et proportionné des mesures y relatives, mais il ne permet nullement de "peser" ou de mettre en question la légitimité du but en tant que tel ; c'est à dire la question de savoir s’il est "nécessaire" de vouloir atteindre un tel but (...) C’est pour cette raison que je ne peux pas approuver la définition du terme "nécessaire" comme "répondant à un besoin social impérieux", ce qui met en évidence l’intention du juge international d’évaluer lui-même s'il est "nécessaire" qu'un législateur ou une juridiction nationale se proposent d’atteindre un but dont la Convention reconnaît la légitimité ».

146294. L’objection du juge autrichien n’est assurément pas facile à décoder. Nous croyons cependant y voir une récusation en bloc de la légitimité de tout le volet axiologique de la règle de proportionnalité au sens large, c’est-à-dire de la pesée des intérêts proprement dite qu’implique la proportionnalité au sens strict, au profit d’un recentrement exclusif sur les aspects instumentaux — de « nécessité » et d’« appropriation » — tirés de cette règle. Cette récusation procéderait, dans l’esprit du juge Matscher, d’une répartition des compétences entre l’auteur de la Convention, d’une part, et le juge international chargé de l’appliquer et de l’interpréter, d'autre part. Le premier a en effet énoncé les buts légitimes pour la promotion desquels les droits et libertés pouvaient être limités. Ce faisant, il a d’une certaine manière fixé et épuisé les choix d’ordre axiologique qu’impliquent de telles limitations. En prenant le parti d’opérer, sous couvert de proportionnalité, une pesée des intérêts en présence, le juge européen en arriverait alors à réopérer pour son propre compte, voire à contrarier les options d’ordre axiologique issues des Pères fondateurs, ce qui serait, à l’estime du juge Matscher, un excès de pouvoir. Son seul rôle devrait au contraire être limité à vérifier, tout d’abord, si les objectifs poursuivis par la mesure querellée s’inscrivent dans la catégorie des « buts légitimes » stipulés par la Convention (qualification), et à examiner ensuite si, d’un point de vue strictement instrumental, la mesure dont question est apte et « nécessaire » à la réalisation du but préalablement identifié.

147Mis en valeur par le juge Matscher, l’argument pris de la répartition des compétences et de l’excès de pouvoir pourrait se doubler d’un raisonnement logique. Si la mesure la moins restrictive apte à la réalisation d’un but devait être néanmoins tenue pour disproportionnée au sens strict, l’on aboutirait alors au constat selon lequel un tel but ne peut en aucune manière être poursuivi, et donc atteint de manière conforme à la Convention. Un tel but ne pourrait donc être déclaré « légitime » par le système conventionnel. Or, un tel constat de « disproportion au sens strict » est censé clôturer, en bonne logique, un raisonnement judiciaire où la « légitimité du but poursuivi » aura été préalablement constatée par le juge européen. Dès lors, déclarer préalablement le but « légitime » pour finalement constater que la mesure est disproportionnée au sens strict revient à se contredire. Soit la pesée des intérêts condamne la mesure, et on ne peut alors soutenir que son but est légitime ; soit l’on reconnaît que le but est légitime, ce qui implique nécessairement que la pesée des intérêts est favorable à l’État.

  • 217 L’objection liée à la « répartition des compétences » ne peut évidemment être déployée qu’au seul n (...)

148295. L’objection du juge Matscher ne fut exprimée qu’au seul niveau de l’interprétation des paragraphes 2 des articles 8 et 11 ; l’examen des ratios qui lui sont sous-jacents conduit cependant à considérer qu’elle est valable en tous lieux de la proportionnalité. En effet, et comme tend à le démontrer l’étude desdits lieux, en chacun de ceux-ci se pose, comme préliminaire à l’examen de proportionnalité, une exigence de légitimité du but poursuivi, découlant, soit de la Convention (limitations conventionnellement organisées), soit de la jurisprudence formée à son propos (limitations prétoriennement organisées et lieux de proportionnalité-interprétation)217.

149296. Cette objection est toutefois demeurée, à notre connaissance, totalement isolée dans la doctrine de la Convention. Pas davantage n’est-elle apparue sous la plume d’autres membres des organes strasbourgeois.

150De manière fort intéressante cependant, l’on constate que la critique adressée par le juge autrichien à la légitimité de la pesée des intérêts trouve un certain nombre de relais tout à fait significatifs hors des « frontières » de l’ordre juridique conventionnel, ce qui lui confère incontestablement crédit.

  • 218 J.H. JANS, « Evenredigheid : ja, maar waartussen ? Een aantal opmerkingen over de tœpassing van het (...)
  • 219 Les positions de W. Van Gerven sur lesquelles portait la critique de J.H. Jans avaient été exprimée (...)
  • 220 J.H. JANS, « Evenredigheid... », op. cit., p. 757, traduction libre.
  • 221 Ibidem, p. 766.
  • 222 Dans sa contribution de 1995 rédigée notamment en réponse à J.H. Jans (« Het proportionnaliteistsbe (...)
  • 223 J.H. JANS, « Evenredigheid... », op. cit., p. 766.
  • 224 Ibidem, p. 767.

151297. Dans l’ordre juridique communautaire, tout d’abord, l’argument tiré de la « répartition des compétences » et de l’« excès de pouvoir » fut au centre d’une controverse doctrinale entre J.H. Jans218, d’une part, et l’ancien avocat général W. Van Gerven, d’autre part219. Le second affirmait que la règle de proportionnalité, telle que l’applique la Cour de justice en matière de libre circulation des marchandises, comporte, ou, à tout le moins, doit logiquement comporter, outre les exigences d’appropriation et de nécessité, une exigence de proportionnalité au sens strict. Le premier opposait que le principe de proportionnalité ne concernait que le choix des moyens pour parvenir à un but déterminé (volet instrumental), et n’avait par contre « aucune fonction dans une pesée des intérêts entre différentes valeurs conflictuelles »220. Selon Jans, la position soutenue par W. Van Gerven ne trouvait pas confirmation claire dans la jurisprudence de la Cour de Justice221, à tout le moins à l’époque222. Elle méconnaissait surtout le fait que les dispositions communautaires en cause — se trouvait visé l’article 36 CE de l’époque — réalisent déjà par elles-mêmes la pesée des intérêts litigieuse, en déterminant les buts légitimes au profit desquels la libre circulation des marchandises pouvait être entravée223. Les hiérarchies d’intérêts étant fixées par le traité lui-même, toute « pesée » opérée utlérieurement par le juge communautaire impliquerait, dans le chef de ce dernier, un excès de pouvoir224.

  • 225 J. WŒHRLING, « La Cour suprême du Canada et la problématique de la limitation des droits et liberté (...)
  • 226 H. DUMONT et X. DELGRANGE, « La loi du pacte culturel et la directive de l’équilibre idéologique et (...)

152298. Quant à l’argument susvisé tiré de l’illogisme d’un constat simultané de « légitimité » du but poursuivi et de « disproportion au sens strict » de la mesure choisie pour l’atteindre, on le retrouve plus ou moins explicitement, non seulement sous la plume du constitutionnaliste canadien J. Wœrlhing225, mais aussi, quoique de manière beaucoup plus ponctuelle, dans la doctrine constitutionnelle belge en la personne de MM. Dumont et Delgrange226.

  • 227 Voy. supra, no 87.
  • 228 Voy., très clairement. Cour eur. D.H., arrêt Sunday Times c. Le Royaume-Uni du 26 avril 1979, Série (...)
  • 229 Voy. à ce sujet J.G.C. SCHOKKENBRŒK, Tœtsing...., op. cit., p. 201. Au demeurant, les termes que le (...)
  • 230 Voy. infra, no 309 et suiv.

153299. Néanmoins, et en dépit des soutènements comparatistes dont elle peut s’autoriser, l’« objection matschérienne » ne fut jamais reçue par le juge européen. Si l’on excepte éventuellement la première jurisprudence de la Commission relative aux paragraphes 2 des articles 8 à 11, ci-dessus examinée227, jamais ce juge ne consentit, à notre connaissance, à limiter la proportionnalité à une question purement instrumentale, et à s’interdire d’opérer — au-delà de la simple qualification du but — la mise en balance proprement dite des intérêts en cause, motif pris que ce type de raisonnement axiologique s’épuisait intégralement dans le prescrit conventionnel et les options des Pères fondateurs228. Que du contraire oserait-on dire : il apparaît en effet que l’exigence de proportionnalité au sens strict est celle qui, au sein des exigences de proportionnalité au sens large, ressort le plus clairement de la pratique strasbourgeoise229. En particulier, et à la différence de ce que nous avons vu s’agissant du volet instrumental de l’appropriation et de la nécessité, jamais le juge européen ne semble prendre argument de la large marge d’appréciation concédée à l’État défendeur pour décliner totalement sa compétence dans l’appréciation de la pesée des intérêts étatique. Tout juste constatera-t-on qu’une large marge induit, dans pareille appréciation, une présomption simple de proportionnalité au sens strict ; nous y reviendrons au point suivant230.

  • 231 Voy., sur ce thème, J. VELAERS, De beperkingen..., op. cit., Deel I, p. 317 et réferences citées no (...)

154300. La légitimité ainsi reconnue à l’insertion d’une exigence axiologique de pesée des intérêts en présence au sein de la règle de proportionnalité, et à l’exercice d’un contrôle portant sur sa satisfaction, est, somme toute, assez facile à démontrer. La Convention elle-même pose des choix axiologiques en termes de catégories abstraites. Des « limitations » sont autorisées. Elles peuvent cependant recouvrir une variété infinie d’actes, dont certains sont particulièrement bénins, et d’autres éminemment intrusifs : le prescrit conventionnel n’opère cependant pas de distinction entre les « poids » différenciés des intérêts que recouvrent ses termes. De telles limitations doivent s’autoriser d’un « but légitime ». Sous les qualifications génériques retenues — « sûreté publique », « protection des droits d’autrui », « défense de l’ordre » — peuvent cependant tomber une série de motifs d’importance variable, allant des préoccupations mineures (commodité de la circulation sur la voie publique) aux impératifs les plus impérieux (évitement d’attentats terroristes) : ici encore, le prescrit conventionnel n’opère pas de distinction entre les différents poids des intérêts visés. Dans un tel contexte, soutenir que la Convention aurait eu le dernier mot quant aux choix d’ordre axiologique reviendrait à dire qu’elle autorise n’importe quelle forme de limitation des droits garantis au profit de n’importe quel type de motivation, pourvu que celle-ci s’inscrive dans la catégorie générique ciconscrivant l’un des buts autorisés. La déduction paraît évidemment exagérée231. Des options ont certes été posées, mais elle demeurent intrinsèquement abstraites, en ce qu’elles sont incapables de préjuger par avance de l’infinité de corrélations concrètes qui peuvent s’établir entre telle limitation particulière et tel objectif particulier, ces corrélations sont en effet propres à chaque situation particulière formant le litige strasbourgeois. En tentant alors d’établir ces corrélations à l’aide de la pesée des intérêts en présence, le juge européen ne substitue donc pas ses propres conceptions aux options axiologiques générales des Pères fondateurs. De même, il n’existe pas réellement de contradiction entre les constats simultanés de « légitimité » du but poursuivi et de disproportion au sens strict du moyen utilisé pour y parvenir. Le second constat ne dénie pas la validité en soi du but poursuivi, il en conteste simplement l’aptitude à justifier les préjudices infligés, in concreto, pour l’atteindre.

  • 232 Voy., de manière approfondie, la distinction entre « règles » et « principes » effectuée infra, no  (...)

155301. Les développements qui précèdent sont porteurs d’un enseignement important sur l’adjudication des droits fondamentaux telle que la conçoit le juge de Strasbourg. Celle-ci ne s’épuise pas dans un simple jeu de qualification, de subsomption des faits sous une ou plusieurs normes opérant détermination des intérêts juridiquement protégés ; elle nécessite, au-delà, une attention portée aux « poids » respectifs des intérêts juridiquement protégés dans la situation concrète232.

IV.1.2. Le contrôle de la règle de proportionnalité au sens strict : les incidences probatoires de la marge nationale d'appréciation

  • 233 Sur cette notion, voy. supra, no 80.
  • 234 Ibidem.

156302. À défaut que la Convention n'en dispose autrement, la charge de la preuve dans le cadre des procédures qu'elle institue devrait être régie par le principe général Onus probandi est ei qui dicit. Par application de cette règle, la charge de la preuve de la proportionnalité-interprétation233 au sens strict devrait en principe reposer sur le requérant, tandis que la charge de la preuve de la proportionnalité-appréciation234 au sens strict incomberait par principe au gouvernement défendeur (IV. 1.2.2.). Néanmoins, l'on observe qu'en pratique, la concession d'une large marge d'appréciation à ce dernier induit, à son bénéfice, un renversement de la charge de la preuve (IV. 1.2.3).

157La validité des développements qui suivent suppose cependant que soit résolue de manière affirmative la question préjudicielle de savoir s'il existe réellement, dans le cadre du procès strasbourgeois, une quelconque répartition de la charge de la preuve (IV. 1.2.1.).

IV. 1.2.1. La pertinence de la problématique de la charge de la preuve dans le procès strasbourgeois

  • 235 En ce sens, voy. le constat de J. KOKOTT, The Burden of Proof in Comparative and International Huma (...)
  • 236 Voy. en ce sens, les conclusions auxquelles aboutissait M.-A. EISSEN en 1977 (« La présentation de (...)
  • 237 Voy. en ce sens également, notamment Cour eur. D.H, arrêt Artico c. L'Italie du 13 mai 1980, Série (...)
  • 238 Cour eur. D.H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, Série A, no 25, § 160.

158303. La question de la charge de la preuve a, jusqu'à présent, peu retenu l'attention de la doctrine235 et de la jurisprudence236 conventionnelles. Sans doute ce manque d'intérêt puise-t-il sa source dans l'hypothèque que la Cour plaça elle-même, dès l'origine, sur la pertinence même de la problématique de la charge de la preuve dans le cadre des procédures menées devant elle. Non démenti depuis lors237, l'arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978238 vit en effet le juge européen affirmer qu'

« (...)[il] ne s’inspire pas de l'idée que la charge de la preuve pèse sur [l'une des deux parties] en cause. Dans les affaires dont [il] connaît, [il] étudie l'ensemble des éléments en sa possession, qu'ils proviennent de la Commission, des parties ou d'autres sources ; s'il le faut, [il] s'en procure d'office ».

159Sous-jacente à cette affirmation, l'idée est que dans le cadre d'une procédure inquisitoire et fondée sur la coopération des parties, telle celle instituée par la Convention, il n'existerait, à proprement parler, pas de répartition de la charge de la preuve, celle-ci reposant simultanément sur l'ensemble des acteurs de l'instance, parties et juge.

  • 239 Voy., sur ce point, les réflexions critiques de P. PACTET (Essai d'une théorie de la preuve devant (...)
  • 240 Voy. sur ce point, les références et observations critiques de M. KAZAZI, Burden of Proof and Relat (...)
  • 241 Nous empruntons ici la terminologie allemande, traduite littéralement (voy. A. ANDRÉ, Beweisführung (...)

160304. Semblable proposition, que l'on rencontre au demeurant sous la plume de certains administrativistes en droit interne239 ou d’autres juges internationaux240, est néanmoins partiellement inexacte, dès lors qu'elle procède d'une confusion entre charge de la preuve subjective et charge de la preuve objective241.

  • 242 Voy. les articles 38 de la Convention, et 42 du règlement de procédure de la Cour.

161La charge de la preuve « subjective », ou encore, « l'administration de la preuve », peut être définie comme le processus consistant à apporter les preuves destinées à éclairer les éléments contestés du litige. D'essence procédurale, cette charge de la preuve est parfaitement « divisible » pour un seul et même élément contesté. Cette divisiblité peut prendre la forme d'une coopération obligatoire entre parties, l’une d'entre elles pouvant être requise, en droit, d'apporter les « pièces » nécessaires à la (non-) validation des allégations de l’autre : telle est au demeurant la coopération à laquelle contraint l'article 38, § 1, a, de la Convention. Cette divisibilité peut également prendre la forme d'une participation active du juge dans l'établissement des données contestées, via son pouvoir d'ordonner, au besoin d'office, des mesures d'instruction242.

  • 243 Voy. A. ANDRÉ, Beweisführung und Beweislast..., op. cit., p. 171 : « Die objektive Beweislast (...) (...)
  • 244 Voy. sur ce point, la démonstration de P. PACTET, Essai d'une théorie de la preuve.... op. cit., p. (...)
  • 245 Il n'existe en effet, à notre connaissance, aucun précédent où, prenant prétexte des lacunes de la (...)
  • 246 Voy. en ce sens, J. KOKOTT, The Burden of Proof.... op. cit., p. 135 et références citées.

162Davantage connectée au fond du litige, la charge de la preuve « objective » renvoie, quant à elle, à la détermination de celui à qui incombe le risque de « non persuasion », ou encore le « préjudice du doute », lorsque, nonobstant les preuves produites, subsiste une incertitude indépassable à propos de l'un ou l'autre élément contesté du litige243. Par opposition à la charge de la preuve subjective, cette charge de la preuve objective est, par définition, indivisible pour un seul et même élément contesté du litige. Tout d’abord, il est inconcevable — fût-ce dans le cadre d'une procédure purement inquisitoire — que le risque de non-persuasion repose sur le juge lui-même244. Tout aussi inconcevable est, ensuite, l'idée selon laquelle chacune des deux parties endosserait simultanément, en rapport avec un seul et même élément contesté du litige, le risque de non persuasion. En effet, supposons qu'une partie (A) soutienne l'existence de tel élément (c), alors que la partie adverse (B) soutient l'inexistence de ce même élément (non c). Qu'advient-il si, au terme du processus probatoire, aucune des deux parties n’est parvenue à convaincre le juge du bien-fondé de ses allégations (c ou non c) ? Affirmer, en pareille contexte d’incertitude, que chacune des deux parties assume le risque de non persuasion de ses allégations, revient à rendre toute décision impossible, si ce n’est un non-liquet, lequel semble toutefois implicitement prohibé par l’instrument conventionnel245. Mutatis mutandis, la conclusion n’est pas différente si l’on affirme, à l’inverse, que la charge de la preuve objective ne repose sur aucune des deux parties litigeantes246.

  • 247 Voy. en ce sens, F. JAMES, « Burdens of Proof », (47) Va. L. Rev., 1961, p. 52.

163305. À la lumière des développements qui précèdent, s'impose donc, contre le dictum de l'arrêt Irlande c. Royaume-Uni, la conclusion suivante : dans quelque procédure juridictionnelle que ce soit, survient, de manière incontournable, la nécessité que la charge de la preuve objective de chaque élément du litige ne repose que sur une et une seule partie à la fois247.

164Reste, par conséquent, à examiner les règles qui, dans le cadre de la procédure strasbourgeoise, gouvernent cette inévitable répartition de la charge de la preuve.

IV.1.2.2. La répartition de la charge de la preuve objective de la proportionnalité au sens strict dans le procès strasbourgeois : principes

  • 248 Voy. en ce sens, voy. M. KAZAZI, Burden of Proof...., op. cit., p. 22 1 ; J. COMBACAU et S. SUR, Dr (...)
  • 249 Voy. en ce sens, S. TRECHSEL, « L’établissement de la preuve devant la Commission européenne des dr (...)

165306. À défaut que la Convention elle-même n'en dispose autrement, la charge de la preuve objective devra être divisée selon la règle classique — et au demeurant admise au titre de principe général du droit international public248 — : onus probandi est ei qui dicit, analytiquement décomposée en Actori incumbit probatio et Reus in excipiendo fit actor249.

  • 250 En ce sens, voy. M.-A. EISSEN, « La présentation de la preuve... », op. cit., p. 153 ; D.J. HARRIS, (...)
  • 251 Voy. notamment, à propos de l'imputabilité des lésions subies par une personne arrêtée ou détenue, (...)
  • 252 Voy. supra, no 80.
  • 253 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Abdulaziz, Cabales et Balkandali c. Le Royaume-Uni du 28 mai (...)
  • 254 Cour eur. D.H., arrêt X, Y et Z. c. Le Royaume-Uni du 22 avril 1997, Rec., 1997-II, p. 619 et suiv. (...)

166307. Actori incumbit probatio : il appartiendra en principe au requérant de démontrer la réalité de l'atteinte matérielle aux droits et libertés conventionnels qu'il dénonce250. Sous réserve d’exceptions particulières dans le détail desquelles nous n'entrerons pas251, cette proposition semble implicitement reçue par la jurisprudence européenne. Sur sa base, l'on est immédiatement porté à déduire que la charge de la preuve de la proportionnalité-interprétation — laquelle intervient au niveau même de l'applicabilité de la norme conventionnelle à la situation litigieuse252 — repose sur le requérant, le gouvernement défendeur jouissant, quant à ce, du bénéfice du doute. Cette déduction se trouve largement corroborée par la jurisprudence de la Cour intervenue au contentieux des obligations positives déduites de l'article 8. Ainsi, il appartient aux requérants s'étant vus opposer un refus de séjour dans l'un des États membres de démontrer que leur vie familiale serait impossible ailleurs que dans l'État concerné253. De même fut-il en substance jugé, dans l'arrêt X, Y et Z c. Le Royaume-Uni du 22 avril 1997254, que l'incertitude scientifique concernant les incidences psychologiques sur un enfant de sa reconnaissance « paternelle » par un transsexuel converti, jouerait au bénéfice du gouvernement défendeur, et au détriment des requérants.

  • 255 En ce sens, voy. notamment H.C. YOUROW, The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics of Huma (...)
  • 256 Voy. également, de manière significative, Cour eur. D.H., arrêt Bowman c. Le Royaume-Uni du 19 févr (...)
  • 257 Cour eur. D.H., arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, Série A, no 260-A, § 49.
  • 258 Cour eur. D.H., arrêt Hertel c. La Suisse du 25 août 1998, Rec., 1998-VI, p. 2298 et suiv., § 49.

167308. Reus in excipiendo fit actor : lorsque l'atteinte matérielle aux droits et libertés conventionnels est dûment établie, il appartiendra alors au gouvernement défendeur de démontrer la réunion des différentes conditions de sa justification. Ce principe conduit, logiquement, à imputer au gouvernement défendeur la charge de la preuve objective de l'exigence de proportionnalité-appréciation éventuellement constitutive de la justification requise255. Une fois encore, cette déduction semble reçue, sur le plan des principes, par la jurisprudence européenne. Jugé par exemple256, dans l'arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993257, qu'il eût appartenu aux juridictions helléniques de démontrer plus avant l'existence des faits de prosélytisme abusif au nom desquels la liberté de religion du requérant avait été restreinte. Jugé encore, dans l'arrêt Hertel c. La Suisse du 25 août 1998258, que les autorités helvétiques restaient en défaut de prouver concrètement les incidences négatives des publications du requérant sur la vente des fours à micro-onde, risque dont l'existence était mise en avant, dans la balance des intérêts, pour justifier l'ingérence dans la liberté d'expression de ce dernier.

IV. 1.2.3. Le renversement de la charge de la preuve objective de la proportionnalité-appréciation au sens strict en présence d'une large marge d'appréciation

168309. Ci-dessus repris au titre d'exemples d'imputation au gouvernement défendeur de la charge de la preuve objective de la proportionnalité-appréciation, les arrêts Kokkinakis et Hertel se caractérisaient par la concession, au profit dudit gouvernement, d’une marge d'appréciation réduite, voire inexistante.

  • 259 Voy. J. KOKOTT, The Burden of Proof.... op. cit., p. 3, 42, 144-145 et 219-221 ; S. GREERS, Les exc (...)
  • 260 P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and Practice op. cit., 2ème éd., 1990, p. 591.

169310. Pour peu qu'elle se soit intéressée à la problématique, la doctrine majoritaire reconnaît cependant que pareille répartition de la charge de la preuve est appelée à s'inverser lorsque la marge d'appréciation concédée se fait large : d'une certaine manière, celle-ci induit alors, au bénéfice du défendeur et au détriment du requérant, une présomption simple de proportionnalité-appréciation des limitations querellées259. Comme l'ont excellement mis en lumière MM. van Dijk et van Hoof260, pareille présomption engendre une inversion du sens même des débats : d'un contrôle positif visant à établir la proportionnalité de la mesure incriminée sans la présumer, l'on glisse vers un contrôle négatif dont l'objet est de démontrer la « non-proportionnalité » de celle-ci.

  • 261 Voy. infra, no 688-689.

170311. Les ratios d'une telle inversion sont, fondamentalement, assez simples à saisir : si tant est que la concession d'une large marge d'appréciation procède de la reconnaissance de la « meilleure position »261 du contrôlé par rapport au contrôleur pour évaluer les données factuelles sur lesquelles se fonde la décision litigieuse, il semble logique qu'en cas de doute persistant, le second se range in fine à l'évaluation du premier.

  • 262 Cour eur. D.H., arrêt James et autres c. Le Royaume-Uni du 21 février 1986, Série A, no 98, § 46. D (...)

171312. Ce rôle de la large marge d'appréciation comme « présomption simple de proportionnalité » trouve à s'illustrer de manière on ne peut plus nette dans la jurisprudence de la Cour relative aux restrictions du droit de propriété par des législations économiques, fiscales et sociales. En ce cas en effet, et pour reprendre les termes mêmes de l'arrêt James et autres c. Le Royaume-Uni du 21 février 1986262, « la Cour respecte la manière dont [le législateur) conçoit les impératifs de "l'utilité publique", sauf si son jugement se révèle manifestement dépourvu de toute base raisonnable » (C'est nous qui soulignons).

172L'indexation de la répartition de la charge de la preuve de la proportionnalité au sens strict à l'amplitude de la marge d'appréciation concédée s'aperçoit également, de manière patente, dans les arrêts Olsson (I) c.

  • 263 Cour eur. D.H., arrêt Olsson (I) c. La Suède du 24 mars 1988, Série A, no 130. Pour un commentaire (...)
  • 264 Cour eur. D.H., arrêt Z. c. La Finlande du 25 février 1997, Rec., 1997-1, p. 323 et suiv. Pour un c (...)

173La Suède du 24 mars 1988263, et Z. c. La Finlande du 25 février 1997264.

  • 265 Voy. Comm. eur. D.H., req. no 10465/83, rapport Olsson (I) c. La Suède du 14 décembre 1986, Série A (...)
  • 266 Voy. l'opinion en partie dissidente jointe par MM. Noorgaard, Frowein, Jorundsson, Trechsel, Scherm (...)
  • 267 Voy. et comp., en effet, les § 67 et 74 de l'arrêt du 24 mars 1988. De manière plus approfondie qua (...)

174La première affaire portait notamment sur la compatibilité avec l'article 8 de l'ordonnance de prise en charge des enfants des requérants par les autorités publiques. Favorable à une marge d'appréciation étroite, la majorité de la Commission affirmait clairement qu'il incombait au gouvernement suédois de prouver l'existence des motifs impérieux (méconduite parentale) justifiant la mesure litigieuse265. Estimant au contraire que la marge d'appréciation concédée devait être large, la minorité de la Commission était quant à elle conduite à inverser le sens du débat : selon elle, il fallait se contenter d'examiner si les juridictions internes avaient « fait erreur » dans la décision litigieuse, en se fondant sur des facteurs non pertinents ou en appliquant des critères inacceptables pour justifier la séparation de l'enfant de ses parents266. Non sans avoir quelque peu obscurci la portée proprement probatoire du débat ainsi mené en agissant à l'inverse de ses déclarations de principes267, c'est finalement à la seconde thèse en présence que se rallia la Cour, opérant de la sorte un contrôle négatif présumant a priori la proportionnalité de l’ingérence querellée.

  • 268 Cour eur. D.H., arrêt Z. c. La Finlande du 25 février 1997, op. cit., § 96.
  • 269 Voy. en ce sens, E. JAKHIAN, « La Cour européenne des droits de l’Homme et le secret médical ou l'i (...)
  • 270 Indicatifs en ce sens, voy. les §§ 98, 102 et 103.
  • 271 Voy. en ce sens, le § 95 de l’arrêt.
  • 272 Voy. en ce sens, le § 104 de l'arrêt : « (...) la Cour n'est pas convaincue par l'argument de la re (...)

175L'affaire Z. c. La Finlande concernait, quant à elle, notamment la compatibilité avec l'article 8 de la saisie des dossiers médicaux de la requérante, malade du SIDA, et de l'obligation faite à ses médecins de témoigner en justice. L'une et l'autre mesures avaient comme objectif de déterminer si son mari, poursuivi pour viols, pouvait se savoir infecté par le VIH au moment des faits litigieux, et être poursuivi, en conséquence, du chef complémentaire de tentative d'homicide. Au plan des principes, la Cour affirma exercer un contrôle rigoureux sur la proportionnalité des ingérences querellées268. En pratique néanmoins — la majorité des commentateurs de l'arrêt ne s'y est pas trompée269 —, le contrôle exercé fut empreint d’une très large marge d'appréciation270. Corrélativement, apparut alors, dans le cadre des débats menés devant la Cour, un renversement de la charge de la preuve. C'est à la requérante elle-même qu'il fut imposé de démontrer l'existence concrète du risque, affirmable en théorie271, que pareilles ingérences dans le secret médical ne détournent pas les malades du Sida du système de santé272, et non au gouvernement défendeur de rapporter la démonstration inverse. Au niveau de la balance des intérêts, ce dernier jouissait, assez clairement, du bénéfice du doute.

IV.2. Les intérêts mis en balance

  • 273 Voy., D. BEATTY, « Human Rights and The Rules of Law » dans D M. BEATTY (sous la direction de), Hum (...)

176313. L’on a pu laisser entendre que la pesée des intérêts comme mode d’adjudication d’un litige s’élevait à l’objectivité dès lors qu’elle consistait en une opération de comparaison de faits273. En sa pureté factuelle, la situation litigieuse recèlerait son propre dénouement, qu’il conviendrait tout au plus de découvrir, de décoder.

  • 274 Voy. H. KELSEN, « Justice et Droit Naturel », Le droit naturel. Archives de Philosophie du Droit, 1 (...)

177314. Le propos est naïf. Ex factis jus non oritur ; point n’est besoin de rappeller ici l’évidence, héritée d’une critique positiviste du Droit Naturel, selon laquelle les faits, la réalité, comme tels, ne sont pas nécessitant, porteurs de valeurs, et ne produisent par eux-mêmes aucun commandement juridique274. Point n’est besoin non plus de rappeler que le jugement judiciaire n’appréhende pas la réalité de la situation litigieuse comme telle, mais la reconstruit, « l’informe » en ne retenant que les aspects de celle-ci que le système juridique de référence juge pertinents.

  • 275 Voy. C.-A. MORAND, « Pesée globale des intérêts et décisions complexes », La Pesée globale des inté (...)

178315. Ce n’est donc pas la réalité brute du litige qui s’impose à la balance. Seuls les intérêts juridiquement protégés que celui-ci met aux prises garniront les plateaux275. Le propos semble aller de soi (IV.2.1) ; il met néanmoins en lumière la nécessité d’une reconstruction, d’une sélection des intérêts. Cette sélection suppose des choix, incontournables, censés reposer sur une méthode.

179Cette méthode implique le positionnement sur différents axes. Axe structurel, tout d’abord : faut-il concevoir que la balance des intérêts oppose nécessairement des intérêts « individuels » à un intérêt « public ? (IV.2.2). Axe personnel, ensuite : faut-il ne prendre en considération que les seuls intérêts du requérant tels qu’ils se trouvent lésés in concreto, ou peut-on également avoir égard aux intérêts de toute autre personne, qui, placée dans une situation comparable à celle du requérant, pourrait être pareillement lésée ? (IV.2.3.). Axe temporel, également : faut-il identifier les intérêts pertinents et configurer leur poids ex tunc ou ex nunc ? (IV.2.4). Axe probabiliste, enfin : faut-il considérer que seuls les intérêts « actuels » ont droit de cité dans la balance, ou peut-on admettre que celle-ci ait également égard aux intérêts « virtuels » (IV.2.5) ?

  • 276 Voy., en ce sens, O. DE SCHUTTER, « La proportionnalité de l’éloignement d’étrangers pour motifs d’ (...)

180À ces questions, la métaphore de la balance n’apporte pas de réponse276. Leurs enjeux sont cependant loin d’être académiques, nous le verrons ci-après. Le moins que l'on pourra affirmer, cependant, est que de tels enjeux ont été par trop négligés par la pratique strasbourgeoise, leur gestion révèlant largement d'un « flair » strictement empirique, plutôt que d’une méthode donnée a priori.

181Enfin et pour corser le difficulté, il convient également de garder en mémoire que la proportionnalité au sens strict pourrait encore être appelée à jouer le rôle de « voiture-balai » à l'endroit de manquements « non self-sufficient » aux autres exigences déduites de la proportionnalité (IV.2.6.).

IV.2.1. La protection juridique des intérêts

  • 277 F. OST, Droit et intérêt, vol. 2, Entre droit et non-droit : l'intérêt, Bruxelles, Publications des (...)
  • 278 Voy. également la définition retenue par N. GEELHAND, Belangenafweging op. cit., p. 26 : « iets dat (...)
  • 279 C.I.J., Affaire du Sud-Ouest Africain— 2ème Phase, Rec., 1966, p. 34.

182316. « L’intérêt résiste à la définition », note F. Ost277. Avertis de cet écueil, nous ne pouvons ici que livrer une approximation foncière en identifiant l’intérêt comme un « bien »278. Pour qu’un tel « bien » puisse avec succès orienter une décision juridique, il est nécessaire, nous y avons déjà insisté, qu’il reçoive considération, protection de la part du système juridique de référence : « ce n’est pas parce qu’un intérêt existe que cet intérêt a un caractère spécifiquement juridique », affirme à ce propos la Cour internationale de Justice279 (IV.2.1.1). Encore faut-il apercevoir, passée cette épreuve de reconnaissance, que l’ensemble des biens juridiquement protégés par un système de référence ne jouissent pas, au sein de celui-ci, d’une protection juridique identique : une différence de « poids » est déjà accusée sur ce point (IV.2.1.2.).

IV.2.1.1. Intérêts conventionnellement protégés — intérêts non conventionnellement protégés

183317. L’opération de tri, au sein de l’ensemble des intérêts mis en avant par les parties, entre ce qui relève du conventionnellement protégé et ce qui n’en relève pas, est censée être effectuée préalablement à la mise en balance, lorsque le juge européen reconnaît, d’une part, l’application d’un droit ou d’une liberté à la situation litigieuse, et conclut, d’autre part, que la limitation qui leur est apportée poursuit un but réputé légitime. Certaines difficultés particulières peuvent cependant survenir. Il s’agit, tout d’abord, de l’exclusion des intérêts anticonventionnels (IV.2.1.1.1). Il s’agit, d’autre part, du sort à réserver aux intérêts dont la protection juridique ne peut être déterminée a priori, mais dépend au contraire du résultat de leur mise en balance (IV.2.1.1.2).

IV.2.1.1.1. L’exclusion des intérêts anticonventionnels

184318. L’on ne pourrait logiquement justifier la limitation d’un droit garanti en faisant état d’une situation de violation de la Convention.

  • 280 Nous ne traiterons pas ici de la question, apparentée, de savoir si l’article 17 pourrait se voir r (...)
  • 281 Voy. Comm. eur. D.H., req. no 8695/79, rapport Inze c. L'Autriche du 4 mars 1986, Série A, no 126, (...)
  • 282 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Kroon et autres c. Les Pays-Bas du 27 octobre 1994, Série A, no 297-C, § (...)

185La proposition semble évidente ; sa mise en œuvre ne pose du reste, la plupart du temps, pas de difficultés280. Par exemple, il allait de soi, dans l’affaire Inze c. L’Autriche, que la distinction de traitement entre enfants naturels et enfants légitimes ne pouvait d’aucune manière être justifiée par le seul fait que la population rurale autrichienne considérait ces catégories d’enfants comme inégales281. Pas davantage ne fut estimé recevable, dans l’affaire Kroon c. Les Pays-Bas, l’argument du gouvernement selon lequel le mariage des requérants suffirait à supprimer les inconvénients, dénoncés sous l’angle de l’article 8, liés à l’impossibilité pour le père d’établir sa filiation à l’égard de son enfant ; un tel mariage « contraint » par dilemme était en effet, à son tour, contraire à l’article 12, voire, tout simplement, à l’article 8 lui-même282.

186319. Force est de constater cependant que l’attitude du juge européen à l’endroit de la pertinence des intérêts « anticonventionnels » n’est pas toujours cohérente, ainsi qu’en atteste la mise en parallèle des affaires Smith et Grady, d’une part, et Abdulaziz, Cabales et Balkandali, ainsi que Gül, d’autre part.

  • 283 Cour eur. D.H., arrêt Smith & Grady c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1999, op. cit.

187320. Dans le premier arrêt en effet, fut soulevée la question de savoir si l’existence, au sein de l’armée, de préjugés négatifs à l’endroit des homosexuels, pouvait justifier que les autorités en excluent ces derniers. L’arrêt du 27 septembre 1999283 y répond clairement par la négative (§ 96) :

« (...) ces attitudes, même si elles reflètent sincèrement les sentiments de ceux qui les ont exprimées, vont d’expressions stéréotypées traduisant une hostilité envers les homosexuels à un vague malaise engendré par la présence de collègues homosexuels. Dans la mesure où ces attitudes négatives correspondent aux préjugés d’une majorité hétérosexuelle envers une minorité homosexuelle, la Cour ne saurait les considérer comme étant en soi une justification suffisante aux ingérences dans l’exercice des droits susmentionnés des requérants, pas plus qu’elle ne le ferait pour des attitudes négatives analogues envers des personnes de race, origine ou couleur différentes ».

  • 284 Sur ce thème, voy. O. DE SCHUTTER, obs. sous C.E., 9 novembre 1994, in O. DE SCHUTTER et S. VAN DRO (...)
  • 285 Cour eur D.H., arrêt Abdulaziz. Cabales et Balkandali c. Le Royaume-Uni du 28 mai 1985, Série A, no(...)
  • 286 Cour eur. D.H., arrêt Gül c. La Suisse du 19 février 1996, Rec., 1996-1, p. 159 et suiv. La Cour n’ (...)

188Sur foi de tels considérants, l’on eût pu croire que le juge européen récuserait également toute pertinence aux arguments d’États défendeurs qui, aux fins de motiver — sous le visa de l’article 8 — un refus de regroupement familial d’étrangers, invoqueraient l’existence en leur sein d’une hostilité de la population autochtone à l’égard de cette catégorie de personnes, et un risque corrélatif de troubles284. Il n’en fut cependant rien, la Cour ayant reconnu quelque poids à ce genre d’arguments, dans l’arrêt Abdulaziz, Cabales et Balkandali c. Le Royaume-Uni du 28 mai 1985285, ainsi que, quoique beaucoup plus implicitement, dans l’arrêt Gül c. La Suisse du 19 février 1996286.

IV.2.1.1.2. La pertinence du « fait accompli »
  • 287 Voy. d'ailleurs en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Belvedere Albeghiera SRL c. L'Italie du 30 mai 20 (...)
  • 288 C.J.C.E., C-415/93, arrêt Union Royale des Sociétés de Football Associations ASBL c. J.-M. Bosnien (...)

189321. Il serait assurément paradoxal qu’aux fins de statuer sur l’existence d’une obligation juridique, un raisonnement judiciaire prête quelque poids au « fait accompli », c’est-à-dire au préjudice que subirait celui qui ne s’est pas conformé à ladite obligation s’il devait, pour l’avenir et pour le passé — effet déclaratif de l’interprétation oblige —, « remettre les choses en l’état ». En effet, la protection juridique du fait accompli ne peut être admise, par définition, que si l’obligation dont il constitue la méconnaissance ne reçoit elle-même pas de protection juridique287. Dès lors, prendre argument du premier pour se prononcer sur l’existence de la seconde constitue a priori, un raisonnement circulaire, une « pétition de principe » juridique, relativement illogiques. « On ne saurait (...) aller jusqu’à inféchir l’objectivité du droit et compromettre son application en raison des répercussions qu’une décision de justice peut entraîner », affirme en ce sens la Cour de Justice des Communautés européennes288.

190322. L’on observe cependant que le juge européen des droits de l’Homme ne répugne pas à pratiquer le type de raisonnement circulaire subdécrit, et à accepter que soient mis en balance les « faits accomplis ».

  • 289 .Voy. en ce sens, J.G.C. SCHOKKENBROEK, « Judicial Review by the European Court of Human Rights : C (...)
  • 290 Cour eur. D.H., arrêt Rees c. Le Royaume-Uni du 17 octobre 1986, Série A, no 106.

191323. Les exemples les plus fameux de cette pratique se situent dans la jurisprudence relative aux transsexuels289. Appelé à déterminer s’il existe, sous l’angle des obligations positives de l’article 8, un devoir pour l’État de conférer reconnaissance juridique pleine et entière au changement de sexe, l’arrêt Rees c. Le Royaume-Uni du 15 octobre 1986290 opéra, aux fins d’interprétation, mise en balance des intérêts individuels du requérant et de l’intérêt général (§ 37). Or, au titre de ce dernier, la Cour prit en compte les importantes conséquences d’ordre administratif liées à la modification du système de tenue des registres d’état civil, à laquelle contraindrait la reconnaissance de l’obligation positive susvisée (§ 42) :

  • 291 Voy. également dans ce sens, ibidem, § 44.

« Si la condition d’un juste équilibre (...) appelle peut-être, dans l’intérêt de personnes comme le requérant, des retouches au système en vigueur, elle ne saurait astreindre le Royaume-Uni à le remanier de fond en comble »291.

  • 292 Cour eur. D.H., arrêt Cossey c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1990, Série A, no 184, § 38.
  • 293 Cour eur. D.H., arrêt Sheffield et Horsham c. Le Royaume-Uni du 30 juillet 1998, Rec., 1998-V, p. 2 (...)
  • 294 Cour. eur. D.H., arrêt B. c. La France du 25 mars 1992, Série A, no 232-C, §§ 52-55. Voy. d’ailleur (...)
  • 295 Pour reprendre le bon mot de J. RIVERO, « Filtrer le moustique et laisser passer le chameau », Le C (...)
  • 296 Pour reprendre J. VERHŒVEN, « À propos de la fonction de juger en droit international public », dan (...)

192Un tel « fait accompli » conserva tout son poids à l’occasion des arrêts Cossey c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1990292, et Sheffield et Horsham c. Le Royaume-Uni du 30 juillet 1998293. Par contre, les inconvénients d’ordre administratif qu’eût pu éprouver la France face à l'obligation de faire droit à la reconnaissance juridique pleine et entière des changements de sexe, s’avéraient beaucoup plus légers ; nulle refonte totale du système n’était ici nécessaire. Ceci expliquera que, dans ce cas précis, la Cour n’ait pas refusé, dans l’arrêt B. c. La France du 25 mars 1992294, d’affirmer l’existence d’une obligation positive. Étrange paradoxe que celui auquel confronte cette jurisprudence : plus un système juridique national se tient éloigné de ce que pourraient requérir les standards européens, et multiplie par conséquent les difficultés qu’il aurait à intégrer ces derniers, moins il encourt le risque d’une condamnation. Filtrer le moustique et laisser passer le chameau295 ? De maximis non curat praetor296 ? Telle pourrait être l’issue — illogique et injuste — d’une politique jurisprudentielle qui entend faire droit à la politique du « fait accompli ».

  • 297 Voy. infra, no 786-792.

193324. Les réflexions qui précèdent nous font toucher de près le phénomène du « conséquentialisme jurisprudentiel », lequel peut somme toute s’analyser en une mutation de la proportionnalité en discipline personnelle du juge. Qu’il nous soit cependant permis de renvoyer l’étude de ce phénomène, plus vaste, à un examen ultérieur297.

IV.2.1.2. La « valeur » de la protection juridique conventionnellement accordée

194325. La protection juridique qu’accorde la Convention aux intérêts n’est pas uniforme. À trois niveaux, une gradation peut être observée, laquelle contribue à configurer le poids que revêtent lesdits intérêts dans la balance.

  • 298 Cour eur. D.H., arrêt relatif à certains aspects de la législation linguistique..., op. cit.
  • 299 C.-A. MORAND, « Pesée d’intérêts... », op. cit., p. 69-70 : « Une préférence abstraite ne signifie (...)

195326. Premier niveau. Dans l’arrêt linguistique belge du 23 juillet 1968298, premier lieu d’apparition de la proportionnalité côté Cour, se trouve affirmée ce que C.-A. Morand appellerait une « préférence abstraite »299 à l’égard des droits conventionnels se trouvant opposés à l’intérêt général concurrent. En effet, la Cour constate que (§ 5) :

  • 300 C’est nous qui soulignons.

« (...) la Convention implique (...) un juste équilibre entre la sauvegarde de l’intérêt général et le respect des droits fondamentaux de l’Homme, tout en attribuant une valeur particulière à ces derniers »300.

  • 301 Voy. J. VELAERS, De beperkingen... op. cit., p. 317-318, no 321.
  • 302 R. DWORKIN, Prendre les droits au sérieux, trad. de l’américain par M.-J. ROSSIGNOL et F. LIMARE, P (...)
  • 303 Cour eur. D.H., arrêt Sunday Times c. Le Royaume-Uni du 26 avril 1979, op. cit.
  • 304 Pour un commentaire de cet arrêt sous l’angle de la « préférence abstraite » qu’il reconnaît aux dr (...)

196Cette préférence abstraite301 reconnue aux droits fondamentaux, laquelle évoque la position d’« atout » qu’ils occupent dans la pensée dworkinienne302, se verra ultérieurement rappelée, quoique plus implicitement, dans l’arrêt Sunday Times c. Le Royaume-Uni du 26 avril 1979303. Jugé en effet que l’article 10 § 2 n’invite pas à opérer « un choix entre deux principes antinomiques » ; il met en jeu « un principe — la liberté d’expression — assorti d’exceptions qui appellent une interprétation étroite » (§ 65)304.

  • 305 Voy. sur ce point, R.A. LAWSON, « Positieve verplichtingen onder het E.V.R.M. : opkomst en ondergan (...)
  • 306 Voy. supra, no 48.
  • 307 Tout juste un tel rappel peut-il s’apercevoir dans les opinions séparées de l’un ou l’autre juge : (...)

197Certains observateurs305 ont cependant constaté que la reconnaissance d’une « préférence abstraite » au profit des droits fondamentaux était devenue, depuis lors, notablement plus discrète, pour ne pas dire évanescente. Sans doute le principe de l’interprétation restrictive est-il encore rappelé çà et là par le juge européen306. Jamais plus par contre n’a-t-on vu celui-ci tempérer l’impératif du « juste équilibre » par l’affirmation d’une « valeur particulière reconnue aux droits fondamentaux », comme ce fut le cas dans l’arrêt linguistique307. Simple changement de discours sans incidence substantielle sur le contenu du raisonnement ou mutation fondamentale dans la manière de concevoir le conflit entre droits fondamentaux et intérêts opposés ? L’on ne saurait le dire. Sitôt en effet qu’elle n’est plus explicitement constatée, il est de la nature même d’une préférence abstraite de ne pas laisser d’indices visibles de sa présence au sein du raisonnement judiciaire....

  • 308 Voy. supra, no 136.
  • 309 Pour une réflexion en ce sens, voy. N. GHEELAND, Belangenafweging in liet huwelijksvermogensrecht : (...)
  • 310 Voy. supra, no 147 à 149.
  • 311 Sans qu’il ne soit nécessaire d’affirmer, au-delà, que le droit non-dérogeable l’emportera nécessai (...)
  • 312 F. SUDRE, « Droits intangibles et/ou droits fondamentaux : y-a-t-il des droits prééminents dans la (...)
  • 313 Ibidem, p. 386 et suiv. Au nombre des droits ainsi constitutifs de la société démocratique, le prof (...)
  • 314 Voy. en ce sens, les réflexions de P. FRUMER, La renonciation aux droits et libertés dans le systèm (...)
  • 315 Voy. en ce sens, quoiqu'implicitement, l'opinion dissidente jointe par le Juge Pettiti à Cour eur. (...)

198327. Second niveau. La Convention reconnaît-elle à l’ensemble des droits qu’elle garantit une égale valeur ? La question a déjà été effleurée dans le cadre de l’étude des lieux de la proportionnalité308. Il ne s’agit cependant plus ici de se pencher sur l’existence d’une véritable « hiérarchie » rigide entre droits, au sein de laquelle certains d’entre eux se verraient reconnaître une prépondérance absolue sur certains autres pour les besoins de la résolution des conflits qui les opposent. Il importe plutôt d’apercevoir si, au regard du prescrit conventionnel et dans la pratique du juge européen qui le concrétise, certains droits se trouvent assortis d’une « préférence abstraite », en ce qu’ils jouiraient a priori d’une protection juridique plus dense que certains autres, d’un poids plus lourd dans la balance309. Même ramenée à cette ambition plus modeste, la question n’en est pas moins délicate. L'on admet certes sans peine qu’un droit absolu pèse plus lourd dans la balance — si tant est toutefois que l’on ferme les yeux sur le caractère frauduleux de sa mise en balance310 —, qu’un droit qui ne l’est pas311. Au-delà cependant de telles banalités, émergent les controverses. L’on doit au Professeur Sudre312 d’avoir tenté de départager, au départ des emphases et accents différenciés du discours du juge européen, les droits auxquels ce dernier reconnaît un aspect prioritaire, par rapport aux prérogatives tenues en un rang plus secondaire. L’intuition d’ensemble de l’auteur est que les premiers, à la différence des secondes, seraient authentiquement constitutifs de la « société démocratique », concept central de l’« ordre public » européen313. La tentative se heurte cependant rapidement à une impasse, la méthode « textuelle » y présidant trahissant ses limites à mesure que se diversifie une jurisprudence européenne toujours prompte à l'usage du superlatif lorsqu'il s'agit de caractériser, à tout le moins sur le plan des principes, l'importance des droits et libertés conventionnellement garantis314. Tout au plus pourra-t-on conclure, avec plus ou moins de certitude, et en se fondant cette fois-ci sur un critère plus substantiel, que la liberté d’expression compte, au sein des droits conditionnels, parmi les droits « préférés » du juge européen, alors que le droit de propriété est sans doute pourvu d’un moindre poids315.

  • 316 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Leander c. La Suède du 26 mars 1987, Série A, no 116, § 59.
  • 317 Voy. infra, no 716.

199Le même exercice de classification pourrait être tenté au sein de la masse des intérêts qui peuvent justifier une limitation des droits conventionnels. Il va sans dire que « les circonstances de guerre ou de danger public menaçant la vie de la nation » visées par l’article 15 se voient conférer, par la Convention elle-même, un poids supérieur par rapport aux motifs présidant aux limitations applicables « en temps de paix ». Au-delà de ce qui apparaît une nouvelle fois comme une relative banalité, émergent les incertitudes. Tout au plus pourra-t-on affirmer, en se fondant sur la jurisprudence de la Cour316, que les « considérations de sécurité nationale » jouissent, au sein de l’ensemble des buts légitimes énumérés aux paragraphes 2 des articles 8 à 11, d’une attention toute particulière de la part du juge européen, et encore317.

  • 318 Voy., en ce qui concerne l'article 10, M. O'BOYLE, D.J. HARRIS et C. WARBRICK, Law of The European (...)
  • 319 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Castells c. L’Espagne du 23 avril 1992, Série A, no 236, § 42.
  • 320 Voy., parmi beaucoup d’autres, Cour eur. D.H., arrêt Otto Preminger Institut c. L’Autriche du 20 se (...)
  • 321 Voy. e. a, ibidem. § 47. Adde Cour eur. D.H., arrêt Jacubowski c. L'Allemagne du 23 juin 1994, op. (...)
  • 322 Dans la jurisprudence relative à l’article 14, l’on observe également une attention toute particuli (...)
  • 323 Voy., Cour eur. D.H., arrêt Z. c. La Finlande du 25 février 1997, Rec., 1997-1, p. 323 et suiv., §§ (...)
  • 324 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Campbell c. Le Royaume-Uni du 25 mars 1992, Série A, no 233, §§ 45-47.
  • 325 Cour eur. D.H., arrêt Smith et Grady c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1999, op. cit., § 89.
  • 326 Cour eur. D.H., arrêt Stubbings c. Le Royaume-Uni du 22 octobre 1996, Rec., 1996IV, p. 1487 et suiv (...)

200328. Troisième niveau. Concevra-t-on que les prérogatives issues d’un même droit ou d’une même liberté conventionnelle présentent, dans la balance des intérêts, un poids différencié ? La jurisprudence européenne comporte certaines indications en ce sens318. Ainsi, au sein des droits garantis par l’article 10, le discours proprement politique d’un élu du peuple reçoit un poids très important319. De manière plus globale, l’expression portant sur une question d’intérêt général est l’objet d’une considération plus appuyée que celle qui ne présente pas cette qualité320. Le discours à caractère proprement commercial apparaît quant à lui moins valorisé321. De telles gradations pondérales s’observent également322 dans la jurisprudence relative à l’article 8. Ainsi la confidentialité des rapports médecins/patients323 ou avocats/clients324 semble particulièrement valorisée. De même, une attention soutenue est portée, au sein de la masse de prérogatives générées par le droit au respect de la vie privée, aux aspects « les plus intimes » de celle-ci que constituent les préférences sexuelles325 ou le droit à l’intégrité physique326.

***

201329. Seuls des intérêts juridiquement protégés peuvent entrer dans la balance. La proposition nous semble, répétons-le, incontournable. Sa mise en œuvre n’est cependant pas, par delà les apparences, chose aisée. En attestent les relatives incohérences observées dans l’exclusion des intérêts anticonventionnels, ainsi que les critiques que peut susciter, en logique comme en droit, la politique jurisprudentielle estimant recevable les « faits accomplis ».

202Passées ces premières difficultés, pourront surgir de nouvelles interrogations. La protection juridique que délivre la Convention aux intérêts conflictuels n’est en effet pas neutre, uniforme, mais au contraire variable. Des distinctions de densité normative, et donc de « poids » dans la balance, peuvent déjà être obervées à ce niveau, sans apparaître cependant de manière tout à fait nette et incontestable. La préférence abstraite en faveur des droits conventionnels par rapport aux motifs qui peuvent les limiter, constatée explicitement à l’origine, est aujourd’hui largement passée sous silence. De même, une variation dans l’importance attachée à chacun des droits conventionnels, d’une part, et à chacun des buts légitimes de leur limitation, d’autre part, peut sans doute être constatée ; au-delà de tendances générales et de relatives banalités, émerge néanmoins la controverse quant au classement précis susceptible d'être opéré. Enfin, certaines gradations pondérales au sein de l’ensemble des prérogatives générées par un même droit ou une même liberté peuvent être, et ont du reste été, affirmées.

  • 327 Voy. en ce sens, P. McFADDEN, « The Balancing Test », op. cit., p. 623-624.
  • 328 Voy. O. DE SCHUTTER, « Les cadres du jugement juridique », op. cit., p. 177-223 ; du même auteur, « (...)

203330. Il est important d’apercevoir, de surcroît, que l’opération de « remplissage » des plateaux de la balance ne s’épuise pas dans le jeu de « qualification-valorisation » subdécrit. L’on pourrait en effet affirmer, sans plus, que la balance prendra en considération l’ensemble des intérêts juridiquement protégés qui se trouvent impliqués dans « le litige », « la cause ». Ce serait cependant oublier que ce « litige », cette « cause », n’est pas « donnée » au juge, mais pour partie « reconstruite », « informée », « instituée » par celui-ci à l’aide d’un « cadre », d’une « structure » qui borne l’argumentation portée devant lui et se dresse en obstacle à ce que certains intérêts, pourtant nantis dans l’absolu d’une protection conventionnelle, puissent orienter l’issue finale du procès327. Nous ne pouvons, sur ce thème, que renvoyer aux réflexions qu’y a consacrées O. De Schutter328. Or, il apparaît que le cadre du litige peut être construit de différentes manières, non sans que le choix d’un plan de construction n’ait une incidence parfois directe sur l’issue du conflit d’intérêts. Diverses options peuvent, et doivent être exercées, de manière cohérente, quant aux positionnements sur les axes structurel, personnel, historique et probabiliste qui configurent le cadre instituant le « litige », la « cause ». C’est aux positionnements que retient le juge européen, et à la cohérence dont il fait preuve sur ce point, qu’il faut maintenant prêter attention.

IV.2.2. L’axe structurel : Intérêt privé vs Intérêt général ?

  • 329 G. XYNOPOULOS, « Réflexions sur le contrôle de proportionnalité en europe continentale et en Grèce  (...)
  • 330 M. FROMONT, « Le principe de proportionnalité », AJDA, Numéro spécial, 1995, p. 164.

204331. Dans une élude relativement récente329, G. Xynopoulos affirmait que le juge européen des droits de l’Homme souscrivait à la conception « dominante » de la proportionnalité, laquelle y voit l’arbitrage entre intérêt privé, d’une part, et intérêt général, d’autre part. M. Fromont affirme, pour sa part, que cette opposition binaire privé/public constitue, en fait, le seul terrain possible d’intervention de l’« authentique » proportionnalité330.

  • 331 Voy. explicitement en ce sens, l’opinion dissidente jointe par MM. Soyer, Busuttil et Sperduti à Co (...)
  • 332 Voy. e. a, Cour eur. D.H., arrêt relatif à certains aspects.... op. cit., § 5.

205La jurisprudence strasbourgeoise offre une prise certaine à semblable analyse331. C’est en effet entre l’« intérêt général de la communauté » et « les droits fondamentaux de l’individu » que, selon la formule classique332, le juste équilibre doit être recherché. Le cadre du litige serait donc structurellement circonscrit dans une telle opposition.

206La proposition s’expose à la critique ; elle suscite surtout la perplexité.

  • 333 Voy. R. POUND, « A Survey of Social Interest », (57) Harvard Law Review, 1943, p. 2 ; E. CAHN, « Th (...)
  • 334 Voy., sur ce thème, O. DE SCHUTTER, « Les cadres du jugement juridique », op. cit., p. 185.
  • 335 Cour eur. D.H., arrêt Young, James et Webster c. Le Royaume-Uni du 13 août 1981, Série A, no 44, § (...)

207332. La critique pourrait être empruntée aux réflexions suscitées, sur ce thème, outre-atlantique. La réduction de la balance des intérêts à une confrontation entre intérêts privés et intérêts publics emporte en elle-même, selon divers constitutionnalistes ou juges américains333, un biais, un préjugé, en faveur des seconds au détriment des premiers334. L’objection ne paraît cependant déterminante qu’au sein d’un système de valeurs au fondement duquel est placée la classique subordination des intérêts individuels à l’intérêt général. Or, telle n’est précisément pas la philosophie sous-jacente du système conventionnel. Expression même de cette philosophie, la « société démocratique », rappelle l’arrêt Young, James et Webster c. Le Royaume-Uni du 13 août 1981335, « ne se ramène pas à la suprématie constante de l'opinion d'une majorité ».

  • 336 Tel est en effet le sens de la clause relative à la « protection des droits et libertés d’autrui » (...)
  • 337 Voy. supra, no 132 à 144.
  • 338 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Sunday Times c. Le Royaume-Uni du 26 avril 1979, Série A, no 30, § 67 (o (...)
  • 339 Cour eur. D.H., arrêt Z c. La Finlande du 25 février 1997, op. cit.
  • 340 Ibidem, §§ 95-96.
  • 341 Cour eur. D.H., arrêt Handyside c. Le Royaume-Uni du 7 décembre 1976, Série A, no 24.

208333. Quoi qu’il en soit — et ici se situe notre perplexité —, il apparaît que la pratique strasbourgeoise dévie sur de nombreux points de l’axe structurel d’une mise en opposition binaire des intérêts privés et des intérêts généraux. Certaines limitations aux droits et libertés individuels sont justifiables, selon la lettre conventionnelle elle-même336 ou en vertu de la jurisprudence relative au conflit entre droits337, par le souci de protéger d’autres intérêts individuels. À l’inverse, s’observent dans la jurisprudence strasbourgeoise de nombreux cas d’oppositions « multipolaires » débouchant sur l’affrontement de deux intérêts publics. Tel est le cas en matière de liberté de presse, où, aux fins de concurrencer l’intérêt général motivant la restriction aux droits que garantit l’article 10, sont pris en considération, non seulement l’intérêt individuel du journaliste à communiquer ses informations, mais aussi, et peut-être même surtout, l’intérêt du public à les recevoir338. De même, dans l’arrêt Z c. La Finlande du 25 février 1997339, la Cour n’ignora pas — à tout le moins sur le plan des principes — que la divulgation du secret médicale dans le cadre d’une procédure pénale mettait en péril, outre les intérêts individuels tirés de l’article 8 par la requérante, la confiance du public dans le système médical, et par là-même, les efforts déployés par la collectivité pour endiguer l’épidémie du SIDA340. Force est néanmoins de constater qu’une telle ouverture aux « intérêts publics » attachés à l’exercice d’une liberté individuelle n’est pas systématique dans la jurisprudence de la Cour : ainsi l’arrêt Handyside c. Le Royaume-Uni du 7 décembre 1976341 ne semble-t-il pas avoir prêté attention à l’intérêt général qui eût pu s’attacher à la diffusion de l’information contenue dans le Little Red Schoolbook, la liberté d’expression en cause ayant prioritairement été envisagée sous l’angle d’une prérogative individuelle.

***

209334. À la lumière de ce qui précède, force sera d'admettre que la formule canonique du « juste équilibre » entre droits individuels et intérêt général, assénée par la Cour tout au long de sa jurisprudence, est résolument trop étroite pour rendre compte de sa propre pratique, laquelle n’est cependant pas, à son tour, à l’abri de toute incohérence.

IV.2.3. L’axe personnel : ad hoc balancing vs. catégorial balancing

  • 342 O. DE SCHUTTER, « Les cadres... », op. cit., p. 190 et suiv.

210335. La question de l’axe personnel soulève, dans la terminologie d’O. De Schutter, le problème du « lieu de définition » du juste équilibre requis342. À quel niveau de généralité faut-il considérer le litige ? Faut-il le circonscrire à la situation tout à fait particulière de la personne victime de l’ingérence litigieuse, ou faut-il au contraire en élever le cadre et prendre en considération la situation de tout autre personne tombant également sous le coup de la norme dont il a été fait application au requérant ? La question est d’importance, ayant une incidence directe sur la configuration des intérêts en présence (IV.2.3.1.). Le juge européen y répond, de manière rituelle, en affirmant sa compétence exclusive pour statuer in concreto (IV.2.3.2). Loin s’en faut cependant qu’un tel positionnement soit assumé de manière tout à fait cohérente dans la pratique (IV.2.3.3).

IV.2.3.1. Les enjeux

  • 343 Voy., e.a, P. McFADDEN, « The Balancing Test », op. cit., p. 598 et suiv. (distinction entre « Rule (...)

211336. Nombre d’auteurs343 ont observé que la balance des intérêts pouvait être placée, dans la résolution d’un litige, à deux niveaux distincts. Soit l’on concentre l’examen sur la seule situation particulière créée, hic et nunc, par l’application au requérant d’une norme restrictive de liberté, et l’on aboutit alors au prononcé d’une décision ancrée dans la totalité des circonstances de la cause et épuisant par là-même sa validité dans le règlement de celle-ci : l’on procède, en d'autres termes, à un ad hoc balancing. Soit l’on opère un examen de conventionnalité de la norme restrictive de liberté elle-même, et non plus de sa simple application au requérant, étant entendu que la décision à rendre présentera dans ce cas une portée normative, puisqu’elle pourra trouver à s’appliquer à toute personne, qui, à l’instar du requérant, se trouve dans la situation-type formant l’hypothèse, générale et abstraite, de la norme contrôlée : l’on procède alors à un categorical balancing.

  • 344 Voy. sur ce point, N. GHEELAND, ibidem.

212Tout juge recourant à la balance des intérêts doit nécessairement prendre attitude quant à l’option subdécrite. Le choix effectué n’est assurément pas aisé ; comme nous le verrons ultérieurement, il procède d’un dilemme entre équité et sécurité juridique344.

213337. L’important est néanmoins d’apercevoir, à ce stade, que, par-delà les sacrifices qu’il induit, un tel choix doit être assumé de manière logique et cohérente.

  • 345 Voy. R. POUND, « A Survey... », op. cit., p. 2.
  • 346 Opinion dissidente de M. Soyer, partagée par MM. Sperduti et Busuttil, jointe à Comm. eur. D.H., re (...)
  • 347 Opinion dissidente de M. Soyer, à laquelle se rallient MM Sperduti, Gözübüyük et Weitzel jointe à C (...)

214338. Logique. Sauf à créer des distorsions proprement inadmissibles, les intérêts garnissant l’un et l’autre plateaux de la balance doivent être empruntés au même niveau de généralité — on the sanie plane, dirait R. Pound345. Dans le cadre de l'ad hoc balancing, seront pris exclusivement en considération les préjudices causés au requérant dans le cas d’espèce par l’application de la norme (préjudices concrets). Logiquement, de tels préjudices ne pourront être comparés qu’aux seuls bénéfices tirés de l’application de la norme dans le cas d’espèce (bénéfices concrets). Dans le cadre du categorical balancing par contre, ce sont les préjudices générés par l’ensemble des applications de la norme (préjudices abstraits) qui devront être mesurés aux bénéfices induits par l’ensemble des applications de la norme (préjudices abstraits). Toute interférence de niveaux (préjudices concrets vs. bénéfices abstraits/préjudices abstraits vs. bénéfices concrets) aboutirait à un biaisage inadmissible de la pesée des intérêts. M. Soyer n’affirmait, semble-t-il, pas autre chose, dans les opinions séparées qu’il joignit aux rapports de la Commission Moustaquim c. La Belgique346 et Beldjoudi c. La France347.

  • 348 Voy. en ce sens, E.A. ALKEMA, « The European Convention as a Constitution and its Court as a Consti (...)
  • 349 Cour eur. D.H., arrêt Mellacher et autres c. L’Autriche du 19 décembre 1989, op. cit. L’affaire tro (...)
  • 350 Opinion dissidente commune des juges Cremona, Binschedler-Robert, Gölcüklü, Bernhardt et Spielmann (...)
  • 351 Comm. eur. D.H., req. no 10522/83, 11011/84 et 11070/84, rapport Mellacher et autres c. L’Autriche (...)
  • 352 Voy. en ce sens, mutatis mutandis, l’opinion partiellement dissidente jointe par le Juge Martens à (...)

215339. Cohérence. Appliqués à une même affaire, ad hoc balancing et categorical balancing pourraient conduire à des conclusions opposées348. En attestent, à suffisance, les points de vue divergents émis dans l’affaire Mellacher et autres c. L'Autriche, par la majorité de la Cour349, d’un côté, et par les juges dissidents en son sein350, rejoignant sur ce point la Commission351, d’un autre côté. Instruit d’une telle éventualité, l’on comprendra qu’un soupçon de partialité pourrait peser sur un juge qui pratiquerait, au cas par cas, sans justification convaincante352, tantôt un ad hoc balancing, tantôt un categorical balancing.

IV.2.3.2. L'option de la Cour en faveur d’un ad hoc balancing

  • 353 Cour eur. D.H., arrêt Klass c. La République Fédérale d'Allemagne du 6 septembre 1978, Série A, no  (...)

216340. Dans l’arrêt Klass c. La République Fédérale d’Allemagne du 6 septembre 1978353, la Cour affirmera que (§ 33) :

« contrairement à l’article 24 [nouvel article 33] selon lequel l’intérêt général s’attachant au respect de la Convention rend recevable, sous réserve des autres conditions fixées, une requête interétatique, l’article 25 [nouvel article 34] exige qu’un individu requérant se prétende effectivement lésé par la violation qu’il allègue (....). Il n’institue pas au profit des particuliers une sorte d’actio popularis pour l’interprétation de la Convention : il ne les autorise pas à se plaindre in abstracto d’une loi par cela seul qu’elle leur semble enfreindre la Convention ».

217341. D’un tel rappel, en soi incontestable, des conditions conventionnelles de reconnaissance d’un locus standi individuel, le juge européen va tirer une directive d’examen du fond du litige. Ainsi, l’on ne compte plus les décisions qui, selon une formulation plus ou moins identique, affirmeront que

  • 354 Cour eur. D.H., arrêt Les Saints Monastères c. La Grèce du 9 décembre 1994, Série A, no 301-A, § 55 (...)

« dans des affaires issues d’une requête individuelle (article 25 [article 34 nouveau]), la Cour n’a point pour tâche de contrôler dans l’abstrait la législation litigieuse ; elle doit se borner autant que possible à examiner les problèmes soulevés par les cas dont on l’a saisie « 354.

  • 355 G. RESS, « Die "Einzelfallbezogenheit" in der Rechtsprechung des Europaïschen Gerichtshofs für Mens (...)
  • 356 Pour reprendre les termes de J.-F. FLAUSS, « La Cour européenne des droits de l’Homme est-elle une (...)
  • 357 Voy. également, F. MATSCHER, « Die Begrundung der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für (...)

218L’option est donc apparemment prise, à tout le moins en ce qui concerne les procédures initiées sur base de l’article 34, pour un resserrement du cadre du litige autour de la seule situation du requérant en cause, telle qu’elle se trouve configurée par l’application concrète de la norme restrictive de liberté, et non pour une extension de ce cadre à la norme elle-même. « Einzelfallbezogenheit », politique du cas d’espèce, telle est donc, selon G. Recs355, la maxime de jugement qu’endosse le juge européen. « Juger les droits » et non le « Droit »356 ; ainsi ce dernier concevra-t-il, sur le plan des principes, sa compétence357.

  • 358 Voy. en ce sens. Cour eur. D.H., arrêt Young, James et Webster c. Le Royaume-Uni du 13 août 1981, s (...)
  • 359 G. RESS, « Die Einzelfallbezogenheit.... », op. cit., p. 721 in fine-722, traduction libre.

219Semblable option s’accompagne d’une prise de position en faveur d’un ad hoc balancing. Seuls les préjudices concrets de la mesure en cause seront pris en considération, pour n’être confrontés, en bonne logique, qu’aux bénéfices concrets par elle générés. S’en déduit un mouvement de fermeture : la situation d’autres personnes, tombant sous le coup de la même norme, devra, selon le juge européen358, être ignorée. Par contre, toutes les circonstances concrètes de la cause pourront venir en soutien de la configuration des intérêts mis en balance. En conséquence, la décision finale épuisera sa validité dans la résolution de l’espèce, celle-ci ne préjugeant nullement de la conventionnalité de l’application future de la norme limitative de liberté en d’autres contextes. G. Ress n’affirme pas autre chose lorsqu’il constate que la pesée des intérêts strasbourgeoise a lieu au travers et pour les besoins du cas particulier, sans généralisation ni possibilité de généralisation359.

  • 360 Voy., supra, no 340-341.
  • 361 S.K. MARTENS, « Individual Complaints under Article 53 of The European Convention on Human Rights » (...)
  • 362 Encore faut-il voir que la Cour admet parfois cette qualité de victime avec une surprenante généros (...)
  • 363 Voy. également, en ce sens, J.G.C. SCHOKKENBRŒK, Tœtsing..., op. cit., p. 500.
  • 364 La Cour elle-même est parvenue à un tel constat dans l’arrêt Axen c. La République Fédérale d'Allem (...)

220342. Ce recours à 1’ad hoc balancing est-il conventionnellement imposé au juge européen ? Celui-ci le laisse entendre, dès lors que, nous l’avons vu360, il présente la focalisation exclusive sur l’application concrète de la norme limitative de liberté, comme une conséquence nécessaire de la subordination de la recevabilité du recours individuel à la qualité de « victime » du requérant. A y regarder de très près cependant, et à la lumière des réflexions développées par le juge Martens sur ce thème361, un tel raisonnement ne convainc pas vraiment. Le fait que la Convention requière le statut de « victime » du requérant individuel implique assurément que ce dernier démontre que sa situation est affectée par la norme litigieuse362 ; il n’impose cependant pas que, lorsque cette condition se trouve remplie, l’on doive confiner l’examen à la seule situation de ce requérant en s’interdisant d’apprécier, au travers de cette situation, la conventionnalité de la norme générale dont cette situation résulte363. Au demeurant, une telle appréciation aura lieu nécessairement quoiqu'implicitement, si la situation du requérant est reconstruite par l’interprète de manière suffisamment abstraite pour correspondre, terme à terme, à la situation-type par laquelle la norme circonscrit son champ d’application. La censure directe de l’application concrète de cette norme emportera alors, indirectement, censure de la norme elle-même364.

  • 365 Voy. en effet, opinion dissidente jointe par M. le juge Martens à Cour eur. D.H., arrêt Brogan et a (...)
  • 366 Voy. C. LINDO, « Onze Straatsburgse rechter over het E.V.R.M. Interview met Mr. S.K. Martens », N.J (...)
  • 367 Voy. implictement, O. DE SCHUTTER, « Les cadres du jugement juridique », op. cit., p. 191.
  • 368 Comp. K. LLEWELLYN, The Common Law Tradition, Toronto, 1960, p. 268.
  • 369 Voy. supra, no 281 et 282.
  • 370 Nous verrons cependant ultérieurement comment une analyse globale, sur le long terme, permet de rel (...)
  • 371 Voy. C.R. SUNSTEIN, « Leaving Things Undecided. Foreword. The Supreme Court Term 1995 », (110), Har (...)
  • 372 Ibidem, p. 18.
  • 373 Voy. en ce sens, Y.S. KLERK, Het ECRM..., op. cit., p. 216 ; C. LINDO, « Onze Straatsburgse rechter (...)

221Par conséquent, et toujours avec le Juge Martens, l’on reconnaîtra que, loin de résulter d’une contrainte catégorique du système conventionnel, la pratique du contrôle concret et de l’ad hoc balancing, par le juge européen, procède d’un authentique choix de ce dernier365. Choix d’un judicial selfrestraint, motivé par le souci de ne pas heurter les autorités étatiques en condamnant, de manière générale et abstraite, leurs lois, règlements et pratiques366. Choix de l’équité, affirmerons-nous de manière concurrente367. La justice des droits de l’Homme n'est pas décernée et recherchée dans les choix normatifs, généraux et abstraits, et clans les situations typées et standardisées, mais bien dans la concrétude des situations particulières affectées par de tels choix368 ; l’on rejoint ici les considérations que nous développions déjà lors de l’examen de l’exigence de nécessité et de son aversion à l’endroit des « dommages collatéraux »369. Choix de la facilité, pourrait-on enfin suggérer. La pratique d’un Categorical Balancing requiert, pour la correcte représentation des préjudices et bénéfices abstraits qu’elle met aux prises, la disponibilité et le traitement d’un volume d’informations notablement plus élevé que ce que suppose le remplissage des plateaux d'une balance conduite à la seule lumière de la situation litigieuse concrète et de son irréductible particularisme. En apparence370, les « coûts » de la décision abstraite seraient donc notablement plus élévés, pour reprendre la terminololgie de C. Sunstein371. Les coûts d’une erreur372 commise dans celle-ci ne le seraient pas moins, puisqu’à l’aisance d’une simple distinction de cas, se substituerait la nécessité d’un véritable revirement de jurisprudence373.

IV.2.3.3. De la théorie à la pratique : discordances et illogismes

  • 374 Voy., pour une position doctrinale favorable à l’exercice d’un contrôle exclusivement concret, H. G (...)
  • 375 L’on trouvera en la personne du juge Martens le défenseur le plus ardent d’un contrôle de type abst (...)
  • 376 E. LAMBERT, Les effets des arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme. Contribution à une a (...)

222343. Affirmé sur le plan des principes, le choix de la jurisprudence strasbourgeoise en faveur d’un contrôle concret est loin de faire l’unanimité374, en ce compris au sein des organes d’application de la Convention eux-mêmes375. Loin s’en faut par ailleurs que, malgré ses inlassables répétitions, il puisse rendre compte de la pratique réelle du juge européen. Le divorce entre « le dire » et « le faire » est à ce point consommé qu’E. Lambert n’hésite pas à affirmer, en 1999, que « les tentatives doctrinales visant à distinguer les hypothèses où la Cour statue in concreto et in abstracto ont à ce jour échoué »376. Le propos est sans doute excessif ; il n’en est pas moins révélateur des incertitudes qui traversent la problématique (IV.2.3.3.1). Au-delà de celles-ci, il convient d’apercevoir l’illogisme dont certaines décisions font preuve dans le choix du niveau de généralité où elles se placent (IV.2.3.3.2).

IV.2.3.3.1. La pratique du contrôle
  • 377 Voy. notamment, J.G.C. SCHOKKENBRŒK, Tœtsing..., op. cit., p. 213-216 ; Y.S. KLERK, Het ECRM... op. (...)

223344. De nombreuses pages ont été écrites sur le caractère abstrait ou concret du contrôle effectué par le juge européen377. Il n’est nullement de notre intention de les réécrire. Tout juste se bornera-t-on à en synthétiser les enseignements.

  • 378 Voy. en ce sens, J.G.C. SCHOKKENBRŒK, Tœtsing..., op. cit., p. 214.

224345. Il apparaît tout d’abord qu’un contrôle nécessairement abstrait sera exercé lorsqu’il s’agira de vérifier la « légalité » de la limitation aux droits et libertés querellée, de même que lorsque sera examinée, au titre des prolongements formels de la proportionnalité, la question des « garanties contre les abus » qu’offre le système juridique de l’État défendeur378. L’on se trouve toutefois ici hors de notre problématique de la balance des intérêts, de la proportionnalité au sens strict.

  • 379 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Marckx c. la Belgique du 13 juin 1979, Série A, no 31, §58 ; Cour eur. D (...)
  • 380 Cour eur. D.H., arrêt Dudgeon c. Le Royaume-Uni du 22 octobre 1981, Série A, no 45, § 41.

225346. Un contrôle abstrait aura également lieu, selon la jurisprudence de la Cour, dans le cas où c’est la norme elle-même qui, directement, se trouve à l’origine de la limitation litigieuse, soit qu’elle ait trouvé à s’appliquer de manière purement « mécanique »379, soit même qu’elle n’ait pas trouvé à s’appliquer de manière concrète tout en constituant, par sa seule existence, une limitation permanente des droits et libertés en cause380. En pareille hypothèse, la balance des intérêts opérée devient catégorielle.

  • 381 Cour eur. D.H., arrêt X, Y, et Z c. Le Royaume-Uni du 22 avril 1997, Rec., 1997-II, p. 619 et suiv. (...)

226347. De même, un contrôle abstrait et la pratique d’un categorical balancing seront typiques du contentieux des obligations positives, à tout le moins lorsque l’obligation positive postulée suppose une modification normative générale et abstraite au sein de l’État défendeur. Particulièrement caractéristique est, sur ce point, la prise en considération, dans l’affaire X, Y et Z c. Le Royaume-Uni, des intérêts, non de la seule requérante Z, mais bien de l’ensemble des enfants qui, comme elle, ont été conçus par IAD381.

  • 382 Voy., pour semblables constats de discordances entre la théorie et la pratique, J.-F. FLAUSS, « Lib (...)
  • 383 Voy. par exemple, Cour eur. D.H., arrêt A.D.T. c. Le Royaume-Uni du 31 juillet 2000, non encore pub (...)
  • 384 Opinion dissidente du juge Martens, auquel se rallie le juge Pettiti, jointe à l’arrêt Dombo Beheer (...)
  • 385 Cour eur. D.H., arrêt Omar c. La France du 29 juillet 1998, Rec., 1998-V, p. 1829 et suiv. (à propo (...)
  • 386 Voy. en ce sens le § 40 de l’arrêt.
  • 387 Voy. en ce sens, le § 43 de l'arrêt.
  • 388 Voy. en ce sens, le § 44 de l'arrêt.
  • 389 Voy. également, pour un tel « empilement », Cour eur. D.H, arrêt de Geouffre de la Pradelle c. La F (...)

227348. Le refus de contrôle abstrait comporte donc, indubitablement, des exceptions. L’on regrettera néanmoins que la jurisprudence de la Cour brouille singulièrement leur portée382, s'autorisant sur ce point certaines contradictions surprenantes383. Tel est le cas lorsque, tout en s’interdisant explicitement de pratiquer un contrôle abstrait, la Cour en vient néanmoins à censurer de facto les normes nationales en cause, en feignant de ne pas apercevoir qu’en réalité, la situation concrète du requérant est la résultante directe et mécanique desdites normes. Pareil divorce était caractéristique, selon les juges Martens et Petitti, de l’arrêt Dombo Beheer NV. c. Les Pays-Bas du 27 octobre 1993384. Quelle est la portée d’un tel arrêt ? Pour les besoins de son exécution, faudra-t-il retenir ce que la Cour a fait réellement ou ce qu’elle a dit faire ? Un problème analogue se posera lorsque, comme dans l’arrêt Omar c. La France du 29 juillet 1998385, la Cour « empile » une censure abstraite386 de la norme et une censure concrète de son application in specie387, tout en affirmant que les deux types de motifs viennent concurremment en soutien de la condamnation in fine prononcée388 389.

  • 390 Voy. supra. no 336 à 339.

228349. À la lumière de ce qui précède, les plus pessimistes concluront à l'inexistence d'une quelconque logique déterminant le niveau de généralité où s'opère le contrôle des organes de la Convention. Sans aller jusque là, moins affirmera-t-on que, si logique il y a, elle manque singulièrement de la transparence requise pour dissiper tout soupçon d'arbitraire quant à la gestion prétorienne de cette question, qui, répétons-le390, peut être déterminante de l'issue du litige.

IV.2.3.3.2. L'illogisme
  • 391 Voy. supra, no 338.
  • 392 Cour eur. D.H., arrêt Laskey, Jaggard et Brown c. Le Royaume-Uni du 19 février 1997, Rec., 1997-1, (...)
  • 393 Voy. également, sur ce thème, les réflexions développées par O. De Schutter à propos de l’arrêt Buc (...)

229350. Nous l'avons affirmé391, un biaisage de la balance aurait lieu si les intérêts pesés de part et d'autre n'appartenaient pas à la même sphère de généralité. Semblable biaisage n'est évidemment pas aisé à débusquer, et a fortiori, à exposer de manière tout à fait convaincante. Gageons néanmoins que l'arrêt Laskey, Jaggard et Brown du 19 février 1997392 en constitue un exemple suffisamment caractéristique393.

230L'affaire soulevait la question de la compatibilité avec l'article 8 de la poursuite et de la condamnation des requérants pour s'être livrés à des pratiques sadomasochistes. Côté « préjudices » infligés au droit au respect à la vie privée, le cadre du litige fut tracé de manière éminemment concrète, pour être ancré dans les circonstances particulières de la cause. Dans cette optique, il fut relevé que les charges retenues contre les requérants étaient en nombre réduit par rapport à ce que l'application stricte de la loi britannique aurait théoriquement permis (§ 49). La Cour prit également acte de l'allégement de peine qui leur avait été consenti par la Court of Appeal en raison de leur ignorance du caractère délictueux des actes accomplis (§ 49). Particulièrement concrets, les préjudices subis n'eurent normalement dû se voir opposer que les bénéfices concrets liés à l'application de la loi pénale à l'encontre des requérants. Ces derniers abondaient du reste en ce sens, lorsqu'ils soulignaient que leurs pratiques n'avaient pas, in casu, engendré de blessures graves ni nécessité de traitement médical, et que le risque potentiel — et donc abstrait — d'atteintes graves à l'intégrité physique et de corruption morale, retenu par la Chambre des Lords, relevait de « la pure conjecture » et n'entrait pas « dans le cadre de l'affaire déférée à la Cour » (§ 38). La Cour ne suivit cependant pas leur argumentation (§ 46) :

« Pour décider d'entamer ou non des poursuites, les autorités de l'État étaient en droit de prendre en compte non seulement la gravité des dommages réellement causés (...) mais également, ainsi que Lord Jauncey of Tullichettle l'a déclaré (...), le préjudice potentiel inhérent aux actes en question. À cet égard, la Cour rappelle que pour Lord Templemnan, ces derniers présentaient “des risques imprévisibles” ».

  • 394 Contra, Cour eur. D.H., arrêt A.D.T. c. Le Royaume-Uni du 30 juillet 2000 (op. cit.), § 36 (refus d (...)

231Qu'observe-t-on, si ce n'est que la Cour a ici égard, non pas aux bénéfices concrets liés à l'application de la loi in casu, mais bien aux bénéfices abstraits liés à l'application de la loi dans l'ensemble de sa sphère d'applicabilité potentielle394 ? Qu'en déduit-on, si ce n'est qu'un biais se glisse ainsi dans une balance évoluant à deux niveaux de généralité différents ?

***

232351. Le positionnement sur l'axe personnel, concrétisant le niveau de généralité où le litige se trouve reconstruit, exerce une influence directe sur la configuration des intérêts mis en balance, et par là-même, peut orienter la solution de ce litige de manière décisive. En la matière, l'option affichée du juge européen est de s'en tenir à la seule situation du requérant individuel et de pratiquer de la sorte un ad hoc balancing n'ayant aucune vocation à juger de la conventionnalité des normes nationales générales et abstraites. La pratique jurisprudentielle demeure cependant en perpétuel excès par rapport à ce positionnement de principe. Elle révèle par ailleurs certains illogismes liés à un cadrage à « géométrie variable et sélective » au sein d'un seul et même litige.

IV.2.4. L'axe historique : appréciation ex tunc vs. appréciation ex nunc

  • 395 Voy. supra. no 248 à 241 et 264 à 266.

233352. Ci-dessus dressée395, l'étude des exigences d'appropriation et de nécessité révèle l'importance toute particulière de la perspective temporelle de leur application. Un exemple concret montrera qu'il n'en va pas différemment au niveau de l'exigence de proportionnalité au sens strict (IV.2.4.1). En bonne logique, la problématique nous semblerait devoir être, une fois encore, traitée à l'aune d'une distinction opérée entre violations instantanées et violations continues (IV.2.4.2). Obscurités et contradictions sont toutefois les seules réponses qu'y apporte la pratique jurisprudentielle (IV.2.4.3).

IV.2.4.1. Les enjeux au travers d'un exemple concret

  • 396 Voy. également, dans un sens tout à fait identique du point de vue des enjeux, mais rigoureusement (...)
  • 397 Cour eur. D.H., arrêt Özturk c. La Turquie du 28 septembre 1999, non encore publié au Recueil.

234353. Les intérêts mis en balance doivent-ils être déterminés et pondérés ex tunc — c'est-à-dire au jour où la violation prétendue de la Convention fut commise dans l'ordre juridique interne — ou ex nunc — c'est-à-dire à la lumière des événements ultérieurement survenus et attestés au jour où le juge européen statue ? Décisive en l'espèce396, la question fut âprement débattue à l'occasion de l'arrêt Öztürk c. La Turquie du 28 septembre 1999397.

235Ressortissant turc, le requérant avait édité en 1988 un ouvrage relatant la vie de l'un des fondateurs du Parti Communiste Marxiste-Léniniste de Turquie. Il fut poursuivi et condamné, en mars 1989, pour propagande communiste et incitation du peuple à l’hostilité et à la haine sur base d'une distinction fondée sur l'appartenance à une classe sociale. Lattitant, l'auteur du livre litigieux fut également poursuivi sur base des mêmes préventions ; par arrêt du 22 mai 1991, H fut cependant acquitté par la Cour de sûreté de l'État. Sur base de cette nouvelle donnée, un pourvoi dans l'intérêt de la loi fut introduit contre la condamnation du requérant ; ce recours fut néanmoins rejeté en 1993.

236Déterminante de la proportionnalité de l'ingérence dans la liberté d'expression du requérant était la question du moment où il fallait se placer pour apprécier le poids des intérêts en balance. Sur ce point, le requérant conviait manifestement à une appréciation ex nunc. Il alléguait tout d'abord que l'auteur du livre avait été acquitté deux ans après sa propre condamnation, ce qui minorait rétrospectivement l'importance des motifs sur lesquels se fondait cette dernière. Dans un même ordre d'idées, il constatait que, mis en vente libre en 1991, l'ouvrage dont question n'avait, jusqu'à présent, poussé personne au crime. Le gouvernement, en revanche, plaidait l'appréciation ex tunc comme seule admissible. D'après lui (§ 61),

  • 398 Voy. également le § 61 de l'arrêt.

« (...) si la Cour de sûreté de l'État, après avoir condamné le requérant le 30 mars 1989, a acquitté l'auteur du livre, cela n'est que le résultat de l’influence [sur l'application de la disposition pénale litigieuse] des changements intervenus dans le monde quant à la menace du communisme ainsi que des développements jurisprudentiels enregistrés dans l'intervalle. [Par conséquent], il serait inéquitable de conclure à la responsabilité de la Turquie sans tenir compte des changements susmentionnés »398.

237La Cour souscrira néanmoins à la perspective temporelle proposée par le requérant. Actant l'acquittement de l'auteur du livre en 1991, l'arrêt estima en effet que (§ 67) :

  • 399 L'on s'étonnera éventuellement que la Cour justifie l'option temporelle par elle adoptée en ayant é (...)

« (...) cette contradiction frappante entre les interprétations d'un même livre données, à deux ans d'intervalle environ, par la même juridiction, est un élément à prendre en considération, compte tenu de ce qu'était l'enjeu pour le requérant de la procédure le concernant »399.

238Poursuivant dans un registre ex nunc, la Cour ajoutera (§ 69) qu'

« [elle] n'est pas convaincue que de l'édition de novembre 1988 il pouvait résulter à long terme des conséquences néfastes pour la défense de l'ordre et la prévention du crime en Turquie. De fait, le livre en cause se trouve en vente libre depuis 1991 et il n'a apparemment pas eu pour effet d'aggraver la menace séparatiste qui, d'après le gouvernement, existait tant avant qu'après la condamnation de M. Öztürk (...) ».

  • 400 Importante pour la détermination du poids des intérêts en présence, la perspective temporelle adopt (...)

239Sur cette base notamment, la Cour conclut à la disproportion de l'ingérence en cause. En eût-il été autrement si elle avait adopté le point de vue développé ex tunc par le gouvernement turc ? L'on ne pourrait l'affirmer avec certitude. Tout au moins observera-t-on que l'adoption d'une perspective plutôt qu'une autre modifie sensiblement le poids des intérêts en présence400.

240354. Par conséquent, et pour les mêmes raisons que celles que nous développions ci-dessus à propos de l'axe personnel, le juge européen doit se voir imposer, dans le positionnement temporel à l'aide duquel il « cadre » le litige, une dette de cohérence : à peine de s'exposer à un soupçon de partialité, un tel positionnement ne saurait varier d'une affaire à l’autre sans justification. Dette de logique également : sauf à introduire un biais inadmissible dans la balance, les intérêts opposés au sein d’une même affaire doivent être appréciés au départ d'une position temporelle unique.

VI.2.4.2. Traitement appelé par la distinction entre violations instantanées et violations continues

241355. Nous avons soutenu que le positionnement du juge européen sur l'axe personnel ne pouvait s'autoriser d'une véritable contrainte imposée par le système conventionnel. Force est de constater qu'il n'en va pas de même, en principe, s'agissant du positionnement sur l'axe historique.

  • 401 Cour eur. D.H., arrêt Selmouni c. La France du 28 juillet 1999, non encore publié au Recueil, § 74.

242356. Telle qu’elle se voit énoncée par l'article 35, la règle de l'épuisement des voies de recours a pour finalité, comme le rappelle l’arrêt Selmouni c. La France du 28 juillet 1999401,

« (...) de ménager aux États l'occasion de prévenir ou de redresser les violations alléguées contre eux avant que ces allégations ne soient soumises aux organes de la Convention (...). Les États n'ont donc pas à répondre de leurs actes devant un organisme international avant d'avoir eu la possibilité de redresser la situation dans leur ordre juridique interne ».

  • 402 L'on ne confondra pas cette question avec celle de la recevabilité des « arguments nouveaux » formé (...)
  • 403 Voy. en ce sens, J.G.C. SCHOKKENBRŒK, Tœtsing...., op. cit., p. 216.

243À peine de voir la règle ainsi rappelée être détournée de sa finalité et privée de sens, il s’en déduit que le jugement strasbourgeois ne peut avoir égard qu'aux seuls paramètres décisionnels existant402 au jour de la décision interne litigieuse403. Par conséquent, l'appréciation des organes strasbourgeois doit en bonne logique être formée ex tunc, sans égard aux évènements postérieurement intervenus.

244357. À tout le moins en est-il ainsi dans le cas d'une violation instantanée de la Convention. S'agissant par contre d'une violation continue, caractérisée par une durée dans le temps, l'appréciation portée pourra avoir égard aux évènements survenus ultérieurement à la décision initiale, durant la période de violation considérée. Si cette période se poursuit au jour du jugement strasbourgeois, ce dernier pourra alors adopter une perspective proprement ex nunc. Une nouvelle fois cependant, précisons que dans le cadre d’une violation continue, il convient de faire justice au caractère évolutif de la situation, en déterminant à quel moment la mesure, intialement justifiée, est devenue condamnable : se profilera la nécessité d'un jugement à « double dispositif temporel ».

IV.2.4.3. La pratique jurisprudentielle : incohérence et obscurité

245358. En dépit de l'importance des enjeux y associés, la pratique jurisprudentielle strasbourgeoise n’est guère loquace quant à son positionnement sur l'axe historique du litige. Certains indices épars tendraient cependant, a priori, à conforter l'hypothèse d'un acquiescement, moyennant nuances, à la distinction ci-dessus proposée entre violations instantanées et violations continues (IV.2.4.3.1). Néanmoins l'analyse plus fine, portée au-delà du discours, laisse apercevoir, non seulement de nombreuses incohérences (IV.2.4.3.2), mais aussi un certain illogisme (IV.2.4.3.3).

IV.2.4.3.1. Les indices
  • 404 Voy. supra, no 229.
  • 405 Cour eur. D.H., arrêt Lithgow et autres c. Le Royaume-Uni du 8 juillet 1986, Série A, no 102, § 132
  • 406 Cour eur. D.H., arrêt Engel et autres c. Les Pays-Bas du 8 juin 1976, Série A, no 22A, § 72. Comp. (...)

246359. En 1986, M.-A. Eissen notait, de la part de la Cour, « le souci de statuer à la lumière des circonstances et conceptions de l’époque de la mesure attaquée, plutôt qu'avec le bénéfice du recul ou à l’aune des opinions "à la mode" aujourd’hui ». Et l'auteur de s'autoriser sur ce point, non seulement du célèbre passage déjà examiné de l'arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978404, mais aussi des positions explicitement adoptées par les arrêts Lithgow c. Le Royaume-Uni du 8 juillet 1986405 — refus de se prononcer, « avec le bénéfice du recul », sur le bien-fondé du choix d'une méthode d'évaluation de l'indemnisation consécutive à une nationalisation —, et Engel et autres c. Les Pays-Bas du 8 juin 1976406 — souci d'apprécier la validité d'une distinction de traitement entre militaires à la lumière des conceptions prévalant au jour des faits litigieux, et non à l'aune des évolutions ultérieurement enregistrées —.

  • 407 Cour eur. D.H., arrêt W. c. La Suisse du 26 janvier 1993, série A, no 254-A, § 33.

247En renfort de ces premiers exemples pourrait être mentionné l'arrêt W. c. La Suisse du 26 janvier 1993407, où il fut affirmé qu'une décision de maintien en détention préventive, motivée par le risque de fuite du prévenu, ne saurait être ex post facto déclarée contraire à l'article 5, § 3, sur base du constat que ce même prévenu, après avoir été condamné, retourna en prison après chacune des permissions de sortie qui lui furent accordées.

248360. De ce qui précède, l'on déduit que l'appréciation portée par le juge européen s'exerce ex tunc, c'est-à-dire, au jour où les décisions querellées devant lui ont été prises.

249Ce principe semble connaître, aux dires même de ce juge, deux exceptions.

  • 408 Cour eur. D.H., arrêt Lopez-Ostra c. L'Espagne du 9 décembre 1994, Série A, no 303.

250361. La première s'inscrit dans le prolongement de nos propres réflexions et concerne les violations continues. Jugé en effet dans l’arrêt Lopez-Ostra c. L'Espagne du 9 décembre 1994408 que (§ 46)

« La Cour peut tenir compte de faits postérieurs à l'introduction de la requête — et même à l'adoption de la décision de recevabilité — lorsqu'il s’agit d'une situation appelée à perdurer ».

  • 409 Cour eur. D.H., arrêt Rieme c. La Suède du 22 avril 1992, série A, no 226-B, §§ 50-51.

251Le même raisonnement avait également été retenu par l'arrêt Rieme c. La Suède du 22 avril 1992409.

252Toutefois, l'on notera que ces mêmes arrêts, tout en prétextant du caractère continu de la situation pour s'autoriser à prendre en considération des évènements ultérieurs aux décisions internes, n'en déduisent pas pour autant la nécessité d'associer à une telle démarche une modulation temporelle du dispositif de la décision.

  • 410 Sur ce thème, voy. S. KARAGIANNIS, « Expulsion des étrangers et mauvais traitements imputables à l' (...)
  • 411 Cour eur. D.H., arrêt Cruz-Varas c. La Suède du 20 mars 1991, Série A, no 201, § 46. Voy. également (...)

253362. La seconde exception envisagée par la jurisprudence au caractère ex tunc de l'appréciation formée sur la conventionnalité des décisions internes litigieuses, a vu le jour dans le cadre du contentieux de la compatibilité avec l’article 3 de l'éloignement d'un étranger à destination d'un État où il risque de subir de mauvais traitements410. Il s'agit certes là de violations instantanées. Jugé pourtant dans l'arrêt Cruz-Varas c. La Suède du 20 mars 1991411 que :

« Pour contrôler l'existence [du risque de mauvais traitements], il faut (...) se référer par priorité aux circonstances dont l'État en cause avait ou devait avoir connaissance au moment de l'expulsion, mais cela n'empêche pas la Cour de tenir compte de renseignements ultérieurs ; ils peuvent servir à confirmer ou infirmer la manière dont la Partie contractante concernée a jugé du bien-fondé des craintes d'un requérant ».

  • 412 Voy. J.G.C. SCHOKKENBRŒK, Tœtsing..., op. cit., p. 218.
  • 413 Voy. en ce sens, S. KARAGIANNIS, « Expulsion.... », op. cit., p. 41.
  • 414 Voy. en effet, M. O'BOYLE, « Extradition and Expulsion under the European Convention on Human Right (...)
  • 415 Il n'y a par contre aucun problème à ce que l'appréciation soit portée ex nunc lorsque la mesure d' (...)

254Sans doute l'admission d'une telle exception au principe de l'appréciation ex tunc peut-elle s'expliquer. Les événements ultérieurs à la décision étatique, qui donnent crédit ou au contraire réfutent l'existence du risque initial, ne pourraient de toute façon être de facto ignorés par la Cour lorsqu'ils ont été portés à sa connaissance. Pourquoi alors, au risque d'essuyer la critique d'un formalisme inéquitable412, s'opposerait-on à ce que de tels événements influencent de jure le jugement413 ? Pareilles explications n'enlèvent cependant rien au fait que l’admission d'une telle exception foule aux pieds la ratio legis de la règle d'épuisement des voies de recours. Dans de telles affaires, en effet, la violation de l'article 3 résulte, non du traitement effectivement infligé dans l'État de destination, mais bien de la décision de l'État membre d'éloigner l'étranger et de l’exposer par là-même à ce qui n'est à ce moment qu'un risque de mauvais traitement. C'est donc, en bonne logique, à la seule lumière des informations disponibles au jour où cette décision est prise que l'appréciation doit être portée414, et que le jugement strasbourgeois doit être de jure motivé415.

IV.2.4.3.2. Les incohérences
  • 416 Voy. de surcroît, l'opposition apparente entre les positions respectives adoptées dans l'arrêt Öztü (...)

255363. La pratique strasbourgeoise est notablement plus obscure que ce qu'annoncent les lignes de force ci-dessus reconstruites. Quelques exemples416 suffiront à le démontrer.

  • 417 Cour eur. D.H., arrêt Rieme c. La Suède du 22 avril 1992, op. cit. (supra. no 361).
  • 418 Dans un sens identique, voy. Cour eur. D.H., arrêt L. c. La Finlande du 27 avril 2000, non encore p (...)
  • 419 Cour eur. D.H., arrêt Johansen c. la Norvège du 7 août 1996, Rec., 1996-VI, p. 979 et suiv.

256364. L'arrêt Rieme c. La Suède du 22 avril 1992417 ci-dessus mentionné affirmait que, s'agissant d'une violation continue — il s'agissait de l'interdiction faite à ses auteurs de reprendre un enfant du foyer d'accueil —, l'appréciation portée pouvait avoir égard à des faits postérieurs à la décision litigieuse418. L'on ne s'explique pas pourquoi, s'agissant d'un type de violation tout à fait analogue — une déchéance de droits parentaux et de droit de visite —, la Cour a adopté, dans l'arrêt Johansen c. La Norvège du 7 août 1996419, un point de vue totalement opposé, sans pour autant donner l'apparence d'un revirement de jurisprudence (§ 79) :

« Le point de savoir s'il était justifié de déchoir la requérante de ses droits parentaux et de son droit de visite doit s'apprécier à la lumière des circonstances prévalant à l'époque où les décisions ont été prises et non pas après coup ».

257365. L'appréciation exclusivement ex tunc des violations instantanées, retenue sur le plan des principes par la jurisprudence, se trouve elle aussi occasionnellement mise à mal.

  • 420 Cour eur. D.H., arrêt Funke c. La France du 25 février 1993, Série A, no 256-A.
  • 421 Ibidem, § 58.
  • 422 Cour eur. D.H., arrêt Z. c. La Finlande du 25 février 1997, Rec., 1997-I, p. 323 et suiv.
  • 423 Ibidem, § 109. Peut être également opposé à l'arrêt Funke précité, l'arrêt McLœd c. Le Royaume-Uni (...)

258366. Ainsi, pour juger de la compatibilité avec l'article 8 d'une saisie et d'une perquisition douanières effectuées au domicile du requérant, l'arrêt Funke c. La France du 25 février 1993420 prendra en considération le fait que, postérieurement à ladite saisie, l’administration des douanes ne porta jamais plainte contre le de cujus421. Dans l'arrêt Z. c. La Finlande du 25 février 1997422 par contre, la Cour, privilégiant implicitement une approche ex tunc, n'estima pas que la validité, sous l'angle de l'article 8, de la saisie de l'ensemble du dossier médical de la requérante se trouvait remise en cause par le fait qu'aucun des documents saisis n'avait finalement joué un rôle décisif lors du procès pénal pour les besoins duquel cette saisie avait été opérée423.

259367. L'appréciation ex nunc de la proportionnalité d’une violation instantanée fut, dans certaines hypothèses, fortement critiquée par certains juges. Tel fut le cas du juge van Dijk à l'occasion de l'arrêt Van Mechelen c.

  • 424 Cour eur. D.H., arrêt Van Mechelen c. Les Pays-Bas du 23 avril 1997, op. cit.
  • 425 Ibidem, § 61.

260Les Pays-Bas du 23 avril 1997424. En effet, pour invalider la conclusion du juge pénal hollandais selon laquelle l'anonymat des témoins dans le procès a quo était nécessaire à la protection de ceux-ci contre le risque de représailles, la Cour prit argument du fait que l'un des témoins, dont l'identité avait été révélée, n'avait ex post facto pas été menacé425. Or, selon le juge dissident,

  • 426 Opinion dissidente jointe par le juge van Dijk à l'arrêt Van Mechelen et autres c. Les Pays-Bas du (...)

« (...) des évènements ultérieurs n'invalident pas automatiquement et avec effet rétroactif une appréciation raisonnable d'un risque »426.

  • 427 Cour eur. D.H., arrêt Autronic c. La Suisse du 22 mai 1990, Série A, no 178.
  • 428 Opinion dissidente jointe par les juges Matscher et Bindschedler-Robert à l'arrêt Autronic AG c. La (...)

261Non moins appuyée fut la critique qu’adressa la minorité de la Cour au raisonnement suivi par cette dernière dans l'arrêt Autronic c. La Suisse du 22 mai 1990427. Était en cause le refus opposé en 1982 par les autorités suisses de permettre au requérant le captage, à l'aide d'une antenne parabolique et dans le cadre d'une foire commerciale, des signaux émis par un satellite. En effet, et selon le gouvernement helvétique, pareille autorisation était à l'époque impossible sans le consentement de l'État en provenance duquel les signaux étaient émis. Partant, devant la Cour, ce même gouvernement insistait lourdement sur la nécessité d'apprécier la proportionnalité du refus litigieux en se plaçant à l'époque des faits, et non à la lumière des évolutions techniques et juridiques ultérieures (§ 62). Tout autre sera la perspective « historique » retenue par la Cour, en dépit de l'opposition des juges Matscher et Bindschedler-Robert428. Selon l'arrêt en effet (§ 62) :

« (...) ladite évolution peut entrer en ligne de compte pour autant qu'elle aide à comprendre et interpréter correctement les règles en question. Dans le domaine technique, elle s’est manifestée par la mise en service de plusieurs autres satellites de télécommunication diffusant des programmes télévisés. Sur le plan juridique, elle s'est traduite notamment, à l'échelle internationale, par la signature le 5 mai 1989, dans le cadre du Conseil de l'Europe, de la Convention européenne sur la télévision transfrontière ; au niveau national, par le fait que plusieurs États membres autorisent le captage des émissions télévisées non codées émanant des satellites de télécommunication, sans exiger le consentement de l'administration du pays où est située la station alimentant le satellite ».

  • 429 Voy. en effet, l’opinion dissidente jointe par le juge Morenilla à Cour eur. D.H., arrêt Ahmut c. L (...)

262368. D'autres exemples pourraient encore être cités429. Gageons néanmoins que l'échantillon ici livré suffira à convaincre du caractère proprement aléatoire de la méthode utilisée par le juge européen dans le cadrage historique de son litige. Appréciations ex tunc et appréciations ex nunc se rencontrent en effet indifféremment, tant à propos de violations instantanées que de violations continues, et ce, sans qu'une justification convaincante ne soit offerte à une telle alternance de perspectives.

IV.2.4.3.3. L'illogisme
  • 430 Cour eur. D.H., arrêt Buckley c. Le Royaume-Uni du 25 septembre 1996, Rec., 1996IV, p. 1271 et suiv (...)

263369. Le biaisage de la balance des intérêts, lié à l’adoption de deux perspectives temporelles distinctes pour le traitement d'un même litige, s'aperçoit de manière relativement nette dans l'arrêt Buckley c. Le Royaume-Uni du 25 septembre 1996430.

264Tsigane de nationalité britannique, la requérante avait sollicité en 1989 un permis d'aménagement foncier pour installer ses trois caravanes sur un terrain dont elle était propriétaire. Cette autorisation lui fut refusée le 8 mars 1990, et elle se vit adresser, un mois plus tard, une mise en demeure lui enjoignant d'enlever ses caravanes dudit terrain. Sur recours, elle fut déboutée par une décision du ministre compétent datée du 16 avril 1991.

  • 431 Opinion dissidente jointe par le juge Repik à l'arrêt (op. cit., p. 1298).

265Appelée à contrôler la proportionnalité des décisions litigieuses, et en dépit de l'argumentation en sens contraire de la requérante (§ 65), ultérieurement relayée par le juge dissident Repik431, la Cour accepta de prendre en considération le fait que, postérieurement aux faits litigieux et à la saisine de la Commission y relative (soit le 7 février 1992), la requérante s'était vue offrir la possibilité de demander un emplacement pour ses caravanes, sur un site officiel (ouvert en novembe 1992) situé à 700 mètres de son propre terrain (§ 81).

  • 432 Voy. sur ce point l'étude approfondie des pièces de procédure de l'arrêt Buckley réalisée par O. DE (...)

266La Cour ne se bornait donc pas, sur ce point, à une appréciation purement ex tunc du litige, mais acceptait au contraire d’avoir égard à des évènements postérieurs aux décisions litigieuses. Quoiqu'en lui-même susceptible de critique en terme de cohérence, ce positionnement temporel devait au moins être assumé de manière logique, et imprégner l'ensemble des paramètres pertinents de la cause. Partant, l'on eut pu s'attendre à ce que la Cour ait égard au fait que le ministre compétent avait adopté, le 13 août 1993, un ordonnance de classement du district de Cambridge-Sud, où se trouvait le terrain de la requérante (§ 19). Pareil classement avait pour conséquence d'ériger en infraction pénale le fait pour tout tsigane d'installer, pour y vivre pendant une durée quelconque, une caravane dans le périmètre classé sur le bas-côté d'une route, sur tout terrain inoccupé ou sur tout terrain occupé sans le consentement de son propriétaire (§ 37). Or, dans la « lettre de classement » qu'il avait adressé le 20 mai 1993 au Conseil de district de Cambridge-Sud, le ministre reconnaissait l'insuffisance, dans le district dont question, des sites d'accueil aménagés pour les tsiganes, tout en ne subordonnant pas le classement accordé à la création de nouveaux sites publics432.

267Dûment pris en considération, ces éléments ultérieurs eussent incontestablement donné du poids aux griefs de la requérante. Néanmoins, l'arrêt du 26 septembre 1996 estima qu'il ne devait pas y avoir égard. En effet (§61) :

« (...) l'ordonnance de classement du district de Cambridge-Sud est entrée en vigueur le 13 août 1993 (...), soit bien après la mise en demeure (9 avril 1990) et la décision du ministre (16 avril 1991) ».

  • 433 Voy. également, pour un cas d'axe temporel à géométrie variable, Cour eur. D. H., arrêt El Boujuïdi (...)

268Voici donc la Cour revenue à l'orthodoxie d'une appréciation ex tunc de la validité des décisions litigieuses... L'illogisme dont fait preuve l'arrêt dans la gestion du positionnement temporel du litige ne laisse-t-il pas planer, sur le raisonnement de la Cour, le parfum désagréable d'une relative partialité433 ?

***

269370. Non moins que son positionnement sur l'axe personnel, ci-dessus examiné, la perspective historique adoptée par le juge européen dans la reconstruction du cadre du litige exerce une influence importante, voire décisive, sur la configuration des intérêts que ce litige oppose. Ici encore, cohérence et logique semblent indispensables. Force sera néanmoins de constater, à la lumière de la pratique et par-delà les positions de principe affichées, que cette attente est largement déçue.

IV.2.5. L'axe probabiliste : intérêts actuels vs. intérêts virtuels

270371. La question de l'axe probabiliste peut s'énoncer de la manière suivante : faut-il considérer comme seuls admissibles dans la balance les préjudices et bénéfices actuels, réalisés et de ce fait constatables, ou doit-on au contraire estimer que cette balance peut avoir égard à ce qui n'est qu'un simple risque, appréciable dans le seul registre des probabilités ?

  • 434 M.T. KAMMINGA, « The Precautionary Approach in International Human Rights Law : How It can Benefit (...)

271372. Globalement, la jurisprudence européenne semble embrasser la seconde perspective. L'on a d'ailleurs pu écrire à ce sujet que les organes de la Convention avaient accumulé une grande expérience dans la gestion de l'incertitude, inhérente à l'évaluation des risques et éventualités434.

  • 435 Voy. en ce sens, parmi beaucoup d'autres, Cour eur. D.H., arrêt Klass c. La République Fédérale d'A (...)
  • 436 Voy., de manière supplémentaire, la jurisprudence de la Commission citée par le gouvernement Turc à (...)

272Nombre de balances des intérêts ont ainsi été menées lors même que le requérant n'était que « victime potentielle » des violations de la Convention qu'il dénonçait435. Inversément, certains des buts légitimes au nom desquels la Convention autorise les limitations des droits et libertés font droit à la prise en considération des dommages « éventuels » occasionnés par leur exercice. Que l'on songe par exemple « à la prévention des infractions pénales »436.

273Les difficultés sont donc, sur ce terrain, apparemment moins épineuses que celles que nous avons rencontrées au niveau d'autres axes de reconstruction du litige. Deux remarques s'imposent néanmoins.

  • 437 Comm. eur. D.H., req. no 17419/90, rapport Wingrove c. Le Royaume-Uni du 10 janvier 1995, Rec. 1996 (...)

274373. Se pose tout d'abord la question de savoir si le caractère simplement « virtuel » d'un intérêt emporte minoration du poids qu'il aurait revêtu dans la balance s'il avait été « actuel ». Certains rapports de la Commission vont en ce sens. Cette dernière affirmait ainsi, à l'occasion de l'affaire Wingrove437, que

« vu la censure préalable appliquée à l'œuvre du requérant, il convient de justifier par des motifs particulièrement sérieux des restrictions fondées sur une simple hypothèse des autorités compétentes selon laquelle le film risquait d'offenser une partie de la population ».

  • 438 Comm. eur. D.H., req. no 29392/95, rapport Z et autres c. le Royaume-Uni du 10 septembre 1999, § 11 (...)

275De même fut-il affirmé, dans un rapport Z et autres c. Le Royaume-Uni du 10 septembre 1999438, que le risque de voir les services sociaux britanniques submergés de procès, brandi pour faire obstacle au droit d'accès des requérants à un tribunal, était tout au plus un facteur d'ordre spéculatif doté, pour cette raison, d'un poids limité dans la balance.

  • 439 Cour eur. D.H., arrêt Chahal c. Le Royaume-Uni du 15 novembre 1996, Rec., 1996-V, p. 1831 et suiv.
  • 440 Voy. supra, no 160.

276Loin s'en faut néanmoins qu'en toute matière, l'on puisse pareillement conclure au moindre poids, et donc à la moindre protection, de l'intérêt « virtuel » par rapport à l'intérêt « actuel » qui lui correspond. L'on se souviendra sur ce point, par exemple, que l'arrêt Chahal c. Le Royaume-Uni du 15 novembre 1996439, refusa l'argumentation subsidiaire du gouvernement britannique — relayée par certains juges dissidents — selon laquelle une certaine balance des intérêts pouvait intervenir au niveau de l'article 3, sans préjudice du caractère normalement absolu de cette disposition, lorsque les traitements dénoncés par la requête se présentaient sous la forme d'un simple « risque », et non d'une réalité déjà actualisée440.

277374. La seconde remarque porte sur le degré de probabilité requis de l'intérêt virtuel pour figurer dans la balance. Globalement est posée l'exigence d'un risque « sérieux » et « réel », et ce, sur quelque plateau de la balance que l'on se trouve. Néanmoins, l'analyse comparée de certaines espèces laisse entrevoir de bien singulières variations d'intensité dans l'appréciation de cette exigence.

  • 441 Cour eur. DHL, arrêt Worm c. L'Autriche du 29 août 1997, Rec., 1997-V, p. 1534 et suiv.
  • 442 Ibidem, § 54. Comp. l’opinion dissidente jointe à cet arrêt par le juge Casadevall, auquel se ralli (...)
  • 443 Cour eur. D.H., arrêt Markt Intern Verlag GMBH et Klaus Beermann du 20 novembre 1989, Série A, no 1 (...)
  • 444 Ibidem, § 36.

278375. Tantôt, en effet, la Cour acceptera que la réalité et le sérieux du risque puissent être attestés de manière purement abstraite, dans le seul registre de l'expérience commune. Tel fut le cas dans l'arrêt Worm c. L'Autriche du 29 août 1997441, où la Cour valida sous l'angle de l’article 10 la condamnation d’un journaliste pour avoir rédigé un compte-rendu d'audience objectivement susceptible de peser sur l’issue d'un procès en cause, et ce, sans prendre ombrage du fait que la législation pénale autrichienne n'exigeait pas, pour le prononcé de semblable condamnation, la preuve d'une influence réellement exercée par l'écrit litigieux sur ledit procès. L'incrimination sous le coup de laquelle était tombé le requérant s'analysait en un délit « formel », « de mise en péril »442. Semblablement, dans l'arrêt Markt Intern Verlag GMBH du 20 novembre 1989443, la Cour sembla admettre que le simple risque abstrait de répercussions nuisibles d'un article de presse sur les activités d'une société commerciale, pouvait justifier une ingérence dans la liberté d'expression de son auteur444.

  • 445 Voy., en ce sens également, Cour eur. D.H., arrêt Smith et Grady c. Le Royaume-Uni du 27 septembre (...)

279376. Tantôt, au contraire, le juge européen poussera beaucoup plus loin l'exigence de « réalité » et de « sérieux » du risque allégué445, au prix d'une dénaturation profonde de son essence probabiliste. À cet égard, les deux espèces mentionnées ci-dessus méritent d'être comparées, pratiquement termes à termes, avec les arrêts Öztürk c. La Turquie du 28 septembre 1999, d'une part, et Hertel c. La Suisse du 25 août 1998, d'autre part.

  • 446 Cour eur. D.H., arrêt Oztiirk c. La Turquie du 28 septembre 1999, op. cit.
  • 447 Voy. supra. no 353.

280Dans la première affaire446, que nous avons déjà examinée447, le requérant avait été pénalement condamné pour avoir publié un ouvrage prétendument incitatif au crime et au séparatisme. La jurisprudence turque avait cette particularité, elle aussi, d'ériger les infractions concernées en délits formels de mise en danger : l’« incitation » consiste en un fait « susceptible de mettre en danger la sécurité publique et l’ordre public » sans qu’il y ait besoin de rechercher si pareille incitation s’est effectivement concrétisée ou non (§ 35). Néanmoins, le Cour affirmera que (§ 69) :

« (...) le fait que le droit interne n'exige pas de prouver que l'acte reproché au requérant a eu un effet concret n'affaiblit pas en soi la nécessité de justifier l'ingérence au regard de l'article 10 § 2 ».

  • 448 Voy. supra, no 353.
  • 449 Voy. supra, no 375.

281Et la Cour d'affirmer sur cette base, en se plaçant dans une perspective ex ruine448, que l'ouvrage litigieux n'avait pas eu, in concreto, les effets incitatifs que les juridictions turques lui avaient associés in abstracto : en ses prémisses et aboutissement, la démarche semble aux antipodes de celle qui avait été suivie dans l'arrêt Worm449.

  • 450 Cour eur. D.H., arrêt Hertel c. La Suisse du 25 août 1998, Rec., 1998, p. 2298 et suiv.
  • 451 Opinion dissidente jointe par le Juge Bernhardt à l'arrêt Hertel c. La Suisse du 25 août 1998, op. (...)
  • 452 Opinion dissidente jointe par le Juge Matscher à l'arrêt Hertel c. La Suisse du 25 août 1998, op. c (...)

282L'affaire Hertel450 portait quant à elle sur l'interdiction qui avait etc faite au requérant, à l'initiative de fabricants de micro-ondes, de réitérer les propos par lui tenus au sujet de la nuisance de ces appareils pour la santé. Telles qu'interprétées par les juridictions helvétiques, les dispositions légales sur la base desquelles l’injonction fut adoptée ne requéraient qu’un risque objectif de nuisance des écrits litigieux à l'égard des activités des fabricants concernés, et non une preuve certaine et concrète de celte nuisance (§§ 22-23). Une telle exigence apparut cependant insuffisante aux yeux de la Cour. Certes, la diffusion des propos du requérant « pouvait avoir un effet négatif sur les ventes [des fours à micro-ondes] en Suisse » (§ 49). Cependant, il n'était pas prétendu que la publication litigieuse "« ait eu une influence concrète sur le commerce [de ces fours] et qu’elle ait causé un dommage effectif [aux fabricants de ceux-ci] » (§ 49). Or, aucun des éléments soumis à la Cour ne lui permettait de conclure en ce sens (§ 50). Le raisonnement ici suivi s'écarte notablement de celui qui guida la Cour dans l'arrêt Markt Intern ; les juges dissidents Bernhardt451 et Matscher452 n'ont du reste pas manqué de le faire observer.

***

283377. La balance des intérêts strasbourgeoise a égard aux actualités, mais aussi aux éventualités ; telle est la conclusion globale que l'on peut, avec une certaine certitude, inférer de la pratique. Toute difficulté n'est cependant pas résolue pour autant. À la question du « poids » de l'intérêt virtuel, s'associe celle des conditions d'admissibilité fixées, concrètement, à son entrée dans la balance. Sur la première question, la jurisprudence se prête encore mal à théorisation ; sur la seconde, elle enregistre quelques contradictions dérangeantes.

IV.2.6. La proportionnalité au sens strict comme « voiture-balai » des autres exigences « non self-sufficient » déduites de la proportionnalité ?

  • 453 Voy. supra, no 244.
  • 454 Voy. supra, no 286 à 290.

284378. Pour rappel, nous avons dû laisser largement ouverte la question de savoir si les exigences d'appropriation453 et — quoique dans une moindre mesure — de nécessité454, présentent un caractère « self-sufficient », en ce que le défaut de satisfaction à l'une d’entre elles apparaîtrait comme le motif suffisant de la disproportion au sens large de la mesure querellée.

  • 455 Voy. J.G.C. SCHOKKENBRŒK, Tœtsing op. cit., p. 199-200.
  • 456 Voy. en effet, pour le danger qu'il y a à considérer qu'un constat d'inappropriation par pusillanim (...)

285En cas de réponse négative, suggérée par certains455, force serait alors d'envisager que le manquement, soit à l'exigence d'appropriation, soit à l'exigence de nécessité, soit même aux deux, ne serait tout au plus qu’un élément parmi d'autres à prendre en considération — non sans péril456 — dans la balance des intérêts appelée par l'exigence de proportionnalité au sens strict.

286L'usage du mode conditionnel est cependant ici incontournable ; seul un Leading Case permettra d'en faire l’économie.

  • 457 Voy. infra, no 424 et suiv.
  • 458 Voy. infra, no 455 à 462.

287379. Pour ne rien simplifier, et sans anticiper trop avant sur nos développements ultérieurs, l'on affirmera que la balance des intérêts pourrait également faire office de « voiture-balai » de certains prolongements formels de la proportionnalité, ci-après examinés457, s'il devait également s'avérer que ceux-ci n'ont pas non plus un caractère « self-sufficient »458. Mais ici encore, le conditionnel reste de mise, et les conclusions péremptoires, hors d'atteinte.

IV.2.7. Synthèse : flair ou méthode ?

  • 459 Voy. LUIZZI, « Balancing of interests in Courts », (20) Jurimetrics. 1980, p. 376, cité par P. McFA (...)

288380. L'on trouvera chez les apologues de la « balance des intérêts » la mise en valeur de la « simplicité » du procédé d'adjudication qu'elle constitue459.

  • 460 Ibidem, p. 623.

289Au terme des développements qui précèdent, la proposition pourra faire sourire. La « balance des intérêts » est tout sauf simple. En tous cas, elle ne l'est certainement pas plus que cet autre procédé « faussement simple » d'adjudication qu'est le syllogisme juridique460.

  • 461 A. LALANDE, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, Paris, PUF, 17ème éd., 1991, vo “M (...)

290381. Le litige déféré au juge strasbourgeois ne se présente pas comme un « prêt-à-juger », ou, de manière plus spécifique, un « prêt-à-peser ». Il doit être construit, informé et ordonné à l'aide d'un « cadre » dont il n'existe pas d'exemplaire unique. Des choix sont donc inévitables. Ils doivent être justifiés ; ils doivent être cohérents ; ils doivent être assumés de manière logique. En un mot : se pose la nécessité d'une méthode, définie par Lalande461 comme un « programme réglant d'avance une suite d'opérations à accomplir et signalant certains errements à éviter, en vue d'atteindre un résultat déterminé » ou encore, comme « une direction définissable et régulièrement suivie dans une opération de l'esprit ».

291382. De sa méthode, le juge européen parle peu. Peut-être est-ce tout simplement parce qu'il n'en a en réalité aucune et n'en aperçoit d'ailleurs pas la nécessité, préférant s'en remettre au simple « flair ». La proposition paraîtra excessive, irrévérentieuse ; elle n'en est pas moins, pour une large part, supportée par l'analyse de la pratique strasbourgeoise.

292383. Règle de base : seuls les intérêts juridiquement protégés doivent être mis en balance. Ici déjà apparaissent les difficultés — pourquoi le juge européen a-t-il égard au fait accompli ? —, les incohérences — n'observe-t-on pas certaines contradictions dans l'attitude de ce juge face aux intérêts anticonventionnels ? —, et les incertitudes-— qu'en est-il d'une gradation dans la densité de protection réservée aux différents intérêts juridiques en présence ? —.

293384. Franchis ces premiers écueils, s'impose l'obligation d'adopter un positionnement sur les différents axes (structurel, personnel, historique et probabiliste) constitutifs du cadre du litige. Sur ce point, certaines options sont expressément affichées (exercice, en règle générale, d'un contrôle concret sur l'axe personnel/opposition d'intérêts individuels et d'intérêts généraux sur l'axe structurel), tandis que les autres supposent davantage une reconstruction à l'aide d'indices plus ou moins explicites (ébauche de traitement de la problématique du positionnement historique à l'aide de la dichotomie entre violation instantanée et violation continue/propension à l'admission des intérêts « virtuels » sur les plateaux de la balance).

294385. Toutes les options prises ont cependant cette particularité d'être débordées, à plus ou moins grande échelle, dans la pratique. Celle-ci accumule les incohérences : contrôle « crypto-abstrait » des normes nationales, alternance de contrôles ex tunc et ex nunc à propos d'espèces identiques, prise en compte sélective de l'« intérêt public » attaché aux libertés, variation d'intensité de l'exigence de "réalité et sérieux" du risque allégué. Cette pratique ne répugne pas non plus à l’illogisme, lorsqu'elle déploie, au sein d'un même litige, un axe personnel ou historique à géométrie « variable et sélective ».

295386. Le tableau est donc particulièrement trouble. On l'obscurcira encore davantage en rappelant, parallèlement, l'incertitude du rôle assumé par la balance des intérêts comme « voiture-balai » des autres exigences, substantielles ou formelles, déduites de la proportionnalité.

  • 462 C.-A. MORAND, « Vers une méthodologie... », op. cit., p. 58.
  • 463 F. MÜLLER, Discours de la méthode juridique, op. cit., p. 154. Voy. également, du même auteur, p. 2 (...)
  • 464 Voy. supra. no 26 à 33 (en ce qui concerne l'Allemagne) et 34 à 39 (en ce qui concerne la Suisse).
  • 465 Voy. T.A. ALEINIKOFF, « Constitutional Law... », op. cit., p. 967 et références citées note 148.

296387. L'on objectera que l'aporie méthodologique n'est pas le propre de la balance des intérêts strasbourgeoise. C.-A. Morand462 et F. Müller463 en font également le constat, respectivement à propos des jurisprudences constitutionnelles suisse et allemande, lesquelles traînent pourtant derrière elles une longue tradition de « proportionnalisme »464. Même le « balancing test of interests » de la Cour suprême américaine se vit taxé d'« unprincipled technique » par certains de ses observateurs465.

297Ces données ne peuvent évidemment pas être ignorées. Encore convient-il de ne pas en tirer une conclusion excessive. Elles instruisent, certes, de la difficulté qu'il y a, pour un juge, à définir sa méthode de pesée des intérêts et à s'y tenir de manière cohérente. Elles ne justifient cependant pas que l'on puisse tenir cet objectif pour non-souhaitable ; trop d’enjeux y sont attachés.

IV.3. L'incommensurabilité

  • 466 Bendix Autolite Corp. v. Midwesco Enterprises, 488 U.S. 888, 897 (1988), Scalia J. concurring in th (...)
  • 467 R. DESCHLING, Das Verhältnismässigkeitsgebot. Eine Bestandsaufnahme der Literatur zur Verhältnismäs (...)

298388. « L'analogie avec une balance n'est pas vraiment appropriée, puisque les intérêts placés de part et d'autre sont incommensurables. C'est comme si on jugeait que telle ligne est plus longue que telle pierre est lourde », affirme, dans un langage imagé, le juge américain A. Scalia466. Autant additionner trois poires et quatres pommes, renchérit R. Deschling467.

  • 468 Opinion concordante jointe par Lord Reed à Cour eur. D.H., arrêt T. c. Royaume-Uni du 16 décembre 1 (...)

299Plus proche de nous, Lord Reed, juge ad hoc à l'occasion des deux affaires portées devant la Cour par les jeunes assassins du petit J. Burgler, déclarait468) qu'

« il faut garder à l’esprit que le choix opéré, dans le cadre d’un système juridique, de juger un enfant en public ou à huis clos traduit la manière dont l’équilibre est ménagé entre des valeurs opposées et incommensurables ».

  • 469 Voy., pour la critique adressée, au nom de l'incommensurabilité, à l'utilitarisme, J. RAWLS, A Theo (...)
  • 470 Voy., pour la critique adressée, au nom de l'incommensurabilité, au conséquentialisme, J. RAZ, The (...)
  • 471 Voy., sur l'application de l'objection d’incommensurabilité à la balance des intérêts, O. DE SCHUTT (...)
  • 472 Pour reprendre les termes de M. BUERGISSER, « La pesée des intérêts comme méthode ; bref aperçu his (...)
  • 473 Opinion dissidente jointe par le Juge Bonello à Cour eur. D.H., arrêt Van Geyseghem с. La Belgique (...)

300389. Héritée de la philosophie morale et politique, et en particulier d'une critique des thèses utilitaristes469 et conséquentialistes470 développées en son sein, l'objection déduite de l'incommensurabilité des intérêts opposés fut classiquement adressée à l'opération de mise en balance de ceux-ci471. L'idée avancée est qu'une telle « pesée » suppose l'existence d'une échelle de mesure sur base de laquelle les intérêts conflictuels peuvent être, rationnellement, comparés et rangés en ordre de grandeur. Garante de l'objectivité du choix finalement réalisé, pareil tertium comparationis472 n'existe cependant pas, ni en éthique, ni en droit. Instruit de cette absence, que tente d'occulter la sémantique mathématique dont elle se goberge, n'est-on pas conduit à affirmer, dans les termes assassins du juge Bonello473, qu’

« Au mieux, une mise en balance est subjective et donc arbitraire » ?

  • 474 Pour reprendre les termes de P. McFADDEN, « The Balancing test », op. cit., p. 588.

301390. L'objection est incontournable ; il convient d'en prendre l'exacte mesure (IV.3.1.). A y regarder de plus près cependant, il convient aussi d'apercevoir qu'une telle objection n'a pas lieu d'être spécifiquement adressée à la seule balance des intérêts. Son « traditionnel rival »474, le syllogisme juridique, comporte lui aussi un moment indépassable de « décisionnisme », quoiqu'il le situe plus en « amont » du raisonnement judiciaire (IV.3.2.).

IV.3.1. L'objection d'incommensurabilité : fondement et conséquences

302391. Utilisée pour décrire l'opération inhérente à la proportionnalité au sens strict, l'image de la balance est doublement trompeuse.

  • 475 F. RIGAUX, La loi des juges, op. cit., p. 225.

303Tout d'abord, et comme le relève F. Rigaux475, elle suggère l'idée que les intérêts en conflit, patiemment identifiés et répartis sur les plateaux, seraient indéfiniment tenus en « équilibre ». Or, l'équilibre doit nécessairement être rompu au profit de l'un ou de l'autre intérêt, déclaré vainqueur en raison du poids supérieur qui lui est reconnu.

  • 476 Voy. J. FINNIS, « Natural Law and Legal Reasoning », dans R.P. GEORGE (sous la direction de), Natur (...)

304Ensuite et surtout, la métaphore de la balance postule l'existence d'une transitivité476, d'une commensurabilité des intérêts en présence, c'est-à-dire la possibilité de les inscrire dans une métrique qui les rend comparables et en permet, par conséquent, le classement en ordre d'importance.

  • 477 Voy. en effet, au niveau de la philosophie pratique et du Droit en général, Incommensurability, Inc (...)

305392. Or, l'existence d'une telle échelle commune est largement contestée, s'agissant des choix à opérer entre différentes valeurs477. Celles-ci peuvent certes être appréciées et valorisées pour elles-mêmes ; il n'existe cependant pas un étalon qui en permettrait la comparaison rationnelle, pour en déduire, tout aussi rationnellement, que l'une est meilleure que l’autre, que l’autre est meilleure que l'une, ou que l'une égale l'autre.

  • 478 Hypothèse empruntée à Cour eur. D.H., arrêt Hertel c. La Suisse du 25 août 1998, op. cit.
  • 479 Hypothèse empruntée à Cour eur. D.H., arrêt Z. c. La Finlande du 25 février 1997, op. cit.
  • 480 Hypothèse empruntée à Cour eur. D.H., arrêt Van Mechelen c. Les Pays-Bas du 22 avril 1997, op. cit.

306Ce qui est vrai des « valeurs » éthiques vaut également et a fortiori pour les intérêts juridiques « en situation » qu'opposent les balances strasbourgeoises : quelle est l'échelle métrique qui permet, rationnellement, de comparer le risque financier de fabricants de micro-ondes et la liberté d'expression du détracteur de ces machines478, la nécessité d'assurer la répression pénale et le droit au respect de la vie privée479, ou encore la menace pesant sur la vie de témoins et les droits de la défense du prévenu480 ?

  • 481 L'on peut évidemment estimer que la difficulté liée à l'incommensurabilité des intérêts en conflit (...)
  • 482 Voy., sur ces tentatives, classiquement rapportées au « Cost-Benefit Analysis », M. ADLER, « Incomm (...)
  • 483 Voy., pour une critique de pareille « monétarisation », J. FINNIS, « Natural Law... », op. cit., p. (...)

307393. Le constat nous semble indépassable481. Tenter de résoudre le problème en réduisant l'ensemble des intérêts en conflit à des quantités monétaires fongibles et comparables482 exposerait rapidement, hors de cas tout à fait marginaux, au ridicule483.

  • 484 Voy. en ce sens, mutatis mutandis. C.-A. MORAND, « Pesée des intérêts... », op. cit.. p. 84.
  • 485 Sur la prohibition du non liquet dans le cadre de la Convention européenne des droits de l'Homme, v (...)
  • 486 Voy. en ce sens, K. RIMANQUE, « Noodzakelijkheid in een demokratische samenleving — een begrenzing (...)
  • 487 J. FINNIS, « Natural Law... », op. cit.. p. 145.

308394. Le constat ne semble cependant pas devoir être dramatisé. Affirmer que les intérêts opposés sont incommensurables ne conduit nullement à devoir conclure que leur conflit devient indécidable484. Une décision est toujours possible ; s'agissant d'un juge, elle est du reste obligatoire, à peine de déni de justice485. Simplement, elle ne pourra se parer de l'objectivité que lui conférerait l’introuvable tertium comparationis extérieur au décideur et à ses propres conceptions. Une dose de subjectivité est donc inévitable486 ; un authentique choix non rationnellement démontrable s'impose. J. Finnis487 n'affirme pas autre chose :

«(I)n the absence of any metric which could commensurate the different criteria, the instruction to balance (or, earlier, to weigh) can legitimately mean no more than “Bear in minci, conscientiously, all the relevant factors, and choose”. Or, in the legal sphere, “Hear the arguments, sitting in the highest court, and then vote”».

309Même chez les apologues les plus acharnés de la balance, un tel moment de subjectivité, de « décisionnisme » signalé par une suspension de la motivation, n'est pas nié.

  • 488 F.M. COFFIN, « Judicial balancing... », op. cit., p. 19.

310F.M. Coffin488 confesse :

«Perhaps the biggest problem with the balancing metaphor is that it suggests a mechanistic, quantitative, and utilitarian comparison of the weigh or value of two claims according to one scale which is equally appropriate to both. This is however, a condition rarely found in the matrix of conflicting values that is the stuff of most cases involving a collision between an individual and government».

  • 489 Ibidem, p. 25.

311Et l'auteur489 d'ajouter, par conséquent :

«What balancing does not do, even when done superbly, is eliminate all subjective forces from decision. After the issue and the level of generality have been carefully identified and justified, adequate fairly facts set forth, the opposite interests fully and credibly canevassed, the appropriateness or fit of a rule sensitively considered, and a reasonable dialogue between majority and minority conducted, there comes the moment of choice, the « moment of truth ». Here is the fulcrum where judges' subjective values will inevitably come to bear and affect the balance».

  • 490 Voy. aussi, au niveau de la jurisprudence canadienne, J. WŒHRLING, « La limitation... », op. cit.. (...)
  • 491 Voy. en ce sens, le propos que tenait le Professeur Trechsel, ancien président de la Commission eur (...)
  • 492 P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and Practice..., op. cit., 2ème éd., 1990, p. 604.

312395. Ce « moment of truth », caractérisé par le positionnement d'un choix rationnellement indémontrable490, d'une discontinuité de la motivation491 (qui, après avoir recensé les intérêts en présence, en vient brutalement à affirmer la (non-)proportionnalité de la mesure en cause, fut également aperçu et critiqué par les professeurs van Dijk et van Hoof492 dans la jurisprudence strasbourgeoise :

«If we are not mistaken, the Court (and the Commission) employs [the] proportionality principle as a kind of feed-back mechanism. When the case at hand cannot satisfactorily be decided according to one of the principle, elements or other established lines of reasoning developed in the case-law, the Court relies on its judgement as to proportionality to decide the case. The Court's case-law provides more than a few of this type of decision (...). Judgements in this category typically contain a (sometimes extensive) listing of the factors to be taken into account, but then somewhat abruptly — without additional arguments as to the weight of the factors concerned — conclude, for instance, that “the injunctions complained of are not proportionate to the legitime aim pursued”, that “a proper balance was not achieved between the interest involved and that there was therefore a disproportion between the means employed and the legitimate aim pursued”, (...). Although this way of deciding that particular cases is understandable from the point of view of the Court, these judgements are unsatisfactory from the perspective of the guiding function which the Court in our view is to play».

  • 493 Voy. d'ailleurs l'opinion partiellement concordante et partiellement dissidente du juge Caflish, au (...)
  • 494 Voy. à ce sujet le propos de M. MELCHIOR, ancien membre de la Commission et actuellement juge à la (...)

313396. Le moment de subjectivité est donc inévitable en théorie et inévité en pratique493. L'on ne s'expliquerait pas autrement que, sous l'empire de l'ancienne procédure, Cour et Commission aient pu si souvent parvenir à des conclusions opposées494.

  • 495 Voy. supra, no 389.
  • 496 Ce personnage de Lewis Carrol affirmait vouloir donner aux mots la signification, purement arbitrai (...)
  • 497 Voy. F. RABELAIS, Tiers Livre, éd. critique commentée par M.-A. SCREECH, Genève, Librairie Droz, 19 (...)

314397. Cette subjectivité conduit-elle cependant inévitablement à l'arbitraire, comme l'affirment les termes assassins du juge Bonello495 ? Le juge strasbourgeois est-il un Humpty-Dumpty496 dont les décisions sont fonction de ce qu'il a mangé au petit déjeuner, ou encore, le juge Bridoye, qui, après avoir placé l'ensemble des mémoires et contre-mémoires des deux parties de part et d'autre de sa table, finit par jouer sa sentence aux dés497 ?

315Le propos est excessif. Si subjectivité il y a, au moins peut-on affirmer (souhaiter ?) qu'elle connaît différentes bornes qui en encadrent les débordements.

  • 498 Voy. supra, no 380 à 387.

316Les premières bornes sont attendues de la méthode. L'inévitable choix qu'emporte la balance des intérêts est, à Strasbourg, un choix collégial. Une discussion s'instaure, les préférences individuelles se négocient, se justifient et, par là-même, se tempèrent. Encore faut-il néanmoins que la négociation ainsi menée le soit sur une base commune, ce qui suppose que chacun de ses auteurs ait une représentation identique du litige et des intérêts qu'il oppose. Cela implique, en amont, que les cadres de ce litige soient explicités, clairs, et fixes : nous en revenons ici aux conclusions, souhaits et regrets que nous formulions auparavant498.

  • 499 Voy. en ce sens F.G. JACOBS, qui affirme que la notion de « société démocratique » sert de « guidan (...)
  • 500 Voy. V. FABRE-ALIBERT, « La notion de “société démocratique” dans la jurisprudence de la Cour europ (...)
  • 501 Voy. infra, no 720 à 723.

317Les secondes bornes sont fournies par le souci que doit avoir le juge européen d'éprouver ses propres choix à l'aune des conceptions partagées par la communauté juridique à laquelle il appartient, lesquelles donnent corps au concept de « société démocratique »499 qui sous-tend toute la Convention500. Certaines préférences abstraites reconnues à certains intérêts peuvent être dérivées, soit de l'instrument conventionnel lui-même — nous y avons déjà fait allusion —, soit d'autres textes juridiques contraignants ou non contraignants adoptés au sein du Conseil de l'Europe, soit encore de la pratique suivie par les États membres — nous y reviendrons lorsque nous examinerons plus en détail la question de la marge nationale d’appréciation501.

  • 502 R. DWORKIN, « La Chaîne du droit », Droit et Société, 1985, I, p. 51-79. Voy. encore M. van de KERC (...)

318Les troisièmes bornes devraient résulter d'un impératif de cohérence, d'un principe d'unité proprement dworkinien502. Si un authentique choix est inévitable pour trancher chaque affaire, encore faut-il apercevoir que celui-ci devrait être orienté, inspiré, et donc, d’une certaine manière, encadré, par les choix posés à l'occasion d'affaires antérieures.

319398. L'on ne s'illusionnera évidemment pas sur l’aptitude desdites bornes à éradiquer toute subjectivité.

320Les bornes de la méthode sont, nous l'avons vu, largement à construire, et ne peuvent tout au plus que repousser la subjectivité.

321Les « bornes de la communauté juridique » encadrent le choix mais n'en dictent pas le contenu ; elles sont par essence abstraites et ne peuvent par conséquent pas appréhender chaque cas particulier.

  • 503 Voy. supra, no 395.

322Quant aux « bornes de la cohérence », leur efficience est bien évidemment tributaire de la capacité de la jurisprudence à fournir des guides et repères suffisamment opérationnels pour orienter la solution de litiges futurs. Cette dernière précision, que l'on retrouve en creux du propos ci-dessus rappelé des professeurs van Dijk et van Hoof503, est d’importance. Elle n'en appelle pas moins à apercevoir ce qui pourrait être un véritable cercle vicieux ; nous y viendrons au point suivant.

IV.3.2. Pour un retour au syllogisme ?

  • 504 Voy. J. van COMPERNOLLE, « Vers une nouvelle définition de la fonction de juger : du syllogisme à l (...)

323399. Instruits de l'inévitable subjectivité qui les affecte en raison de l'incommensurabilité des intérêts en cause, devrons-nous renoncer aux « balances » pour en revenir aux modes d'adjudication « non balançant » qui prévalaient par le passé ? En d'autres termes, la quête d'objectivité ne convie-telle pas à prendre à rebours une évolution maintes fois décrite504 de la fonction de juger et à retrouver les vertus du syllogisme où rien n'est « pesé », mais tout « déduit » ?

324La proposition encourt à bon droit le ridicule, à tout le moins jusqu'à un certain point. L'adjudication syllogistique est en effet un raisonnement qui, pour ne pas l'être formellement, n'en est pas moins « balançant » sous un angle matériel. Pour le dire en d'autres mots, le syllogisme judiciaire n'est jamais, au mieux, qu'une « balance des intérêts déguisée », honteuse d'elle-même (IV.3.2.1.). Pour cette raison, ce syllogisme est porteur d’une subjectivité identique, en nature et en cause, à une balance des intérêts confessée ; tout juste l'amplitude de la subjectivité déployée se situe-t-elle à un niveau distinct. Or cette différence de niveau n'est pas sans conséquences (IV.3.2.2.).

IV.3.2.1. Le syllogisme comme « balance déguisée »

  • 505 Voy. sur ce point, parmi beaucoup d’autres, M. VAN QUICKENBORNE, « La logique juridique et l'activi (...)

325400. Le reproche le plus classiquement adressé à la formalisation syllogistique du raisonnement judiciaire est celui du divorce qu'elle établit, tout en le niant, entre la présentation d'ordre méthodologique de la motivation du jugement et le processus intellectuel réel de la prise de décision505.

  • 506 Voy., sur ce point, les nuances introduites par F. RIGAUX, La loi des Juges, op. cit., p. 66. Adde,(...)
  • 507 Voy. sur ce point, O. JOUANJAN, présentation de l’ouvrage de F. MÜLLER, Discours de la méthode juri (...)

326Une version extrême de la critique affirmera que la décision — conclusion du syllogisme — est en réalité un pur produit d'intuition, d'équité ou d'opportunité506, « replâtré »507 a posteriori dans un moule déductiviste.

  • 508 Voy., parmi beaucoup d'autres, R. DE LANGE, Publiekrechtelijke Rechtsvinding, op. cit., p. 71 et su (...)
  • 509 Voy. sur ce point, F. OST, « Les directives d'interprétation adoptées par la Cour européenne des dr (...)
  • 510 Voy. en ce sens, P. McFADDEN, « The Balancing Test », op. cit., p. 643.
  • 511 Voy. supra, no 391 à 396.

327Moins radicalement, il est au moins communément admis que la formalisation syllogistique, présentant la majeure du raisonnement à la manière d’un oracle dont le juge ne serait que la « bouche parlante », occulte le processus d'interprétation que ce dernier doit en réalité assumer508. Dût on imposer le raisonnement syllogistique à l'adjudication strasbourgeoise, ce processus d'interprétation « masqué » serait considérable, les textes de la Convention présentant, pour dire le moins, une texture particulièrement ouverte509. Plus encore, pareil processus refoulé ne s’apparenterait, en définitive, à rien d'autre qu'à une véritable balance des intérêts, la « majeure du syllogisme » exprimant en réalité la norme protectrice des intérêts que le juge européen fait prévaloir sur les autres normes protectrices des intérêts concurrents510. Cette balance des intérêts, inexprimée et refoulée, se heurterait tout autant à l'objection d'incommensurabilité à laquelle il a été fait allusion plus haut511.

328Par conséquent, le « moment of truth », l'irréductible choix subjectif ne serait pas absent en réalité, en dépit de sa négation sur le plan de la motivation formelle.

IV.3.2.3. Subjectivité de courte portée ou subjectivité de longue portée ?

  • 512 Voy. C.-A. MORAND, « Pesée des intérêts.. ;. », op. cit., p. 45-46 (sur la différence entre « petit (...)

329401. Cette présentation du syllogisme comme « balance déguisée » — présentation qui n'a au demeurant rien de neuf512 —, fait prendre conscience de la naïveté du propos invitant à promouvoir le retour au premier au détriment d'une pratique affichée de la seconde. Tout au contraire, elle pointe le gain de sincérité qu'induit l'abandon de la formalisation syllogistique du raisonnement judiciaire : une remise en phase du « dire » et du « faire » de celui-ci.

330402. Une analyse plus fine convie néanmoins à nuancer cette première conclusion.

331S'il est incontestable que la « découverte » de la majeure du syllogisme présente une subjectivité de nature et de cause identiques à celle qui se déploie au moment où, dans une balance des intérêts affichée, est déclaré le « vainqueur », encore faut-il apercevoir que les choix manifestés de part et d'autre n'ont pas les mêmes conséquences.

  • 513 M. DELMAS-MARTY et J.-F. COSTE, « Les droits de l'Homme : logiques non-standards », Interdisciplina (...)

332En effet, et comme le soulignent M. Delmas-Marty et J.-F. Coste513, le moment de subjectivité de la logique classique du syllogisme se situe en amont du raisonnement judiciaire, dans la détermination de la majeure, de la règle générale et abstraite qui commandera in fine, déductivement, la solution du litige. Par contre, le moment de subjectivité de la « logique floue » de la balance des intérêts se situera en aval du raisonnement, au niveau de la solution elle-même, lorsqu'il conviendra de déterminer l'intérêt en présence qui, in casu, pèse le plus lourd.

333La différence ci-dessus évoquée n'est pas sans conséquences. Général et abstrait, le choix impliqué par le syllogisme engagera la juridiction qui le pose dans le long ternie, puisqu'il aura vocation, dès l'origine, à s'appliquer à toute espèce ultérieure susceptible d'être subsumée sous la majeure choisie. Pour le dire en d'autres mot, la « subjectivité du syllogisme » est de longue portée. Par contre, le choix impliqué par la balance des intérêts est quant à lui purement ad hoc, puisque rivé au particularisme de chaque espèce où cette balance intervient. Pour le dire en d'autres mots, la « subjectivité de la balance » est de courte portée. Cette dernière remarque nous permet au demeurant de toucher du doigt le cercle vicieux que nous évoquions précédemment : les « bornes de cohérence » de la « subjectivité de la balance » sont largement illusoires, puisque la casuistique des choix qu'elle implique empêche logiquement que les « choix du passé » puissent réellement inspirer, et a fortiori lier, les « choix de l'avenir ».

334403. Si l'on accepte ces prémisses, l'on peut alors poser sérieusement la question suivante : faut-il plus craindre la subjectivité de courte portée, sans cesse redéployée, ou la subjectivité de longue portée ?

  • 514 L'on se souviendra par ailleurs que la prudence — en son sens aristotélicien — est un mot d’ordre f (...)
  • 515 A. SCALIA, « The Rule of Law... », op. cit., p. 1179-1180.

335D'un côté, l'on est naturellement porté à tenir la subjectivité de la balance comme plus inoffensive, et, par là-même plus prudente514, car génératrice de moindres conséquences dommageables. D'un autre côté cependant, ne peut-on affirmer que c'est précisément la perspective des conséquences potentiellement dommageables d'une décision de longue portée, et de l'obligation corrélative de devoir les assumer, qui en garantit, par anticipation, la mûre réflexion ? Sachant que les choix qu'il pose l'engagent pour l'avenir, le juge ne va-t-il pas prêter un soin tout particulier à la qualité de la délibération qui y préside, et de la motivation qui les justifie ? L'endossement de lourdes responsabilités n'est-elle pas, finalement, comme le suggère A. Scalia, un meilleur rempart contre l'arbitraire que la prudence casuistique515 ?

336404. Choix subjectif prudent ou choix subjectif engageant ? L'alternative survient ici dans le cadre d'une opposition entre balance des intérêts et syllogisme. Elle transparaît également, quoiqu'à un moindre niveau, dans l'opposition entre ad hoc balancing et categorical balancing.

337Sans ignorer qu'une telle option puisse être discutée, nous ne pourrions masquer notre préférence pour la seconde branche de l'alternative. Meilleur rempart contre l'arbitraire de la décision sur un plan matériel, le « choix engageant » apparaît de surcroît plus satisfaisant sur le plan formel de la sécurité juridique : nous y viendrons au point suivant.

***

  • 516 Les termes sont empruntés à W. LEISNER, Der Abwägungsstaat..., op. cit., p. 79.

338405. L'« hétérogénéité essentielle »516 des intérêts qu'elle oppose récuse toute prétention de la balance à dicter des solutions objectives, immunisées d'une projection en leur sein des valeurs subjectives du décideur. La subjectivité ainsi déployée ne vire cependant pas au décisionnisme arbitraire, à tout le moins si elle consent à s’entourer de certaines bornes ; il y a là un effort perpétuel que le juge européen n'a que partiellement accompli. Sans doute est-ce faire un procès injustifié à la balance que de prétendre qu'une telle subjectivité lui est propre ; son traditionnel rival, le syllogisme judiciaire, n'y échappe pas davantage, bien qu'il paraisse, paradoxalement, lui opposer des garde-fous plus solides.

IV.4. L'imprévisibilité

  • 517 Voy., e.a, M. CHEMILLIER-GENDREAU, Introduction générale au droit, Paris, Eyrolles, 1990, p. 77 ; J (...)
  • 518 F. OST, Le temps du droit, op. cit., p. 196. De manière plus approfondie, voy. infra, no 922-939.
  • 519 M. HAURIOU, Précis de droit constitutionnel, Paris, Sirey, 1ère éd., 1910, p. 10. Voy. également, P (...)

339406. Le droit vise à la stabilisation des attentes517 ; ars aequi et boni, il est aussi ars stabilis et securi, rappelle F. Ost518 à la suite de M. Hauriou519.

  • 520 Voy. supra, no 54 et 55.
  • 521 Voy. en ce sens, L.-E. PETTITI, « Avant-propos », L'interprétation de la Convention européenne des (...)
  • 522 Voy. supra, no 204 à 208.

340Stabilité n'est pas statisme. Cette proposition s'impose avec d'autant plus d’évidence au droit conventionnel dont le principal interprète prit, dès l'origine520, le parti d'une « ouverture au temps »521, ouverture dont la multiplication des lieux de proportionnalité constitue le principal symptôme522.

341Inversement, l'ouverture du temps ne saurait en justifier l'anéantissement pur et simple, c'est-à-dire légitimer une imprévisibilité totale du droit conventionnel. Le renoncement à l'« éternité » ne saurait conduire à « l'instantanéité aléatoire » : dans l'entre-deux de ces temporalités extrêmes doit pouvoir être trouvé le temps médian d'une durée, temps organisateur et maîtrisé offrant des repères à l'action des sujets du droit conventionnel.

  • 523 Voy., e. a., O. DE SCHUTTER, « Les cadres du jugement juridique », op. cit., p. 192 à 195 ; P. McFA (...)

342L'exercice est sans doute délicat. La balance des intérêts y échoue cependant largement. À notre connaissance, il n'est pas un ordre juridique où ne fut critiquée, ou simplement constatée, la relative imprévisibilité des solutions que génère cette technique d'adjudication et le caractère proprement aléatoire de la temporalité qu'elle imprime à l’ordre juridique considéré523.

  • 524 Voy. en ce sens, et outre les références ci-après citées relatives au contentieux des étrangers (in (...)

343Loin s'en faut que la pratique strasbourgeoise échappe à semblable constat524. Ce n'est pourtant pas faute, pour celle-ci, d'avoir aperçu, pratiquement dès l'origine, l'antinomie qui se joue entre balance des intérêts et sécurité juridique (IV.4.1). Le choix fut cependant fait en faveur de la première au détriment de la seconde, choix dont les conséquences sont renforcées par l'option « de principe » en faveur d'un contrôle concret (IV.4.2), où chaque paramètre de la situation litigieuse se voit potentiellement doté d'un pouvoir d'influence sur l'issue finale de la décision (IV.4.3.).

344S'observe donc une « casuistique décisionnelle » que nulle méthode de pesée des intérêts, si ferme soit-elle, ne pourrait juguler. Nous avons cependant vu que le juge européen ne disposait de toute façon pas d'une telle méthode, et pratiquait également une « casuistique méthodologique ». L'empire de la casuistique est donc, dans la pratique de ce dernier, totale : tel sera le constat auquel nous aboutirons en guise de synthèse.

  • 525 Voy. infra, no 922 et suiv.

345Remarquons qu'il ne s'agira, à ce stade, que de prendre acte du sacrifice de sécurité juridique qu'induit la pratique strasbourgeoise de « balance des intérêts ». La question de la légitimité et du sens de pareil sacrifice sera, quant à elle, l'objet de développements et réflexions ultérieurs525.

IV.4.1. Sunday Times : paradigme des données du problème

  • 526 Cour eur. DH., arrêt Sunday Times c. Le Royaume-Uni du 26 avril 1979. Série A. no 30.

346407. Leading Case de la jurisprudence strasbourgeoise, l'arrêt Sunday Times c. Le Royaume-Uni du 26 avril 1979526 posait la question de la compatibilité avec l'article 10 de l'injonction faite aux requérants de s'abstenir de publier des articles prétendument susceptibles d'influer sur le dénouement de procès en cours.

347Cette affaire révéla de manière tout à fait nette l'antinomie existant entre l'impératif de sécurité juridique, d'une part, et l'adjudication des droits de l'Homme au moyen d'une balance des intérêts, d'autre part.

348Les juridictions internes britanniques privilégiaient, pour leur part, la première valeur en présence.

  • 527 Voy. la déclaration de Lord Diplock reproduite au § 18 de l'arrêt. Voy. également le § 29 de l'arrê (...)
  • 528 Voy. les déclarations de Lord Cross of Chelsea (§ 33) et Lord Reid (§ 29).

349Fondement des injonctions litigieuses, le droit du contempt of court souffrait, selon les juges britanniques ayant statué dans cette affaire, d'un manque de clarté527 qu'il fallait résoudre, essentiellement en s'efforçant de poser une règle générale528 évacuant toute mise en balance, au cas par cas, des intérêts concurrents des plaideurs et médias. Selon Lord Simon of Glaisdale (§ 32),

« Le droit devait peser deux intérêts publics, liberté d'expression et bonne administration de la justice, mais il souffrirait d'un excès d'incertitude si l'on consultait à nouveau la balance dans chaque cas. Il lui incombait de fixer quelques normes de conduite : dans un procès donné, l'intérêt primordial pendente lite exigeait que l'instance se déroulât sans ingérence ».

350La préséance ainsi conférée à la sécurité juridique sur une appréciation casuistique des intérêts en cause fut cependant critiquée par l'arrêt du 26 avril 1979 (§ 65) :

« La Cour note (...) que certains des Law Lords, après avoir pesé les intérêts concurrents en jeu, ont formulé une règle absolue selon laquelle il est illicite de préjuger des questions dont la justice est saisie : le droit souffrirait d'un excès d'incertitude si l'on consultait à nouveau la balance dans chaque cas. (...) Tout en soulignant qu'elle n'a point pour tâche de se prononcer sur une interprétation du droit anglais adoptée par la Chambre des Lords (...), la Cour relève qu’elle doit suivre une démarche différente. Elle ne se trouve pas devant un choix entre deux principes antinomiques, mais devant un principe — la liberté d'expression — assorti d'exceptions qui appellent une interprétation étroite (...). Il ne suffit pas que l'ingérence dont il s'agit se classe parmi celle des exceptions énumérées à l'article 10 § 2 que l'on a invoquée ; il ne suffit pas davantage qu'elle ait été imposée parce que son objet se rangeait dans telle catégorie ou tombait sous le coup d'une règle juridique formulée en termes généraux et absolus : la Cour doit s'assurer qu'il était nécessaire d'y recourir eu égard aux faits et circonstances de la cause précise pendante devant elle ».

  • 529 Une telle priorité est également exprimée, quoique plus implicitement, à l'occasion de l'arrêt Good (...)
  • 530 Au § 33 de l'arrêt, s'exprime parfaitement l'idée que la nécessité de poser une règle certaine et, (...)
  • 531 Voy., en ce sens, l'arrêt James (supra. no 284).

351Priorité était donc sciemment conférée à une appréciation ad hoc de la proportionnalité de l'ingérence en cause, au détriment de la sécurité juridique de la norme qui en constituait le fondement529. L'on remarque du reste que, dans la suite de l'arrêt, l'intérêt de la sécurité juridique n'est même pas pris en compte dans la balance. Rien de plus logique, puisque cet intérêt ne peut présenter quelque pertinence qu'au regard d'un raisonnement qui, précisément, entend s'élever au-dessus des circonstances particulières ; il s'agit en effet, pour reprendre la terminologie employée ci-dessus, d'un bénéfice abstrait, lié comme tel à la norme530 et insusceptible d'être aperçu autrement que via un contrôle in abstracto531.

IV.4.2. Insécurité juridique et contrôle in concreto

  • 532 Voy. supra. no 343 à 350.

352408. Quoique la pratique demeure, nous l'avons vu532, en perpétuel excès par rapport au discours censé en rendre compte, le juge européen a posé un choix de principe en faveur d’un contrôle focalisé sur l'application concrète des normes nationales fondant les limitations aux droits et libertés conventionnellement garantis.

  • 533 Voy. en ce sens, les opinions séparées jointes par le Juge hollandais h Cour eur. D.H., arrêt Broga (...)
  • 534 Voy. également, J.G.C. SCHOKKENBRŒK, « Judicial Review... », op. cit ; p. 160 ; F. MATSCHER, « Die (...)

353409. L'on doit principalement au juge Martens533 d'avoir souligné la déficience d'un tel contrôle, et du mode d'ad hoc balancing qui s'y trouve associé, par rapport au souci de sécurité juridique et de confiance légitime à témoigner vis-à-vis des États contractants, et, indirectement, des personnes placées sous leur juridiction534.

  • 535 Voy. la démonstration du juge Martens dans son opinion dissidente jointe à Cour eur D.H., arrêt Bro (...)

354En effet, un brevet de conventionnalité peut parfaitement être décerné à l'application concrète d'une norme in abstracto conventionnelle ou inconventionnelle535. Inversement, la condamnation concrète de l'application d'une norme laisse entière la question de la conventionnalité d'autres applications de cette même norme à des espèces différentes.

  • 536 Voy. en ce sens, le regret exprimé par le juge De Meyer à l'occasion de l'arrêt Ahmed c. Le Royaume (...)
  • 537 La question de cette compatibilité avait déjà été posée à l'occasion de Cour eur. D.H., arrêt Oberm (...)

355410. Corrélative du caractère concret du contrôle, l'incertitude dans laquelle sont campés les États quant à l'amplitude réelle des décisions auxquelles ils sont parties536 induit, indirectement, la récurrence, devant les organes de la Convention, de certains contentieux. Tout à fait paradigmatique à cet égard, est la question de la compatibilité avec l'exigence de « pleine juridiction », déduite de l'article 6, des pouvoirs reconnus à la Cour administrative autrichienne537.

  • 538 Cour eur. D.H., arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, Série A, no 260-A.
  • 539 Voy. sur ce point, F. RIGAUX, « L'incrimination du prosélytisme face à la liberté d'expression », o (...)
  • 540 Pour une critique de ce refus, voy. l'opinion partiellement concordante et partiellement dissidente (...)
  • 541 Pour une critique, voy. Y.S. KLERK, Het ECRM-Tœzichtmechanisme op. cit., p. 227.
  • 542 Pour reprendre les termes utilisés par Me Liddy dans l'opinion partiellement concordante et partiel (...)
  • 543 Voy. sur ce point, S. PERRAKIS, « Le juge grec et la Cour de Strasbourg », dans P. TAVERNIER (sous (...)
  • 544 Cour eur. D.H., arrêt Larissis et d'autres c. La Grèce du 24 février 1998, Rec., 1998-II, p. 362 et (...)

356Non moins éloquent est le contentieux de la compatibilité avec l'article 9 de la répression pénale du prosélytisme en Grèce. Premier à s'être prononcé sur la question, l'arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993538 privilégia — au grand dam des juges dissidents et des commentateurs539 — un contrôle de proportionnalité portant, non pas sur la loi pénale grecque, mais bien sur sa seule application in casu. En effet, l'arrêt affirme qu'il faut réaliser une distinction entre, d'une part, le « témoignage chrétien », et d'autre part, le « prosélytisme abusif », à la seule répression duquel les juridictions grecques devraient se limiter. Toutefois, le même arrêt estime qu'en l'espèce, il n'a pas à définir in abstracto un tel prosélytisme abusif540. En conséquence, la loi grecque ne pouvait être sauvée qu'à charge d'une interprétation conforme pour les besoins de laquelle la Cour s'abstenait de fournir quelque directive541. Faudra-t-il s'étonner, dans ce cadre, de ce que la jurisprudence grecque, postérieure à l'arrêt Kokkinakis, se soit singulièrement brouillée542 et que la Cour de cassation hellénique, dans un arrêt du 30 juillet 1993, ait pu croire qu'elle pouvait s'en tenir à sa jurisprudence antérieure à l'arrêt Kokkinakis543 ? Faudra-t-il dès lors s'étonner que l'affaire tranchée par l'arrêt de la Cour de cassation grecque susmentionné ait dû faire l'objet d'une nouvelle requête devant les instances strasbourgeoises, laquelle se solda, le 24 février 1998544, par une nouvelle condamnation de la Grèce ?

IV.4.3. Sécurité juridique et hyper contextualisation du litige

  • 545 En effet, la possibilité pour une affaire A d'être mobilisée au titre de précédent dans une affaire (...)
  • 546 Voy. sur ce point, la notion de « Teilbereichgeneralisierung » utilisée par G. RESS, « Die "Einzelf (...)

357411. L'option en faveur d'un contrôle concret, focalisé sur la seule application des normes nationales, est, en elle-même, un premier vecteur d'insécurité juridique. Néanmoins, et même dans ce cadre, un certain effet précédentiel, garant de cohérence et de prévisibilité, pourrait être maintenu si la situation de requérant, cadre de référence de la balance des intérêts, se voyait caractérisée par un nombre de déterminants limité545. À cette condition en effet demeurerait possible une forme de comparaison entre espèces successives546.

  • 547 Voy. A. SCALIA, « The Rule of law... », op. cit., p. 1177.
  • 548 Voy. E. LAMBERT, Les effets op. cit.. p. 416.
  • 549 Opinion dissidente de M. Martinez, partagée par M. Campinos, jointe au rapport rendu le 10 novembre (...)

358Le potentiel précédentiel des décisions concrètes diminue par contre à mesure que le juge approfondit la contextualisation de la situation individuelle qui lui est soumise en multipliant les traits de celle-ci qu'il déclare pertinents pour la configuration et la pondération des intérêts en présence547. Ce potentiel est même, logiquement, réduit à zéro lorsque la décision est réputée rendue « all things considered », « eu égard à l'ensemble des circonstances de la cause »548, et voit par conséquent sa validité indexée à l'irréductible singularité des espèces. En pareille occurrence, et comme le rappelait M. Martinez549 dans l'opinion séparée qu'il joignit au rapport de la Commission dans l'affaire Tre Traktörer Aktiebolag c. La Suède, « Minima mutatio facti mutat totum jus ».

359412. Le juge européen cède-t-il à la tentation de pareille hyper contextualisation des balances des intérêts qu'il opère ? Une analyse de la totalité de sa pratique serait bien évidemment impossible à livrer, car supposant que soit passé en revue l'ensemble des décisions rendues.

  • 550 Voy. ci-dessus, les extraits cités des arrêts Camenzind c. La Suisse du 16 décembre 1997 (supra, no(...)
  • 551 Particulièrement caractéristique est l'hypercontextualisation prônée par MM. les juges Palm, Fischb (...)

360Il n’empêche : la référence « tueuse de précédents » à la « totalité des circonstances de la cause » n'est pas, loin s'en faut, absente de sa jurisprudence550. Plus encore, elle n'apparaît pas simplement comme un clause de style, ainsi qu’en témoigne le mode d'analyse adopté pour le traitement de contentieux formés d'espèces prima facie analogues, mais dont l’irréductible singularité est pourtant prise particulièrement au sérieux551.

  • 552 Nous nous fonderons ici sur la seule jurisprudence de la Cour : voy. Cour eur. D.H., arrêt Moustaqu (...)
  • 553 Opinion dissidente jointe par M. le Juge Martens à Cour eur. D.H., arrêt Boughanemi с. La France du (...)
  • 554 Voy. en ce sens, l'opinion dissidente commune des juges Baka et van Dijk jointe à l’arrêt Boujlifa (...)
  • 555 Voy., e. a, H. LABAYLE, « L'article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme et le droit (...)

361413. Emblématique de ce type de contentieux est celui qui porte sur la compatibilité avec l’article 8 des mesures d'interdiction de territoire ou d'expulsion d'étrangers délinquants552. En 1996, le juge Martens, éminence analytique de l'ancienne Cour, pouvait qualifier l'adjudication de cette question de véritable « loterie »553. Personne n'a, depuis lors, démenti cette analyse, tant au sein de la Cour554 que de la doctrine autorisée555.

  • 556 Cour eur. D.H., arrêt Moustaquim c. La Belgique du 18 février 1991, op. cit., § 43.
  • 557 Faisant droit à la revendication exprimée auparavant par certains de ses juges (voy. en particulier (...)
  • 558 Voy., e. a., Cour eur. D.H., arrêt Beldjoudi c. La France du 26 mars 1992, op. cit.. §74 ; Cour eur (...)

362414. Sans doute les principes gouvernant la matière sont-il dotés d'une remarquable stabilité. Depuis l'arrêt Moustaquim de 1991556, la Cour affirmera inlassablement que le souci légitime des États d'assurer l'ordre public en leur sein, via l'exercice de leur droit de contrôler l'entrée, le séjour et l'éloignement des non-nationaux, doit se concilier avec les prérogatives garanties à ceux-ci par l'article 8 de la Convention, qu'il s'agisse du droit au respect de leur vie familiale ou, plus récemment, du droit au respect de leur vie privée557. Entre ces deux impératifs doit être ménagé un « juste équilibre »558.

  • 559 Voy. en effet, dans l'arrêt Nasri c. La France du 13 juillet 1995 (op. cit.), la référence au « cum (...)

363Loin s'en faut cependant que la répétition de tels principes assure, à elle seule, la cohérence et la prévisibilité des solutions qu’ils génèrent. Leur généralité, et corrélativement, leur manque de densité, les rendent bien incapables d'opérationnalisation directe. Encore doivent-ils, par conséquent, être concrétisés. Or, la particularité de la jurisprudence strasbourgeoise est de ne pas énoncer de normes semi-générales de concrétisation, dotées de quelque validité itérative et susceptibles de « faire précédent » : le raisonnement du juge strasbourgois « plonge » en effet directement au niveau hypercontextualisé des espèces particulières559.

364415. À ce niveau hypercontextualisé, a été développée, au fil des arrêts, une myriade de critères permettant de pondérer les intérêts opposés.

  • 560 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Beldjoudi c. La France du 26 mars 1992, op. cit., § 76.
  • 561 Voy notamment. Cour eur. D.H., arrêt Boughanemi c. La France du 24 avril 1996, op. cit., § 43.
  • 562 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Nasri c. La France du 13 juillet 1995, op. cit., § 44.
  • 563 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Moustaquim c. La Belgique du 18 février 1991, op. cit., § 45.
  • 564 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Boujlifa c. La France du 21 octobre 1997, op. cit., § 44.
  • 565 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Beldjoudi c. La France du 26 mars 1992, op. cit., § 76.
  • 566 Voy. notamment Cour eur. D.H., arrêt El Boujaïdi c. La France du 26 septembre 1997, op. cit., § 41.
  • 567 Cour eur. D.H., arrêt Beldjoudi c. La France du 26 mars 1992, op. cit., § 76.
  • 568 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Nasri c. La France du 13 juillet 1995, op. cit., § 44.
  • 569 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Beldjoudi c. La France du 26 mars 1992, op. cit., § 77.
  • 570 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Mehemi c. La France du 26 septembre 1997, op. cit., § 36.
  • 571 Voy. notamment. Cour eur. D.H., arrêt Nasri c. La France du 13 juillet 1995, op. cit., § 43.
  • 572 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Baghli c. La France du 30 novembre 1999, op. c/7.. § 48.
  • 573 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Bouchelkia c. La France du 29 janvier 1997, op. cit., § 50.
  • 574 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt El Boujaïdi c. La France du 26 septembre 1997, op. cit., § 41
  • 575 Cour eur. D.H., arrêt Nasri c. La France du 13 juillet 1995, op. cit., § 43.
  • 576 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Baghli c. La France du 30 novembre 1999, op. cit., § 49.

365Côté requérant, seront notamment pris en considération, aux fins de majoration ou de minoration des intérêts militant contre l'éloignement du territoire : le fait de la naissance sur le territoire du pays expulsant560 ; l'âge d'arrivée au sein de celui-ci561 ; la durée du séjour qui y fut effectué562 ; l'éventuelle scolarisation qui y fut suivie563 ; l'éventuelle profession qui y aurait été occupée564 ; l'existence d'un éventuel logement565 ; le fait que le requérant ait manifesté la volonté de recevoir la nationalité de l'État566, voire qu'il en ait joui pendant une certaine période567 ; le nombre des frères et sœurs résidant dans le pays expulsant, leur scolarisation en son sein, voire le fait qu'ils en aient acquis la nationalité568 ; le mariage ou l'union de fait entre le requérant et un(e) national(e)569 ainsi que la (les) naissance(s) qui en aurai(en)t résulté570 ; la fréquence et l’intensité des liens entretenus avec la famille (parents, fratrie, époux(se)/concubin(e), enfant(s)) résidant dans l'État expulsant571 ; la maîtrise de la langue du pays vers lequel a lieu l'expulsion572 ; les liens et attaches familiales dont dispose le requérant dans ce pays573 ; le nombre et la durée des séjours qu'il y aurait déjà effectués574 ; les difficultés spécifiques d'intégration que l'expulsé y rencontrerait en raison d'un éventuel handicap575 ; et, enfin, le caractère temporaire ou définitif de l'interdiction du territoire prononcée576.

  • 577 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Mehemi c. La France du 26 septembre 1997, op. cit., § 37.
  • 578 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Beldjoudi c. La France du 26 mars 1992, op. cit., § 75 ; Cour (...)
  • 579 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Beldjoudi c. La France du 26 mars 1992, op. cit., § 75.
  • 580 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Nasri c. La France du 13 juillet 1995, op. cit., § 42.
  • 581 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Moustaquim c. La Belgique du 18 février 1991, op. cit., §44. Comp. Cour (...)
  • 582 Cour eur. D.H., arrêt Moustaquim c. La Belgique du 18 février 1991, op. cit., § 44.
  • 583 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Nasri c. La France du 13 juillet 1995, op. cit., § 42.

366Côté gouvernement, seront notamment pris en considération, aux fins de majoration ou de minoration des intérêts militant pour l'éloignement du territoire : la gravité intrinsèque des faits pénaux motivant cet éloignement577 ; le quantum de la peine prononcée578 ; l’existence d'un passé pénal du requérant579 ; l'absence de récidive depuis les faits litigieux580 ; l'âge auquel ils ont été commis581 ; leur ancienneté par rapport à la décision d'éloignement582 ; les circonstances atténuantes au bénéfice desquelles l'intéressé aurait été admis583.

  • 584 Voy. en ce sens, O. DE SCHUTTER, « La proportionnalité de l'éloignement... », op. cit., p. 178 et 1 (...)
  • 585 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Beldjoudi c. La France du 26 mars 1992, op. cit., § 75.
  • 586 Voy. en ce sens le rappel des juges Costa et Tulkens à l'occasion de leur opinion dissidente commun (...)

367416. Déjà impressionnante, cette liste de facteurs n'est assurément pas close, ayant au contraire vocation à s'enrichir à mesure que de futures affaires révèleront la pertinence de tel ou tel nouvel élément584. Encore faut-il par ailleurs préciser qu'aucun des facteurs susmentionnés n'a vocation à décider à lui seul de la solution du litige585. Prendre au sérieux la logique de la Cour nécessite au contraire que l'on considère que c'est leur combinaison — dont une infinité de variantes est envisageable — qui est décisive586.

368En tel contexte, il n'y a —juridiquement s'entend — aucune contradiction dans le fait que M. Boujlifa (1997), condamné au total à 7 ans et demi de prison pour deux vols, vit son expulsion validée, alors que M. Nasri (1995), condamné à plus de huit ans d'emprisonnement pour divers vols ainsi qu'un viol en réunion, vit son éloignement taxé d'inconventionnalité ; d'autres facteurs, à l'instar de la surmudité du second, sont censés expliquer la décision. De même, Mme Dalia (1998), condamnée à un an de prison pour infraction à la législation sur les stupéfiants, peut être légitimement interdite du territoire français, alors que M. Mehemi (1997), condamné à six ans pour infraction à la même législation, ne le peut pas. Sans doute le fait que la première ait vécu jusqu'à l'âge de 18 ans dans son pays d'origine, joint au fait que son enfant unique soit né alors qu'elle se trouvait en situation irrégulière, expliquera cette différence de traitement par rapport au second, né en France, marié à une italienne et père de trois enfants.

  • 587 Voy. en ce sens, l'opinion dissidente jointe par le juge Morenilla à Cour eur. D.H., arrêt Boujlifa (...)
  • 588 Voy., pour une radicalisation de cette proposition, F. RIGAUX, La loi des juges, op. cit., p. 253-2 (...)

369Cette absence de contradiction, à laquelle, soit dit en passant, ne peuvent se résoudre certains juges587, procède fondamentalement de l'obstacle que le raisonnement de la Cour pose à la possibilité même d'une comparaison entre les espèces : celles-ci doivent être envisagées à la lumière de leur irréductible singularité, laquelle est évidemment induplicable588.

370Cette impossibilité de comparaison induit quant à elle une impossibilité d'anticipation de la décision strasbourgeoise.

  • 589 Voy. en ce sens, l'opinion dissidente commune jointe par les juges Costa et Tulkens à l'arrêt Baghl (...)
  • 590 Voy. en ce sens, notamment, J.-F. FLAUSS, « Actualité de la Convention européenne des droits de l'H (...)

371417. L'on objectera que le propos est excessif. Les analyses doctrinales — relayées par les déclarations de certains juges de la Cour589 — convergent en effet pour affirmer l'existence, depuis l'arrêt Boughanemi du 24 avril 1996, d'un durcissement de l'attitude de la Cour vis-à-vis des étrangers éloignés du territoire, et d’une compréhension accrue manifestée à l'égard des États soucieux de protéger leur ordre public590.

  • 591 Voy. sur ce point, P. DE HERDT, Artikel 8..., op. cit., p. 268 et l'ensemble des références citées.

372Cette tendance — déduite par incrémentation des différentes espèces — ne saurait être niée. Entre l'arrêt Moustaquim du 18 février 1991 et l'arrêt Nasri c. La France du 13 juillet 1995, la Cour en était arrivée, à force d'extension de la protection conventionnelle, à rendre quasi-inexpulsables les étrangers « intégrés »591, une tolérance toujours plus grande étant manifestée à l'encontre de leur délinquance. Un reflux s'observe depuis lors, la mansuétude d'autrefois s'étant transformée en une attitude beaucoup plus sévère où un passé pénal parfois très léger peut l’emporter sur la vie privée et/ou familiale qui se trouve en jeu.

  • 592 Sur un plan strictement formel, l'on constate que l'arrêt Boughanemi c. La France du 24 avril 1996 (...)
  • 593 Voy. sur ce point les intéressantes conclusions de P. McFADDEN (« The Balancing Test », op. cit., p (...)

373L'important est cependant d'apercevoir que cette « nouvelle tendance » n'a pas été traduite par une modification normative des principes gouvernant la matière, ni de leur méthode « multi-critères » de concrétisation. Juridiquement, le raisonnement de l'arrêt Nasri, dernier arrêt de « l'ancienne tendance », demeure identique au raisonnement de l’arrêt Boughanemi, premier arrêt de la « nouvelle tendance ». En d'autres termes, le changement d'attitude de la Cour, observable sur le plan des faits, ne fut pas traduit par un quelconque « revirement de jurisprudence »592 ; seul le poids des intérêts en cause a, semble-t-il, changé dans l’esprit du juge européen. Symétriquement, ce même juge pourra, à l'avenir, revenir à son ancienne attitude sans davantage devoir motiver ce nouveau changement de cap : un « contre-revirement de jurisprudence » ne sera pas non plus nécessaire. En conséquence, l'absence de confirmation juridique de l'évolution de la matière affaiblit considérablement la portée prédictive de son observation, issue d'une simple tentative de synthèse doctrinale593. À l'extrême, l'on pourrait même affirmer, sans possibilité de démenti parfaitement assurée, que l'évolution en cours, la « nouvelle tendance », n'est en fait qu'un mirage provoqué par l'enchaînement purement fortuit d'espèces, qui, par hasard — c'est-à-dire sans que le poids reconnu par le juge aux intérêts pertinents n'ait été modifié par rapport à ce qu'il était dans l'« ancienne tendance » — débouchent sur une conclusion identique. Si l'on accréditait cette lecture, la valeur prédictive déduite de l'observation de cette série de cas serait réduite à zéro : le fait que la même boule sorte plusieurs fois consécutivement du tambour de la loterie ne diminue en rien la probabilité qu'une autre boule sorte au tirage suivant...

374Plusieurs observations de portée générale peuvent être inférées de ce qui précède.

  • 594 Voy. sur ce point, F. OST, Le Temps du droit, op. cit., spéc. p. 22 à 26.
  • 595 Voy. en ce sens, le concept de « situation-type » développé par K. LLEWELLYN, The Common Law Tradit (...)
  • 596 Pour en finir avec l’insécurité juridique qui dominait la matière, le juge Martens proposait en eff (...)

375418. Tout d'abord, il apparaît que la balance des intérêts, à l'extrême, conduit à un véritable anéantissement du temps juridique. Les principes qui la gouvernent (impératifs de l'ordre public vs respect des droits garantis par l'article 8) sont à ce point abstraits et peu engageants qu'il peuvent, sans entraver l'évolution « non officielle » de la politique jurisprudentielle, demeurer éternels. Les décisions sur lesquelles débouche la balance sont quant à elles à ce point contextualisées, qu'elles n'entravent pas non plus cette évolution ni ne l'engagent, pour l'avenir, dans un sens ou dans un autre : elles sont autant d'instants juxtaposés entre lesquels n'existe, juridiquement, aucun lien. Or, éternité et instantanéité, extrêmes que conjugue la balance, ont ceci en commun qu'elles abolissent toute perception de l'« avant » et de l’« après »594, et, par conséquent, toute nécessité de « changement » et de « reconnaissance du changement », ce qui se traduit par l'inutilité du revirement de jurisprudence. Ce dernier ne redeviendrait pertinent qu'à l'égard de normes semi-générales qui s'interposeraient entre, d'une part, les principes vagues et peu engageants ressassés à longueur d'arrêts, et, d'autre part, les décisions hypercontextualisées qui les concrétisent. Ce niveau moyen de normativité — ni trop général, ni trop casuistique595 — développé dans le temps médian de la durée-— ni éternel, ni aléatoire —, est le grand absent du contentieux relatif à l'expulsion des étrangers. Il n'y a pas lieu de s'étonner que ce soit précisément vers lui que certains juges se tournent, à l'instar du juge Martens, pour mettre fin à la « loterie » qui gouverne la matière596. Fondamentalement, n'aperçoit-on pas, en creux de ces tentatives de remédiation, la redécouverte des vertus d'une style plus « syllogistique » d'adjudication ?

  • 597 Voy. en effet, G. XYNOPOULOS, « Réflexions sur le contrôle... », op. cit., p. 469.
  • 598 Voy. sur ce point, P. McFADDEN, « The Balancing Test », op. cit., p. 640. Voy. également, P. ABRAVA (...)

376419. Ensuite, l'analyse du contentieux de l'expulsion des étrangers laisse apercevoir de manière relativement claire combien erronée est l'affirmation, répandue597, selon laquelle la proportionnalité opère nécessairement au bénéfice des droits fondamentaux, contre les intérêts qui leur sont opposés. C'est en effet la même balance, le même procédé d'adjudication que l'on retrouve au service, respectivement, de la générosité « pré-Boughanemi » et de la sévérité « post-Boughanemi ». Seul le poids attaché par le juge européen aux différents paramètres du litige a, semble-t-il, changé. Pour le dire en d’autres mots, la balance des intérêts est, comme tous les outils, aveugle cl indifférente aux fins de celui qui s'en sert598.

Synthèse : Casuistique décisionnelle et casuistique méthodologique — l'empire de la casuistique

  • 599 Voy. néanmoins supra. no 368, note infrapaginale 429.

377420. Ci-dessus examiné, le contentieux de l'expulsion des étrangers délinquants a cette particularité d'obéir à une méthode de construction du litige relativement stable, le positionnement du juge européen sur les differents axes de cette construction demeurant identique au sein de chacune des affaires599. L'existence d'une telle méthode n'empêche cependant pas, nous l’avons vu, que son déploiement aboutisse à des décisions profondément imprévisibles : pour le dire en d'autres mots, l'unité méthodologique est impuissante à endiguer la casuistique décisionnelle.

378421. L’on ne saurait cependant tirer argument d'un tel constat pour déclarer vains les efforts tendant à l'adoption et à l'unification d'une méthode de reconstruction du litige. Si l'insécurité juridique des « output » est inévitable — à défaut de renoncer à la balance des intérêts comme procédé d'adjudication —, au moins peut-on encore souhaiter qu'elle soit réduite au maximum, et non érigée en véritable directive du raisonnement par la superposition, à cette casuistique décisionnelle, d'une casuistique méthodologique de sélection des « input » de la décision.

  • 600 Voy. supra. no 380 à 387.
  • 601 Voy. F. OST, Le Temps du droit, op. cit., p. 72 et 172. À propos de la « contextualisation » de la (...)

379422. Force est de constater qu'une telle attente est largement déçue par la pratique européenne, qui, nous l'avons vu, semble préférer le « flair », la radicale empirie, à la méthode600. Non seulement l'issue du conflit d'intérêts apparaît imprévisible, mais encore le mode de construction de celui-ci demeure largement opaque et variable. La casuistique s'est vu bâtir un empire. Symptôme de l'ouverture du temps de la Convention, la proportionnalité le transforme en temps managérial, gestionnaire, plus que juridique601 : obsédée des circonstances et de leur particularité, la balance des intérêts strasbourgeoise renonce à stabiliser les attentes.

Conclusions

380423. « Peser le pour et le contre ». Peut-on imaginer qu'une opération aussi banale et à ce point ancrée dans l'agir humain en général puisse s'attirer quelque critique comme maxime de l'agir judiciaire ?

381Les apparences sont trompeuses.

382Certes, la proportionnalité au sens strict, la balance des intérêts, apparaît, dans la pratique européenne, comme l’exigence la moins contestée parmi celles qu'inclut la proportionnalité au sens large : l'objection matschérienne est demeurée sans lendemain. Par ailleurs, le contrôle de cette proportionnalité au sens strict par le juge européen ne voit pas son existence même à l'amplitude de la marge d’appréciation concédée à l'État défendeur, et ce, à la différence de ce que nous avons vu à propos des exigences substantielles d'appropriation et de nécessité : tout juste la concession d'une large marge d'appréciation induit-elle, dans la balance des intérêts, une présomption simple de conventionnalité au profit de l'État, et, corrélativement, un renversement de la charge de la preuve au détriment du requérant.

383Loin s'en faut néanmoins que toute difficulté se trouve vaincue par de tels constats.

384Qu'en est-il, tout d'abord, des intérêts remplissant les plateaux ? L'image de la balance les suppose donnés ; ils sont en réalité construits. Dans cette entreprise, les choix du juge européen demeurent, tantôt obscurs, tantôt hésitants, tantôt incohérents, tantôt illogiques : point n'est besoin de revenir ici sur les carences méthodologiques qu'accuse le raisonnement européen.

385Qu'en est-il, ensuite, de la commensurabilité des intérêts ainsi construits ? L'image de la balance la suppose possible ; elle est en réalité un leurre. L'absence de tertium comparationis implique une part irréductible de subjectivité de la part du décideur.

  • 602 J.C. GRAY, The Nature and Sources of the Law, Boston, Beacon Press, 1963, p. 100.
  • 603 Voy. infra, septième chapitre, et spéc. no 992 et suiv.

386Qu'en est-il enfin de la sécurité juridique promise par un tel procédé d'adjudication ? Largement introuvable, ensuite du choix posé par le juge européen en faveur d'un contrôle concret, et, de surcroît, hypercontextualisé. Pour reprendre les termes de Gray602, le droit produit par la balance est largement ex post facto : il ne se révèle qu’à l'issue de la décision de justice, et ne peut être anticipé par ceux qui posent les actes faisant l'objet de cette décision. Le sacrifice consenti en termes de sécurité juridique est particulièrement lourd. Est-il cependant légitime et censé ? Il s'agit là d'une autre question603.

***

  • 604 Voy. supra, no 217.

387Sur ce propos critique et pessimiste s'achève l'examen des aspects substantiels de la proportionnalité. Reste encore à examiner, comme annoncé ci-dessus604, les aspects de type formel que la jurisprudence, essentiellement récente, tend à lui associer. Dans quelle mesure ces derniers permettent-ils, sinon d'éliminer, du moins de compenser, partiellement, les motifs d'insatisfaction jusqu'à présent accumulés ? Telle est la question qui inaugure et traverse l'analyse qui suit.

V. LES ASPECTS FORMELS DE LA PROPORTIONNALITÉ

  • 605 L. CADIET, « L'équité dans le procès civil », op. cit., 1998, p. 104.

388424. « Si une procédure juste ne prémunit pas des sentences injustes, il y a peu de chances, en revanche, qu'une procédure injuste conduise à des justes sentences », rappelle L. Cadiet605, pour mieux souligner l'intimité profonde qui unit, dans son propos, l'équité substantielle et l'équité processuelle.

  • 606 J. CARBONNIER, Flexible Droit, Paris, LGDJ, 8ème éd., 1995, p. 385-387.

389L'intuition n'est pas neuve. J. Carbonnier ne laisse-t-il pas entendre que le Roi Salomon, le « bon juge de Jérusalem », est par ailleurs l'« inventeur » du principe du contradictoire606 ?

  • 607 Voy. sur ce thème, W. STRASSER, « The Relationship Between Substantive Rights and Procedural Rights (...)
  • 608 Voy. en ce sens, L.-E. PETTITI, « Le rôle de l'équité dans le système juridique de la Convention eu (...)

390L'intuition n’a pas échappé aux pères fondateurs de la Convention. À côté des droits purement substantiels conférés aux individus, leur sont reconnues des garanties exclusivement procédurales, formelles, tels le droit au procès équitable de l'article 6, ou le droit au recours effectif de l'article 13. Plus qu'une juxtaposition, s'exprime ici une véritable collaboration607, comme si — Ubi jus, ibi remedium — l'effectivité des uns ne pouvait se concevoir sans l'assurance des autres608.

391C'est néanmoins à la jurisprudence que l'on doit, grâce à une interprétation très constructive, d'avoir développé l'intuition au maximum de ses potentialités, en transformant la collaboration susvisée en véritable compénétration des garanties substantielles et formelles issues de l'instrument conventionnel, quitte, faut-il le dire, à estomper considérablement les lignes de partage.

  • 609 Voy. sur ce point, J.-F. FLAUSS, « Les nouvelles frontières du procès équitable", Les nouveaux déve (...)

392D'un côté, de véritables garanties substantielles tendent, de plus en plus, à être déduites des dispositions à dominante formelle et procédurale, à l’instar de l'article 6. Il y va cependant d'un phénomène auquel nous ne nous attarderons pas, renvoyant à ce qui a d'ores et déjà été écrit à son propos609.

393À l'inverse, certaines garanties formelles seront sécrétées au départ de dispositions à dominante substantielle. Tel est le mouvement auquel vont être consacrées les lignes qui suivent, étant donné que la proportionnalité apparaît comme le ressort principal — quoique non exclusif — d'une telle formalisation.

  • 610 Voy. sur ce point, E. KASTANAS, Unité et diversité..., op. cit., p. 181, qui parle d’un contrôle po (...)
  • 611 Voy. supra, no 217.

394Pour le dire d'un mot en effet, et sous réserve de nombreuses nuances ultérieurement introduites, il apparaît que les organes de la Convention vont de plus en plus apprécier, sous couleur de proportionnalité, non seulement la correction de fond des décisions étatiques portant limitation des droits et libertés, mais aussi, la qualité formelle du processus ayant conduit à semblables décisions610. Particulièrement emblématique de cette dualisation des exigences déduites de la proportionnalité est l'arrêt Camenzind c. La Suisse du 16 décembre 1997, que nous citions en tête de ce chapitre611.

395Loin s'en faut que cette formalisation de la proportionnalité se présente de manière tout à fait univoque ; les manifestations en sont multiples (V.1). La question du fondement d'un tel mouvement doit par ailleurs être envisagée (V.2), de même que celle de la sanction proprement dite des éventuels manquements, par un État, aux exigences formelles déduites de la proportionnalité (V.3). Enfin, l'on examinera les espoirs et les dangers que présente cette formalisation ; est-il permis d'y voir un remède, fût-il partiel, aux insatisfactions que suscite la mise en œuvre des aspects substantiels de la proportionnalité, ou au contraire, une source de difficultés supplémentaires (V.4) ?

V.1. Les manifestations

396425. Le commun dénominateur des exigences formelles déduites de la proportionnalité est de se désintéresser du contenu même des actes étatiques, pour ne se concentrer que sur leur mode d'adoption. Ainsi la jurisprudence strasbourgeoise va-t-elle requérir, sous visa de proportionnalité, que la limitation querellée présente une prévisibilité suffisante (V. 1.1), et que la norme interne qui en constitue le fondement présente des garanties suffisantes pour éviter les abus, notamment en prévoyant des recours (V.1.2). De manière plus poussée, enfin, la proportionnalité va servir de fondement à une véritable obligation, dans le chef du décideur interne, de mise en œuvre de la règle de proportionnalité (V.1.3).

V.1.1. La proportionnalité comme exigence de sécurité juridique

397426. Ce n'est pas un des moindres paradoxes de la proportionnalité que de sécréter, tout à la fois, le poison et son antidote.

398Nous avons en effet aperçu précédemment combien la mise en œuvre des exigences substantielles déduites de la proportionnalité, et, en particulier, de la proportionnalité au sens strict, se payait d'un lourd tribut en termes de prévisibilité. Toutefois, de cette même proportionnalité est tirée, par la jurisprudence strasbourgeoise, une exigence formelle de sécurité juridique, imposée, en fonction des contextes, soit à titre supplétif (V.1.1.1), soit à titre complémentaire (V.1.1.2).

V.1.1.1. La suppléance, par la proportionnalité, d'une exigence de légalité non officiellement stipulée

  • 612 Opinion séparée jointe par le juge Martens à l'arrêt de Geouffre de la Pradelle c. La France du 16 (...)
  • 613 Sur l'interprétation de l'exigence de légalité, voy. infra, no 948 ù 956.

399427. Construction prétorienne, le régime des limitations implicites reste déficient par rapport au régime des limitations conventionnellement organisées, en ce sens qu'il ne comprend pas, à la différence du second, une exigence de « légalité » formalisée comme telle. D'une telle carence, aperçue par le juge Martens dans l'opinion séparée qu'il joignit à l'arrêt de Geouffre de la Pradelle612, devrait se déduire, en théorie, que de telles limitations implicites pourraient être imposées sans base légale suffisamment accessible et prévisible dans sa mise en œuvre613.

  • 614 Le procédé consistant à emprunter la coquille formelle d'une autre condition de licéité pour y loge (...)
  • 615 Sur les conditions de licéité des limitations implicites, voy. supra. no 118 (en ce qui concerne le (...)

400428. Telle n'est cependant pas l'issue à laquelle aboutit la pratique européenne, laquelle prend en effet le parti d'introduire « officieusement » une exigence substantiellement identique à celle de la légalité, en empruntant, le cas échéant614, le visa formel d’autres conditions de licéité, expressément stipulées, des limitations implicites615.

  • 616 Voy. en ce sens, le rapport rendu par la Commission dans l'affaire Omar c. La France le 6 mars 1997 (...)
  • 617 Cour eur. D H., arrêt Levages Prestations Services c. La France du 23 octobre 1996, Rec., 1996-V, p (...)

401Ainsi verra-t-on cette exigence « officieuse » de légalité formellement raccrochée, dans le contentieux relatif au droit d'accès à un tribunal, tantôt au principe de l'intangibilité de la substance de ce droit616, tantôt, précisément, à la condition de proportionnalité des limitations implicites qui l'affectent. L'arrêt Levages Prestations Services c. La France du 23 octobre 1996617 affirmait en ce sens (§42) que la proportionnalité d'une déclaration d’irrecevabilité de pourvoi en cassation est fonction, notamment, de sa « prévisibilité » aux yeux du justiciable.

  • 618 Voy., Cour eur. D.H., arrêt Gitonas et autres c. La Grèce du 1er juillet 1997, Rec., 1997-IV, p. 12 (...)

402De même, dans l'arrêt Gitonas c. La Grèce du 1er juillet 1997618, c'est, semble-t-il, sous le visa formel de la proportionnalité que la Cour européenne examina, et confirma, la cohérence et la prévisibilité de la base normative de la déclaration d'inéligibilité des requérants, prétendûment contraire aux droits garantis par l'article 3 du premier protocole additionnel.

V.1.1.2. La complémentarité, par la proportionnalité, d'une exigence de légalité officiellement stipulée

403429. Selon la jurisprudence, il est concevable que la proportionnalité au sens strict puisse servir de lieu de « repêchage » d'un grief qui, quoique tiré de l'imprévisibilité de la limitation querellée, présente cependant un poids insuffisant pour emporter à lui seul méconnaissance de la condition, formellement stipulée, de légalité.

  • 619 Voy. également Cour eur. D.H., arrêt K. & T. c. La Finlande du 27 avril 2000, op. cit., § 80, ainsi (...)
  • 620 Cour eur. D.H., arrêt Beyeler c. L'Italie du 5 janvier 2000, non encore publié au Recueil.

404Pareil phénomène de repêchage, qui voit la balance des intérêts se mettre au service de la sécurité juridique en l'accueillant sur ses plateaux619, est illustré de manière parfaitement nette dans l'arrêt Beyeler c. L'Italie du 5 janvier 2000620.

405Marchand d'art, le requérant avait acquis un tableau de Vincent Van Gogh ("Le jardinier") en 1977 avec l'intervention d'un intermédiaire, sans toutefois révéler au vendeur que le tableau était acquis pour son compte. En conséquence, la déclaration de vente adressée au ministère italien compétent ne mentionnait pas le nom de M. Beyeler. En mai 1988, ce dernier revendit le tableau avec un substantiel bénéfice. Ayant toutefois appris, dès 1983, que le requérant avait été le véritable acquéreur du bien, l’administration italienne exerça, en novembre 1988, son droit de préemption sur celui-ci, dédommageant M. Beyeler à concurrence du prix par lui payé en 1977.

406Sous l'angle de l'article 1er du premier protocole additionnel, la Cour rappela tout d'abord la condition de légalité à laquelle devait se trouver astreinte l'ingérence litigieuse dans le droit au respect des biens du requérant (§ 108). Ne doutant pas de la conformité au droit interne, la Cour ajouta cependant que (§§ 109-110) :

“(...) le principe de légalité signifie également l'existence de normes de droit interne suffisamment accessibles, précises et prévisibles (...). La Cour observe qu'à certains égard, la loi [italienne] manque de clarté, en particulier dans la mesure où elle prévoit que dans le cas d'une déclaration incomplète, le délai pour l'exercice du droit de préemption reste ouvert, sans toutefois préciser par quels moyens pareil vice pourrait être ultérieurement redressé (...). Cet élément ne saurait toutefois conduire à lui seul à la conclusion que l'ingérence en cause était imprévisible ou arbitraire et par conséquent incompatible avec le principe de légalité. Néanmoins, la Cour est appelée à vérifier si la manière dont le droit interne est interprété et appliqué, même en cas de respect des exigences légales, produit des effets conformes aux principes de la Convention. Dans cette optique, l'élément d'incertitude présent dans la loi et l'ample marge de manœuvre que cette dernière confère aux autorités entrent en ligne de compte dans l'examen de la conformité aux exigences du juste équilibre ».

V.1.2. Proportionnalité, « garanties contre les abus » et « recours »

  • 621 Voy. sur ce point, quoique dans un cadre beaucoup plus large, la proposition de C. Gearty selon laq (...)
  • 622 Voy. sur ce point, J.-F. FLAUSS, « Les nouvelles frontières...", op. cit., p. 95. Voy. également, R (...)

407430. Il n'est pas faux d'affirmer qu'à l'heure actuelle, chacun des droits substantiels garantis par la Convention se voit doublé, hors texte, de garanties procédurales, au sens large, qui en assurent l'effectivité621. Le mouvement de « procéduralisation » ainsi affirmé trouve son point d'appui, tantôt dans la condition de proportionnalité des limitations apportées auxdits droits622 (V.1.2.2), tantôt sur d'autres bases (V.1.2.1).

V.1.2.1. Les garanties procédurales indépendantes de la proportionnalité : la procéduralisation des articles 2,3 et 5

  • 623 Cour eur. D.H., arrêt McCann c. Le Royaume-Uni du 23 septembre 1995, Série A, no 324.

408431. Premier arrêt de la Cour à s'être penché sur le droit à la vie, l'arrêt McCann c. Le Royaume-Uni du 23 septembre 1995623 affirma (§ 161) :

« (...) une loi interdisant de manière générale aux agents de l'État de procéder à des homicides arbitraires serait en principe inefficace s’il n'existait pas de procédure permettant de contrôler la légalité du recours à la force meurtrière par les autorités de l'État. L'obligation de protéger le droit à la vie qu'impose cette disposition, combinée avec le devoir général incombant à l'État en vertu de l'article 1 de la Convention de "reconna(ître) à toute personne relevant de (sa) juridiction les droits et libertés définis (dans) la (...) Convention", implique et exige de mener une forme d'enquête efficace lorsque le recours à la force, notamment par des agents de l'État, a entraîné mort d'hommes ».

  • 624 Voy. notamment, outre les références citées ponctuellement ci-après, Cour eur. D.H., arrêt Yasa c. (...)
  • 625 Le juge Gölcücklü utilisera quant à lui les termes éloquents de « protection du droit à la vie d’un (...)
  • 626 Cour eur. D.H., arrêt Kaya c. La Turquie du 19 février 1998, Rec., 1998-I, p. 324, § 87.
  • 627 Cour eur. D.H., arrêt Tanrikulu c. La Turquie du 8 juillet 1999, non encore publié au Recueil. Voy. (...)
  • 628 Cour eur. D.H., arrêt Kurt c. La Turquie du 25 mai 1998, Rec., 1998-III, p. 1152 et suiv., § 107.

409Confirmée par la suite624, la « protection procédurale » de l'article 2625 fut également précisée. Selon l'arrêt Kaya c. La Turquie du 19 février 1998626, cette protection — sur laquelle n'influent ni la fréquence de violents conflits armés, ni le grand nombre de victimes (§ 91) — implique, pour les agents de l'État, l'obligation de rendre compte de leur usage de la force meurtrière : leurs actes doivent être soumis à une forme d'enquête indépendante et publique propre à déterminer si le recours à la force était ou non justifié dans les circonstances particulières d'une affaire (§ 87). L'arrêt Tanrikulu c. La Turquie du 8 juillet 1999627 ajoutera, quant à lui, d’une part, que l'obligation d'enquête ne vaut pas seulement pour les cas où il a été établi que la mort a été provoquée par un agent de l'État (§ 103), et, d'autre part, que semblable obligation naît du seul fait que les autorités sont informées du décès, sans qu’une plainte officielle ne soit requise (§ 103). Par contre, cette obligation ne rentrera pas en jeu lorsqu'il existe un doute sur la question même de l'état de vie ou de décès de la personne concernée ; tel est l'enseignement qui se dégage de l'arrêt Kurt c. La Turquie du 25 mai 1998628.

  • 629 Voy. e. a., Cour eur. D.H., arrêt Selmouni c. La France du 28 juillet 1999, non encore publié au Re (...)
  • 630 Cour eur. D.H., arrêt Assenov c. La Bulgarie du 28 octobre 1998, Rec., 1998-VIII, p. 3290, § 102.

410432. Une « protection procédurale » analogue sera ensuite assurée à l'interdiction, stipulée par l'article 3, de la torture, des peines et traitements inhumains ou dégradants. Confirmé depuis lors629, l'arrêt Assenov c. La Bulgarie du 28 octobre 1998630 jugea en effet que :

« (...) lorsqu'un individu affirme de manière défendable avoir subi, aux mains de la police ou d'autres services comparables de l'État, de graves sévices illicites et contraires à l'article 3, cette disposition, combinée avec le devoir général imposé à l'État par l'article 1 de la Convention de "reconnaître à toute personne relevant de (sa) juridiction, les droits et libertés définis (...) (dans la) Convention", requiert, par implication, qu'il y ait une enquête officielle effective. Cette obligation, à l'instar de celle résultant de l'article 2, doit pouvoir mener à l'identification et à la punition des responsables (...) ».

  • 631 Cour eur. D.H., arrêt Kurt c. La Turquie du 25 mai 1998, op. cit. (C'est nous qui soulignons). Dans (...)

411433. L'on signalera, enfin, que l'article 5 peut également être le siège d'une « protection procédurale » excédant les garanties textuelles que cette disposition comporte déjà en la matière. Confronté en effet à l'hypothèse d'une détention incommunicado, l'arrêt Kurt c. La Turquie du 25 mai 1998631 affirma (§ 124) que

« (...) la détention non reconnue d’un individu constitue une totale négation [des garanties de protection juridictionnelle des personnes privées de leur liberté] et une violation extrêmement grave de l’article 5. Les autorités qui ont mis la main sur un individu sont tenues de révéler l’endroit où il se trouve. C’est pourquoi il faut considérer que l’article 5 leur fait obligation de prendre des mesures effectives pour pallier le risque d’une disparition et mener une enquête rapide et efficace dans l’hypothèse d’une plainte plausible selon laquelle une personne a été appréhendée et n’a pas été revue depuis ».

V.1.2.2. Les garanties procédurales dérivées de la proportionnalité : la procéduralisation des limitations aux droits garantis par la Convention

  • 632 Cour eur. D.H., arrêt Buckley c. Le Royaume-Uni du 25 septembre 1996, op. cit.

412434. Raisonnant à propos de la « nécessité dans une société démocratique » de l’ingérence querellée en l'espèce, l'arrêt Buckley c. Le Royaume-Uni du 25 septembre 1996632 affirma, de manière tout à fait générale (§ 76) :

« Chaque fois que les autorités nationales se voient reconnaître une marge d'appréciation susceptible de porter atteinte au respect d’un droit protégé par la Convention tel que celui en jeu en l'espèce, il convient d'examiner les garanties procédurales dont dispose l'individu pour déterminer si l’État défendeur n'a pas fixé le cadre réglementaire en outrepassant les limites de son pouvoir discrétionnaire ».

  • 633 Sur ce mouvement, voy. P. FRUMER, La renonciation..., op. cit., p. 30 et suiv. ; S. VAN DROOGHENBRŒ (...)
  • 634 Cour eur. D.H., arrêt Klass c. La République Fédérale d'Allemagne du 6 septembre 1978, Série A, no  (...)

413435. Le mouvement de procéduralisation ainsi attesté633 trouve incontestablement son origine, côté Cour, dans la jurisprudence relative à l'article 8. Déjà dans l'arrêt Klass c. La République Fédérale d'Allemagne du 6 septembre 1978634 se trouvait affirmé qu’un système de surveillance secrète des communications ne pouvait se révéler « nécessaire dans une société démocratique » que moyennant l'existence de « garanties adéquates et effectives contre les abus ». Les procédures de contrôle ainsi requises, poursuit le même arrêt (§ 55), doivent respecter aussi fidèlement que possible les « valeurs d'une société démocratique ». Au nombre de celles-ci, la « prééminence du droit » implique, entre autres, qu'une ingérence de l'exécutif dans les droits d'un individu soit soumise à un contrôle efficace que doit normalement assurer, au moins en dernier ressort, le pouvoir judiciaire car il offre les meilleures garanties contre les abus.

  • 635 Voy. notamment, outre les références citées ponctuellement ci-après, Cour eur. D.H., arrêt Leander (...)
  • 636 Cour eur. D.H., arrêt Niemetz c. L'Allemagne du 16 décembre 1992, Série A, no 251 - B.
  • 637 Cour eur. D.H., arrêt Camenzind c. La Suisse du 16 décembre 1997, op. cit.
  • 638 Cour eur. D.H., arrêt Z. c. La Finlande du 25 février 1997, Rec., 1997-I, p. 348-349, § 101.
  • 639 Cour eur. D.H., arrêt Buckley c. Le Royaume-Uni du 25 septembre 1996, op. cit., § 79.

414Semblables principes furent, par la suite, à maintes reprises confirmés635 ; l'on se bornera ici à ne fournir que quelques exemples de leur application. Ainsi, dans l'arrêt Niemetz c. L'Allemagne du 16 décembre 1992636, la Cour déplora que la perquisition opérée dans un cabinet d’avocat n’ait pas été entourée de garanties de procédure suffisantes, en ce qu'elle n'avait pas eu lieu sous le regard d'un observateur indépendant (§ 37). Par contre, dans l'arrêt Camenzind c. La Suisse du 16 décembre 1997637, la Cour constata avec satisfaction (§ 46), d'une part, que la perquisition en cause ne pouvait être opérée que par des fonctionnaires spécialement formés et présentant des garanties d'impartialité, et d'autre part, que le perquisitionné put faire appel à son avocat et disposait en tout état de cause d'un recours juridictionnel. De même, les arrêts Z c. La Finlande du 25 février 1997638 et Buckley c. Le Royaume-Uni du 25 septembre 1996639 prirent acte du fait que les requérantes, dans ces deux affaires, avaient pu contester, notamment par voie juridictionnelle, les ingérences dont elles étaient victimes, à savoir, dans le premier cas, une divulgation de secret médical, et, dans le second, une injonction de quitter le terrain où étaient installées les caravanes utilisées à des fins de logement.

  • 640 La jurisprudence ultérieure montre en effet que l'attention portée à la place des personnes concern (...)
  • 641 Voy. en effet, Cour eur. D.H., arrêt W. c. Le Royaume-Uni du 8 juillet 1987, Série A, no 121-A, § 6 (...)
  • 642 Cour eur. D.H., arrêt McMichael c. Le Royaume-Uni du 24 février 1995, Série A, no 307-B. Dans un se (...)

415436. Typique du mouvement de procéduralisation de l'article 8 est l’attention qui fut portée, à l'origine dans le contentieux familial640, à la place ménagée au profit des personnes en cause dans le processus décisionnel débouchant sur les ingérences litigieuses. Reprenant sur ce point l'enseignement déjà formulé en 1987641, l'arrêt MacMichael c. Le Royaume-Uni du 24 février 1995642 affirmera (§ 87) :

« Sans doute l'article 8 ne renferme-t-il aucune condition explicite de procédure, mais il faut que le processus décisionnel débouchant sur des mesures d'ingérence soit équitable et respecte comme il se doit les intérêts protégés par l'article 8 : "Il échet (...) de déterminer, en fonction des circonstances de chaque espèce et notamment de la gravité des mesures à prendre, si les parents ont pu jouer dans le processus décisionnel, considéré comme un tout, un rôle assez grand pour leur accorder la protection requise de leurs intérêts. Dans la négative, il y a manquement au respect de leur vie familiale et l'ingérence résultant de la décision ne saurait passer pour 'nécessaire' au sens de l'article 8"(...) »

416437. S’il en constitue le « berceau historique » et le lieu d'expression privilégié, l'article 8 n'est cependant pas le seul terrain d'observation de la « procéduralisation » des limites aux droits conventionnellement garantis.

  • 643 Cour eur. D.H., arrêt AGOSI c. Le Royaume-Uni du 24 octobre 1986, Série A, no 108, § 55.
  • 644 Contra, l’opinion dissidente jointe à cet arrêt par le juge Thor Vilhjalmsson (p. 24).
  • 645 Voy., e. a., Cour eur. D.H., arrêt Air Canada c. Le Royaume-Uni du 5 mai 1995, Série A, no316-A, § (...)

417438. Au niveau de l'article 1er du premier protocole additionnel, l’arrêt AGOSI c. Le Royaume-Uni du 24 octobre 1986643 a estimé que, en dépit du silence du texte conventionnel sur ce point644, la victime d'une saisie douanière devait se voir ménager, par une procédure adéquate, la possibilité d'exposer sa cause devant les autorités compétentes. Ainsi consacrée, la « procéduralisation » de l'article 1er du premier protocole additionnel fut, par la suite, confirmée645.

  • 646 Voy., en ce qui concerne l'article 11, l'opinion dissidente jointe par le juge Martens à l’arrêt Gu (...)
  • 647 Cour eur. D.H., arrêt Wingrove c. Le Royaume-Uni du 25 novembre 1996, Rec., 1996-V, p. 1937 et suiv
  • 648 Cour eur. D.H., arrêt Sidiropoulos et autres c La Grèce du 10 juillet 1998, Rec., 1998IV, p. 1594 e (...)
  • 649 Au demeurant, la Cour ne jugea pas nécessaire, dans cette affaire, de se prononcer sous l'angle de (...)

418439. Quoique vivement souhaitée par certains membres de la Cour646, la « procéduralisation » des articles 10 et 11 de la Convention est encore, à l'heure actuelle, relativement plus effacée. Quant à la première disposition en cause, l'on notera néanmoins que dans l'arrêt Wingrove c. Le Royaume-Uni du 25 novembre 1996647, la Cour prit acte des « protections contre l'arbitraire » dont avait été entouré le refus de visa au film « Visions of Exctasy », et, notamment, de la possibilité offerte au requérant de présenter ses arguments devant les autorités administratives concernées, contre les décisions desquelles ce dernier pouvait par ailleurs introduire une demande de contrôle juridictionnel (§61). Rendu à propos de l'article 11, l'arrêt Sidiropoulos c. La Grèce du 10 juillet 1998648 retiendra également l’attention, en ce qu'il conclut à l'absence de « nécessité dans une société démocratique » du refus d'enregistrement de l'association concernée, en se basant, notamment, sur le fait que la juridiction compétente avait pris en compte, d'office, des faits que les requérants ne pouvaient pas contester, car ils ne figuraient pas au dossier (§ 44). Une dose de procéduralisation est ici manifeste649.

  • 650 Voy., sur ce thème, R. ERGEC, Les droits de l'Homme..., op. cit., p. 191 et suiv ; J. ORAA, Human R (...)
  • 651 Voy en ce sens, l’arrêt Brannigan et McBride c. Le Royaume-Uni du 26 mai 1993 (op. cit.), où la Cou (...)

419440. Enfin, l'on n'omettra pas de signaler que, dès l'origine, la jurisprudence européenne relative à l'article 15 entendit déduire, de l'exigence de « stricte mesure », la nécessité que la dérogation concernée s'entoure de « garanties contre les abus »650. Fut-il parfois réduit à sa portion congrue, un contrôle juridictionnel semble, dans cette perspective, avoir été invariablement requis651 ; telle est en effet la condition sine qua non du maintien de l'effectivité des droits qui, même en circonstances exceptionnelles, demeurent indérogeables.

  • 652 Voy. en ce sens, à propos de l'article 9, P. FRUMER, La renonciation..., op. cit., p. 33 in fine-34 (...)

420441. Sans doute constatera-t-on, à la lumière de ce qui précède, que le mouvement « procéduraliste » n'a pas encore gagné l'ensemble des « lieux » de la proportionnalité. Il n'y a cependant aucune raison valable pour qu'il n'en soit pas un jour ainsi652. Du reste, le propos tout à fait général de l'arrêt Buckley, cité en tête de cette section, laisse clairement entendre que pareille extension de la procéduralisation est à l'ordre du jour du juge européen.

  • 653 Voy. en effet, au niveau de l'article 8, Cour eur. D.H., arrêt Malone c. Le Royaume-Uni du 2 août 1 (...)
  • 654 L'on notera qu'il existe des hypothèses où la Cour se livra deux fois, sous les angles successifs d (...)
  • 655 Voy. sur ce point, E. KASTANAS, Unité et diversité..., p. 63 et 182. Voy. surtout C. WARBRICK, M. O (...)
  • 656 Dans l’affaire Chappell c. Le Royaume-Uni par exemple, la Cour résolut, sans s'en expliquer davanta (...)
  • 657 Voy. sur ce point, R.A. LAWSON et H.G. SCHERMERS, Leading Cases..., op. cit., 1997, p. 373.
  • 658 Voy. infra, no 468 et note infrapaginale no 729.

421442. L'on ne pourrait cependant clôturer l’analyse sans faire état d’une relative ambiguïté du mouvement décrit. Sur un plan méthodologique en effet, et spécialement au niveau de l’article 8, il apparaît que l'examen des « garanties contre les abus » et des « recours » n'est pas systématiquement localisé au niveau de la proportionnalité des limitations considérées, et prend place, dans certains cas, en amont du raisonnement, lorsque la Cour se penche sur la « légalité » desdites limitations653. Une telle oscillation méthodologique654, compréhensible eu égard à la connotation formelle d'un tel examen655, n'a cependant jamais été clairement justifiée par la Cour656. Faut-il n'y voir que la source d'un simple embarras doctrinal dans la description des étapes sucessives du contrôle de conventionnalité657 ? Ou faut-il soupçonner qu'en creux d'un tel déplacement, se joue en réalité un choix stratégique de la part du juge européen ? Nous reviendrons ultérieurement sur ces questions658.

V.1.3. La proportionnalité comme obligation de mise en œuvre de la proportionnalité par les autorités internes

  • 659 J.-F. FLAUSS, « Les nouvelles frontières... », op. cit., p. 81.

422443. En exigeant, sur fondement de proportionnalité, la prévisiblité des limitations étatiques (ci-dessus, V.1.1.) ainsi que la disponibilité de garanties contre les abus et de recours (V.1.2.), la jurisprudence européenne réduit considérablement l'« autonomie procédurale » dont disposent les États dans la mise en œuvre des garanties substantielles, pour reprendre, à la suite de J.-F. Flauss659, la terminologie du droit communautaire.

  • 660 Voy. infra, no 451 à 454.

423444. Cette jurisprudence franchit-elle néanmoins un pas de plus dans l’encadrement des processus décisionnels étatiques, en ce sens qu'elle imposerait aux autorités internes une obligation formelle d'adjuger les droits substantiels conventionnellement garantis par application de la règle de proportionnalité ? Pour le dire en d'autres mots, la proportionnalité d'une mesure est-elle subordonnée au fait que l'autorité interne qui l'a adoptée fasse démonstration de ce qu'elle a évalué son appropriation, sa nécessité, et le « juste équilibre » qu’elle réalise, in concreto, entre les intérêts en présence ? La question n'est assurément pas aisée à traiter, eu égard à la difficulté d'entrevoir le fondement juridique d'une telle obligation ; nous y reviendrons par après660.

424Divers indices doivent, cependant, être dès à présent répertoriés.

  • 661 Voy. en ce sens, Comm. eur. D.H., req. no 25992/94, décision Nationaldemokratische Partei Deutschla (...)
  • 662 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Observer et Guardian c. Le Royaume-Uni du 26 novembre 1991, (...)

425445. Apparaissent, tout d'abord, une série d'hypothèses où la Commission et la Cour, dans leur évaluation de la proportionnalité de la limitation querellée devant elles, prirent acte du fait que l’autorité interne elle-même avait (où n'avait pas) mis en œuvre la règle de proportionnalité pour décider de la limitation en cause661, et, notamment, avait (ou n'avait pas) pesé les intérêts en présence662.

  • 663 Cour eur. D.H., arrêt Jasper c. Le Royaume-Uni du 16 février 2000, non encore publié au Recueil.
  • 664 Concernant l'appréciation de proportionnalité portée par la Cour dans une telle problématique, voy.(...)

426Particulièrement symptomatique est, à cet égard, l'arrêt Jasper c. Le Royaume-Uni du 16 février 2000663, rendu à propos de la compatibilité avec l'article 6 de la non-divulgation664, à une partie, de certains éléments de preuve. En effet, la Cour y fut notamment sensible au fait que la juridiction interne ayant statué in specie avait « tout au long du procès » exercé une « mise en balance de l'intérêt public à dissimuler les preuves, d'une part, et de l'intérêt de l'accusé, d'autre part », tout en attachant, dans ce cadre, « un grand poids à l'intérêt de la justice ». Pareille appréciation, constate l'arrêt, « remplit les conditions qui, d'après la jurisprudence de la Cour, sont essentielles pour garantir un procès équitable » (§ 56).

  • 665 Voy. supra, no 261.

427446. Dans d’autres espèces, certes plus rares, le juge européen ira jusqu'à censurer in abstracto une norme nationale, au seul motif qu'elle ne permet pas à son organe d'application de se livrer à une pesée concrète des intérêts en présence. L'une de ces espèces — l'arrêt Gaskin c. Le Royaume-Uni — a déjà été analysée ailleurs dans le présent chapitre, au titre d'exemple d'une application, par le juge européen de la règle de nécessité665. Les deux aspects sont évidemment liés : une norme nationale se montre indûment restrictive des intérêts en cause lorsqu'elle ne permet pas la pesée concrète des intérêts dans chaque hypothèse. Doit également être mentionné l'arrêt Papachelas c. La Grèce du 25 mars 1999, rendu à propos de la compatibilité avec l'article 1er du premier protocole additionnel d'une législation relative à l'expropriation, fondée sur la présomption irréfragable selon laquelle l'intéressé tire profit de l'ouvrage public pour les besoins duquel il est exproprié, cl, par conséquent, réduisant forfaitairement l'indemnité qui lui est due (§§ 53-55). Jugé en effet que ce système, d'une rigidité excessive, ne prenait pas en compte la diversité des situations, et empêchait les requérants de faire valoir en justice leur droit à une indemnisation complète. Partant,

« (les requérants) ont dû ainsi supporter une charge spéciale et excessive que seule aurait pu rendre légitime la possibilité de prouver le préjudice qu’ils prétendent avoir subi et de toucher, le cas échéant, l’indemnité dont il s’agit. Il n'y a pas lieu, à ce stade, de rechercher si les requérants ont réellement subi un préjudice ; c’est dans leur situation juridique même que l’équilibre à préserver a été détruit (...) Il y a donc eu violation de l’article 1 du Protocole no 1 en raison de l’application de la présomption établie par l’article 1 § 3 de la loi no 653/1977 ».

  • 666 Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Savvidou c. La Grèce du 1er août 2000, non encore publié au R (...)
  • 667 Voy. également, quoique la formalisation soit ici moins accentuée (prise en compte du préjudice sub (...)

428L'on observe, bien évidemment, la formalisation extrême qui caractérise, in casu, cette condamnation abstraite666. Peu importe à la Cour, en l'occurence, qu'il y ait eu ou non, en réalité, juste équilibre des intérêts en présence ; seul est déterminant le fait que, dans l'ordre interne, pareil équilibre ne pouvait être recherché667.

429447. Pour clôturer le relevé indiciaire ici entrepris, l'on doit enfin faire état d'affaires où, sur fondement de proportionnalité, le juge européen sembla vouloir imposer aux autorités étatiques une obligation formelle de réexamen constant de la proportionnalité des limitations continues des droits et libertés qu'elles ont adoptées.

  • 668 Cour eur. D.H., arrêt Rees c. Le Royaume-Uni du 17 octobre 1986, Série A, no 106.

430Cette obligation formelle trouve son expression la plus achevée dans le contentieux dit du « transsexualisme ». Refusant en effet de déduire de l'article 8 une obligation positive, pour l'État, d'accorder au requérant une reconnaissance juridique pleine et entière du changement de sexe par lui subi, l’arrêt Rees c. Le Royaume-Uni du 17 octobre 1986668 avait néanmoins affirmé que (§ 47) :

« la Cour n'en a(vait) pas moins conscience de la gravité des problèmes que rencontrent (les transsexuels), comme le désarroi qui est le leur. La Convention doit toujours s'interpréter des circonstances actuelles (...). Partant, la nécessité de mesures juridiques appropriés doit donner lieu à un examen constant, eu égard, notamment, à l'évolution de la science et de la société ».

  • 669 Cour eur. D.H., arrêt Cossey c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1990, Série A, no 184, § 42.
  • 670 Cour eur. D.H., arrêt Sheffield et Horsham c. Le Royaume-Uni du 30 juillet 1998, Rec., 1998-V, p. 2 (...)
  • 671 Opinion concordante jointe par Sir John Freeland à l'arrêt Sheffield et Horsham c. Le Royaume-Uni d (...)
  • 672 Cour eur. D.H., arrêt Sheffield et Horsham c. Le Royaume-Uni du 30 juillet 1998, op. cit., § 60.
  • 673 Voy. en ce sens, l'opinion dissidente du juge van Dijk (op. cit., p. 2047, pt. 7).
  • 674 Voy., dans le sens d’une telle lecture, l'opinion concordante de Sr John Freeland, op. cit., p. 203 (...)
  • 675 Voy. infra, no 455 à 462.

431Rappelés à l'occasion de l'arrêt Cossey c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1990669, l'obligation d'examen constant, et le principe d'interprétation évolutive qui s'y trouve corrélé, auraient pu être des enjeux de première importance à l'occasion de l'arrêt Sheffield et Horsham c. Le Royaume-Uni du 30 juillet 1998670, lequel soulevait une nouvelle fois la question de la reconnaissance juridique des transsexuels en Angleterre. Ainsi que le fit observer Sir John Freeland671, le dossier révélait en effet que le Royaume-Uni n'avait d'aucune façon procédé à un « examen constant » de la matière aux fins d'évaluer l'adaptation de sa législation aux changements, scientifiques et sociaux, qui auraient pu intervenir depuis 1986 et 1990. Non sans avoir acté, à l'invite des requérantes (§ 45), cette passivité du Royaume-Uni (§ 60)672, la Cour ne conclura cependant pas à la violation de l'article 8. Est-ce à dire que l'obligation d'examen constant — que l'arrêt ne manque pas de rappeler par ailleurs ( !) — est, à l'estime du juge européen, dépourvue de toute portée juridique, purement « gratuite »673 ? Faut-il conclure, moins radicalement, que, quoique contraignante, cette obligation n'est néanmoins pas « self-sufficient », en ce sens qu'un manquement à celle-ci n'est tout au plus qu'un élément parmi d'autres à prendre en considération dans une balance des intérêts674, dont le fléau s'inclina in casu côté gouvernemental ? Il y va de questions sur lesquelles l'on reviendra ultérieurement675.

  • 676 Voy. également, en effet. Cour eur. D.H., arrêt Ahmed c. Le Royaume-Uni du 2 septembre 1998, Rec., (...)
  • 677 Cour eur. D.H., arrêt Brannigan et McBride c. Le Royaume-Uni du 26 mai 1993, Série A, no 258-B.

432Notons au préalable que « l'obligation » d'examen constant semble avoir été exportée par les organes de la Convention en d'autres lieux de la proportionnalité676, et notamment, au niveau de l'article 15. Aux requérants qui prétendaient que la dérogation du Royaume-Uni était prématurée, en ce que ce n'est qu'après notification de celle-ci que les autorités s'étaient véritablement interrogées sur sa nécessité, l'arrêt Brannigan et McBride c. Le Royaume-Uni du 26 mai 1993677 répondra (§ 54) qu' :

« On ne saurait contester la validité de la dérogation pour la simple raison que le Gouvernement avait résolu d'étudier la possibilité d'imaginer, à l'avenir, un moyen de mieux se conformer aux obligations. De fait, pareil processus de réflexion continue non seulement se concilie avec l'article 15, § 3, qui commande un réexamen constant de la nécessité de mesures d'exception, mais encore correspond de manière implicite à la notion même de proportionnalité » (C'est nous qui soulignons).

***

  • 678 De manière plus générale, l'on constatera que la formalisation induit également une délocalisation (...)

433448. Exigence de prévisibilité ; disponibilité de garanties contre les abus et de recours offrant aux victimes une voix au chapitre effective dans le processus décisionnel ; obligation de mise en œuvre de la proportionnalité à l'occasion de ce dernier, et, le cas échéant, obligation de « suivi » des limitations continues : les exigences formelles que la jurisprudence déduit ou semble déduire de la proportionnalité sont multiples. Elles ne sont cependant pas le produit d'une construction interprétative anarchique. Un dénominateur commun les unit : toutes traduisent un déplacement d'intérêt vers la manière dont les États cherchent à réaliser les justes équilibres prescrits par la Convention, question qui devient aussi importante que celle de savoir si ils ont concrètement réussi à atteindre cet équilibre678. La proportionnalité n'est donc plus le siège d'une pure norme de résultat ; elle devient également le fondement d'un code de comportement pour parvenir au résultat. Constitutives d'un tel code, les multiples exigences formelles de la proportionnalité entretiennent par ailleurs un rapport logique de collaboration : une pesée des intérêts au niveau concret est difficilement concevable sans institution d'un lieu de prise en compte impartiale de ceux-ci, telle une procédure juridictionnelle.

434Pour autant, le mouvement de « formalisation » de la proportionnalité ainsi observé ne saurait se dispenser d'un fondement normatif solide au sein du droit conventionnel ; c'est à l'étude d'un tel fondement que sera consacré le point suivant.

V.2. Le fondement

  • 679 Voy. en ce qui concerne le droit administratif belge, la distinction entre aspects formels et matér (...)
  • 680 Voy. en ce sens, l'exigence de « droit au juge » posée par la jurisprudence communautaire relative (...)

435449. La formalisation de la proportionnalité n'est pas, loin s'en faut, une construction propre au juge européen des droits de l'Homme : on la retrouve clairement à l'œuvre au sein d'autres ordres juridiques nationaux679 ou supranationaux680. Sa réinscription au sein d'une tendance observable en droit comparé ne suffit cependant pas à légitimer, sans plus, son émergence au sein du système de la Convention. Encore faut-il qu'elle puisse trouver appui sur les principes juridiques gouvernant ce système particulier.

  • 681 Cour eur. D.H., arrêt Amuur c. La France du 25 juin 1996, Rec., 1996-III, p. 860 et suiv., § 50.
  • 682 Voy., sur ce point, P. WACHSMANN, « La prééminence du droit dans la jurisprudence de la Cour europé (...)

436450. Sans doute cette quête de fondement ne pose-t-elle pas de difficulté pour la plupart des manifestations, ci-dessus répertoriées, de la formalisation de la proportionnalité. Ainsi l’utilisation de la proportionnalité comme exigence, supplétive ou complémentaire, de prévisibilité, procède-t-elle simplement d’une transposition ou d'un affinement de l'exigence de « légalité » des limitations conventionnelles aux droits garantis, laquelle se trouve affirmée explicitement en de nombreux secteurs du droit conventionnel. Par ailleurs, l'exigence d'une disponibilité, en droit interne, de « garanties contre les abus » et de « recours », peut être raccrochée au même principe de légalité, et, au travers de celui-ci, au principe plus englobant de la « prééminence du droit », tel que mentionné par le préambule de l'instrument conventionnel et déclaré inhérent à l'ensemble des dispositions de celui-ci681 : l'arrêt Klass c. La République Fédérale d'Allemagne n'enseigne, du reste, pas autre chose682.

  • 683 Voy. J.G.C. SCHOKKENBRŒK, Tœtsing.., op. cit., p. 200 et 500.
  • 684 Ibidem, p. 270 et suiv. L’on ne pourrait ici reprendre l'ensemble des développements doctrinaux qui (...)
  • 685 Voy. supra, no 451, note infrapaginale 683.

437451. La difficulté survient cependant lorsque l'on se met en quête du fondement juridique de l'imposition, par le juge européen, d'une obligation pour les autorités étatiques de mise en œuvre de la proportionnalité dans le cadre de leurs processus décisionnels. Située au plus haut degré des ingérences dans l'autonomie procédurale des États, cette obligation, et sa sanction corrélative par un arrêt de condamnation, supposeraient, selon J.G.C. Schokkenbroek683 — dont nous espérons ne pas trahir le propos sur ce point —, que les États se voient imposer, en amont, une obligation d'incorporer la Convention dans leur ordre juridique interne, ou, à tout le moins, de lui reconnaître effet direct au sein de celui-ci. Or, comme le constate lui-même l'auteur684, pareille obligation d'incorporation ou de reconnaissance d'effet direct n'est exprimée, ni par l'instrument conventionnel, ni par la jurisprudence européenne. Au contraire, cette dernière ne cesse d'affirmer, depuis ses premiers arrêts, l’inexistence d'une telle obligation. S'en déduit logiquement que les seules obligations conventionnelles imposables ne peuvent porter que sur le résultat à atteindre par les décisions étatiques685, et non sur la manière de décider.

438452. L'objection est assurément pertinente ; elle ne nous apparaît cependant pas dirimante.

  • 686 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Syndicat Suédois des Conducteurs de Locomotives c. La Suède (...)

439Il est vrai que la jurisprudence ne cesse de rappeler, d'une part, l’absence d'obligation pour les États d'incorporer la Convention — et donc, logiquement, l'exigence de proportionnalité des limitations aux droits et libertés qu'elle garantit — dans leur ordre juridique interne686, et, d'autre part, la liberté de ces États dans le choix des moyens de satisfaire à leurs obligations conventionnelles.

440L'on peut néanmoins se demander, à la lumière de la jurisprudence la plus récente, si de telles affirmations de principe revêtent encore quelque portée pratique, à tout le moins concernant le problème qui nous occupe.

  • 687 Une abondante littérature a été consacrée au « principe de proportionnalité » en droit anglais : no (...)
  • 688 Voy. notamment R. v. Home Secretary, ex. p. Brind (1991) 1 A C 696. Sur ce thème, voy. N. BLAKE Q.C (...)
  • 689 Voy., pour une comparaison schématique de la Wednesbury Doctrine et de la proportionnalité conventi (...)
  • 690 Associated Provincial Pictures Houses Ltd v. Wednesbury Corp. [1948] 1 KB 223. Comme le relève Lord (...)
  • 691 Voy., tout particulièrement, la décision rendue par la Commission dans l'affaire Brind (affaire men (...)

441453. Une des questions récurrentes du contentieux strasbourgeois fut celle de la compatibilité avec ses obligations conventionnelles, du refus du Royaume-Uni d'intégrer dans son ordre juridique le principe de proportionnalité687 conventionnel688, et de la volonté des juridictions britanniques de s'en tenir aux standards de contrôle juridictionnel, nettement moins élevés en théorie689, de la Wednesbury Doctrine690. Jusqu'il y a peu, Cour et Commission n'avaient conçu aucun grief de principe à l'endroit d'une telle position, s'en tenant aux résultats, et non aux standards d'adjudication utilisés pour y parvenir691. Pareil satisfecit était, en lui-même, parfaitement congruent à l'absence d'obligation faite au Royaume-Uni d'intégrer la Convention dans son ordre juridique interne.

  • 692 Cour eur. D.H., arrêt Smith et Grady c. le Royaume-Uni du 27 septembre 1999, non encore publié au R (...)

442L'attitude du juge européen connut cependant une évolution magistrale à l'occasion de la récente affaire Smith et Grady c. Le Royaume-Uni, tranchée par arrêt du 27 septembre 1999692.

443Celle-ci prend son origine dans la révocation de deux militaires en raison de leur homosexualité. Les requérants avaient introduit un recours contre cette décision devant les juridictions anglaises, arguant de son incompatibilité avec le droit au respect de la vie privée garanti par l'article 8. Ces juridictions, toutefois, avaient décliné leur compétence pour contrôler la proportionnalité de la mesure entreprise, faisant valoir l'absence d'incorporation de la Convention en droit britannique.

  • 693 R. v. Secretary of Defence, ex parte Smith, [1996] WLR 305. De larges extraits de cette décision so (...)

444Exposant la décision de la High Court dans cette affaire693, Simon Brown J. affirma :

« I approach this case (...) on the conventional Wednesbury basis adapted to a human rights context and ask : can the Secretary of State show an important competing public interest which he could reasonably judge sufficient to justify the restriction ? The primary judgement is for him. Only if is purported justification outrageously defies logic or accepted moral standards can the court, exercising its secondary judgement, properly strike it down ».

445Constatant, sur cette base, que l’acte querellé ne pouvait être taxé d'irrationalité, il ajoutait :

« I do not pretend to have found this an easy case. On the contrary I recall none harder. The protection of Human rights is (...) a matter with which the courts are particularly concerned and for which they have an undoubted responsability. So they do. But they owe a duty too to remain whithin their constitutional bounds and not trespass beyond them. Only if it were plain beyond sensible argument that no conceivable damage could be done to the armed service as a fighting unit would it be appropriate for this court now to remove the issue entirely from the hands both of the military and of the government. If the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms were part of our law and we were accordingly entitled to ask whether the policy answers a pressing social need and whether the restriction on human rights involved can be shown proportionate to its benefits, then clearly the primary judgement (...) would be for us and not others : the constitutional balance would shift. But that is not the position. In exercising merely a secondary judgement, this Court is bound, even though adjudicating in a Human Rights context, to act with some reticence ».

446C'est donc « à regret » que le magistrat rejetait le recours, non sans prédire, au vu de la jurisprudence européenne, que les requérants avaient de fortes chances d'obtenir gain de cause à Strasbourg.

  • 694 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Smith et Grady c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1999, op. cit., §§ 35 à (...)

447La Court of Appeal, saisie dans cette affaire, tiendra un raisonnement substantiellement identique694.

448Conformément à la prophétie de Simon Brown SJ, la Cour européenne conclura effectivement à la violation de l'article 8 (§ 112). Les requérants soutenaient, par ailleurs, l'existence d'une violation de l'article 13, alléguant que le standard de contrôle juridictionnel s'imposant aux juridictions ayant statué en l'espèce ne satisfaisait pas aux exigences de cet article (§ 132).

449L'arrêt du 27 septembre 1999 fit également droit à ce grief, au terme d'un raisonnement qui, en raison de son importance pour la problématique qui nous occupe, mérite d'être cité en larges extraits (§§ 135 et suiv.) :

« La Cour rappelle que l’article 13 garantit l’existence en droit interne d’un recours permettant de s’y prévaloir des droits et libertés de la Convention tels qu’ils peuvent s’y trouver consacrés. Il a donc pour conséquence d’exiger un recours interne habilitant l’instance nationale compétente à connaître du contenu du grief fondé sur la Convention et, de plus, à offrir le redressement approprié. Il ne va pas cependant jusqu'à exiger l’incorporation de la Convention dans le droit interne ou une forme particulière de recours, les États contractants jouissant d'une marge d’appréciation pour honorer les obligations qu’il leur impose (...). La Cour a conclu que le droit des requérants au respect de leur vie privée (paragraphe 112 ci-dessus) avait été violé du fait des investigations qui ont été effectuées et de la révocation des intéressés conformément à la politique menée par le ministère de la Défense contre les homosexuels dans l’armée. Comme l’ont expliqué la High Court et la Cour d’appel dans le cadre de la procédure de contrôle juridictionnel, considérant que la Convention n’est pas incorporée dans le droit anglais, la question de savoir si l’application de la politique a enfreint les droits des requérants au regard de l’article 8 et, en particulier, de savoir si les autorités ont démontré que la politique répondait à un besoin social impérieux ou était proportionnée à tel ou tel but légitime, ne pouvait recevoir une réponse adéquate (...). Dans ces conditions, il est clair pour la Cour qu’à supposer même que les griefs que lui présentent les requérants aient été pour l’essentiel formulés devant les juridictions internes et examinés par elles, le seuil à partir duquel la High Court et la Cour d’appel auraient pu tenir la politique du ministère de la Défense pour irrationnelle était si élevé qu’il excluait en pratique toute considération par les tribunaux internes de la question de savoir si l’ingérence dans les droits des requérants répondait à un besoin social impérieux ou était proportionnée aux buts poursuivis — sécurité nationale et ordre public —, principes qui sont au cœur de l'analyse par la Cour des griefs tirés de l’article 8 de la Convention. (...) Dès lors, la Cour estime que les requérants n’ont disposé d’aucun recours effectif quant à la violation du droit au respect de leur vie privée garanti par l’article 8 de la Convention. Partant, il y a eu violation de l’article 13 de la Convention ».

  • 695 Semblable obligation est confirmée par le paragraphe 138, al. 2 (non reproduit ci-dessus), où la Co (...)

450L'extrait précité est bien évidemment remarquable, puisqu'il s'en déduit l’obligation faite aux autorités internes, sous couleur d'article 13, de statuer sur la limitation à un droit ou une liberté de la même manière que ce que ferait le juge européen lui-même695, c'est-à-dire, in casu, en mettant en œuvre la règle de proportionnalité.

  • 696 Voy. le Human Rights Act 1998, entré en vigueur le 9 novembre 1998. Sur l’incorporation ainsi réali (...)
  • 697 Voy. infra, no 791.
  • 698 Concernant l’incidence du Human Rights Act 1998 sur la réception de la proportionnalité conventionn (...)

451Semblable obligation est d'autant plus remarquable qu'elle est imposée sans préjudice du principe, par ailleurs rappelé, d'absence d'obligation pour les États d'incorporer la Convention. L'on reconnaîtra cependant le caractère éminemment formel, pour ne pas dire illusoire, de la liberté ainsi concédée, puisque c'est précisément l'absence d'incorporation de la Convention en droit anglais qui faisait obstacle à la mise en œuvre de la proportionnalité. Nul doute d'ailleurs, et quoique la Cour n'en dise rien, que l'adoption de la position finalement retenue fut grandement facilitée par le fait que la Convention avait en réalité été incorporée en droit britannique depuis le prononcé des décisions internes litigieuses696 : de ce point de vue, l'arrêt du 27 septembre 1999 enfonce une porte généreusement ouverte plus qu'il ne déclenche de révolution outre-manche697698.

452454. Il n'empêche ; à la lumière de ce qui précède, l'on aperçoit que l'argument du défaut d’incorporation ne peut valablement être brandi pour faire obstacle à ce qu'il soit déduit, au titre des prolongements formels de la proportionnalité, une obligation de mise en œuvre de celle-ci par les autorités internes.

  • 699 Voy. en ce sens également, E. KASTANAS, Unité et diversité op… cit., p. 181 à 183.
  • 700 Voy., sur ce point, mutatis mutandis, l’opinion séparée de M. Opshal jointe au rapport de la Commis (...)
  • 701 Voy., pour une position (récente) favorable à l’obligation d’incorporation, A. BLECKMANN, « Verfass (...)

453L'on s'en félicitera, dès lors qu’il s'agit, à notre estime, d'une prolongation logique et nécessaire du principe de subsidiarité du système de surveillance mis en place par la Convention européenne des droits de l'Homme699, et de l'obligation portée par l'article 1 de cet instrument700. Tout juste souhaitera-t-on que le juge européen certifie définitivement le mouvement en proclamant clairement l'obligation pour les États d'incorporer la Convention et de lui reconnaître un effet direct dans l'ordre juridique interne701, et renonce ainsi à une jurisprudence qui, pour être ancienne, n'en est pas moins aujourd’hui privée de toute autre portée qu'illusoire.

V.3. Le caractère « self-sufficient » des exigences formelles

454455. Faut-il considérer le manquement aux exigences formelles comme « self-sufficient », en ce que la faute commise dans le processus décisionnel emporterait, à elle seule, condamnation étatique, sans qu'il y ait lieu de s'interroger, au-delà, sur la conformité de l'acte adopté aux exigences substantielles de la proportionnalité ? Ou faut-il considérer, au contraire, qu'un tel manquement n'est qu'un facteur parmi d'autres dans la mise en balance des intérêts effectuée par le juge européen entre les bénéfices et préjudices générés par l'acte attaqué ?

455Une fois de plus, doit être opérée une distinction entre les différentes manifestations, ci-dessus recensées, du mouvement de formalisation.

456456. Un caractère « self-sufficient », au sens prédéfini, semble pouvoir être reconnu à la proportionnalité comme exigence de légalité à titre supplétif.

  • 702 Voy. sur ccs deux points, la formulation des principes retenue par l’arrêt Camenzind (16 décembre 1 (...)
  • 703 La formulation de l’arrêt McMichael c. Le Royaume-Uni du 24 février 1995, op. cit., § 87, indique d (...)

457457. La solution ne semble pas être différente s'agissant des exigences de « garanties contre les abus », « recours »702 et « participation des intéressés au processus décisionnel »703.

458458. À l'inverse, il est de l'essence même de la proportionnalité comme exigence de légalité à titre complémentaire de ne pas présenter un caractère autonome : le grief d'insécurité juridique « repêché » ne constitue, en effet, qu'un facteur dans la mise en balance des intérêts.

  • 704 Voy. supra, no 451 à 454.

459459. En réalité, la difficulté se concentre, une nouvelle fois, au niveau de l'exigence formelle de mise en œuvre de la proportionnalité par les autorités internes. La possibilité d'assortir d'une sanction le manquement à une telle exigence est, nous l'avons vu704, envisageable en théorie. Reste cependant que la pratique strasbourgeoise, en ce domaine, est relativement obscure.

  • 705 Voy. supra, no 446.

460Nous l'avons vu, il est des espèces où le juge européen, sans s'interroger plus avant sur le respect concret, par la décision étatique, de la règle de proportionnalité, conclut à la violation de la disposition conventionnelle en cause du seul fait de l'absence, dans le cadre du processus décisionnel interne, d'une mise en œuvre de cette règle de proportionnalité. Lesdites espèces, nous l'avons également souligné705, sont à l'heure actuelle, relativement marginales.

  • 706 Voy. supra, no 447.

461Inversement, l'arrêt Sheffield et Horsham du 30 juillet 1998, ci-dessus examiné706, dément clairement la possibilité de conférer un caractère self-sufficient au manquement à l'obligation de réexamen constant de la proportionnalité des limitations continues querellées en l'espèce. Au mieux, semblable manquement fut un facteur contra dans la mise en balance des intérêts conflictuels ; au pire, il n'eut aucune incidence sur cette balance : l'arrêt ne permet pas vraiment de départager ces interprétations concurrentes.

  • 707 Voy. par exemple, de manière particulièrement nette, Cour eur. D.H., arrêt News Verlag GmbH & CoKG (...)
  • 708 Voy. supra, no 244 (en ce qui concerne l’exigence d'appropriation) et 286 à 290 (en ce qui concerne (...)

462Dans l'entre-deux de ces hypothèses extrêmes se situent, enfin, les diverses décisions où, nous l'avons vu, les organes de la Convention ont « pris acte » de la (non-)mise en œuvre de la proportionnalité dans le processus décisionnel interne, tout en « noyant » ce constat dans un argumentaire consacré au respect des aspects substantiels de la proportionnalité, ce qui ne permet pas d'en apercevoir la réelle portée707. Mutatis mutandis, la situation d'incertitude ici rencontrée n'est pas différente de celle à laquelle nous avons déjà été confrontés lorsque nous nous sommes interrogés, dans le cadre de l'examen des aspects substantiels de la proportionnalité, sur le degré d'autonomie entretenu par les exigences d'appropriation et de nécessité vis-à-vis de l’exigence de proportionnalité au sens strict708.

463Ici encore aboutit-on à souhaiter l’intervention d’un Leading Case apte à procurer toute clarté à la matière.

464460. Qu’il nous soit néanmoins permis, au-delà d’un tel souhait, d’émettre de lege ferenda quelques considérations personnelles sur ce qui nous semble être la meilleure solution à retenir.

465461. À titre principal, la thèse du caractère self-sufficient, c'est-à-dire l'affirmation d'une autonomie complète de l'obligation de mise en œuvre de la proportionnalité par rapport aux exigences substantielles déduites de celle-ci, emporte notre préférence.

  • 709 Voy. sur ce point, J.G.C. SCHOKKENBRŒK, Tœtsing…, op. cit., p. 200-201.

466L'on objectera, à bon droit, qu'une telle position ne peut s'autoriser d'aucun lien logique de nécessité. Il n'est pas contesté en effet que, par le fruit d'un certain « hasard », un juste équilibre des intérêts en présence puisse être réalisé, sur un plan substantiel, par une décision interne, nonobstant le fait que le processus décisionnel suivi n'ait aucunement pris en compte la règle de proportionnalité709.

  • 710 Voy., sur ce point, W. STRASSER, « The Relationship....", op. cit., p. 603. Voy. également, C.-A. M (...)
  • 711 Voy. supra, no 453.

467Il n'empêche : qui n’aperçoit la difficulté à laquelle s'expose le juge européen si, faisant droit au « hasard » ci-dessus mentionné, il s'oblige à réaliser, « pour son propre compte » si l'on ose dire, une mise en balance des intérêts à l'aide des seules informations qu'il aura dû lui-même rassembler, et ce, à défaut pour les décisions internes de lui en fournir710 ? Mieux : n'aperçoit-on pas, en creux d'un tel exercice, une totale négation du principe de subsidiarité de son office ? Plus encore : à la lumière de la jurisprudence Smith et Grady visée ci-dessus711, le défaut de mise en œuvre de la proportionnalité au niveau interne ne se paiera-t-il pas de toute façon, dans la plupart des cas, d'une condamnation sous l'angle de l'article 13 ?

  • 712 Voy., dans le sens d'une telle solution, W. STRASSER, « The Relationship... », op. cit., p. 603-604
  • 713 Il est évident que la condamnation prononcée sur la seule base du défaut de mise en œuvre de la pro (...)

468Combinées, toutes ces raisons nous invitent à considérer712 que le simple manquement à l'obligation de mise en œuvre de la proportionnalité devrait pouvoir, à lui seul, emporter violation du droit ou de la liberté considéré713, et non constituer « simplement » un facteur parmi d'autres à mettre en balance.

  • 714 Comme corrolaire d'une telle déchéance, il y aurait également l'impossibilité pour la Cour de prête (...)
  • 715 Voy. infra, no 697 à 700, et spéc. no 700.
  • 716 Opinion dissidente jointe par le juge Martens, approuvée par le juge Mcdonald, jointe à Cour eur. D (...)
  • 717 Voy. en effet, l'opinion séparée en partie dissidente jointe par M. Opshal au rapport de la Commiss (...)
  • 718 Voy. d'ailleurs, en ce sens, J.G.C. SCHOKKENBRŒK, Tœtsing...., op. cit., p. 201.

469462. Dût-on toutefois ne pas retenir cette solution radicale, au moins pourrait-on alors, en ordre subsidiaire, admettre que le manquement à une telle obligation, quoique non self-sufficient, emporte « déchéance » de marge d'appréciation étatique pour les besoins de l'examen, par la Cour, du respect des aspects substantiels de la proportionnalité714. En effet — nous aurons l'occasion d'y revenir ultérieurement715 — la « doctrine » de la marge d'appréciation repose sur l’idée que les autorités internes sont mieux placées que le juge européen pour évaluer la proportionnalité des limitations aux droits et libertés dont elles sont les auteurs. Partant, et conformément aux intuitions développées sur ce point par MM. Martens716 et Opshal717, il serait parfaitement absurde de reconnaître une telle marge dans l'hypothèse où, précisément, ces autorités internes ne se sont pas livrées à une telle évaluation718.

V.4. Espoirs et dangers

  • 719 Voy. en ce sens, E. KASTANAS, Unité et diversité..., op. cit., p. 181-183 ; Voy. également, O. DE S (...)

470463. D’une manière générale, le mouvement de formalisation de la proportionnalité suscite l'enthousiasme doctrinal719. Il est vrai qu'il est permis d'y voir, non tant un véritable remède, mais bien un contrepoids aux inconvénients, mis en exergue précédemment, que présente la mise en œuvre des aspects substantiels de la proportionnalité (V.4.2). Ceci dit, l'on ne pourrait pas ne pas apercevoir également les dangers qui se trouvent associés à un tel mouvement (V.4.1).

V.4.1. Les dangers

471464. Les dangers associés au mouvement subdécrit de la formalisation de la proportionnalité relèvent, tout d'abord, de la surdétermination, voire de la dissolution conceptuelle (V.4.1.1), et, ensuite, de l'impérialisme (V.4.1.2.).

V.4.1.1. La surdétermination conceptuelle : la proportionnalité, fourretout de l'injuste ?

  • 720 Voy. par exemple, à propos de concept d’« État de droit », A. AUER, « L'État de droit : sens et non (...)

472465. La densité d'un concept ne peut que souffrir de la multiplicité et de l’hétéroclicité des significations qu'on lui attribue. Passé un certain stade, l'adjonction de sens, loin de produire quelqu'enrichissement supplémentaire, se paie d'une dissolution et d'une perte de crédit de la notion ainsi surchargée720.

473466. Une telle situation n'est pas loin de se produire s'agissant de la notion strasbourgeoise de proportionnalité. Que l'on en juge ; si l'on agrège l'ensemble des acquis, l'on constate que la même notion de proportionnalité est censée coiffer les exigences substantielles d'appropriation, de nécessité et de proportionnalité au sens strict ainsi que, dorénavant, les exigences formelles de légalité à titre supplétif ou complémentaire, de disponibilité de recours et de garanties contre les abus et de mise en œuvre de la proportionnalité. Sans doute est-il permis d'entrevoir une logique de coordination entre ces différentes exigences ; force est néanmoins de constater que le juge européen n’en livre pas tous les ressorts, en maintenant dans l'obscurité et l'incertitude la question de leur autonomie les unes par rapport aux autres. Pour le dire en d'autres mots, prédomine encore trop largement le sentiment d'avoir affaire davantage à un véritable magma plutôt qu'un système, à une notion fourre-tout susceptible d'appréhender et de conjuguer les vices les plus divers affectant les actes étatiques, au risque de sacrifier, sur l'autel de sa polyvalence et de sa flexibilité, sa spécificité et sa transparence.

V.4.1.2. L’impérialisme

  • 721 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Zielinsky, Pradal & Gonzales et autres c. Lu France du 28 oc (...)

474467. C'est un rapport de complémentarité, et non de substitution, qui doit en bonne logique unir les aspects formels et substantiels de la proportionnalité. Si la qualité du processus décisionnel interne accroît la probabilité de la conventionnalité du résultat sur lequel il débouche, jamais cependant il ne l’assure721. L'« examen formel » doit donc nécessairement, en cas de réussite, être suivi et complété par un « examen matériel » : repris en introduction du présent chapitre, l'extrait paradigmatique de l'arrêt Camenzind c. La Suisse n'affirme pas autre chose.

  • 722 Voy. de manière particulièrement symptomatique, l’opinion dissidente commune jointe par les juges R (...)
  • 723 Cour eur. D.H., arrêt Z. c. La Finlande du 25 février 1997, op. cit.
  • 724 S. VAN DROOGHENBRŒCK, « Secret médical... », op. cit.. p. 339-342.
  • 725 Voy. en ce sens, H. KRABBE, « Artikel 8. De eerbiediging van het privéleven », dans A. HARTEVELD, B (...)
  • 726 Cour eur. D.H., arrêt Leander c. La Suède du 26 mars 1987, Série A, no 116.
  • 727 Cour eur. D.H., arrêt Markt Intern Verlag et Klaus Beerman GmbH c. L'Allemagne du 20 novembre 1989,(...)

475468. À l'analyse cependant, il apparaît que la pratique strasbourgeoise ne rend pas systématiquement justice à cette complémentarité722. S'observent en effet diverses espèces où l'examen de proportionnalité opéré par la Cour surdimensionna les aspects formels de cette dernière au détriment du contrôle d'ordre substantiel, ce dernier se voyant, au mieux, réduit à une peau de chagrin, au pire, complètement passé sous silence. Telle fut la caractéristique de l'arrêt Z c. La Finlande du 25 février 1997723, comme nous nous sommes efforcés de le démontrer par ailleurs724. La substitution pure et simple du contrôle formel au contrôle matériel est également l’impression que suscita, auprès de nombreux de ses commentateurs725, l'arrêt Leander c. La Suède du 26 mars 1987726. L'on pourrait notamment mentionner, dans la même veine, l'arrêt Markt Intern Verlag & Klaus Beerman c. L'Allemagne du 20 novembre 1989727, où la Cour, prenant acte — sans convaincre véritablement — de la pesée des intérêts opérée à l'occasion du processus décisionnel interne (§ 34), en déduisit qu'elle « ne saurait substituer en l'espèce son propre jugement à celui des juridictions nationales qui, par des motifs raisonnables, ont estimé nécessaires les restrictions en cause » (§ 37).

  • 728 Voy. déjà, en 1990, C. WARBRICK, « Coherence and the European Court of Human Rights : the Adjudicat (...)
  • 729 À la lumière d'une telle éventualité, l’oscillation méthodologique, ci-dessus relevée (voy. supra, (...)
  • 730 Une critique semblable fut récemment adressée par certains membres de la Cour à l'encontre du mouve (...)

476En creux de ces illustrations, s'aperçoit le danger, souligné par une certaine doctrine728, que l'accentuation du mouvement de formalisation ne serve en réalité au juge européen de « voie de fuite »729 pour éviter de se prononcer sur le fond de questions délicates et controversées730, abdiquant par là-même le rôle qui est normalement le sien.

***

477469. Surdétermination et dissolution conceptuelle ; impérialisme : tels sont les dangers que charrie le mouvement de formalisation de la proportionnalité. Une telle situation n'a cependant rien d'inéluctable. Tout juste appartient-il au juge européen d'en prendre conscience et de s'efforcer d'y remédier, d'une part, en maintenant une transparence maximale sur les différentes significations qu’il associe à la proportionnalité et sur la coordination qui est la leur, et d'autre part, en ne cédant pas à la tentation de transformer en substitution pure et simple la nécessaire complémentarité des exigences formelles et substantielles auxquelles un acte étatique doit satisfaire pour être réputé proportionné.

V.4.2. Les espoirs

478470. Au nombre des griefs que nous avons adressés à la mise en œuvre strasbourgeoise des aspects substantiels de la proportionnalité figuraient l'opacité et la casuistique méthodologique, le déficit de sécurité juridique lié, en particulier, à la proportionnalité au sens strict, et, enfin, le subjectivisme inhérent à l'incommensurablité des intérêts antagonistes placés dans la balance. En quoi est-il permis d’apercevoir dans la formalisation de la proportionnalité, si ce n'est un remède, du moins un contrepoids aux critiques ainsi recensées ? Telle est la question qu'il faut maintenant résoudre.

V.4.2.1. Opacité et casuistique méthodologique : la formalisation comme lieu de réflexivité

  • 731 Voy. supra, notamment no 246 et 291.
  • 732 Voy. supra, no 380 à 387.

479471. Ailleurs dans le présent chapitre, nous avons eu l'occasion de constater, et de déplorer, l’absence de Leading Case ayant pour objet d'énumérer explicitement, et de coordonner précisément, les différentes exigences substantielles (appropriation, nécessité et proportionnalité au sens strict) formant la règle de proportionnalité731. Nous avons par ailleurs pu constater, au niveau spécifique de la proportionnalité au sens strict, la casuistique méthodologique affectant le raisonnement du juge européen dans la reconstruction, par celui-ci, du « cadre du litige »732.

480Sur un plan comme sur l'autre, il apparaîtrait hautement souhaitable que le juge européen prenne distance de sa propre pratique, procède à son évaluation, s'efforce d'en clarifier explicitement les ressorts en harmonisant le « dire » et le « faire ».

  • 733 Voy. en ce sens, a contrario, D. FELDMAN, « Proportionality and the Human Rights... », op. cit., p. (...)

481À l'examen, semblable démarche réflexive pourrait trouver, dans le mouvement de formalisation de la proportionnalité, son stimulant obligé. L'une des facettes de ce mouvement consiste en effet à exiger des autorités internes qu'elles mettent en œuvre, le cadre de leurs processus décisionnels, la proportionnalité telle qu'elle se voit appliquée à Strabsourg : l'arrêt Smith et Grady est, sur ce point, très clair. Mise à charge des décideurs internes, cette obligation n’a cependant de sens et de légitimité que si ceux-ci peuvent puiser dans la pratique européenne un « modèle » de proportionnalité suffisamment clair et compréhensible pour être « copié »733. Par conséquent, le juge européen se trouve contraint, en contrepartie des obligations qu’il impose, à un devoir de pédagogie lui enjoignant d'expliquer aux autorités internes ce qu'est la proportionnalité et la méthode à mettre en œuvre pour l'adjuger.

V.4.2.2. Formalisation et sécurité juridique

482472. L'objection la plus massive que nous avons adressée à la proportionnalité au sens strict réside dans l’imprévisibilité des décisions auxquelles aboutit sa mise en œuvre, et l'insécurité juridique qu'elle instille dans le droit européen des droits de l'Homme.

  • 734 Voy., sur ce thème, O. DE SCHUTTER, Fonction de juger.., op. cit., p. 1108-1109.

483Est-il permis d'entrevoir dans la formalisation de la proportionnalité une solution à cette difficulté734 ? La réponse doit être particulièrement nuancée, au moyen de trois observations.

484Premièrement, il est apparu que certaines exigences formelles déduites de la proportionnalité se posaient, de manière relativement paradoxale, en alliées de la sécurité juridique que cette même proportionnalité, sous d'autres angles, met à mal. Ainsi, en va-t-il des exigences formelles de légalité à titre supplétif ou complémentaire.

  • 735 Voy. supra, no 261 et 446.

485Il apparaît ensuite que certaines autres exigences formelles de la proportionnalité s'érigeront, au contraire, en adversaires de la sécurité juridique. Souvenons-nous ici des arrêts Gaskin et Papachelas735, où, précisément, la Cour exigea, sous couleur de proportionnalité, que les États défendeurs respectifs renoncent aux règles générales, abstraites et prévisibles, qui faisaient obstacle à ce que, dans l'ordre juridique interne, les intérêts puissent être pesés au cas par cas.

486Enfin, et sous un troisième angle d'attaque, il apparaît que la formalisation de la proportionnalité est impuissante à supprimer la casuistique décisionnelle de la balance des intérêts.

  • 736 Voy. en ce sens, O. DE SCHUTTER, Fonction de juger.., op. cit., p. 1 109.
  • 737 Voy. de manière plus approfondie, infra, no 1004.

487Sans doute le titulaire des droits fondamentaux est-il assuré, par ce mouvement de formalisation, que les ingérences dont ses droits font l'objet dans l'ordre juridique interne seront entourées de garanties contre les abus, qu'il disposera d'un recours, et que les autorités internes décideront en mettant en œuvre la proportionnalité. Semblables certitudes, sur le terrain de processus décisionnel, n'engendrent cependant nulle prévisibilité de son résultat : d'une certaine manière, il n'y a pas plus de sécurité juridique qui se trouve ici offert, mais bien une autre forme de sécurité juridique736, qui, quoique non négligeable, n'est cependant pas suffisante737.

  • 738 Voy. supra. no 471.
  • 739 Voy. supra, no 413 à 419, et 420.

488La situation n'est pas différente si l'on quitte la sphère de l'ordre juridique interne pour se placer dans le cadre du procès strasbourgeois. Certes, et en conséquence de l'effort pédagogique qu'aura requis le mouvement de formalisation de la part du juge européen738, le justiciable pourra être assuré par avance du contenu des exigences substantielles de la proportionnalité adjugée par ce juge, et de la manière dont celui-ci « cadrera » le litige. Une fois encore, cependant, semblables certitudes, quoique souhaitables, seront impuissantes à garantir, par avance, la prévisibilité du résultat. Nous l'avons vu ci-dessus à propos du contentieux de l'expulsion des étrangers : les méthodes stables et transparentes peuvent parfaitement déboucher sur une casuistique décisionnelle739.

489Si l’on dresse un bilan des trois remarques précédentes, l’on affirmera que la formalisation n'est certainement pas le Deus ex machina qui restaurera intégralement les droits d'une sécurité juridique malmenée par la proportionnalité. Ses apports, en la matière, ne peuvent être sous-estimés ; ils ne sont cependant pas décisifs. L'objection de sécurité juridique n'est pas vaincue.

V.4.2.3. Formalisation et subjectivisme

  • 740 Voy. supra, no 391 à 398.

490473. Ci-dessus dressé, le bilan du rapport entre « formalisation » et « sécurité juridique » n'est pas substantiellement différent de celui qu'inspire l'examen des bénéfices escomptables de cette formalisation par rapport au subjectivisme inhérent à l'incommensurabilité des intérêts mis en balance dans le cadre de la proportionnalité au sens strict740.

  • 741 Voy. supra, no 455  à 462.
  • 742 Comp. O. DE SCHUTTER, Fonction de juger op. cit., p. 1108.

491Certes, l'adjudication des exigences formelles de la proportionnalité se présente comme un espace de relative objectivité — à tout le moins si l'on prête à ces exigences un caractère self-sufficient au sens subdécrit741. Le moment subjectif de la balance des intérêts peut donc être retardé. Il ne peut cependant être supprimé, sauf à prendre le parti — inadmissible selon nous — de substituer les exigences formelles aux exigences substantielles de la proportionnalité. S'en déduit que, ayant préalablement constaté la satisfaction des exigences formelles, le juge européen devra immanquablement consulter la balance des intérêts. Sans doute sera-t-il mieux informé pour ce faire, puisque cet exercice aura déjà dû être pratiqué au niveau interne. Mais cette meilleure information, souhaitable en soi, n'empêchera pas le déploiement de la subjectivité dont doit faire preuve celui qui s'oblige à comparer l'incomparable742.

Conclusions

492474. La formalisation de la proportionnalité est indubitablement un mouvement prometteur et apte à instiller quelqu'optimisme dans les conclusions essentiellement négatives que nous a jusqu'à présent inspirées la proportionnalité.

  • 743 Sur la distinction entre État de droit « au sens formel » et État de droit « au sens matériel », vo (...)

493Multiforme, ce mouvement accroît l'effectivité des droits conventionnels, en assurant que leur limitation, dans l'ordre juridique interne, s'entourera des garanties classiques de l'État de droit au sens formel743 : prévisibilité et protection contre l'arbitraire.

494Ce mouvement donne par ailleurs pleine consistance au principe de la subsidiarité du contrôle européen par rapport à la garantie nationale des droits conventionnels, par l'instauration d'une dette mutuelle. D'un côté, les autorités internes se voient astreintes, dans le cadre d'un tel mouvement, à copier, et donc à anticiper les techniques d'adjudication du juge européen. En contrepartie, celui-ci s'impose indirectement un devoir de pédagogie, dont l’assomption pleine et entière aboutira, espère-t-on, à une clarification des exigences substantielles de la proportionnalité et de leur agencement.

495Enfin, et quoiqu'ils ne doivent pas être surestimés, ce mouvement de formalisation secrète de sérieux contrepoids et gardes-fous à la subjectivité et l'imprévisibilité de la balance des intérêts.

496De tels bénéfices ne pourront être engrangés qu'à charge d'un effort permanent. Doit être vaincue, tout d'abord, la tentation de « désubstantialiser », au nom d'exigences formelles surdimensionnées, le contrôle européen. Doit également être perçue la nécessité de systématiser et coordonner la masse des différentes exigences que la proportionnalité, en ses volets substantiels et formels, est appelée à coiffer. Sur ce dernier point, nous ne pouvons que renvoyer aux souhaits, ci-dessus formulés, de certification de l'obligation formelle de mise en œuvre de la proportionnalité, d'une part, et de clarification — éventuellement inspirée par nos suggestions ? — du type de sanction attaché au non-respect de cette obligation, d’autre part.

CONCLUSIONS DU CHAPITRE

  • 744 F. MATSCHER, « Les contraintes de l'interprétation... », op. cit., p. 18.

497475. « La Cour européenne », écrit le juge Matscher744, « n'est pas un Comité humanitaire, qui peut juger uniquement d’après le bon sens (...) ».

498La proposition semble aller de soi. Au risque de provoquer, et à la lumière des développements qui précèdent, l'on se demandera néanmoins si la principale intéressée en a véritablement intégré les enjeux.

  • 745 FÉNELON, Œuvres spirituelles. Lettres et Opuscules Spirituels, XXVI, in Œuvres complètes, t. I, édi (...)

499N'est-on en effet pas surpris que, d'une notion qui jalonne sa jurisprudence de part en part, le juge européen parle si peu ? Comme si, paraphrasant Fénelon745, ce juge estimait qu'il vaut mieux pratiquer la proportionnalité que de savoir la définir... N'est-on pas alors tenté de voir, dans un tel mutisme, le signe que c'est véritablement au seul « bon sens » que le juge européen assigne, dans un empirisme radical, la mission de fournir un contenu à la proportionnalité ?

  • 746 Voy. en effet, l'opinion concordante commune jointe par ces juges à Cour eur. D.H., arrêt Sheffield (...)

500L'on ne pourrait évidemment s'arrêter à un tel constat, n'en déplaise aux juges De Meyer, Valticos et Morenilla746. S'ils rendent indubitablement l'entreprise plus compliquée et hasardeuse, les silences du juge européen n'excluent cependant pas que puisse être reconstruite, par voie indiciaire, une définition proprement juridique de la proportionnalité. Telle fut, au demeurant, la démarche que nous avons entreprise tout au long de ce chapitre.

501Au terme de celle-ci peut être affirmée, avec une relative assurance, la nécessité de distinguer deux types d'exigences déduites de la proportionnalité.

502Les premières, substantielles, s’attachent au contenu des décisions étatiques.

503La réalisation, dans ce cadre, de l'arbitrage entre intérêts conflictuels suppose, sur un plan instrumental, d'une part, l’appropriation de la décision par rapport à l'objectif qui lui est assigné, et, d'autre part, l'obligation de choisir le moyen le moins liberticide pour y parvenir. En ordre subsidiaire interviendra, cette fois-ci dans le registre axiologique, l'exigence de proportionnalité au sens strict, sous forme d'une mise en balance des préjudices et bénéfices générés par la mesure litigieuse.

  • 747 Voy. infra, cinquième chapitre.

504Telles sont donc les règles, étant entendu que la concession d'une large marge d'appréciation modulera le contrôle opéré par le juge européen sur leur respect. Pareille marge induit en effet une présomption irréfragable d'appropriation et de nécessité, et une présomption simple de proportionnalité au sens strict. C'est donc tout naturellement qu'il convient, dans un chapitre ultérieur, d'analyser la « doctrine » qui gouverne l'allocation de la marge nationale d'appréciation747.

505Les secondes exigences déduites de la proportionnalité concernent, quant à elles, la qualité formelle du processus décisionnel étatique. Il s'agira tout d’abord de vérifier que la limitation aux droits et libertés considérée présente une prévisibilité suffisante et se trouve entourée, dans l'ordre juridique interne, de garanties suffisantes — sous forme, notamment, de recours — pour éviter les abus. Il s'agira ensuite de s'assurer, par un contrôle de motivation, que les autorités internes ont, à l'occasion du processus décisionnel considéré, mis en œuvre les trois exigences substantielles de la proportionnalité.

506Il reste néanmoins que la reconstruction ainsi entreprise trouve ses limites dans son absence de certification dans un arrêt de principe de portée générale et abstraite.

  • 748 Voy. supra, deuxième chapitre.
  • 749 Et ce, au nom d’un « postulat de rationalité du juge européen des droits de l'Homme » (sur ce postu (...)

507En effet, et quoique nous nous sommes efforcés de diversifier les terrains de l'enquête en multipliant les exemples, l'assurance n'est cependant pas donnée qu'en tous les lieux de la proportionnalité précédemment recensés748, puisse être systématiquement vérifiée la validité de la reconstruction atteinte. En conséquence, l'homogénéité du contenu de la proportionnalité, prérequis de son érection en authentique principe général du droit conventionnel, ne peut au mieux, en l'état actuel, qu'être postulée749 ; la démonstration finale demeure du ressort du juge européen.

508Il appartient par ailleurs au même juge de dissiper les nombreuses incertitudes auxquelles se heurte l'analyse de la mise en œuvre de chacune des multiples exigences que la proportionnalité, selon la reconstruction ci-dessus livrée, est appelée à coiffer.

509Principalement, ces incertitudes concernent, tout d'abord, le degré d'autonomie caractérisant ces exigences les unes par rapport aux autres. Faut-il considérer que le manquement à chacune d'entre elles forme le motif suffisant d'un constat de disproportion ? Faut-il au contraire estimer que seule l'exigence substantielle de proportionnalité au sens strict forme le pivot d'un tel constat, et constitue à ce titre une manière de « matrice intégrative », de « voiture-balai » des autres exigences ? Certaines réponses ont certes pu être apportées sur ce point ; d'autres aspects de la question demeurent cependant sources de perplexités.

510Les incertitudes touchent, ensuite, l'existence d'une authentique méthode de cadrage, par le juge européen, du litige à l'intérieur duquel la balance des intérêts se trouve conduite. Nous y avons suffisamment insisté, les incohérences et illogismes observés sur ce terrain attestent d'une gestion proprement empirique des enjeux de ce cadrage, d'une véritable casuistique méthodologique.

511Toutes ces considérations sont à verser au plaidoyer en faveur d'un véritable Leading Case du « quoi » et du « comment » de la proportionnalité conventionnelle, traduction d'un effort pédagogique duquel le juge européen devrait d'ailleurs se percevoir comme le débiteur, en contrepartie des obligations formelles de proportionnalité qu'il impose aux États.

  • 750 J. RIVERO, « Apologie des “faiseurs de systèmes” », D., 1951, Chron., p. 92 à 102.

512N'est-ce pas là cependant, pour reprendre les termes de J. Rivero750, le vœu de « faiseur de système », dont l'enjeu, purement académique, est insignifiant sur le plan pratique ?

  • 751 Voy. p. ex., M. FROMONT, « Chronique de jurisprudence. République Fédérale d'Allemagne », AIJC, 199 (...)
  • 752 W. VAN GERVEN, « The Effect of Proportionality... », op. cit., p. 58 et suiv. et spéc. p. 60.

513L'on objectera en effet, à la lumière des expériences du droit comparé, que le prononcé d'un « arrêt de principe » concernant la proportionnalité, n'a jamais empêché la survivance ultérieure d'hésitations, de tâtonnements, et d'interrogations doctrinales. M. Fromont en atteste l'existence dans la jurisprudence constitutionnelle allemande751, laquelle dispose pourtant de Leading Cases d'une fermeté exemplaire. W. Van Gerven affirme par ailleurs que, même en droit communautaire, la proportionnalité demeure « en quête de précisions »752.

  • 753 Voy. supra, no 247.

514Certes. Il reste cependant qu'au sein des deux ordres juridiques susvisés, la jurisprudence, par ses arrêts de principes, fournit au moins une base de discussion solide à l'analyse doctrinale, qui, de ce fait, est en mesure d'affiner son questionnement et ses critiques à l'adresse du juge et des infidélités qu'il commet par rapport au devoir de cohérence auquel il s'oblige ouvertement par le prononcé de tels arrêts. Peut s’instaurer un dialogue fécond et constructif. A l'inverse, la base de discussion fournie par la jurisprudence strasbourgeoise est encore largement fuyante : comment pourrait-on, par exemple, réfléchir aux implications ultimes de l'exigence substantielle de nécessité — suppose-t-elle l'équivalence d'efficacité ou le surcroît d'efficience ? —, tant que, à défaut d'arrêt de principe, subsiste encore une controverse, dans la doctrine et au sein de la Cour753, sur l'existence même de cette exigence ?

***

515Au-delà des incertitudes définitionnelles et méthodologiques, la proportionnalité strasbourgeoise s'attire également la critique.

516Ce n’est pas tant le problème de la subjectivité, ou, plus largement, la menace du gouvernement des juges qui, à notre estime, doivent retenir l'attention. Le premier et la seconde survivraient, plus que vraisemblablement, à l'abandon de la proportionnalité au profit d'un autre mode d'adjudication.

517C'est avant tout la question de la sécurité juridique qui nous paraît préoccupante.

518Le sacrifice de cette sécurité que le juge consent sur l'autel des exigences de la proportionnalité est, nous y avons insisté, particulièrement lourd.

519Exigence substantielle de nécessité et exigence formelle de mise en œuvre de la proportionnalité se combinent en effet pour imposer le détricotage des normes étatiques générales et abstraites au profit d'une adjudication par voie de balance des intérêts. Or, cette dernière se révèle un formidable pourvoyeur d'imprévisibilité.

520Le temps de la Convention est un temps ouvert ; la proportionnalité l'a rendu proprement aléatoire.

521Nous avions clôturé le précédent chapitre sur la nécessité de remettre à l'ordre du jour les prérogatives absolues et la « substance » des droits fondamentaux comme autant de « domaines exclus » de la proportionnalité, de sanctuaires mis à l'abri de la balance et de l'usure du temps dont elle se fait l'agent. Cette démarche reçoit, du présent chapitre, un stimulant supplémentaire : au creux de celle-ci se profile en effet la possibilité de sortir, certes de manière limitée, de la casuistique et du temps aléatoire de la proportionnalité, de grapiller quelque espace sur l'empire d'une adjudication hypercontextualisée incapable de produire les points de repère et les certitudes que les sujets du droit conventionnel peuvent légitiment réclamer.

Notes

1 Doordrecht/Boston/Londres, Kluwer Academic Publishers.

2 Cité par E. MEYER, Grundzüge einer systemorienterten Wertungsjurisprudenz, Tübingen, 1984, p. 1, lui-même cité par M. BUERGISSER, « La pesée des intérêts comme méthode : bref aperçu historique », dans C.-A. MORAND (sous la direction de), La pesée globale des intérêts. Droit de l’environnement et de l'aménagement du territoire, Bâle/Francfort-sur-le-Main, Helbing et Lichtenhahn, 1996, p. 7, note 18.

3 Voy. supra, les jurisprudences constitutionnelles allemande (no 26 à 33) et suisse (no 34 à 39).

4 Voy. supra, deuxième chapitre.

5 Voy., sur ce point, tout particulièrement, les réflexions livrées par O. CORTEN, L'utilisation du « raisonnable » par le juge international. Discours juridique, raison et contradictions, Bruxelles, Bruylant, 1997, spéc. p. 571 et 603-604.

6 P. van DIJK et G.H.J van HOOF, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Londres/La Haye/Boston, Kluwer, 3ème éd., 1998, p. 81.

7 Voy. en effet, l'opinion individuelle en partie dissidente jointe par le Juge Terje Wold à Cour eur. D.H., arrêt relatif à certains aspects de la législation linguistique de l'enseignement en Belgique du 23 juillet 1968, Série A, no 6, p. 107 in fine-108.

8 Pour un approfondissement, voy. infra, no 889-898, la comparaison entre la proportionnalité et l’équité.

9 Pour reprendre les termes de J.-P. MARGUÉNAUD, La Cour européenne des droits de l'Homme, Paris, Dalloz, 1997, p. 51.

10 Pour reprendre les termes que S. Trechsel utilisait pour désigner l’appréciation portée sur les sept critères configurant, dans la première jurisprudence de la Commission, la notion de délai raisonnable au sens de l’article 5, § 3 (S. TRECHSEL, « La durée raisonnable de la détention préventive (art. 5 par. 3 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme) », Revue des droits de l'Homme, 1971, p. 144.

11 Voy. en ce sens, les réflexions formées par C.-A. MORAND, au départ de la jurisprudence suisse mais dotées d’une validité générale (« Vers une méthodologie de la pesée des valeurs constitutionnelles », dans P. ZEN-RUFFINEN et A. AUER (sous la direction de), De la Constitution. Études en l’honneur de J.F. Aubert, Bâle/Francfort-sur-le-Main, Helbing et Lichtenhan, 1996, spéc. p. 58 et références citées). Voy. également, pour des réflexions convergentes, F. MÜLLER, Discours de la méthode juridique, trad. de l’allemand par O. JOUANJAN, Paris, PUF, 1996, p. 95 à 97.

12 Voy. P. MARTENS, « Les cours constitutionnelles : des oligarchies illégitimes ? », La République des juges. Actes du Colloque organisé par la Conférence libre du Jeune Barreau de Liège le 7 février 1997, Liège, éd. Jeune Barreau de Liège, 1997, p. 61.

13 M. DELMAS-MARTY, Pour un droit commun, Paris, Seuil, 1994, p. 284.

14 Voy., en ce sens, J. CHEVALLIER, « Vers un droit postmoderne ? », dans J. CLAM et G. MARTIN (sous la direction de), Les transformations de la régulation juridique, Droit et Société, coll. “Recherches et Travaux", no 5, Paris, LGDJ, 1998, p. 30 à 39. Voy. également, sur les caractéristiques du Droit post-moderne, F. MODERNE, « Légitimité des principes généraux et théorie du droit », R.F.D.A., 1999, p. 738 et 741. Adde, C.-A. MORAND, Le droit néo-moderne des politiques publiques, Paris, LGDJ, 1999, p. 113 à 124 et 209 et suiv.

15 Voy. supra, no 17.

16 Voy. infra. no 796-798.

17 Cour eur. D.H., arrêt Camenzind c. La Suisse du 16 décembre 1997, Rec., 1997-VIII, p. 2880 et suiv.

18 Voy., pour une distinction opérée en des termes analogues, E. KASTANAS, Unité et diversité : notions autonomes et marge nationale d'appréciation des États dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme, Bruxelles, Bruylant, 1996, p. 180-181.

19 Voy. concernant ces lieux, supra, deuxième chapitre.

20 Voy. supra, no 30 à 33 (en ce qui concerne l'Allemagne) et 36 à 39 (en ce qui concerne la Suisse).

21 Voy. J.A. FROWEIN et W. PEUKERT, Menschenrechtskonvention. EMRK-Kommentar, Kehl/Strasbourg/Arlington, N.P. Engel Verlag, 2ème éd., 1996, p. 336. Voy. également, en ce sens, J.A. FROWEIN, « The European Convention on Human Rights as the Public Order of Europe », Collected Courses of the Academy of European Law. Martinus Nijhoff Publishers, 1990, vol. 1-2, p. 343 ; D.-U. GALETTA, « Il principio di proporzionalita nella Convenzione europea dei dirriti dell'uomo, fra principio di necessarieta e dottrina del margine di apprezzamento statale : rifflessioni generali su contenuti e rilevanza effettiva del principio », Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 1999, p. 766 (implicitement) ; I. FAHRENHORST, Familienrecht und Europaïsche Menschenrechtskonvention, Paderborn/Müchen/Wien/Zürich, Ferdinand Schöningh, 1994, p. 160-161 ; R. WEISS, Dus Gesetz im Sinne der Europaïschen Menschenrechtskonvention, Berlin, Duncker et Humblot, 1996, p. 126-127 ; U. HOFFMANREMY, Die Moglichkeit der Grundrechtseinschrankungen nach den Art. 8 bis 11 Abs 2 der Europaïschen Menschenrechtskonvention, Berlin, 1976, p. 35 et suiv. ; A. BLECKMANN, « Der Beurteilungsspielraum im Europa-und im Völkerrecht », EuGRZ, 1979, p. 486 ; J. VELAERS, De beperkingen van de vrijheid van meningsuiting, Deel 1, Anvers, Maklu, 1991, p. 327 et suiv. ; R. ERGEC, « Les libertés fondamentales et le maintien de l’ordre dans une société démocratique : un équilibre délicat », Maintien de l'ordre et droits de l'Homme, Bruxelles, Bruylant, 1987, p. 30-31 ; R. ERGEC, Les droits de l’Homme à l'épreuve des circonstances exceptionnelles. Etude sur l'article 15 de la Convention européenne des droits de l'Homme, Bruxelles, Bruylant, 1987, p. 189-191 (avec toutefois une certaine réserve quant à l’exigence d’appropriation) ; J. VELU et R. ERGEC, La Convention européenne des droits de l'Homme, Bruxelles, Bruylant, 1990, p. 152, no 194 ; O. DE SCHUTTER, Fonction de juger et droits fondamentaux. Transformation du contrôle juridictionnel dans les ordres juridiques américain et européens, Bruxelles, Bruylant, 1999, p. 6 (quoique l’auteur n’envisage pas explicitement le test d’appropriation) ; M. NOWAK, « Limitations imposées aux droits de l’Homme dans une société démocratique », R.U.D.H., 1992, p. 408 (quoique l’auteur n’envisage pas explicitement le test d’appropriation).

22 Voy. en ce sens, F. RIGAUX, Y. POULLET, X. THUNIS et Th. LÉONARD, La vie privée. Une liberté parmi les autres ?, Bruxelles, Larcier, 1992, p. 251 et suiv.

23 Voy. également, pour l’affirmation que le juge européen des droits de l’Homme ne pratique pas de test de nécessité des mesures querellées, P. DE HERDT, Art. H E.V.R.M. en het Belgisch Recht. De Bescherming van privacy, gezin, woonst en communicatie, C.D.K.P.-Libri-4, Gand, Mys en Breesch, 1998, p. 41-42 ; M.W. JANIS et R.S. KAY, European Human Rights Law, The University of Connecticut Law School Foundation Press, 1990, p. 250.

24 J.G.C. SCHOKKENBRŒK, Tœtsing aan de vrijheidsrechten van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1996, p. 196 et suiv.

25 L’on constate que, selon l’hypothèse ici avancée, le contrôle de « proportionnalité au sens strict » est celui dont l’existence est la mieux assurée au sein de la pratique strasbourgeoise, par opposition aux contrôles « instrumentaux » d’« appropriation » et de « nécessité ». Contra, semble-t-il, l’analyse effectuée sur ce point par O. DE SCHUTTER, « Les cadres du jugement juridique », Ann. dr. Lv, 1998, p. 178-179

26 Voy. infra, cinquième chapitre.

27 Cour eur. D.H., arrêt relatif à certains aspects du régime linguistique de l'enseignement en Belgique du 23 juillet 1968, Série A, no 6.

28 Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Syndicat national de la police belge c. La Belgique du 27 octobre 1975, Série A, no 19, § 49.

29 Pour d’autres exemples, voy. Cour eur. D.H., arrêt Chorherr c. L’Autriche du 25 août 1993, Série A, no 266, § 31 ; Comm. eur. D.H., req. no 15404/89, décision Betty Purcell et autres c. L'Irlande du 16 avril 1991, DR., 70, p. 262, ici p. 296 ; Comm. eur. D.H., req. no 18714/91, décision David Brind et autres c. Le Royaume-Uni du 9 mai 1994, D.R., 77-B, p. 42, ici p. 54.

30 Comm. eur. D.H., req. no 12945/87, rapport Hadjastanassiou c. La Grèce du 6 juin 1991, Série A, no 252, p. 22 et suiv.

31 Ibidem, p 28-29, § 73.

32 Ibidem, p. 29, § 75.

33 Cour eur. D.H., arrêt Hadjastanassiou c. La Grèce du 16 décembre 1992, Série A, no 252.

34 Cour eur. D.H.. arrêt Handyside c. Le Royaume-Uni du 7 décembre 1976, Série A, no 24. Cet exemple est également repris par J.G.C. SCHOKKENBRŒK, Tœtsing op. cit., p. 197.

35 Opinion séparée jointe par le Juge Mosler à l’arrêt Handyside c. Le Royaume-Uni du 7 décembre 1976, op. cit., p. 33.

36 Cour eur. D.H., arrêt Plattform « Ärtze für das Leben » c. L'Autriche du 21 juin 1988, Série A, no 139.

37 Cour eur. D.H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, Série A, no 25.

38 RstJ. MACDONALD, « Derogations under Article 15 of the European Convention on Human Rights », dans J.I. CHARNEY, D.K. ANTON et M.E. O’CONNELL (sous la direction de), Politics, Values and Functions : International Law in the 21st Century. Essays in Honor of Professor L. Henkin, La Haye, Kluwer, 1997, p. 221, 225, et 237-238. Dans ce sens également, voy. A.-L. SVENSSON-McCARTHY, The International Law of Human Rights and States of Exceptions, With Special Reference to the Preparatory Works and the Case-Law of the International Monitoring Organs. thèse, Université de Genève, version ronéo, 1996, p. 870 et 895.

39 Voy., en ce sens, R. ERGEC, Les droits de l'Homme.... op. cit., p. 189-190 ; M. O’BOYLE, « The Margin of Appreciation and Derogation under Article 15 : Ritual Incantation or Principle ? », The Doctrine of the Margin of Appreciation under the European Convention on Human Rights : its Legitimacy in Theory and Application in Practice, H.R.L.J., 1998, p. 28 ; J. VELAERS, De beperkingen..., op. cit., p. 328-329.

40 Cour eur. D.H., arrêt Brannigan et McBride c. Le Royaume-Uni du 26 mai 1993, Série A, no 258-B.

41 Opinion dissidente jointe par le Juge Makarczyk à l’arrêt Brannigan et McBride c. Le Royaume-Uni du 26 mai 1993, op. cit., p. 75.

42 Cour eur. D.H., arrêt Brannigan & McBride c. Le Royaume-Uni du 26 mai 1993, op. cit., § 43.

43 Ibidem, § 59. En ce qui concerne la Commission, voy. Comm. eur. D.H., req. no 14553/89 et 14554/89, rapport Brannigan & McBride du 3 décembre 1991, Série A, no 258B, p. 85, § 60.

44 Voy. encore, dans le cadre de l’article 1 du premier protocole additionnel, Cour eur. D.H., arrêt James et autres du 21 février 1986, Série A, no 98. Au paragraphe 50 de l’arrêt, la Cour affirme « qu’une mesure doit à la fois être idoine à la réalisation de son but et non disproportionnée avec lui ». Conséquence de la « large marge d’appréciation » concédée (§ 46), la Cour ne procèdera cependant, de facto, à aucun contrôle véritable de l’idonéité requise (Voy., dans un sens identique, J.G.C. SCHOKKENBRŒK, Tœtsing..., op. cit., p. 197, note infrapaginale 118).

45 Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt F. c. La Suisse du 18 décembre 1987, Série A, no 128, § 36 ; Cour eur. D.H., arrêt Dudgeon c. Le Royaume-Uni du 22 octobre 1981, Série A, no 45, §§ 60-62 (à propos de la pénalisation de l’homosexualité entre adultes consentant, justifiée par la protection de la morale. La Cour note que nulle poursuite ne fut engagée sur cette base depuis quelque années, sans qu’il n’en ait résulté une atteinte aux valeurs morales de l’Irlande. C’est donc conclure à l’inappropriation, par défaut de lien de causalité, entre la mesure querellée et l’objectif qu’elle se fixe). Voy. enfin, Cour eur. D.H., arrêt Margareta et Roger Andersson c. La Suède du 25 février 1992, Série A, no 221, § 96 ; Cour eur. D.H., arrêt Abdulaziz, Cabales et Balkandali c. Le Royaume-Uni du 28 mai 1985, Série A, no 94, § 81 ; Cour eur. D.H., arrêt Burghartz c. La Suisse du 22 février 1994, Série A, no 280-B, § 28.

46 Voy., également, sur ce point, Cour eur. D.H., arrêt Weber c. La Suisse du 22 mai 1990, Série A, no 177, § 51 (Condamnation du requérant pour avoir violé le secret de l’instruction, alors que les révélations portent sur des informations que cette même personne avait déjà révélées auparavant, sans qu’à ce moment les autorités n’aient cherché à la sanctionner) ; Cour eur. D.H., arrêt Sunday Times c. Le Royaume-Uni du 26 avril 1979, Série A, no 30, § 64 ; Cour eur. D.H., arrêt Vereniging Weekblad Bluf ! c. Les Pays-Bas du 9 février 1995, Série A, no 306-A, § 45 (À propos du retrait d’un journal révélant un secret d’État ; les informations litigieuses avaient de toute façon été diffusées auprès d’un grand nombre de personnes, et commentées par les médias) ; Cour eur. D.H., arrêt Observer & Guardian c. Le Royaume-Uni du 26 novembre 1991, Série A, no 216, § 69 ; Cour eur. D.H., arrêt Bowman c. Le Royaume-Uni du 19 février 1998, Rec., 1998-1, p. 175 et suiv., § 47 ; Cour eur. D.H., arrêt Oztiirk c. La Turquie du 28 septembre 1999, non encore publié au Recueil, § 69 ; Cour eur. D.H., arrêt Sürek (no 2) c. La Turquie du 8 juillet 1999, non encore publié au Recueil, § 40. Sur cette jurisprudence en général, voy. E. KASTANAS, Unité et diversité..., op. cit., p. 298 à 303, ainsi que A. NICOL, Q.C., « National Security Considerations and the Limits of the European Suprevision », E.H.R.L.R., 1996, spéc. p. 40 à 42 ; P. WACHSMANN, « Une certaine marge d'appréciation. Considérations sur les variations du contrôle européen en matière de liberté d'expression », Les droits de l'Homme au seuil du troisième millénaire. Mélanges en hommage à P. Lambert, Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 1140-1142.

47 Cour eur. D.H., arrêt Fressoz et Roire c. La France du 21 janvier 1999, non encore publié au Recueil, § 53.

48 Cour eur. D.H., arrêt Open Door & Dublin Well Woman c. L'Irlande du 29 octobre 1992, Série A, no 246, § 76.

49 Ibidem, § 76.

50 Voy. en effet, infra, no 238-239.

51 Voy. supra, no 229.

52 Voy. en effet, Cour eur. D.H., arrêt Du Roy et Malaurie c. La France du 3 octobre 2000, non encore publié au Recueil, § 35 (à propos d’une interdiction de publier des informations sur une affaire pénale en cours, mais uniquement lorsque celle-ci est initiée par une constitution de partie civile). Quoique celui-ci fût moins net, l’on pourrait également mentionner l’arrêt Lehideux et Isorni c. La France du 23 septembre 1998, Rec., 1998-VIII, p. 2864 et suiv. L’affaire portait sur la compatibilité avec l’article 10 de la condamnation des deux requérants pour avoir publié un encart publicitaire invitant à la révision du procès de Pétain. Au nombre des motifs qui conduisirent la Cour à déclarer inconventionnelle cette condamnation, figure le fait que cette publication d’inscrivait dans le droit fil de l’objet social (la réhabilitation de Pétain) de l’association à laquelle appartenaient MM Lehideux et Isorni. Or, cette association avait été légalement constituée et n’a jamais fait l’objet de poursuites (§ 56). N’est-ce pas là souligner l’inconséquence et l’incohérence de l’attitude du Gouvernement français, qui d’une certaine manière, trahirait l’importance prétendue des fins poursuivies par la condamnation litigieuse en ne déduisant pas de celles-ci toutes les conséquences logiques ? Contra, Comm. eur. D.H., req. no 15404/89, décision Betty Purcell et autres c. L'Irlande du 16 avril 1991, D R., 70, p. 262 et suiv., où la Cour ne vit aucune inconséquence ou pusillanimité criticable dans le fait qu’il soit interdit aux journalistes d’accorder l’antenne au Sinn Fein, nonobstant le fait que ce parti politique n’avait pas été interdit et jouissait d’une représentation au sein des organes législatifs. Faut-il préciser cependant que dans cette dernière affaire, la marge d’appréciation concédée au gouvernement défendeur était notablement plus large que celle reconnue à l’État français dans l’affaire Lehideux et Isorni.

53 Cour eur. D.H., arrêt Chassagnou c. La France du 29 avril 1999, non encore publié au Recueil.

54 Voy. précisément, sur ce point, l’opinion partiellement concordante et partiellement dissidente jointe par les juges Caflisch et Pantiru à l’arrêt Chassagnou (op. cit.).

55 Cour eur. D.H., arrêt Open Door & Dublin Well Woman c. L’Irlande du 29 octobre 1992, op. cit.

56 Ibidem, § 68.

57 Voy. sur ce point l’analyse réalisée par J.G.C. SCHOKKENBRŒK, Tœtsing op. cit., p. 148 à 152, et spéc. p. 151. Voy. également infra, no 761-763.

58 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Sürek (II) c. La Turquie du 8 juillet 1999, op. cit., § 40. Voy. également, de manière encore plus explicite, Comm. eur. D.H., req. no 11034/84, rapport Weber c. La Suisse du 16 mars 1989, Série A, no 177, p. 35, § 129.

59 Sur la question du lien entre appropriation des mesures et légitimité du but, voy. également, F. MASSIAS, « La liberté d’expression et le discours raciste ou révisionniste », R.T.D.H.. 1993, Numéro spécial. La liberté d'expression, son étendue et ses limites, p. 186.

60 Voy., dans un sens analogue, O. DE SCHUTTER, « Les cadres de la fonction de juger les droits fondamentaux : le cas de la détention préventive", dans Fr. TULKENS et H.-D. BOSLY (sous la direction de), La justice pénale et l'Europe. Travaux des XVèmes journées d'études juridiques Jean Dabin organisées par le Département de criminologie et de droit pénal, Bruxelles, Bruylant, 1996, p. 188-189. En droit comparé, voy. V. GŒSEL-LE BIHAN, « Réflexions iconoclastes sur le contrôle de proportionnalité exercé par le Conseil Constitutionnel », R.F.D.C., 1997, p. 237-238.

61 Voy. tout d'abord, l'opinion dissidente jointe par le juge Costa à Cour eur. D.H., arrêt Du Roy et Malaurie c. La France du 3 octobre 2000, op. cit. Voy. ensuite, au sujet de l’argument du gouvernement irlandais dans l’arrêt Irlande c. Royaume-Uni du 18 janvier 1978 (voy. supra, no 229), P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and Practice... op. cit, 3ème éd., 1998, p. 738. Voy. également, à propos des affaires Weber, Observer et Guradian, Bluff et Open Door ci-dessus évoquées (no 232, note infrapaginale 46), C. WARBRICK, M. O’BOYLE et D.J. HARRIS, Law of the European Convention on Human Rights, Londres, Butterworths, 1995, p. 412, ainsi que J.G.C. SCHOKKENBRŒK, Tœtsing op. cit., p. 198, note 123. Voy. enfin, à propos de l’arrêt Lehideux et Isorni c. La France du 23 septembre 1998, cité ci-dessus (supra, no 233, note infrapaginale 52), la critique de G. COHEN-JONATHAN, « L’apologie de Pétain... », op. cit., p. 380, note infrapaginale no 27.

62 Ainsi, dans l’arrêt Weber c. la Suisse du 22 mai 1990 (voy. supra. no 232, note infrapaginale 46), la Cour affirmait, que « l’intérêt de garder secrets des faits [couverts par l’instruction] n’existait plus [au jour de leur seconde divulgation par le requérant]. À cette date, la sanction infligée au requérant n’apparaissait donc plus nécessaire pour atteindre l’objectif poursuivi. Il en serait allé, peut-être, différemment lors de la première conférence de presse, mais les autorités vaudoises n'ayant pas engagé de poursuites à l'époque, la Cour n’a pas à se pencher sur la question ». Voy. également. Cour eur. D.H., arrêt Vereniging Weekblad Bluff c. Les Pays-Bas du 9 février 1995 (supra, no 232, note 46), § 45 : « Il aurait été cependant parfaitement possible de poursuivre les auteurs du délit ».

63 Voy., à propos de l’affaire Chassagnou c. La France précitée (supra, no 233), l’opinion partiellement concordante et partiellement dissidente de MM les Juges Caflisch et Pantiru. Après avoir relevé que le système de l’apport forcé aux associations communales de chasse se révélait inefficace par rapport au souci de saine gestion cynégétique, eu égard au fait qu’il ne s’appliquait qu'aux petites propriétés, les juges dissidents affirment : « Peut-être ce système fonctionnerait-t-il mieux s’il était applicable à tous, et si son champ d’application territoriale était plus étendu ». Outre le paradoxe d’une incitation à une politique plus liberticide, ce genre de proposition pose le problème de la représentation des intérêts concernés devant la Cour : en effet, nul n’assume ici la défense des intérêts tiers (grands propriétaires) que la Cour commande indirectement de léser.

64 Voy. l’opinion concordante jointe par M. Schermers au rapport de la Commission dans l’affaire Open Door & Dublin Well Woman c. L'Irlande (Comm. eur. D.H., req. no 14234/88 et 14235/88, rapport du 7 mars 1991, Série A, no 246, ici p. 65-66). MM. LAWSON et SCHERMERS (Leading Cases of the European Court on Human Rights, Nimègue, Ars Aequi, 1997, p. 482, no 26) iront même plus loin en affirmant que les mesures plus énergiques qu’eut pu adopter l’Irlande auraient été disproportionnées au sens de la Convention.

65 Voy. en ce sens, l’extrait cité et souligné supra, no 236, note infrapaginale 62.

66 Cour eur. D.H., arrêt Vereniging Weekblad Bluf ! c. Les Pays-Bas du 9 février 1995, op. cit. Dans cette affaire, la Cour considéra que la saisie et le retrait du numéro litigieux de la revue Bluf ! étaient insuffisamment efficaces pour parvenir à l’objectif souhaité, puisque les informations prétendument secrètes contenues dans celui-ci avaient parallèlement été diffusées dans le public. La Cour suggéra alors que les auteurs du délit de diffusion auraient pu être poursuivis. Ces mesures plus énergiques eussent-elles néanmoins été compatibles avec l’article 10 ? Rien n’est moins sûr. En effet, les requérants soutenaient, à titre principal, que les informations litigieuses, contenues dans un rapport déjà ancien, avaient été dès l’origine frappées du sceau le plus bas de confidentialité (§ 37). Partant, et fût-elle menée par les moyens appropriés, la répression de leur divulgation n’eût de toute façon pas été nécessaire dans une société démocratique. Capital, ce moyen ne fut cependant pas tranché par la Cour. Celle-ci admit, certes, qu’« on peut se demander si [les informations] que contenait le rapport revêtaient un caractère suffisamment délicat pour justifier qu'on en empêchât la diffusion. Le document en question datait de six ans au moment de la saisie. Ensuite, il était de nature assez générale, le chef du service de sécurité ayant lui-même admis qu’en 1987 les informations litigieuses, prises séparément, n'étaient plus des secrets d'État (...). Enfin, il portait la simple mention "confidentiel", ce qui représente un degré peu important de secret. Il s'agissait en fait d'un document destiné aux agents du BVD et d'autres fonctionnaires appelés à accomplir des missions pour lui (...) ». Hélàs, l’arrêt ne poussa pas le raisonnement à son terme, laissant ainsi planer l’incertitude sur la conventionnalité de la mesure « plus énergique » (§ 42) : « À l'instar de la Commission, la Cour n'estime pas devoir trancher la question de savoir si la saisie opérée le 29 avril 1987, considérée isolément, pouvait passer pour "nécessaire" ». Pour une critique de cet aspect de l’arrêt, voy. A. NICOL Q.C., « National Security Considerations... », op. cit., p. 42.

67 Ce refus de certification de la conventionnalité de la mesure plus énergique implicitement suggérée procède d'un « minimalisme décisionnel » dont la jurisprudence européenne offre de nombreux exemples (voy. infra, no 793 et suiv.)

68 Voy. supra, no 229.

69 Voy. supra, no 232.

70 Sur ce thème, voy. notamment, P. TAVERNIER, « L’actualité du principe de non-rétroactivité dans le cadre de la Convention européenne des droits de l’Homme », dans J.-F. FLAUSS et M. DE SALVIA (sous la direction de), La Convention européenne des droits de l'Homme. Développements récents et nouveaux défis. Actes de la journée d'études du 30 novembre 1996 organisée à l'Institut des hautes études européennes de Strasbourg à la mémoire de M.-A. Eissen, Bruxelles, Bruylant, 1997, spéc. p. 115 à 124 ; L. LOUCAIDES, « The Concept of “Continuing” Violations of Human Rights », dans L. WILDHABER, F. MATSCHER, H. PETZOLD et P. MAHONEY (sous la direction de), Protection des droits de l'Homme : la perspective européenne. Mélanges R. Ryssdal, Cologne, Carl Heymans, 2000, p. 803 et suiv. et spéc. p. 804-805.

71 Voy. également en ce sens, mais à propos d’une problématique plus large que celle du seul contrôle d’appropriation, J.G.C. SCHOKKENBRŒK, Tœtsing op. cit., p. 216-218.

72 Voy. infra, no 356.

73 Voy., en ce sens, l’opinion séparée jointe par le juge Mosler à Cour eur. D.H., arrêt Handyside c. Le Royaume-Uni du 7 décembre 1976, op. cit.

74 L’on perçoit alors la nécessité de « doubler » l’exigence matérielle d’appropriation de son corollaire proprement formel, à savoir, l’obligation d’un réexamen constant de l’efficacité d’une mesure constitutive de violation continue. Voy. infra, no 447.

75 Voy. néanmoins. Cour eur. D.H, arrêt Observer & Guardian c. Le Royaume-Uni du 26 novembre 1991, op. cit., qui distingue, pour les besoins de l’appréciation de la nécessité dans une société démocratique, deux périodes d'application de l'ingérence continue querellée.

76 Voy. en effet infra. no 265-266 et 358-370.

77 Voy. supra, no 31.

78 J.G.C. SCHOKKENBRŒK, Tœtsing..., op. cit., p. 198 in fine-199.

79 Cour eur. D.H., arrêt Vereniging Weekblad Bluf ! c. Les Pays-Bas du 9 février 1995, op. cit. (examiné supra, no 232, note 46).

80 Voy. par exemple, l’interdiction temporaire de remariage condamnée par l’arrêt F. c. la Suisse du 18 décembre 1987 (op. cit.). Les considérations relatives à l’idonéité de la mesure (§ 36), sont précédées d’un aperçu de droit comparé duquel il résulte que l’ordre juridique helvétique est isolé dans son maintien de pareille interdiction (§ 33). Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Observer et Guradian c. Le Royaume-Uni du 26 novembre 1991 (op. cit.), § 69 in fine. Voy encore, Cour eur. D.H., arrêt Weber c. La Suisse du 22 mai 1990, (op. cit.) : avant de se pencher sur l’idonéité de la mesure concernée, la Cour attire l’attention, « sans y accorder cependant un poids décisif », sur l’intérêt que le public pouvait avoir à l’égard des déclarations du requérant (§ 48). Cet intérêt eût-il manqué, la mesure aurait-elle été condamnée en raison de sa seule inappropriation ?

81 Ce genre de motivation nuit bien évidemment au rôle « pédagogique » de la décision européenne. Voy. infra, no 781.

82 Cette nécessité a parfaitement été aperçue par M. Schermers dans l’opinion concordante qu’il joignit au rapport de la Commission dans l’affaire Open Door (Comm. eur. D.H., req no 14234/88 et 14235/98, rapport Open Door & Dublin Well Woman c. l'Irlande du 7 mars 1991, Série A, no 246, p. 67).

83 Comm. eur. D.H., req. no 18714/91, décision David Brind et autres c. Le Royaume-Uni du 9 mai 1994, D R., 77-B, p. 42 et suiv. Voir également, en sens plus ou moins identique, Comm. eur. D.H., req. no 23886/94, décision Z.N. Özkan c. La Turquie du 5 avril 1995, D R., 81B, p. 98 et suiv.

84 Ibidem, p. 54.

85 Idem, p. 54.

86 Sur cette analogie, voy. C.-A. MORAND, « Vers une méthodologie.... op. cit., p. 66 et références citées note 38.

87 Voy. en ce sens, R. PELLOUX, « Les limitations prévues pour protéger l’intérêt commun offrent-elles une échappatoire aux États liés par les conventions et pactes relatifs aux droits de l’Homme ? », Les clauses échappatoires en matière d'instruments internationaux relatifs aux droits de l’Homme, Bruxelles, Bruylant, 1982, p. 51. Voy. également, P. ROLLAND, « Existe-t-il un contrôle de l’opportunité ? Le contrôle de l’opportunité par la Cour européenne des droits de l’Homme », dans D. ROUSSEAU et F. SUDRE (sous la direction de). Conseil constitutionnel et Cour européenne des droits de l’Homme, Paris, éd. STH, 1990, p. 75.

88 M.W. JANIS et R.S. KAY, European Human Rights Law..., op. cit., p. 250 ; P. DE HERDT, Artikel S E.V.R.M op. cit., p. 41 ; J.G.C. SCHOKKENBRŒK, Tœtsing.... op. cit., p. 62 ; J.-O. VIOUT, « La Cour européenne des droits de l’Homme et le principe de proportionnalité », Le principe de proportionnalité en droit belge et en droit français, Actes du colloque organisé par les Barreaux de Liège et de Lyon le 24 novembre 1994, Liège, éd. ASBL du Jeune Barreau de Liège, 1995, p. 197.

89 Voy. l’opinion dissidente jointe par MM. Danelius et consorts au rapport de la Commission dans l’affaire Chorherr c. L’Autriche (Comm. eur. D.H., req. no 13308/87, rapport Chorherr c. L'Autriche du 21 mai 1992, Série A, no 266-B, p. 54) ; l'opinion dissidente jointe à l’arrêt Grigoriades c. La Grèce du 25 novembre 1997 (Rec., 1997-VII, p. 2533 et suiv.) par M. le juge Sir J. Freeland, auquel les juges Valticos, Russo et Morenilla ; l'opinion partiellement concordante et partiellement dissidente jointe par les juges Caflisch et Pantiru à l’arrêt Chassagnou c. La France du 29 avril 1999, op. cit.

90 Pour les opinions doctrinales en ce sens, voy., outre les références citées supra no 219 note infrapaginale 21, C. WARBRICK, M. O’BOYLE et D.J. HARRIS, Law of the European Convention..., op. cit., p. 300 ; J.-P. MARGUÉNAUD, La Cour européenne..., op. cit., p. 51 ; F.G. JACOBS et R.A. WHITE, The European Convention on Human Rights, Oxford, Clarendon Press, 2ème éd., 1996, p. 306 et 320 ; F. RIGAUX, La loi des juges, Paris, O. Jacob, 1997, p. 222 ; J. McBRIDE, « Proportionality..., op. cit., p. 26.

91 Voy., en ce qui concerne l’exigence d’appropriation, supra, no 244.

92 Voy., en ce sens, J.G.C. SCHOKKENBRŒK, Tœtsing..., op. cit., p. 199, note infrapaginale 127.

93 Voy. supra, no 225 et références citées.

94 Cour eur. D.H., arrêt relatif à certains aspects du régime linguistique de l'enseignement en Belgique du 23 juillet 1968, op. cit., p. 50, § 13.

95 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Klass c. La République Fédérale d’Allemagne du 6 septembre 1978, Série A, no 18, § 49. Dans un sens identique, voy. Cour eur. D.H., arrêt Ashingdane c. Le Royaume-Uni du 28 mai 1985, Série A, no 93, § 57 ; Cour eur. D.H., arrêt Powell et Rayner c. Le Royaume-Uni du 21 février 1990, Série A, no 172, § 44 ; Cour eur. D.H., arrêt Buckley c. Le Royaume-Uni du 25 septembre 1996, Rec., 1996-IV, p. 1271 et suiv., § 75.

96 L’on notera par ailleurs que, dans la rigueur des principes, un authentique contrôle de nécessité est incompatible avec l’affirmation par la Cour de son incompétence à indiquer à l’État défendeur le moyen de remédier aux violations de la Convention qui lui sont imputables (Voy. Cour eur. D.H., arrêt Jonsthon c. l'Irlande du 18 décembre 1986, Série A, no 112, § 77 ; Cour eur. D.H., arrêt Airey c. l’Irlande du 9 octobre 1979, Série A, no 32, § 26 ; Cour eur. D.H., arrêt B. c. la France du 25 mars 1992, Série A, no 232-C, § 63 ; Cour eur. D.H., arrêt Z c. La Finlande du 25 février 1997, Rec., 1997-I, p. 323 et suiv., § 112. Voy. également infra, no 846-847). En effet, sanctionner l’absence de « nécessité » de la mesure étatique suppose nécessairement que l’on indique la mesure équivalemment efficace, quoique moins liberticide, qui eût dû lui être préférée....

97 Cour eur. D.H., arrêt Constantinou et Andronicou c. Chypre du 9 octobre 1997, Rec., 1997-VI, p. 2059 et suiv. Contrastant avec l’attitude qui fut la sienne à l’occasion de l’arrêt McCann et autres c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1995 (Série A, no 324, examiné infra, no 258), la position réservée de cet arrêt du 9 octobre 1997 fut critiquée au sein de la Cour elle-même (voy. en ce sens, l’opinion partiellement concordante et partiellement dissidente du juge Jungwiert), et par la doctrine (voy. en ce sens, A. REITER-KORMAZ, « L’usage de la force meurtrière lors d’une opération de sauvetage d’une jeune fille kidnappée », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Anclronicou et Constantinou c. Chypre du 9 octobre 1997, R.T.D.H., 1999, spéc. p. 569-573). Adde, sur ce point, F. GÜLCÜCKLÜ, « Le droit à la vie dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme », Mélanges en hommage à L.-E. Petitti, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 429.

98 Cour eur. D.H., arrêt James et autres c. Le Royaume-Uni du 21 février 1986, Série A, no 98-B.

99 On le retrouve, de manière substantiellement identique, dans Cour eur. DHL, arrêt Mellacher et autres c. L'Autriche du 19 février 1989, Série A, no 169, § 53.

100 Comp. J.G.C. SCHOKKENBRŒK (Tœtsing…, op. cit., p. 199), qui, pour affirmer l’inexistence d’un contrôle de nécessité au niveau des paragraphe 2 des articles 8 à 11, prend argument du fait que la Cour elle-même (Cour eur. D.H., arrêt Handyside c. Le Royaume-Uni du 7 décembre 1976, Série A, no 24, § 48) juge que la notion de « nécessaire » contenue dans ces clauses n’est pas synonyme d’« indispensable ».

101 Voy. supra, no 250. L'article 2, § 2, énonce en effet une condition « d'absolue nécessité ».

102 Tous deux rendus à propos de l'article 15, les arrêts Aksoy c. La Turquie du 18 décembre 1996 (Rec., 1996-VI, p. 2260 et suiv.) et Demir c. La Turquie du 23 septembre 1998 (Rec., 1998-VI, p. 2640 et suiv.), témoignent en effet d'un contrôle européen beaucoup plus strict.

103 Voy., à ce sujet, la critique « textuelle » que le juge Martens adresse à l’arrêt Brannigan et McBride c. Le Royaume-Uni du 26 mai 1993 (Opinion concordante jointe par M. Le Juge Martens à l’arrêt Brannigan et McBride c. Le Royaume-Uni du 26 mai 1993, op. cit., p. 72-73).

104 Cour eur. D.H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, op. cit.

105 Cour eur. D.H., arrêt Brannigan et McBride c. Le Royaume-Uni du 26 mai 1993, op. cit.

106 Cour eur. D.H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, op. cit., § 207 ; Cour eur. D.H., arrêt Brannigan et McBride du 26 mai 1993, op. cit., § 43

107 Cour eur. D.H., arrêt Brannigan et McBride c. Le Royaume-Uni du 26 mai 1993, op. cit., § 59 (Voy., a contrario, la critique adressée à cet arrêt par le juge Pettiti (p. 63 in fine-64)) ; Cour eur. D.H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, op. cit. Sur ces aspects des deux arrêts, voy. M. O'BOYLE, « The Margin of Appreciation..., », op. cit., p. 27 ; A.-L. SVENSSON-McCARTHY, The International Law.... op. cit., p. 893 in fine-894.

108 À l’occasion de l’affaire Lawless, la question de la compétence des organes de la Convention pour vérifier l’existence d’alternatives moins restrictives fit l’objet d’âpres débats devant la Commission (Comm. eur. D.H., req. no 332/57, rapport Lawless c. L'Irlande du 19 décembre 1959, Série B, p. 113 et suiv. Sur ce point, voy. J. ORAA, Humait Rights in States of Emergency in International Law, Oxford, Clarendon Press, 1992, p. 145), laquelle l’avait résolue de manière affirmative. La Cour sembla en faire de même (voy. Cour eur. D.H., arrêt Lawless c. Le Royaume-Uni du 1er juillet 1961, Série A, no 3, § 36. Voy. néanmoins les observations critiques de A.-L. SVENSSON-McCARTHY, The International Law.... op. cit., p. 861 et 893 in fine-894).

109 Voy. infra, no 741.

110 Voy., Cour eur. D.H., arrêt Rasmussen c. Le Danemark du 28 novembre 1984, Série A, no 87, § 41 (et comp. avec la position adoptée sur ce point par la Commission dans son rapport du 5 juillet 1983, Série A, no 87, p. 27) ; Cour eur. D.H., arrêt Camenzind c. La Suisse du 16 décembre 1997, op. cit., § 46 ; Cour eur. D.H., arrêt Jasper c. Le Royaume-Uni du 16 février 2000, non encore publié au Recueil (et comp. les opinions dissidentes jointes par les Juges Palm, Vajic, Thomassen, Tsatsa-Nikolovska, Traja et Fishbach, d’une part, et Hedigan, d’autre part) ; Cour eur. D.H., arrêt Gnahoré c. La France du 19 septembre 2000, non encore publié au Recueil, § 63, et comp. l'opinion dissidente jointe à l'arrêt par les juges Tulkens et Loucaides.

111 Sur cette notion, voy. supra, no 223.

112 Comp. en effet l’arrêt Otto-Preminger Institut c. L’Autriche du 20 septembre 1994 (Série A, no 295-A) avec l’opinion dissidente commune qu’y joignirent les juges Palm, Pekkanen et Makarczyck (ibidem, p. 24) ainsi que le commentaire qu'en dresse D. VOORHOOF (« Godslastering en de vrijheid van kunstexpressie : een Europese “fatwa” vanuit Straatsburg tegen de flim “Het liefdeconcilie” van Werner Schrœter », Jaarbœk Mensenrechten 1994, Anvers, Maklu, 1995, p. 216-217). Voy. également l’affaire Chorherr c. L’Autriche, relative à la compatibilité avec l’article 10 de l’arrestation et de la détention du requérant pour avoir troublé une cérémonie militaire. Se fondant sur le fait que le requérant ne fut libéré qu’une heure et demie après la fin de la cérémonie, la Commission jugea l’ingérence non « nécessaire », et partant, disproportionnée (Comm. eur. D.H., req. no 13308/87, rapport Chorherr c. L'Autriche du 21 mai 1992, Série A, no 266-B, p. 52, §§ 48 et 49). La Cour demeura quant à elle complètement muette quant à cette question de « nécessité », et conclut à la non violation de l’article 10 (Cour eur. D.H., arrêt Chorherr c. L'Autriche du 25 août 1993, Série A, no 266-B, §§ 32-33. Comp. l’opinion dissidente jointe sur cette question par les juges Foighel et Loizou (p. 44)). Voy. aussi l’affaire Millier et autres c. La Suisse et comp. sur ce point les positions respectives de la Commission (Comm. eur. D.H., rapport Millier et autres c. La Suisse du 8 octobre 1986, Série A, no 133, p. 45, §§ 102-103) et de la Cour (Cour eur. D.H., arrêt Millier c. La Suisse du 24 mai 1988, Série A, no 133, § 43). Sur cet aspect de l’affaire, voy. J.G.C. SCHOKKENBRŒK, Tœtsing op. cit., p. 142-143.

113 En ce sens également, voy. Y. ARAI, « The Margin of Appreciation Doctrine in the Jurisprudence of Article 8 of the European Convention on Human Rights », N.Q.H.R., 1998, p. 45. Voy. également, O. CORTEN, L'utilisation du « raisonnable »..., op. cit., p. 567 à 571 et 597. Pour l’observation d’un tel lien en droit comparé, voy. J. WŒRLHING, « La Cour suprême du Canada et la problématique de la limitation des droits et libertés », R.T.D.H., 1993, p. 399.

114 Cour eur. D.H., arrêt Handyside c. Le Royaume-Uni du 7 décembre 1976, op. cit.

115 Obligation faite à M. Handyside d’expurger le livre des passages litigieux et/ou restriction de sa vente au seul public adulte.

116 Cour eur. D.H., arrêt Wingrove c. Le Royaume-Uni du 25 novembre 1996, Rec., 1996-V, p. 1937 et suiv.

117 La possibilité d’adopter de telles mesures alternatives avait conduit la Commission, pour sa part, à juger l’ingérence disproportionnée (rapport, § 68).

118 Voy. en ce sens le commentaire critique de J.-M. LARRALDE, « La liberté d’expression et le blasphème », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Wingrove c. Le Royaume-Uni du 25 novembre 1996, R.T.D.H., 1997, p. 731-732.

119 Voy. infra, no 309-312.

120 Pour d’autres exemples de contrôle de « nécessité » dans le cadre de la liberté d'expression, voy. Cour eur. D.H., arrêt Ahmed et autres c. Le Royaume-Uni du 2 septembre 1998, Rec., 1998-VI, p. 2356 et suiv., §§ 63-64 ; Cour eur. D.H., arrêt Goodwin c. Le Royaume-Uni du 27 mars 1996, op. cit. ; Cour eur. D.H., arrêt News Verlag GmbH et CoKG c. L’Autriche du 11 janvier 2000, non encore publié au Recueil, § 59 ; Cour eur. D.H., arrêt Lehideux et Isorni c. La France du 23 septembre 1998, op. cit., § 51 et § 57 ; Cour eur. D.H., arrêt Du Roy et Malaurie c. La France du 3 octobre 2000, non encore publié au Recueil, § 36 ; Cour eur. D.H., arrêt Fuentes Bobo c. L’Espagne du 29 février 2000, non encore publié au Recueil, § 49. Adde, Cour eur. D.H., arrêt Incal c. La Turquie du 9 juin 1998, Rec., 1998-IV, p. 1547 et suiv. (à propos de la saisie d’un tract émanant d’un dirgeant du parti HEP, et de la condamnation pénale de celui-ci). Au § 55 de l’arrêt, la Cour note qu’« En l’espèce, le bureau de la section d’Izmir du HEP a déposé le 2 juillet 1992 à la préfecture de cette ville un exemplaire du tract litigieux, en demandant l’autorisation de le distribuer (...). La direction de la sûreté chargée d’en examiner le contenu a estimé que le tract pouvait passer pour de la propagande séparatiste (...). À ce stade, les autorités étaient donc à même d’en exiger la modification. Pourtant, le lendemain de la demande faite à la préfecture, les tracts litigieux furent saisis et des poursuites intentées contre ses auteurs (...) ». Pour des exemples de contrôle de nécessité dans le domaine fort proche de la liberté d'association et de réunion, voy. Cour eur. D.H., arrêt Sigurdur A. Sigurjonsson c. L’Islande du 30 juin 1993, Série A, no 264, § 41 ; Cour eur. D.H., arrêt Young, James et Webster c. Le Royaume-Uni du 13 août 1981, Série A, no 44, § 64 ; Comm. eur. D.H., req. no 8191/78, décision Rassemblement jurassien et Unité jurassienne c. La Suisse du 10 octobre 1979, D R., 17, ici p. 107 ; Comm. eur. D.H., req. no 8440/78, décision Christians against Racism and Fascism c. Le Royaume-Uni du 16 juillet 1980, D R., 21, p. 149 ; Cour eur. D.H., arrêt Sidiropoulos et autres c. La Grèce du 10 juillet 1998, Rec., 1998-IV, p. 1594 et suiv., § 46. Pour des exemples de contrôle de nécessité au niveau de l'article 8, voy. Comm. eur. D.H., req no 5947/72, 6205/73, 7052/75, 7061/75, 7107/75, 7113/75, 7136/75, rapport Silver & autres c. Le Royaume-Uni du 11 octobre 1980, Série B, vol. 51, p. 84, § 340 ; Cour eur. D.H., arrêt Campbell c. Le Royaume-Uni du 25 mars 1992, Série A, no 233, §§ 48 et suiv. ; Cour eur. D.H., arrêt Niemietz c. L'Allemagne du 16 décembre 1992, Série A, no 251-B, § 37 ; Cour eur. D.H., arrêt K. & T. c. La Finlande du 27 avril 2000, non encore publié au Recueil, § 143. Adde, Cour eur. D.H., arrêt Smith et Grady c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1999, non encore publié au Recueil (à propos de l’exclusion des homosexuels de l’armée, dont la présence risquerait de compromettre le moral des troupes, et, par conséquent, l’« efficacité opérationnelle » de celles-ci). Au paragraphe 102 de l’arrêt, on peut lire ; « La Cour estime important de relever en premier lieu la position déjà adoptée par l’armée s’agissant de la discrimination raciale et du harcèlement et des menaces à caractère racial et sexuel (...). Ainsi la directive de janvier 1996 a-t-elle imposé à chaque soldat un code de conduite strict, qui s’accompagne de règles disciplinaires visant à répondre à tout comportement ou toute conduite répréhensibles. Cette double approche se complète de brochures d’information et de programmes de formation, l’armée soulignant la nécessité d’être exemplaire quant à la conduite personnelle et au respect d’autrui. Le Gouvernement fait néanmoins valoir que ce serait "le fait de connaître ou de soupçonner l’homosexualité" qui nuirait au moral et non la conduite des intéressés, de sorte qu’un code de conduite ne lèverait pas les difficultés redoutées. Toutefois, dans la mesure où les attitudes négatives envers les homosexuels ne suffisent pas en soi à justifier la politique (...), elles sont également insuffisantes pour légitimer le rejet d’une solution de rechange. Quoi qu’il en soit, le Gouvernement a lui-même reconnu à l’audience que le choix entre le code de conduite et le maintien de la politique était au cœur de la décision à prendre en l’espèce ». Et l’arrêt de poursuivre (§ 102) : « (...) même si l’on peut présumer que l’intégration d’homosexuels causerait des problèmes que l’intégration des femmes ou des minorités raciales n’a pas engendrés, la Cour n’est pas convaincue que des codes et règles qui se sont révélés efficaces dans ce dernier cas ne le seraient pas tout autant dans le premier ». Comp. l’opinion concordante et en partie dissidente jointe par le Juge Loucaides à cet arrêt, qui, insistant sur la large marge d’appréciation étatique en matière de sécurité nationale, estime qu’il n’appartient pas à la Cour de substituer son point de vue à celui du Gouvernement, sauf en cas de disproportion manifeste. Voy. enfin, à propos des droits garantis par l'article 1er du premier protocole additionnel, Cour eur. D.H., arrêt Hentrich c. La France du 22 septembre 1994, Série A, no 296A, § 47.

121 Cour eur. D.H., arrêt Informationsverein Lentia c. L'Autriche du 24 novembre 1993, Série A, no 276.

122 Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Güleç c. La Turquie du 27 juillet 1998, Rec., 1998-IV, p. 1698 et suiv., § 71.

123 Cour eur. D.H., arrêt McCann et autres c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1995, Série A, no 324.

124 Cour eur. D.H., arrêt Andronicou et Constantinou c. Chypre du 9 octobre 1997, op. cit. (voy. supra. no 250).

125 Voy. également, le § 214 de l’arrêt.

126 Opinion dissidente commune jointe à l’arrêt McCann c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1995 (op. cit., p. 65 et suiv.) par MM. les Juges Ryssdal, Bernhardt, Thor Vilhjalmsson, Gölcüklü, Palm, Pekkanen, Sir John Freeland, Baka et Jambrek.

127 Voy. également, dans ce domaine, Comm. eur. D.H., req. no 4451/70, rapport Golder c. Le Royaume-Uni du 1er juin 1973, Série B, vol. 16, p. 54, § 98 ; Cour eur. D.H., arrêt Van Geyseghem c. La Belgique du 21 janvier 1999, non encore publié au Recueil, § 34 ; Cour eur. D.H., arrêt Khalfaoui c. La France 14 décembre 1999, non encore publié au Recueil, § 44. Voy. surtout, Cour eur. D.H., arrêt Tinnelly & sons Ltd et McEdulff et autres c. Le Royaume-Uni du 10 juillet 1998, Rec., 1998-IV, p. 1633 et suiv.

128 Voy. supra, no 143.

129 Cour eur. D.H., arrêt Van Mechelen et autres c. Les Pays-Bas du 23 avril 1997, Rec., 1997-III, p. 691 et suiv., § 58. Voy. supra, no 143.

130 L’exposé des motifs de la loi dont question est reproduit au paragraphe 42 de l’arrêt. Les requérants s’étaient fondés sur celui-ci pour affirmer l’existence d’alternatives moins restrictives aux témoignages anonymes auxquels il avait été recouru durant leur procès (§ 47).

131 Voy. infra, no 269.

132 Voy. également, au sujet de l’article 14, Comm. eur. D.H., req. no 12875/87, rapport Hoffmann c. L'Autriche du 16 janvier 1992, Série A, no 255-C, p. 76, § 97 et p. 77-78, § 103.

133 Cour eur. D.H., arrêt Inze c. L’Autriche du 28 octobre 1987, Série A, no 126.

134 Cour eur. D.H., arrêt Gaskin c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, Série A, no 160.

135 L’on pourra également observer que la Cour réalise un contrôle de « nécessité » toutes les fois qu’elle se penche sur le caractère « strictement nécessaire » du recours à la force à l’égard d’une personne privée de sa liberté (sur cette jurisprudence, voy. supra. no 164).

136 Voy. supra. no 150 à 165.

137 Cour eur. D.H., arrêt Sœring c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, Série A, no 161.

138 Voy. supra. no 159.

139 Cour eur. D.H., arrêt Andronicou et Constantinou c. Chypre du 9 octobre 1997, op. cit. La même conclusion semble pouvoir être dégagée, quoique plus implicitement, de Cour eur. D.H., arrêt McCann et autres c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1995, op. cit., § 200.

140 Voy. supra, no 250.

141 Cour eur. D.H., arrêt Inze c. L’Autriche du 28 octobre 1987, op. cit.

142 Il en va d’autant plus ainsi lorsque l’évolution de ce contexte est elle-même imputable à la jurisprudence de la Cour. Ainsi en allait-il incontestablement dans l’arrêt Inze c. L'Autriche du 28 octobre 1987, puisque le mouvement d’égalisation des statuts respectifs de l’enfant naturel et de l’enfant légitime est en large part imputable à l’arrêt Marckx c. La Belgique du 13 juin 1979 (Série A, no 31). L’aveuglement de l’arrêt Inze sur cet aspect de la problématique est d’autant plus étonnant que dans l’arrêt Marckx, la Cour avait elle-même confessé le caractère constructif de sa jurisprudence en limitant le caractère déclaratif de son arrêt et en autorisant la Belgique à ne pas remettre en cause les situations juridiques antérieures à son prononcé.

143 Voy. supra, no 240.

144 Voy. supra, no 241 et infra, no 358 et suiv.

145 Il serait bien évidemment insuffisant que le juge européen se contente d’affirmer qu’il existe une solution de rechange aux mesures querellées, sans toutefois préciser laquelle, ni a fortiori en quoi elle se présente tout à la fois comme moins restrictive et équivalemment efficace. Comp. cependant, Comm. eur. D.H., req. no 24767/94, rapport Omar c. La France du 6 mars 1997, Rec., 1998-V, p. 1851 et suiv., § 53 (où la Commission précise que l’ordre juridique français dispose de « tout un arsenal de moyens » alternatifs à la mesure litigieuse, sans toutefois préciser lesquels). Comp. également l’opinion partiellement dissidente jointe à l’arrêt Zana c. La Turquie du 25 novembre 1997 {Rec., 1997-VII, p. 2533 et suiv.) par M. le juge van Dijk, auquel se rallient Mme Palm ainsi que MM. Loizou, Misfud Bonnici, Jambrek, Kuris et Levits (où il est affirmé, sans plus amples précisions, que l’État défendeur disposait de moyens plus efficaces et moins intrusifs pour parvenir à l’objectif souhaité).

146 Le recours au droit comparé est également pratiqué dans le cadre de l’interprétation consensuelle de la Convention (voy. infra, no 720 et suiv.)

147 Cour eur. D.H., arrêt Informationsverein Lentia c. L'Autriche du 24 novembre 1993, op. cit., § 39. Voy. encore Cour eur. D.H., arrêt Tinnelly & sons Ltd et McEdulff et autres c. Le Royaume-Uni du 10 juillet 1998, op. cit., §§ 52 et 78.

148 La Cour se borne en effet à renvoyer à la « pratique de certains pays », sans désigner nommément ces derniers, ni fournir quelqu’explication détaillée sur le contenu exact de leurs pratiques et de leur efficacité.

149 Voy. sur ce point, O. DE SCHUTTER, Fonction de juger..., op. cit., p. 1082 et suiv. et spéc. p. 1089 à 1094. Voy. surtout, J. McBRIDE, « Proportionality in the European Convention... », op. cit., p. 34 in fine.

150 Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Campbell c. Le Royaume-Uni du 25 mars 1992, op. cit.

151 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Van Mechelen et autres c. Les Pays-Bas du 23 avril 1997, op. cit. (voy. supra, no 259).

152 Cour eur. D.H., arrêt Inze c. L'Autriche du 28 octobre 1987, op. cit. (voy. supra, no 260).

153 Cour eur. D.H., arrêt Smith et Grady c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1999, non encore publié au Recueil, §§ 102-103 (cités supra, no 256 note infrapaginale 120). Voy. également, Cour eur. DHL, arrêt Tynelly & sons et McEdulff et autres c. Le Royaume-Uni du 10 juillet 1998, op. cit., §§ 46 à 50 et 78.

154 Voy., sur ce point, O. DE SCHUTTER, « Les cadres de la fonction.... », op. cit., p. 196-197. Voy. également, pour un cas où la Cour fut sensible à l’effet inhibiteur de l’argument de la « perche tendue », Cour eur. D.H., arrêt Rees c. Le Royaume-Uni du 17 octobre 1986, Série A, no 106, § 45, et comp. le rapport rendu par la Commission dans cette affaire le 12 décembre 1984 (op. cit., p. 26, § 48).

155 Voy. supra, no 219 et 220.

156 Concernant le caractère « self-sufficient » du manquement à l'exigence de nécessité, voy. infra, no 286 à 290.

157 Voy. à propos de ceci, les réflexions que forme E. Montini à propos de la jurisprudence du pannel du GATT (E. MONTINI, « The Nature and Function of the Necessity and Proportionnality Principles in the Trade and Environment Context », (6) Review of European Community & International Environmental Law, 1997, p. 123).

158 Cour eur. D.H., arrêt Sœring c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, op. cit.

159 Voy. supra. no 159 et 262.

160 Cour eur. D.H., arrêt McCann c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1995, op. cit.

161 Voy. supra, no 258.

162 Cour eur. D.H., arrêt Sidiropoulos et autres c. La Grèce du 10 juillet 1998, op. cit., § 46.

163 Voy. également l’opinion dissidente jointe par M. le juge van Dijk à l’arrêt Van Mechelen et autres c. Les Pays-Bas du 23 avril 1997 (op. cit., p. 721-722, point 5). Voy. encore, Comm. eur. D.H., req. no 20390/92 et 21322/93, rapport Tinnelly & sons Ltd et McEdulff et autres c. Le Royaume-Uni du 8 avril 1997, Rec., 1998-IV, p. 1633 et suiv., ici p. 1681, §§ 99 à 101.

164 Cour eur. D.H., arrêt Handyside c. Le Royaume-Uni du 7 décembre 1976, op. cit. Le délégué de la Commission affirmait en effet qu’il existait des alternatives moins restrictives aux mesures critiquées, et notamment la possibilité de demander au requérant d’expurger le Little Red Schoolhook des passages litigieux. À cela, la Cour répondit notamment que (§ 58) « (...) l'article 10 de la Convention n'astreint certes [la version anglaise de l’arrêt utilise l’adverbe "certainly" (certainement)] pas les États contractants à instaurer pareille censure préalable ».

165 Cour eur. D.H., arrêt Incal c. La Turquie du 9 juin 1998, op. cit., § 55 (cité supra, no 256, note infrapaginale 120).

166 Cour eur. D.H., arrêt McCann et autres c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1995, op. cit., § 204 (cité supra, no 258).

167 Cour eur. D.H., arrêt Gaskin c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, op. cit.

168 Voy. en ce sens, l’opinion dissidente jointe par le juge van Dijk à l’arrêt Van Mechelen et autres c. Les Pays-Bas du 23 avril 1997, op. cit.

169 Voy., sur ces questions de la charge de la preuve, infra, no 308.

170 Pour reprendre l’hypothèse ayant présidé à Cour eur. D.H., arrêt Smith et Grady c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1999, op. cit.

171 Voy. en effet l’opinion dissidente jointe par le juge van Dijk à l’arrêt Van Mechelen c. Les Pays-Bas du 23 avril 1997, op. cit.

172 Sur la différence entre « efficacité » et « efficience », voy. C. MINCKE, « Effets, effectivité, efficience et efficacité du droit : le pôle réaliste de la validité », RIEJ, 1998, p. 131 et suiv. Selon l’auteur (p. 131), l’efficacité « pose la question de l’adéquation des moyens utilisés aux fins posées », tandis que l’efficience « interroge la rentabilité "économique" ». En ce sens (p. 134) « le concept d’efficience (...) fait référence à une balance coût-bénéfice ». Il va de soi que, dans le cadre qui est le nôtre, « coût » et « bénéfice » doivent s’entendre, respectivement, du « préjudice infligé aux droits et libertés » et du « bénéfice dégagé par une telle inflixion ».

173 Voy. en ce sens, la définition que donne E. Colla du contrôle de proportionnalité qu’effectue la Cour d’arbitrage belge sous le visa des articles 10 et 11 de la Constitution (E. COLLA, « Le principe de proportionnalité en droit constitutionnel belge », Le principe de proportionnalité en droit belge et en droit français, Actes du colloque organisé par les Barreaux de Liège et de Lyon le 24 novembre 1994, Liège, éd. ASBL du Jeune Barreau de Liège, 1995, p. 98). Voy. également, en droit communautaire, les réflexions de K. LENAERTS et P. van YPERSELE, « Le principe de subsidiarité et son contexte. Étude de l'article 3B du traité CE », CDE, 1994, p. 57 à 60.

174 Voy. à ce titre, les débats menés devant la Commission et la Cour dans le cadre de l’affaire Campbell et Cosans c. Le Royaume-Uni et ayant pour objet la définition du moyen de concilier de manière optimale, d’un côté, les convictions philosophiques de la requérante qui s’oppose à ce que son fils fasse l’objet de châtiments corporels à l’école, et, d’un autre côté, le souci du gouvernement de procurer une instruction efficace et de maintenir un équilibre entre ceux qui sont favorables à de tels châtiments et ceux qui ne le sont pas (Cour eur. D.H., arrêt Campbell et Cosans c. Le Royaume-Uni du 25 février 1982, Série A, no 48, § 38 et comp. l’opinion en partie séparée jointe par Sir Vincent Evans (p. 24)).

175 Le terme, et le concept qu’il désigne, sont empruntés à la doctrine constitutionnelle allemande, et plus exactement à K. HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 14ème éd., Heidelberg, 1984, no 71 et suiv. et 317 et suiv. Sur cette notion de « concordance pratique », comprise comme la recherche d’une décision optimale affranchie d’un impératif d’intangibilité des objectifs poursuivis par les mesures de l’autorité publique, et sur les critiques qu’elle occasionna, voy. G. XYNOPOULOS, Le contrôle de proportionnalité dans le contentieux de la constitutionnalité et de la légalité en France, Allemagne et Angleterre, Paris, LGDJ, 1995, p. 163-164. La notion de « concordance pratique » est traditionnellement mobilisée, dans la doctrine allemande, pour résoudre les problèmes de conflits de droits fondamentaux. Voy. sur ce point, F. MÜLLER, Discours de la méthode juridique, op. cit., p. 285-287 ; R. DE LANGE, Publiekrechtelijke rechtsvinding, Zwolle, WEJ Tjeenk Willink, 1991, p. 148 et suiv. ; O. JOUANJAN, « La théorie allemande des droits fondamentaux », A.J.D.A., Numéro spécial, Les droits fondamentaux. Une nouvelle catégorie juridique ?, 1998, p. 50.

176 Voy. sur ce point, G. XYNOPOULOS, op. cit., p. 164.

177 Cour eur. D.H., arrêt Gaskin c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, op. cit. (voy. supra. no 261).

178 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Immobiliare Saffi c. L'Italie du 28 juillet 1999, non encore publié au Recueil, §§ 54 et 56 (à propos d’une législation trop rigide empêchant les requérants de faire valoir devant un juge les inconvénients particuliers résultant de l’impossibilité temporaire de récupérer leur immeuble) ; Cour eur. D.H, arrêt Osman c. Le Royaume-Uni du 28 octobre 1998, Rec., 1998-VIII, p. 3124 et suiv., §§ 150-152 (à propos de l’extrême rigidité d’une règle d’exonération de responsabilité qui fait obstacle à ce qu’un juge examine au cas par cas l’existence de motifs concurrents de faire céder cette exonération) ; Cour eur. D.H., arrêt Papachelas c. La Grèce du 25 mars 1999, non encore publié au Recueil, §§ 53-54 (à propos de la fixation d’une indemnité d’expropriation par le biais d’une présomption irréfragable, qui faisait obstacle à ce que les requérants puissent faire valoir en justice le préjudice réel par eux subi. Voy., sur cet aspect du litige, l’opinion en partie concordante et en partie dissidente jointe à l’arrêt par le juge Zupancic) ; Cour eur. D.H., arrêt Perez De Rada Cavanilles c. L’Espagne du 28 octobre 1998, Rec., 1998-VIII, p. 3242 et suiv., §§ 45 et 49 (à propos de l’application trop rigoureuse d’un délai pour former recours).

179 C.-A. MORAND, « Vers une méthodologie... », op. cit., p. 66.

180 Voy. sur ce thème, les développements de O. JOUANJAN, Le principe d'égalité devant la loi en droit allemand, préface M. FROMONT, PUAM, Economica, 1992, p. 296 et suiv.

181 Voy. par exemple, de manière très nette, Cour eur. D.H., arrêt Inze c. L'Autriche du 28 octobre 1987, op. cit., § 43.

182 Sur les liens entre standardisation et sécurité juridique, voy. O. JOUANJAN, Le principe d'égalité..., op. cit., p. 299.

183 Ici s’aperçoit la collaboration, la solidarité entre les exigences déduites de la proportionnalité au sens large. Voy. en effet infra, no 443 à 447.

184 Voy. les références citées supra. no 281, note infrapaginale 178.

185 Comp. sur ce point avec la jurisprudence allemande : N. EMILIOU, The Principle of Proportionality in European Law. A Comparative Study, La Haye, Kluwer Law International, 1996, p. 30.

186 Cour eur. D.H., arrêt James et autres c. Le Royaume-Uni du 21 février 1986.

187 C’est nous qui soulignons. Dans un sens identique, quoique de manière moins explicite, voy. Cour eur. D.H., arrêt Mellacher et autres c. L’Autriche du 19 décembre 1989, op. cit.. §§ 52 à 54.

188 Cour eur. D.H., arrêt Gaskin c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, op. cit.

189 J.G.C. SCHOKKENBRŒK, Tœtsing...., op. cit., p. 199.Voy. également, quoique de manière plus implicite, Y. ARAI, « The Margin of Appreciation... », op. cit., p. 45.

190 Cour eur. D.H., arrêt James et autres c. Le Royaume-Uni du 21 février 1986, op. cit.

191 Cour eur. D.H., arrêt Mellacher et autres c. L'Autriche du 19 décembre 1989, op. cit.

192 Cour eur. D.H., arrêt James et autres c. Le Royaume-Uni du 21 février 1986, op. cit., §51 ; Cour eur. D.H., arrêt Mellacher et autres c. Le Royaume-Uni du 19 décembre 1989, op. cit., § 53. Dans un sens identique, voy. Comm. eur. D.H., req. no 13616/88, rapport Hentrich c. La France du 4 mai 1993, Série A, no 296-A, p. 32, § 113.

193 Voy. à ce sujet, G. NOLTE, « General Principles of German and European Administrative Law — A Comparison in Historical Perspective », (57) Modem Law Review, 1994, p. 193.

194 Voy. également l’opinion dissidente jointe au rapport de la Commission du 21 mai 1992 dans l’affaire Chorherr c. L’Autriche (Série A, no 266-B, p. 54) par M. Danelius, approuvée par MM. Gaukur Jörundsson, Sir Basil Hall, Soyer, Martinez et Geus.

195 Cour eur. D.H., arrêt Tre Traktörer AB c. La Suède du 7 juillet 1989, Série A, no 159, § 62.

196 Voy. également, quoique d’analyse plus malaisée. Cour eur. D.H., arrêt Raninen c. La Finlande du 16 décembre 1997, Rec., 1997-VIII, p. 2804 et suiv., § 57.

197 Cour eur. D.H., arrêt Chappell c. Le Royaume-Uni du 30 mars 1989, Série A, no 152A.

198 Comm. eur. D.H., req. no 9905/82, décision Association A et H. c. L'Autriche du 15 mars 1984, D R., 36, p. 187 et suiv., ici p. 199.

199 Voy. en effet supra, no 251.

200 Voy. infra. no 406 et suiv., ainsi que le septième chapitre de cette étude.

201 Tels étaient les termes utilisés par le Juge Zekia dans l’opinion séparée qu’il joignit à Cour eur. D.H., arrêt Syndicat national de la Police belge c. La Belgique du 27 octobre 1975, Série A, no 19.

202 Voy., pour une étude relative à l’utilisation de la balance dans l’iconographie de la Justice à travers les âges, C.-N. ROBERT, « Naissance d’une image : la balance de l’Équité », Justices. Revue générale de droit processuel, 1998, Numéro consacré à Justice et Équité, p. 53 et suiv. Voy. également, J. WINSLADE, « Adjudication and the Balancing Metaphor », Le raisonnement juridique. Bruxelles, Bruylant, 1971, p. 403 et suiv.

203 Voy. T. A. ALEINIKOFF, « Constitutional Law in the Age of Balancing », (96) Yale Law Journal, 1987, p. 962.

204 Voy. P. McFADDEN, « The Balancing Test », (59) Boston College Law Review, 1988, p. 586.

205 Pour reprendre l'expression de P. MARTENS, « L'irrésistible ascension du principe de proportionnalité », Présence du droit public et des droits de l'Homme. Mélanges offerts à J. Velu. Bruxelles, Bruylant, t. I, 1992, p. 60.

206 Voy. F. RABELAIS, Tiers Livre, éd. critique commentée par M.-A. SCREECH, Genève, Librairie Droz, 1964, chap. XXXIX (p. 267 et suiv.) et XL (p. 274 et suiv.) décrivant la visite rendue par Pantagruel au juge Bridoye, lequel tirait ses sentences aux dés en les justifiant par l’interprétation littérale d’images métaphoriques et de brocards de l’ancien droit.

207 « Metaphors in law are to be narrowly watched, for starting as devices to liberate thought, they end often by enslaving it » (Berkey v. Third Ave. Ry., 244 N.Y. 84, 94, 155 N.E. 58, 68 (1926), cité par T.A. ALEINIKOFF, « Constitutional Law... », op. cit., p. 1005.

208 « Lawyers in general, and judges in particular, coin or adopt metaphors and forget that they are only metaphors » (M. SHAPIRO, « In defense of Judicial Candor », (100) Harvard Law Review. 1987, p. 733).

209 A. SOKAL et J. BRICMONT, Les impostures intellectuelles. Paris, O. Jacob, 1997, p. 19.

210 F. MÜLLER, Discours de la méthode juridique, op. cit., p. 154. Voy. également, du même auteur, p. 205-206 et 287.

211 C.-A. MORAND, « Vers une méthodologie.... », op. cit.. p. 57 et 58.

212 Voy. T A. ALEINIKOFF, « Constitutional Law... », op. cit., p. 967 et références citées note 148.

213 Voy. en ce sens, C. WARBRICK, « "Federalism" and Free Speech ; Accommodating Community Standards — The American Constitution and the European Convention on Human Rights », dans I. LOVELAND (sous la direction de), Importing the First Amendment. Freedom of Expression in American, English and European Law, Oxford, Hart Publishing, 1998, p. 182. Voy. également, C. WARBRICK, D.J. HARRIS et M. O’BOYLE, Law of the European Convention..., op. cit., p. 301 ; J. VELAERS, De beperkingen..., op. cit., Deel I, p. 317.

214 Voy., en ce sens, O. DE SCHUTITER, « Les cadres du jugement juridique », op. cit., p. 181 et suiv.

215 Opinion dissidente jointe par M. le juge Matscher à l'arrêt Dudgeon c. Le Royaume-Uni du 22 octobre 1981, Série A, no 45, p. 33.

216 Voy., en ce sens également, F. MATSCHER, « Methods of Interpretation of the Convention », dans F. MATSCHER, RstJ. MACDONALD et H. PETZOLD (sous la direction de), The European System for the Protection of Human Rights, Londres/La Haye/Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 1993, p. 79. Adde, dans un sens identique, S. GERBRANDY, De andere kant van de maan. Sprekende minderheden in Straatsburg, Deventer, Kluwer, 1998, p. 54-56.

217 L’objection liée à la « répartition des compétences » ne peut évidemment être déployée qu’au seul niveau des lieux de proportionnalité où la Convention elle-même a énuméré les buts à poursuivre. L’objection de type « logique », par contre, est valable en tous lieux.

218 J.H. JANS, « Evenredigheid : ja, maar waartussen ? Een aantal opmerkingen over de tœpassing van het proportionaliteitsbeginsel in het kader van de Art. 30, 34 en 36 E(E)G-Verdrag », Tijdschrift voor europees en economisch recht, 1992, p. 751 à 761. Les thèses développées par cet auteur semblent avoir reçu écho favorable auprès de P.J.G. KAPTEYN et P. VERLOREN van THEMAAT, Introduction to the Law of the European Communities, third Edition edited and further revised by Laurence W. GROMLEY, Londres/La Haye/Boston, Kluwer Law International, 1998, p. 147 in fine-148.

219 Les positions de W. Van Gerven sur lesquelles portait la critique de J.H. Jans avaient été exprimées dans les conclusions rendues par l’avocat général avant C-312/89 (Rec., 1991, p. I-1007), C-332/89 (Rec., 1991, p. 1-1036), C-169/89 (Rec., 1990-I, p. 2151 suiv.) et C-159/90 (Rec., 1991-I, p. 4703 et suiv.). Ces positions avaient par ailleurs fait l’objet de diverses publications doctrinales : W. VAN GERVEN, « Het evenredigheidsbeginsel : een beginsel met een groot verleden en een groot tœkomst », In het nu, wet worden zal ? Afscheidsbundel Schoordijk, Kluwer, Deventer, 1991, p. 75-86 ; ID., « De beginselen "subsidiariteit, evenredigheid en samenwerking" in het Europese Gemeenschapsrecht », R.W., 1992, spéc. p. 1244-1245 ; ID., « Principe de proportionnalité, abus de droits et droits fondamentaux », J.T.. 1992, p. 305 et suiv. La réponse que W. Van Gerven adressa aux objections de J.H. Jans se trouve in W. VAN GERVEN, « Het proportionnaliteitsbeginsel », De norm achter de regel. Wet, dœl en algemene rechtsbeginselen. Een studie aangeboden aan prof. dr. Marcel Storme op 20 oktober 1995 n.a.v. zijn emeritaat aan de RUG, Deurne, Story-Scientia, 1995, spéc. pp. 8 à 14.

220 J.H. JANS, « Evenredigheid... », op. cit., p. 757, traduction libre.

221 Ibidem, p. 766.

222 Dans sa contribution de 1995 rédigée notamment en réponse à J.H. Jans (« Het proportionnaliteistsbeginsel », op. cit., p. 9), W. Van Gerven constate en effet que dans un arrêt ultérieur, daté du 16 décembre 1992 (C-169/91, Stoke-on-Trent, Rec., 1992-I, p. 6635, pt. 15), la Cour de Justice a reconnu que l’exigence de proportionnalité emportait effectivement une exigence de mise en balance des intérêts au sens strict. Il n’empêche que certains commentateurs ultérieurs constatent à leur tour que, des trois exigences déduites de la règle de proportionnalité par la Cour de justice, la proportionnalité au sens strict est celle dont l’existence est la moins bien affirmée. Voy. sur ce point, E. MONTINI, « The Nature and Function of the Necessity and Proportionality Principles... », op. cit., p. 128-129 ; K. LENAERTS et P. van YPERSELE, « Le principe de subsidiarité et son contexte. Étude de l'article 3B du Traité CE », C.D.E., 1994, p. 59 et 60. Voy. même, très récemment, W. VAN GERVEN, « The Effect of Proportionality on the Actions of Member States of the European Community : National Viewpoints from Continental Europe », The Principle of Proportionality in the Laws of Europe, op. cit., p. 37 à 42 ainsi que p. 60. (examinant les différentes variantes de la proportionnalité dans la jurisprudence de la Cour de Justice).

223 J.H. JANS, « Evenredigheid... », op. cit., p. 766.

224 Ibidem, p. 767.

225 J. WŒHRLING, « La Cour suprême du Canada et la problématique de la limitation des droits et libertés », R.T.D.H., 1993, p. 396. Dans le même sens, voy. P.W. HOGG, « Section I Revisited », Revue nationale de droit constitutionnel, 1991, p. 23-24 ; J. GOSSELIN, La légitimité du contrôle judiciaire sous le régime de la Charte, Cowansville, éd. Y. Blais, 1991, p. 117 ; A. TREMBLAY, Droit constitutionnel. Principes, Montreal, Les éditions Thémis, 1994, p. 347.

226 H. DUMONT et X. DELGRANGE, « La loi du pacte culturel et la directive de l’équilibre idéologique et philosophique dans les nominations : sagesse ou monstruosité ? À propos de l’arrêt de la Cour d’arbitrage du 15 juillet 1993 (no 65/93) », J.T., 1994, p. 9, no 25.

227 Voy. supra, no 87.

228 Voy., très clairement. Cour eur. D.H., arrêt Sunday Times c. Le Royaume-Uni du 26 avril 1979, Série A, no 30, § 65.

229 Voy. à ce sujet J.G.C. SCHOKKENBRŒK, Tœtsing...., op. cit., p. 201. Au demeurant, les termes que le juge européen a coutume d’associer à la proportionnalité (voy. supra, notamment no 88, 90, 91 et 92) désignent au premier chef la pesée des intérêts en présence.

230 Voy. infra, no 309 et suiv.

231 Voy., sur ce thème, J. VELAERS, De beperkingen..., op. cit., Deel I, p. 317 et réferences citées note 427.

232 Voy., de manière approfondie, la distinction entre « règles » et « principes » effectuée infra, no 865-880.

233 Sur cette notion, voy. supra, no 80.

234 Ibidem.

235 En ce sens, voy. le constat de J. KOKOTT, The Burden of Proof in Comparative and International Human Rights Law. Civil and Common Law Approaches with Special References to the American and German Legal Systems, Londres/La Haye/Boston, Kluwer Law International, 1998, p. 143, note infrapaginale no 416.

236 Voy. en ce sens, les conclusions auxquelles aboutissait M.-A. EISSEN en 1977 (« La présentation de la preuve dans la jurisprudence et la pratique de la Cour européenne des droits de l'Homme », La présentation de la preuve et la sauvegarde des libertés individuelles. Bruxelles, Bruylant, 1977, p. 191). Adde, plus récemment, l'opinion dissidente jointe par le juge Zupancic à l'arrêt Rehbock c. Slovénie du 28 novembre 2000 (non encore publié au Recueil), qui qualifie de « rudimentaires » les règles élaborées par la jurisprudence de la Cour en matière de charge de la preuve.

237 Voy. en ce sens également, notamment Cour eur. D.H, arrêt Artico c. L'Italie du 13 mai 1980, Série A, no 37, § 30 ; Cour eur. D.H., arrêt McCann et autres c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1995, Série A, no 324, §§ 172-173.

238 Cour eur. D.H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, Série A, no 25, § 160.

239 Voy., sur ce point, les réflexions critiques de P. PACTET (Essai d'une théorie de la preuve devant la juridiction administrative, Paris, Pedone, 1952, p. 57 à 59) et de J.-P. COLSON (L'office du juge et la preuve dans le contentieux administratif, Paris, LGDJ, 1970, p. 154-155).

240 Voy. sur ce point, les références et observations critiques de M. KAZAZI, Burden of Proof and Related Issues. A Study on Evidence Before International Tribunals, Londres/La Haye/Boston, Kluwer, 1996, p. 232-233.

241 Nous empruntons ici la terminologie allemande, traduite littéralement (voy. A. ANDRÉ, Beweisführung und Beweislast im Verfarhen vor dem Europaïschen Gerichtshof, Cologne, Carl Heymans, 1966, p 170 à 173). La distinction reprise correspond à celle qu’effectue J. KOKOTT (The Burden of Proof.... op. cit., p. 9) entre « Burden of Production » et « Burden of Persuasion », ou encore à celle qu'effectue M. BREALY (« The Burden of Proof Before the European Court », E L.R.. 1985, p. 210) entre « Burden of adducing evidence » et « Legal burden of proof ».

242 Voy. les articles 38 de la Convention, et 42 du règlement de procédure de la Cour.

243 Voy. A. ANDRÉ, Beweisführung und Beweislast..., op. cit., p. 171 : « Die objektive Beweislast (...), beantwordet die Frage nach den Folgen des "Nichtfestgestellseins" oder der Beweislosigkeit einer tatsächlichen Behauptung ».

244 Voy. sur ce point, la démonstration de P. PACTET, Essai d'une théorie de la preuve.... op. cit., p. 58.

245 Il n'existe en effet, à notre connaissance, aucun précédent où, prenant prétexte des lacunes de la Convention, de la dimension politique de la question sub judice ou de l'incertitude factuelle grevant l'un ou l'autre paramètre d'adjudication, la Cour européenne s'est abstenue de statuer (comp. cependant infra, no 845). Le contraire eût été étonnant s'agissant d'une juridiction qui érige la prohibition du déni de justice au rang de « principe général du droit international » (voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, Série A, no 18, § 35).

246 Voy. en ce sens, J. KOKOTT, The Burden of Proof.... op. cit., p. 135 et références citées.

247 Voy. en ce sens, F. JAMES, « Burdens of Proof », (47) Va. L. Rev., 1961, p. 52.

248 Voy. en ce sens, voy. M. KAZAZI, Burden of Proof...., op. cit., p. 22 1 ; J. COMBACAU et S. SUR, Droit international public, Paris, Montchrestien, 2ème éd., 1995, p. 609.

249 Voy. en ce sens, S. TRECHSEL, « L’établissement de la preuve devant la Commission européenne des droits de l'Homme », La présentation Je la preuve et la sauvegarde des libertés individuelles, Bruxelles, Bruylant, 1977, p. 131 in fine-132.

250 En ce sens, voy. M.-A. EISSEN, « La présentation de la preuve... », op. cit., p. 153 ; D.J. HARRIS, M. O'BOYLE et C. WARBRICK, Law of the European Convention.... op. cit., p. 335.

251 Voy. notamment, à propos de l'imputabilité des lésions subies par une personne arrêtée ou détenue, Cour eur. D.H., arrêt Ribitsch c. L'autriche du 4 décembre 1995, Série A, no 336, § 34 ; à propos de l'état de vie ou de mort d'une personne arrêtée et détenue incommunicado. Cour eur. D H., arrêt Timurtas c. La Turquie du 13 juin 2000, non encore publié au Recueil, §§ 32-33.

252 Voy. supra, no 80.

253 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Abdulaziz, Cabales et Balkandali c. Le Royaume-Uni du 28 mai 1985, Série A, no 94, § 68 ; Cour eur. D.H., arrêt Gül c. La Suisse du 19 février 1996, Rec., 1996-I, p. 159 et suiv.

254 Cour eur. D.H., arrêt X, Y et Z. c. Le Royaume-Uni du 22 avril 1997, Rec., 1997-II, p. 619 et suiv., spéc. § 47.

255 En ce sens, voy. notamment H.C. YOUROW, The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics of Human Rights Jurisprudence, Londres/La Haye/Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 1996, p. 31 ; D.J. HARRIS, M. O'BOYLE et C. WARBRICK, Law of the European Convention..., op. cit., p. 344. Voy. également, l'opinion en partie concordante jointe par le juge S.K. Martens à Cour eur. D.H., arrêt Observer & Guardian c. Le Royaume-Uni du 26 avril 1991, Série A, no 216, p. 53.

256 Voy. également, de manière significative, Cour eur. D.H., arrêt Bowman c. Le Royaume-Uni du 19 février 1998, Rec., 1998-I, p. 175 et suiv., spéc. § 46 ; Cour eur. D.H., arrêt Thorgeir Thorgeirson c. L'Islande du 25 juin 1992, Série A, no 239, §§ 65 et 69.

257 Cour eur. D.H., arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, Série A, no 260-A, § 49.

258 Cour eur. D.H., arrêt Hertel c. La Suisse du 25 août 1998, Rec., 1998-VI, p. 2298 et suiv., § 49.

259 Voy. J. KOKOTT, The Burden of Proof.... op. cit., p. 3, 42, 144-145 et 219-221 ; S. GREERS, Les exceptions aux articles 8-11 de la Convention européenne des droits de l'Homme, Strasbourg, éd. du Conseil de l'Europe, 1997, p. 15 à 17 ; T.H. JONES, « The Devaluation of Human Rights Under the European Convention », Public Law, 1995, p. 431 et 433 ; Y. ARAI, « The Margin of Appreciation Doctrine... » op. cit., p. 47-48 ; J. McBRIDE, « Proportionality... », op. cit., p. 29 à 31 ; RstJ. MACDONALD, « The Margin of Appreciation », op. cit.. p. 87. Comp. cependant, M.-A. EISSEN, « La Cour européenne des droits de l'Homme », R.D.P., 1986, p. 1581 ; F. MATSCHER, « Methods of Interpretation of the Convention », op. cit., p. 78 ; J.G.C. SCHOKKENBRŒK. Tœtsing..., op. cit.. p. 203.

260 P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and Practice op. cit., 2ème éd., 1990, p. 591.

261 Voy. infra, no 688-689.

262 Cour eur. D.H., arrêt James et autres c. Le Royaume-Uni du 21 février 1986, Série A, no 98, § 46. Dans un sens identique, voy. Cour eur. D.H., arrêt Mellacher et autres c. L'Autriche du 19 décembre 1989, Série A, no 169, § 45 ; Cour eur. D.H., arrêt Gasus Dosier-und Fördertechniek c. Les Pays-Bas du 23 février 1995, Série A, no 306-B, § 60.

263 Cour eur. D.H., arrêt Olsson (I) c. La Suède du 24 mars 1988, Série A, no 130. Pour un commentaire de cet arrêt sous l'angle des enjeux probatoires qu'il mit en lumière, voy. H.G. SCHERMERS et R. LAWSON, Leading Cases..., op. cit., p. 253.

264 Cour eur. D.H., arrêt Z. c. La Finlande du 25 février 1997, Rec., 1997-1, p. 323 et suiv. Pour un commentaire de cet arrêt sous l’angle des enjeux probatoires qu'il mit en lumière, voy. S. VAN DROOGHENBROCK, « Secret médical et répression pénale », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Z. c. La Finlande du 25 février 1997, R D.P C., 1998, p. 311 à 345.

265 Voy. Comm. eur. D.H., req. no 10465/83, rapport Olsson (I) c. La Suède du 14 décembre 1986, Série A, no 130, p. 49 et suiv. et spéc. §§ 149, 150, 157 et 162.

266 Voy. l'opinion en partie dissidente jointe par MM. Noorgaard, Frowein, Jorundsson, Trechsel, Schermers et Danelius au rapport de la Commission, op. cit., spéc. p. 69.

267 Voy. et comp., en effet, les § 67 et 74 de l'arrêt du 24 mars 1988. De manière plus approfondie quant à ce « divorce » entre l'intensité du contrôle annoncé et l'intensité du contrôle exercé, voy. J.G.C. SCHOKKENBRŒK, Tœtsing op. cit., p. 37 ; H.G. SCHERMERS et R. LAWSON, Leading Cases of the European Court..., op. cit., p. 253, no 12 ; D. GOMIEN, « State's Powers and the Best Interests of the Child Under Article Eight of the European Convention on Human Rights », N.Q.H.R., 1989, p. 44-446.

268 Cour eur. D.H., arrêt Z. c. La Finlande du 25 février 1997, op. cit., § 96.

269 Voy. en ce sens, E. JAKHIAN, « La Cour européenne des droits de l’Homme et le secret médical ou l'impossible équilibre », Mélanges en hommage à L.-E. Pettiti, op. cil., p. 472 et 473 ; A.C. HENDRIKS, « De schone schijn van het verschoningsrecht », note sous Cour eur. D.H., arrêt Z. c. La Finlande du 25 février 1997, N.J.C.M-Bulletin, 1997, p. 728-729 ; S. VAN DROOGHENBRŒCK, « Secret médical... », op. cit.

270 Indicatifs en ce sens, voy. les §§ 98, 102 et 103.

271 Voy. en ce sens, le § 95 de l’arrêt.

272 Voy. en ce sens, le § 104 de l'arrêt : « (...) la Cour n'est pas convaincue par l'argument de la requérante selon lequel les diverses ordonnances sommant les médecins de témoigner risquaient de dissuader les personnes séropositives ou susceptibles de l'être, vivant en Finlande, de se soumettre à des tests de dépistage et à un traitement médical ».

273 Voy., D. BEATTY, « Human Rights and The Rules of Law » dans D M. BEATTY (sous la direction de), Human Rights and Judicial Review. A Comparative Perspective. Londres/Doordrecht/Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 1994, spéc. p. 48 à 54. Voy. également, quoiqu'ici de manière critique, A. SCALIA, « The Rule of Law as a Law of Rules », (56) University of Chicago Law Review, 1989, p. 182 (comparant le juge qui s'en remet à la balance des intérêts à un « finder of fact more than a déterminer of law »).

274 Voy. H. KELSEN, « Justice et Droit Naturel », Le droit naturel. Archives de Philosophie du Droit, 1959, p. 68-69.

275 Voy. C.-A. MORAND, « Pesée globale des intérêts et décisions complexes », La Pesée globale des intérêts.... op. cit., p. 43-44.

276 Voy., en ce sens, O. DE SCHUTTER, « La proportionnalité de l’éloignement d’étrangers pour motifs d’ordre public », R.D.E.. 1997, p. 178.

277 F. OST, Droit et intérêt, vol. 2, Entre droit et non-droit : l'intérêt, Bruxelles, Publications des Facultés Universitaires Saint-Louis, 1990, p. 10.

278 Voy. également la définition retenue par N. GEELHAND, Belangenafweging op. cit., p. 26 : « iets dat iemand raakt, doordat zijn voordeel, zijn voorspœd gemœid is ».

279 C.I.J., Affaire du Sud-Ouest Africain— 2ème Phase, Rec., 1966, p. 34.

280 Nous ne traiterons pas ici de la question, apparentée, de savoir si l’article 17 pourrait se voir réserver un « effet horizontal » en ce qu’il pourrait déchoir de protection conventionnelle les droits concurrents que le gouvernement invoque aux fins de limiter les droits du requérant, lorsque lesdits droits concurrents pourraient être mis au service d’un dessein liberticide. Sur cette question controversée, voy. S. VAN DROOGHENBRŒCK, « L’article 17 de la Convention européenne des droits de l’Homme. Incertain et inutile ? », dans H. DUMONT, P. MANDOUX, A. STROWEL et F. TULKENS (sous la direction de), Pas de liberté pour les ennemis de la liberté. Groupements liberticides et droit, Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 172-174.

281 Voy. Comm. eur. D.H., req. no 8695/79, rapport Inze c. L'Autriche du 4 mars 1986, Série A, no 126, p. 27, §§ 87-88.

282 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Kroon et autres c. Les Pays-Bas du 27 octobre 1994, Série A, no 297-C, § 38.

283 Cour eur. D.H., arrêt Smith & Grady c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1999, op. cit.

284 Sur ce thème, voy. O. DE SCHUTTER, obs. sous C.E., 9 novembre 1994, in O. DE SCHUTTER et S. VAN DROOGHENBRŒCK, Le droit international des droits de l'Homme devant le juge national, Bruxelles, Larder, coll. “Les grands arrêts de la jurisprudence belgeˮ, 1999, p. 385-386.

285 Cour eur D.H., arrêt Abdulaziz. Cabales et Balkandali c. Le Royaume-Uni du 28 mai 1985, Série A, no 94, §§ 76 et 81.

286 Cour eur. D.H., arrêt Gül c. La Suisse du 19 février 1996, Rec., 1996-1, p. 159 et suiv. La Cour n’énonce pas explicitement les intérêts généraux que la Suisse mettait en avant pour refuser à la famille Gül un regroupement familial sur le territoire helvétique. Son raisonnement se concentre avant tout sur la question de savoir si un tel regroupement était la seule manière pour la famille dont question de jouir d’une vie familiale au sens de l’article 8, — quod non in casu —. Dans son opinion dissidente jointe à l’arrêt, le Juge Martens relèvera cependant que la plaidoirie du Gouvernement avait surtout mis l’accent sur le pourcentage déjà élévé d’immigrés en Suisse, et sur le fait que l’immigration y est « un thème particulièrement sensible » (ibidem, p. 182). Et le juge dissident de poursuivre (ibidem, p. 184) : « La Cour européenne est (...) appelée à veiller notamment à ce que les intérêts de l’État n’écrasent pas ceux d’un individu, spécialement dans des situations où la pression. politique — comme l'aversion grandissante pour les immigrés dans la plupart des États membres — peut inspirer aux autorités de l’État des décisions rigoureuses ». Faut-il voir dans un tel rappel une critique indirecte du raisonnement de la majorité de le Cour, qui, quant à elle, aurait au contraire prêté pertinence à l’existence, en Suisse, d’une « aversion grandissante » à l’égard de la population immigrée ? Voy. également, à propos de la situation de la minorité tsigane en Angleterre, Cour eur. D.H., arrêt Buckley c. Le Royaume-Uni du 26 septembre 1996 (Rec., 1996-IV, p. 1271 et suiv., § 80), où la Cour semble accepter que le gouvernement britannique refuse l'installation d'un membre de cette minorité sur un site, en alléguant le souci de ne pas dépasser le seuil de tolérance de la population autochtone locale Comp., sur la recevabilité d'un tel argument, l'opinion dissidente jointe par le juge Petitti à cet arrêt (op. cit., p. 1304).

287 Voy. d'ailleurs en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Belvedere Albeghiera SRL c. L'Italie du 30 mai 2000, non encore publié au Recueil, § 59. Voy. également, l'opinion dissidente jointe par les juges Zupancic, Pantiru et Türmen à Cour eur. D.H., arrêt Nuutinen c. La Finlande du 27 juin 2000, non encore publié au Recueil.

288 C.J.C.E., C-415/93, arrêt Union Royale des Sociétés de Football Associations ASBL c. J.-M. Bosnien et al. du 15 décembre 1995, Rec., 1995, p. I-4921, pt. 77.

289 .Voy. en ce sens, J.G.C. SCHOKKENBROEK, « Judicial Review by the European Court of Human Rights : Constitutionalism at the European level », dans R. BAKKER, A.W. HERRINGA et F. STROINK (sous la direction de), Judicial Control. Comparative Essays on Judicial Review, Anvers, Maklu, 1995, p. 164-165.

290 Cour eur. D.H., arrêt Rees c. Le Royaume-Uni du 17 octobre 1986, Série A, no 106.

291 Voy. également dans ce sens, ibidem, § 44.

292 Cour eur. D.H., arrêt Cossey c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1990, Série A, no 184, § 38.

293 Cour eur. D.H., arrêt Sheffield et Horsham c. Le Royaume-Uni du 30 juillet 1998, Rec., 1998-V, p. 2011 et suiv., § 54.

294 Cour. eur. D.H., arrêt B. c. La France du 25 mars 1992, Série A, no 232-C, §§ 52-55. Voy. d’ailleurs, a contrario, l’opinion dissidente jointe par M. le juge Morenilla à cet arrêt (op. cit., p. 73).

295 Pour reprendre le bon mot de J. RIVERO, « Filtrer le moustique et laisser passer le chameau », Le Conseil Constitutionnel et les libertés, Paris, PUAM, 1984, p. 101.

296 Pour reprendre J. VERHŒVEN, « À propos de la fonction de juger en droit international public », dans P. GÉRARD, F. OST et M. van de KERCHOVE (sous la direction de), Fonction de juger et Pouvoir judiciaire. Transformations et déplacements, Bruxelles, FUSL, 1983, p. 468.

297 Voy. infra, no 786-792.

298 Cour eur. D.H., arrêt relatif à certains aspects de la législation linguistique..., op. cit.

299 C.-A. MORAND, « Pesée d’intérêts... », op. cit., p. 69-70 : « Une préférence abstraite ne signifie pas une prépondérance absolue d’une valeur sur une autre ». L’établissement d’une « préférence abstraite » signifie simplement qu’a priori, « il ne sera possible de faire prévaloir un point de vue contraire que si des raisons très importantes militent en faveur de cette solution ». Son caractère a priori distingue la « préférence abstraite » de la « préférence concrète », laquelle n’est reconnue qu’a posteriori, dans le cadre de chaque situation particulière de conflit.

300 C’est nous qui soulignons.

301 Voy. J. VELAERS, De beperkingen... op. cit., p. 317-318, no 321.

302 R. DWORKIN, Prendre les droits au sérieux, trad. de l’américain par M.-J. ROSSIGNOL et F. LIMARE, Paris, Léviathan, 1995, p. 44. Voy. également, du même auteur, « Rights as Trumps », dans J. WALDRON (sous la direction de), Theories of Rights, Oxford University Press, 1995, p. 153 et suiv.

303 Cour eur. D.H., arrêt Sunday Times c. Le Royaume-Uni du 26 avril 1979, op. cit.

304 Pour un commentaire de cet arrêt sous l’angle de la « préférence abstraite » qu’il reconnaît aux droits conventionnels, voy. H.C. YOUROW, The Margin of Appreciation..., op. cit., p. 115. Adde, Comm. eur. D.H., req. no 5493/72, rapport Handyside c. Le Royaume-Uni du 30 septembre 1975, Série B, vol. 22, § 147.

305 Voy. sur ce point, R.A. LAWSON, « Positieve verplichtingen onder het E.V.R.M. : opkomst en ondergang van de “fair balance” -test », Deel II, N. J.C.M.-Bulletin, 1995, p. 727, référence infrapaginale no 42.

306 Voy. supra, no 48.

307 Tout juste un tel rappel peut-il s’apercevoir dans les opinions séparées de l’un ou l’autre juge : voy. en effet, l’opinion dissidente commune à MM. les juges Walsh, Macdonald et Wildhaber jointe à l’arrêt Jacubowski c. L'Allemagne du 23 juin 1994, Série A, no 291-A, p. 16. Voy. également, dans un sens tout à fait identique, l’opinion en partie dissidente jointe par le Juge Martens à Cour eur. D.H., arrêt Observer et Guardian c. Le Royaume-Uni du 26 novembre 1991, Série A, no 216, p. 53, point 11.2.

308 Voy. supra, no 136.

309 Pour une réflexion en ce sens, voy. N. GHEELAND, Belangenafweging in liet huwelijksvermogensrecht : de belangen van de niet-contracterende echtgenoot versus de belangen van de derde-medecontractant, Deel I, Gand, Mys en Breesch, 1994, p. 54-55. Adde, P. de FONTBRESSIN, « L'effet transcendental de la Convention européenne des droits de l'Homme », Mélanges en hommage à L.-E. Petitti, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 240-241.

310 Voy. supra, no 147 à 149.

311 Sans qu’il ne soit nécessaire d’affirmer, au-delà, que le droit non-dérogeable l’emportera nécessairement et systématiquement, en cas de conflit, sur le droit dérogeable ; il ne s’agit ici que d’examiner l’existence d’une « préférence », et non d’une prépondérance absolue. Voy. supra, no 326, note infrapaginale 299. Adde, T. MERON, « On a Hierarchy of International Human Rights », AJIL, 1986, p. 16 ; J. KOLASA, « Les règles applicables aux pouvoirs d’exception dans les instruments internationaux relatifs aux droits de l’Homme », Droits de l'Homme et fonctionnement des institutions démocratiques dans les situations d’urgence, séminaire de Wroclaw, 3-5 octobre 1996, Strasbourg, Conseil de l'Europe, 1997, p. 126. Contra. M. ADDO et N. GRIEF, « Dœs Article 3 of the European Convention on Human Rights Enshrines Absolute Rights ? », JEDI, 1998, p. 516.

312 F. SUDRE, « Droits intangibles et/ou droits fondamentaux : y-a-t-il des droits prééminents dans la Convention européenne des droits de l’Homme ? », Liber amicorum M.-A. Eissen, Bruxelles/Paris, Bruylant/LGDJ, 1995, p. 383 et suiv.

313 Ibidem, p. 386 et suiv. Au nombre des droits ainsi constitutifs de la société démocratique, le professeur Sudre épinglera la liberté de pensée, la liberté de conscience et de religion, la prohibition de la torture, des peines et traitements inhumains ou dégradants, le principe de la prééminence du droit (comprenant les droits garantis par les articles 5 et 6), la sécurité juridique, le droit à des élections libres et le droit au respect des convictions des parents dans l’éducation.

314 Voy. en ce sens, les réflexions de P. FRUMER, La renonciation aux droits et libertés dans le système de la Convention européenne des droits de l'Homme, thèse, Université Libre de Bruxelles, décembre 1999, version ronéo, p. 412.

315 Voy. en ce sens, quoiqu'implicitement, l'opinion dissidente jointe par le Juge Pettiti à Cour eur. D.H., arrêt Buckley c. Le Royaume-Uni du 25 septembre 1996, op. cit., p. 1303 in fine-1304.

316 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Leander c. La Suède du 26 mars 1987, Série A, no 116, § 59.

317 Voy. infra, no 716.

318 Voy., en ce qui concerne l'article 10, M. O'BOYLE, D.J. HARRIS et C. WARBRICK, Law of The European Convention...., op. cit., p. 414.

319 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Castells c. L’Espagne du 23 avril 1992, Série A, no 236, § 42.

320 Voy., parmi beaucoup d’autres, Cour eur. D.H., arrêt Otto Preminger Institut c. L’Autriche du 20 septembre 1994, Série A, no 295, § 49 ; Cour eur. D.H., arrêt Hertel c. La Suisse du 25 août 1998, Rec., 1998-VI, p. 2298 et suiv., § 47.

321 Voy. e. a, ibidem. § 47. Adde Cour eur. D.H., arrêt Jacubowski c. L'Allemagne du 23 juin 1994, op. cit., § 28.

322 Dans la jurisprudence relative à l’article 14, l’on observe également une attention toute particulière portée par la Cour à l’égard de certaines formes de discriminations. Tel est notamment le cas des discriminations fondées sur le sexe (voy. Cour eur. D.H., arrêt Abdulaziz. Cabales et Balkandali c. Le Royaume-Uni du 28 mai 1985, Série A, no 94, § 78), sur la race ou l’origine nationale (Cour eur. D.H., arrêt Gaygusuz c. L’Autriche du 16 septembre 1996, Rec., 1996-IV, p. 1129 et suiv., § 42), sur les convictions religieuses (Cour eur. D.H., arrêt Hoffmann c. L'Autriche du 23 juin 1993, Série A, no 255-C, § 36), sur les préférences sexuelles (Cour eur. D.H., arrêt Salgueiro da Silva Mouta c. Le Portugal du 21 décembre 1999, non encore publié au Recueil, § 36), et, enfin, sur la filiation (Cour eur. D.H., arrêt Mazurek c. La France du 1er février 2000, non encore publié au Recueil, § 49).

323 Voy., Cour eur. D.H., arrêt Z. c. La Finlande du 25 février 1997, Rec., 1997-1, p. 323 et suiv., §§ 95 et 96.

324 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Campbell c. Le Royaume-Uni du 25 mars 1992, Série A, no 233, §§ 45-47.

325 Cour eur. D.H., arrêt Smith et Grady c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1999, op. cit., § 89.

326 Cour eur. D.H., arrêt Stubbings c. Le Royaume-Uni du 22 octobre 1996, Rec., 1996IV, p. 1487 et suiv., § 64.

327 Voy. en ce sens, P. McFADDEN, « The Balancing Test », op. cit., p. 623-624.

328 Voy. O. DE SCHUTTER, « Les cadres du jugement juridique », op. cit., p. 177-223 ; du même auteur, « Fonction de juger et droits fondamentaux », La justice pénale et l'Europe, op. cit. ; du même auteur, Fonction de juger et droits fondamentaux, op. cit., passim.

329 G. XYNOPOULOS, « Réflexions sur le contrôle de proportionnalité en europe continentale et en Grèce », dans P.J. PARARAS (sous la direction de), État-loi-administration. Mélanges en l’honneur de Epaminondas F. Spiliotopoulos, Bruxelles/Athènes, Sakkoulas/Bruylant, 1998, p. 484.

330 M. FROMONT, « Le principe de proportionnalité », AJDA, Numéro spécial, 1995, p. 164.

331 Voy. explicitement en ce sens, l’opinion dissidente jointe par MM. Soyer, Busuttil et Sperduti à Comm. eur. D.H., req. no 12313/86, rapport Moustaquim c. La Belgique du 12 octobre 1989, Série A, no 193, p. 35 (analysant l’opération à laquelle s’est livrée la Commission dans cette affaire).

332 Voy. e. a, Cour eur. D.H., arrêt relatif à certains aspects.... op. cit., § 5.

333 Voy. R. POUND, « A Survey of Social Interest », (57) Harvard Law Review, 1943, p. 2 ; E. CAHN, « The Firtsness of the First Amendment », (65) Yale Law Journal, 1956, p. 469, D.L. GREEN, « The Right to Communicate », (35) New York University Law Review, 1960, p. 912. Sur l’ensemble de la question, voy. C.J. ANTIEAU, Adjudicating Constitutional Issues, Londres/Rome/New-York, Oceana Publications Inc., 1985, p. 148-149.

334 Voy., sur ce thème, O. DE SCHUTTER, « Les cadres du jugement juridique », op. cit., p. 185.

335 Cour eur. D.H., arrêt Young, James et Webster c. Le Royaume-Uni du 13 août 1981, Série A, no 44, § 63. Adde, Comm. eur. D.H., req. no 5493/72, rapport Handyside c. Le Royaume-Uni du 30 septembre 1975, Série B, vol. 22, § 147.

336 Tel est en effet le sens de la clause relative à la « protection des droits et libertés d’autrui » figurant dans les paragraphes 2 des articles 8, 9, 10 et 11. Voy., à ce sujet, les observations de I. FAHRENHORST, Familienrecht .... op. cit., p. 162.

337 Voy. supra, no 132 à 144.

338 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Sunday Times c. Le Royaume-Uni du 26 avril 1979, Série A, no 30, § 67 (où il est question, de manière tout à fait significative, d’« intérêt public s’attachant à la liberté d’expression ») ; Cour eur. D.H., arrêt Fressoz et Roire c. La France du 21 janvier 1999, non encore publié au Recueil, §51. Dans l’affaire Open Door & Dublin Well Woman Ltd, l’intérêt individuel des réquérants s’est considérablement effacé derrière les intérêts publics que mettait en péril l’interdiction faite à ceux-ci de diffuser des informations relatives à L’IVG (§ 77 : risque pour la santé des femmes). Voy., pour des considérations supplémentaires, J.G.C. SCHOKKENBRŒK, Tœtsing..., op. cit., p. 221-222.

339 Cour eur. D.H., arrêt Z c. La Finlande du 25 février 1997, op. cit.

340 Ibidem, §§ 95-96.

341 Cour eur. D.H., arrêt Handyside c. Le Royaume-Uni du 7 décembre 1976, Série A, no 24.

342 O. DE SCHUTTER, « Les cadres... », op. cit., p. 190 et suiv.

343 Voy., e.a, P. McFADDEN, « The Balancing Test », op. cit., p. 598 et suiv. (distinction entre « Rule-Balancing » et « Result-Balancing ») ; F. RIGAUX, La loi des Juges, op. cit., p. 224-225 (distinction « Categorical balancing »—« ad hoc balancing » ; N. GHEELAND, Belnagenafweging op. cit., p. 33 (distinction « Abstracte belangenafweging »—« concrete belangenafweging ») ; R. DE LANGE, Publiekrechtelijke rechtsvinding. op. cit., p. 42-43. Quoique s’y apparentant, la distinction ne doit pas être confondue, semble-t-il, avec celle que propose TA. ALEINIKOFF (« Constitutional Law... », op. cit., p. 948) entre « Definitional Balancing » et « ad hoc Balancing ».

344 Voy. sur ce point, N. GHEELAND, ibidem.

345 Voy. R. POUND, « A Survey... », op. cit., p. 2.

346 Opinion dissidente de M. Soyer, partagée par MM. Sperduti et Busuttil, jointe à Comm. eur. D.H., req. no 12313/86, rapport Moustaquim c. La Belgique du 12 octobre 1989, Série A, no 193, p. 35-36.

347 Opinion dissidente de M. Soyer, à laquelle se rallient MM Sperduti, Gözübüyük et Weitzel jointe à Comm. eur. D.H., req. no 12083/86, rapport Beldjoudi c. La France du 6 septembre 1990, Série A, no 234, p. 50-51.

348 Voy. en ce sens, E.A. ALKEMA, « The European Convention as a Constitution and its Court as a Constitutional Court », Protection des droits de l'Homme : lz perspective européenne. Mélanges offerts à R. Ryssdal, op. cit., p. 59 in fine-60.

349 Cour eur. D.H., arrêt Mellacher et autres c. L’Autriche du 19 décembre 1989, op. cit. L’affaire trouvait son origine dans une législation autrichienne accordant à certains locataires une réduction de loyer. Requérants individuels devant la Cour, MM. Mellacher et Mölk avaient vu leur situation particulière lourdement affectée par cette législation (entre 80 % et 90 % de réduction de loyer). En dépit du rappel rituel du caractère in concreto du contrôle par elle effectué (§41), la Cour européenne opéra néanmoins un contrôle essentiellement abstrait de la législation incriminée, pesant, dans une Categorical Balance, les préjudices et bénéfices causés par cette législation. Quant à la situation particulière des requérants, elle passa, si l’on ose dire, en pertes et profits (§ 56) (Voy., pour un commentaire de l’arrêt en ce sens, J.-F. FLAUSS, « Liberté contractuelle et contrôle des loyers à l'aune de la Convention européenne des droits de l’Homme », obs sous Cour eur. D.H., arrêt Mellacher et autres c. L'Autriche du 19 décembre 1989, R.T.D.H., 1990, p. 388 et 399-400, note infrapaginale 64)

350 Opinion dissidente commune des juges Cremona, Binschedler-Robert, Gölcüklü, Bernhardt et Spielmann jointe à l’arrêt Mellacher et autres c. L’Autriche du 19 décembre 1989 (op. cit., p. 32). À l’inverse de la majorité, les juges dissidents concluent à la violation de l’article 1er du premier protocole additionnel, et ce, de manière tout à fait significative, en focalisant exclusivement leur attention, non sur la législation autrichienne elle-même, mais bien sur son application concrète aux requérants.

351 Comm. eur. D.H., req. no 10522/83, 11011/84 et 11070/84, rapport Mellacher et autres c. L’Autriche du 11 juillet 1988, p. 44-45, §§ 220 et suiv.

352 Voy. en ce sens, mutatis mutandis, l’opinion partiellement dissidente jointe par le Juge Martens à Cour eur. D.H., arrêt Van Den Hurle c. Les Pays-Bas du 19 avril 1994, Série A, no 288, р. 24.

353 Cour eur. D.H., arrêt Klass c. La République Fédérale d'Allemagne du 6 septembre 1978, Série A, no 28.

354 Cour eur. D.H., arrêt Les Saints Monastères c. La Grèce du 9 décembre 1994, Série A, no 301-A, § 55. Dans le même sens, voy. parmi beaucoup d’autres, Cour eur. D.H., arrêt Padovani с. L’Italie du 26 février 1993, Série A, no 257-B, § 24 ; Cour eur. D.H., arrêt Thorgeir Thorgeirson c. L’Islande du 25 juin 1992, Série A, no 239, § 48 ; Cour eur. D.H., arrêt Fischer c. L'Autriche du 26 avril 1995, Série A, no 312, § 33 ; Cour eur. D.H., arrêt Buckley c. Le Royaume-Uni du 25 septembre 1996, Rec., 1996-IV, p. 1271 et suiv., § 59 ; Cour eur. DHL, arrêt A c. Le Royaume-Uni du 23 septembre 1998, Rec., 1998-VI, p. 2692 et suiv., § 19. Pour des références supplémentaires, voy. Y.S. KLERK, Het ECRM-Tœzichtmechanisme. Verleden. Heden en Tœkomst, Nimègue, Ars aequi libri, 1995, pp. 214 et suiv.

355 G. RESS, « Die "Einzelfallbezogenheit" in der Rechtsprechung des Europaïschen Gerichtshofs für Menschenrechte », Völkerrecht als Rechtsordnung. Internationale Gerichtsbarkeit. Menschenrechte. Festschrift für H. Mosler, Berlin/Heidelberg/New York, Springer Verlag, 1983, spéc. p. 721-724.

356 Pour reprendre les termes de J.-F. FLAUSS, « La Cour européenne des droits de l’Homme est-elle une cour constitutionnelle ? », La Convention européenne des droits de l'Homme. Développements récents et nouveaux défis, Bruxelles, Bruylant, 1997, p. 80.

357 Voy. également, F. MATSCHER, « Die Begrundung der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte », Recht zwischen Umbruch und Bewahrung. Völkerrecht. Europarecht. Staatsrecht. Festschrift für Rudolph Bernhardt, Berlin/Heidelberg/New York, Springer Verlag, 1995, p. 506.

358 Voy. en ce sens. Cour eur. D.H., arrêt Young, James et Webster c. Le Royaume-Uni du 13 août 1981, série A, no 44, § 53 ; Cour eur. D.H., arrêt Engel c. Les Pays-Bas du 8 septembre 1976, Série A, no 22-A, § 106 ; Cour eur. D.H., arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, Série A, no 18, § 39 in fine. Adde, E. KASTANAS, Unité et diversité..., op. cit.. p. 212. Voy. enfin, l'opinion dissidente jointe par le juge Pinheiro Farhina à Cour eur. D.H., arrêt Klass c. la République Fédérale d'Allemagne du 6 septembre 1978, op. cit., p. 36 in fine.

359 G. RESS, « Die Einzelfallbezogenheit.... », op. cit., p. 721 in fine-722, traduction libre.

360 Voy., supra, no 340-341.

361 S.K. MARTENS, « Individual Complaints under Article 53 of The European Convention on Human Rights », dans R.A. LAWSON et M. de BLOIS (sous la direction de), The Dynamics of the Protection on Human Rights in Europe. Essays in Honor of H.G. Schermers, vol. III, Londres/La Haye/Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 1994, p. 266. Comp. J.-F. RENUCCI, Droit européen des droits de l'Homme, Paris, LGDJ, 1999, p. 352, qui, sans plus ample démonstration, affirme que « le principe [de l'appréciation in concreto] est conforme à l'esprit et à la finalité des textes protecteurs des droits fondamentaux ».

362 Encore faut-il voir que la Cour admet parfois cette qualité de victime avec une surprenante générosité, se livrant par là-même à un contrôle tout à fait abstrait de conventionnalité de la loi mise en cause. En ce sens, voy. Cour eur. D.H., arrêt Van Den Hurk c. Les Pays-Bas du 19 avril 1994, Série A, no 288, §§ 44 à 52 et comp. les opinions séparées jointes à cet arrêt par les juges Ryssdal (p. 23), Martens (p. 24, pt. 2 et p. 27, pt. 7), Foighel (p. 31) et Misfud Bonnici (p. 32, pt. 4).

363 Voy. également, en ce sens, J.G.C. SCHOKKENBRŒK, Tœtsing..., op. cit., p. 500.

364 La Cour elle-même est parvenue à un tel constat dans l’arrêt Axen c. La République Fédérale d'Allemagne du 8 décembre 1983, Série A, no 44, § 24.

365 Voy. en effet, opinion dissidente jointe par M. le juge Martens à Cour eur. D.H., arrêt Brogan et autres c. Le Royaume-Uni du 29 novembre 1988, Série A, no 145-B, p. 50, pt. 7.

366 Voy. C. LINDO, « Onze Straatsburgse rechter over het E.V.R.M. Interview met Mr. S.K. Martens », N.J.B., 1991, p. 768. Gardant à l'esprit le lien ainsi tracé entre le contrôle exercé in concreto et la volonté de ne pas « froisser les susceptibilités étatiques », l'on s'étonnera beaucoup moins que la Cour, dans son arrêt Van Den Hurk c. Les Pays-Bas du 19 avril 1994 (supra, no 342, note infrapaginale 362), n'ait pas hésité, en contradiction avec la retenue classique, à opérer un contrôle purement abstrait de la législation litigieuse : celle-ci avait en effet été abrogée au jour où la Cour statua... (voy. infra, no 792).

367 Voy. implictement, O. DE SCHUTTER, « Les cadres du jugement juridique », op. cit., p. 191.

368 Comp. K. LLEWELLYN, The Common Law Tradition, Toronto, 1960, p. 268.

369 Voy. supra, no 281 et 282.

370 Nous verrons cependant ultérieurement comment une analyse globale, sur le long terme, permet de relativiser, voire de contredire, cette première impression (voy. infra, no 991 à 998).

371 Voy. C.R. SUNSTEIN, « Leaving Things Undecided. Foreword. The Supreme Court Term 1995 », (110), Harvard Law Review, 1996, p. 16.

372 Ibidem, p. 18.

373 Voy. en ce sens, Y.S. KLERK, Het ECRM..., op. cit., p. 216 ; C. LINDO, « Onze Straatsburgse rechter.... », op. cit., p. 469.

374 Voy., pour une position doctrinale favorable à l’exercice d’un contrôle exclusivement concret, H. GOLSONG, « The European Court of Human Rights and the National Law-Maker : Some General Reflections », Protecting Human Rights : The European Dimension. Mélanges G.J. Wiarda, Cologne, Carl Heymans, 1988, p. 242 et suiv.

375 L’on trouvera en la personne du juge Martens le défenseur le plus ardent d’un contrôle de type abstrait : voy. en effet les opinions séparées jointes par ce juge à Cour eur. D.H., arrêt Brogan c. Le Royaume-Uni du 29 novembre 1988 (Série A, no 145-B) ; Cour eur. D.H., arrêt Borgers c. La Belgique du 30 octobre 1991 (Série A, no 214-A) ; Cour eur. D.H., arrêt Observer & Guardian c. Le Royaume-Uni du 26 novembre 1991 (op. cit.) ; Cour eur. D.H., arrêt Fischer c. L'Autriche du 26 avril 1995 (Série A, no 312) ; Cour eur. D.H., arrêt Fey c. L'Autriche du 24 février 1993 (Série A, no 255-A) ; Cour eur. D.H., arrêt Manoussakis c. La Grèce du 26 septembre 1996 (Rec., 1996-IV, p. 1346 et suiv.) ; Cour eur. D.H., arrêt Van Den Hurk c. Les Pays-Bas du 19 avril 1994 (Série A, no 288). D’autres membres des instances strasbourgeoises semblent par contre attachés à l’exercice d’un contrôle exclusivement concret. Tel semble être le cas du juge Valticos. Voy., tout d’abord, l’opinion dissidente jointe par ce juge à Cour eur. D.H., arrêt Bowman c. Le Royaume-Uni du 19 février 1998 (Rec., 1998-1, p. 175 et suiv.). Voy. surtout N. VALTICOS, « La Cour européenne des droits de l’Homme et sa spécificité judiciaire dans le cadre des différents systèmes de protection des droits de l’Homme », Les hommes et l'environnement. En hommage à A. Kiss, Paris, éd. Frison-Roche, 1998, p. 211 et suiv., et spéc. p. 217. Adde, au niveau de l’ancienne Commission, l’opinion dissidente jointe par MM. Martinez et al. au rapport du 11 avril 1997 dans l’affaire Valuenza Contreras c. L'Espagne (req. no 27671/95, Rec., 1998-V, p. 1937).

376 E. LAMBERT, Les effets des arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme. Contribution à une approche pluraliste du droit européen des droits de l'Homme, Bruxelles, Bruylant, 1999, p. 77.

377 Voy. notamment, J.G.C. SCHOKKENBRŒK, Tœtsing..., op. cit., p. 213-216 ; Y.S. KLERK, Het ECRM... op. cit., p. 214-231 ; F. MATSCHER, « Die Begründung... », op. cit., p. 510 et suiv.

378 Voy. en ce sens, J.G.C. SCHOKKENBRŒK, Tœtsing..., op. cit., p. 214.

379 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Marckx c. la Belgique du 13 juin 1979, Série A, no 31, §58 ; Cour eur. D.H., arrêt Philis c. La Grèce du 27 août 1991, Série A, no 209. § 61 ; Cour eur. D.H., arrêt Gasus Dosier-und Fördertechniek c Les Pays-Bas du 23 février 1995, Série A, no 306-B, § 54. Voy. également, très clairement, Cour eur. D.H., arrêt Thlimmenos c. La Grèce du 6 avril 2000, op. cit., § 48 : « La Cour n’a jamais exclu de constater qu’un texte législatif emportait directement violation de la Convention ».

380 Cour eur. D.H., arrêt Dudgeon c. Le Royaume-Uni du 22 octobre 1981, Série A, no 45, § 41.

381 Cour eur. D.H., arrêt X, Y, et Z c. Le Royaume-Uni du 22 avril 1997, Rec., 1997-II, p. 619 et suiv., § 47.

382 Voy., pour semblables constats de discordances entre la théorie et la pratique, J.-F. FLAUSS, « Liberté contractuelle... », op. cit., p. 388 ; du même auteur, voy. "La Cour européenne... », op. cit.. p. 82 et exemples cités ; O. DE SCHUTTER, « Le droit à un mode de vie Tsigane devant la Cour européenne des droits de l'Homme : droits culturels, droits des minorités, discriminations positives », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Buckley c. Le Royaume-Uni du 25 septembre 1996, Rev. trim. dr. Homme, 1997, p. 83. Adde les opinions séparées jointes à l'arrêt Van Den Hurk c. Les Pays-Bas du 19 avril 1994, op. cit. (supra, no 335 note infrapaginale 334) ; l'opinion dissidente commune des juges Costa et Jungwiert jointe à l'arrêt Voisine c. La France du 8 février 2000 (non encore publié au Recueil).

383 Voy. par exemple, Cour eur. D.H., arrêt A.D.T. c. Le Royaume-Uni du 31 juillet 2000, non encore publié au Recueil (à propos de la compatibilité, avec l'article 8, de l'incrimination de l'homosexualité masculine pratiquée « en groupe »). Au paragraphe 36 de l'arrêt, la Cour rappelle son classique attachement à l'examen in concreto, et son refus corrélatif d'examiner la validité de la législation interne comme telle. Au paragraphe 38, elle en vient cependant à estimer incompatible avec l'article 8, non seulement la poursuite du requérant, mais aussi, et plus largement, le maintien en vigueur de la législation britannique comme telle ! Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt McCann et autres c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1995, Série A, no 324 (à propos de la différence de formulation existant entre les garanties du droit à la vie, respectivement dans la Convention européenne (art. 2) et dans la Constitution de Gibraltar) : (§§ 153-155) « (...) le rôle des institutions de la Convention ne consiste pas à examiner dans l'abstrait la compatibilité des dispositions législatives ou constitutionnelles internes avec les exigences de la Convention (...). Cela étant, il faut noter que l’article 2 de la Constitution de Gibraltar (...) ressemble à l'article 2 de la Convention, à cette exception près que le recours à la force entraînant la mort doit être "raisonnablement justifiable" dans le premier texte et "absolument nécessaire" dans le second. Bien que la norme énoncée par la Convention paraisse de prime abord plus stricte que celle prévue en droit interne, le Gouvernement fait valoir qu'il n'y a pas grande différence de sens entre les deux concepts vu la façon dont les tribunaux internes interprètent et appliquent la norme (...). Quelle que soit la valeur de cet argument, la Cour estime que la différence entre ces deux normes n'est pas suffisamment importante pour conclure de ce simple fait à une violation de l'article 2 par. 1 ». Est-ce à dire qu'une différence textuelle plus accusée aurait pu, à elle seule, conduire à une censure sous l'angle de l’article 2 ? Une réponse affirmative semble logiquement s'imposer (Voy. en ce sens, F. GÖLCÜKLÜ, « Le droit à la vie dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme », Mélanges en hommage ù L.-E. Pettiti, op. cit., p. 426) ; elle n'en conduit pas moins à mettre en lumière une remarquable contradiction interne de l’arrêt, qui, précisément, rappelle qu'il n'appartient pas à la Cour d'opérer un contrôle in abstracto... Dans le même ordre d'idée, l'on s'étonnera de trouver, au sein d'une jurisprudence déniant l'exercice du contrôle abstrait, l'affirmation parallèle selon laquelle le « contrôle européen » exercé sous l'angle de la condition de « nécessité dans une société démocratique » stipulée par les paragraphes 2 des articles 8 à 11, « porte à la fois sur la loi nationale et les décisions qui l’appliquent » (Voy., parmi beaucoup d'autres. Cour eur. D.H., arrêt Observer et Guardian c. Le Royaume-Uni du 26 novembre 1991, Série A, no 216, § 59).

384 Opinion dissidente du juge Martens, auquel se rallie le juge Pettiti, jointe à l’arrêt Dombo Beheer N.V. c. Les Pays-Bas du 27 octobre 1993, Série A, no 274.

385 Cour eur. D.H., arrêt Omar c. La France du 29 juillet 1998, Rec., 1998-V, p. 1829 et suiv. (à propos de la compatibilité avec l’article 6 de l’irrecevabilité du pourvoi en cassation du prévenu ne s’étant pas constitué prisonnier).

386 Voy. en ce sens le § 40 de l’arrêt.

387 Voy. en ce sens, le § 43 de l'arrêt.

388 Voy. en ce sens, le § 44 de l'arrêt.

389 Voy. également, pour un tel « empilement », Cour eur. D.H, arrêt de Geouffre de la Pradelle c. La France du 16 décembre 1992, Série A, no 253-B, §§ 31 et 35.

390 Voy. supra. no 336 à 339.

391 Voy. supra, no 338.

392 Cour eur. D.H., arrêt Laskey, Jaggard et Brown c. Le Royaume-Uni du 19 février 1997, Rec., 1997-1, p. 120 et suiv.

393 Voy. également, sur ce thème, les réflexions développées par O. De Schutter à propos de l’arrêt Buckley c. Le Royaume-Uni du 26 septembre 1996 (O. DE SCHUTTER, « Le droit à un mode de vie Tsigane.... », op. cit., p. 89-90).

394 Contra, Cour eur. D.H., arrêt A.D.T. c. Le Royaume-Uni du 30 juillet 2000 (op. cit.), § 36 (refus de prendre en considération, faute de réalisation concrète de celui-ci, le risque que l’enregistrement vidéo des pratiques homosexuelles du requérant soit diffusé dans le public).

395 Voy. supra. no 248 à 241 et 264 à 266.

396 Voy. également, dans un sens tout à fait identique du point de vue des enjeux, mais rigoureusement opposé quant à la perspective historique finalement adoptée, Cour eur. D.H., arrêt Nilsen et Jonsen c. La Norvège du 25 novembre 1999 (non encore publié au Recueil). Deux chercheurs norvégiens avaient publié une étude faisant état de brutalités policières en Norvège. Deux policiers avaient alors vivement réagi par voie de presse, ce qui leur valut une condamnation pour diffamation, dont la compatibilité avec l'article 10 fut déférée à la Cour. Les informateurs des deux chercheurs furent quant à eux, dans un premier temps, condamnés du chef de fausses accusations (novembre 1988 et mars 1992. § 18 de l'arrêt). Leur procès fut cependant rouvert par la Cour Suprême en 1998 : les informateurs initialement condamnés furent alors acquittés, sur foi de l'existence avérée de brutalités policières entre 1974 et 1986. Tant les requérants que la Commission estimaient que ces acquittements récents étaient dépourvus de pertinence (perspective ex tunc) (§ 40). Le Gouvernement norvégien plaidait, quant à lui, la nécessité de prendre en considération ces nouvelles données (perpective ex nunc) (§ 42). La Cour retiendra, cependant, l'appréciation ex tunc (§51) : « Il n'en reste pas moins qu'à l'époque où les juridictions norvégiennes statuèrent sur la cause des requérants [soit 1992-1993], les déclarations (des requérants) d’après lesquelles des allégations fausses et fabriquées de brutalité policière avaient été proférées, reposaient sur certains éléments factuels. La circonstance que la Cour Suprême a par la suite rouvert sept des affaires [mettant en cause les informateurs] et relaxés les prévenus n'enlève rien à cette constatation ». Contra, l'opinion dissidente jointe à l'arrêt par les juges Kuris, Turmen, Stranick et Greve. Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Constantinescu c. La Roumanie du 27 juin 2000, non encore publié au Recueil, et comp. l'opinion en partie dissidente jointe à cet arrêt par le juge Casadevall.

397 Cour eur. D.H., arrêt Özturk c. La Turquie du 28 septembre 1999, non encore publié au Recueil.

398 Voy. également le § 61 de l'arrêt.

399 L'on s'étonnera éventuellement que la Cour justifie l'option temporelle par elle adoptée en ayant égard à l’importance de la question traitée. L'on ne voit pas, en effet, quel est le lien logique entre ces deux questions. L'on comparera aussi la position ici adoptée avec celle de l'arrêt Müller c. La Suisse du 24 mai 1988, Série A, no 133 (à propos de la confiscation de toiles jugées obscènes en 1982 et restituées à leur propriétaire en 1988). La Cour n'inférera pas de semblables données un facteur de minoration du poids des intérêts protégés par la mesure de 1982 ; elle sembla au contraire estimer que c'est à cette date qu'il fallait se placer pour apprécier la nécessité de la mesure (voy. en ce sens, le § 36 de l'arrêt). Comp. l'opinion dissidente en sens contraire du juge Spielmann (p. 29) : « (...) peut-on sérieusement soutenir que ce qui était “nécessaire” en 1982 ne l'est plus en 1988, ou, ce qui n’est sûrement plus “nécessaire” en 1988, l'a été en 1982 ? ».

400 Importante pour la détermination du poids des intérêts en présence, la perspective temporelle adoptée peut également développer des conséquences sur d'autres plans. L'on remarquera en effet que l'adoption par le juge européen d'une perspective ex nunc pourrait conduire indirectement à inhiber l'État dans l'adoption de mesures d'adaptation progressive à ses engagements internationaux. Si toute mesure ultérieurement prise dans le sens d'une plus grande tolérance à l'égard du jeu des droits et libertés peut rétrospectivement minorer l'importance des objectifs visés par des mesures antérieures plus strictes, certains gouvernement ne vont-ils pas conclure qu'il convient de s'abstenir des premières pour éviter la condamnation des secondes ? Dans l'affaire Öztürk c. La Turquie ci-dessus commentée, si les juridictions turques avaient condamné l'auteur du livre en 1991 et interdit définitivement sa diffusion, elles auraient privé la Cour de deux éléments importants, voire déterminants de sa motivation... Pareil risque, que nous avions déjà aperçu lorsque nous avions examiné la politique de la « perche tendue » au niveau de l'exigence de nécessité (voy. supra. no 269), doit cependant être nuancé à la lumière des réflexions que nous développions à propos du paradoxe de « l'innappropriation par pusillanimité » (voy. supra, no 236). L'on notera ensuite que l'adoption d'une perpective ex nunc fait droit à la recevabilité d'une motivation « hyperbolique » des décisions adoptées, les conséquences de ces décisions pouvant servir d'indices rétroactifs de leur bien-fondé initial. De telles motivations peuvent apparaître particulièrement scandaleuses en droit de la famille. Ainsi pourra-t-on justifier une mesure de placement d'enfant en prenant argument, ex post, de l'alcoolisme ou de la marginalité dans laquelle, depuis lors, ses auteurs ont sombré. Or cet alcoolisme ou cette marginalité peut précisément avoir été causé, ou, à tout le moins, été renforcé par le désespoir lié à la mesure initiale de placement : l'on est ici dans un cercle parfaitement vicieux. Pareil « piège » fut néanmoins aperçu et évité par la Cour à l'occasion de Cour eur. D.H., arrêt K. & T. c. La Finlande du 27 avril 2000, op. cit., § 174 (à propos de la compatibilité avec l'article 8 du fait pour les autorités de retirer un enfant de la garde de sa mère, au moment même de sa naissance, motif pris des désordres mentaux de celle-ci) : « (...) the mother’s psychotic behaviour only hours after having found out that she had been deprived of her new-born baby cannot serve as a reason supporting a decision already made. Nor can a possible threat of such behaviour, in the case of a forthcoming care order, justify such a decision. The Court finds it likely that any mother — with or without mental history — would, in such circumstances, face a risk of behavioural disturbances ».

401 Cour eur. D.H., arrêt Selmouni c. La France du 28 juillet 1999, non encore publié au Recueil, § 74.

402 L'on ne confondra pas cette question avec celle de la recevabilité des « arguments nouveaux » formés par l'une des deux parties devant les organes de la Convention, c'est-à-dire des arguments qui eussent pu être formés durant le processus décisionnel interne, mais qui ne l'ont pas été (voy. infra, no 462, note infrapaginale 714). L'on ne confondra pas non plus cette question avec celle, fort proche, de la recevabilité devant les organes de la Convention des arguments de preuve qui jettent un éclairage rétrospectif sur les paramètres décisionnels existant mais incertains au cours du processus décisonnel dans l'ordre interne (Voy., pour une opinion favorable quant à la recevabilité de ces « nouvelles preuves », Cour eur. D.H., arrêt Yasa c. La Turquie du 2 septembre 1998, Rec., 1998-VI, p. 2411 et suiv., § 94).

403 Voy. en ce sens, J.G.C. SCHOKKENBRŒK, Tœtsing...., op. cit., p. 216.

404 Voy. supra, no 229.

405 Cour eur. D.H., arrêt Lithgow et autres c. Le Royaume-Uni du 8 juillet 1986, Série A, no 102, § 132.

406 Cour eur. D.H., arrêt Engel et autres c. Les Pays-Bas du 8 juin 1976, Série A, no 22A, § 72. Comp. avec Cour eur. D.H., arrêt Inze c. L'Autriche du 28 octobre 1987, Série A, no 126 (voy. supra. no 260 et 265).

407 Cour eur. D.H., arrêt W. c. La Suisse du 26 janvier 1993, série A, no 254-A, § 33.

408 Cour eur. D.H., arrêt Lopez-Ostra c. L'Espagne du 9 décembre 1994, Série A, no 303.

409 Cour eur. D.H., arrêt Rieme c. La Suède du 22 avril 1992, série A, no 226-B, §§ 50-51.

410 Sur ce thème, voy. S. KARAGIANNIS, « Expulsion des étrangers et mauvais traitements imputables à l'État de destination ou à des particuliers. Vers une évolution de la jurisprudence européenne ? », Rev. trim. dr. Homme, 1999, Numéro spécial. La police des étrangers et la Convention européenne des droits de l'Homme, p. 41-42.

411 Cour eur. D.H., arrêt Cruz-Varas c. La Suède du 20 mars 1991, Série A, no 201, § 46. Voy. également, en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Vilvarajah et autres c. Le Royaume-Uni du 30 octobre 1991, Série A. no 215, § 107.

412 Voy. J.G.C. SCHOKKENBRŒK, Tœtsing..., op. cit., p. 218.

413 Voy. en ce sens, S. KARAGIANNIS, « Expulsion.... », op. cit., p. 41.

414 Voy. en effet, M. O'BOYLE, « Extradition and Expulsion under the European Convention on Human Rights. Reflections on the Sœring Case », dans J. O'REILLY (sous la direction de), Human Rights and Constitutional Law. Essays in honor of Brian Walsh, Dublin, Round Hall Press Ltd, 1992, p. 98 Voy. également, dans un sens identique, H.G. SCHERMERS et R. A. LAWSON, Leading Cases.... op. cil. p. 399, no 17.

415 Il n'y a par contre aucun problème à ce que l'appréciation soit portée ex nunc lorsque la mesure d'éloignement n'a pas encore été exécutée au jour où la Cour statue. Tel était le cas dans l'arrêt D. c. Le Royaume-Uni du 2 mai 1997 (Rec., 1997-III, p. 777 et suiv., spéc. § 50).

416 Voy. de surcroît, l'opposition apparente entre les positions respectives adoptées dans l'arrêt Öztürk c. La Turquie, d'une part, et Nilsen et Johnsen c. La Norvège, d’autre part (voy. supra, no 353 et note infrapaginale 396).

417 Cour eur. D.H., arrêt Rieme c. La Suède du 22 avril 1992, op. cit. (supra. no 361).

418 Dans un sens identique, voy. Cour eur. D.H., arrêt L. c. La Finlande du 27 avril 2000, non encore publié au Recueil. § 127.

419 Cour eur. D.H., arrêt Johansen c. la Norvège du 7 août 1996, Rec., 1996-VI, p. 979 et suiv.

420 Cour eur. D.H., arrêt Funke c. La France du 25 février 1993, Série A, no 256-A.

421 Ibidem, § 58.

422 Cour eur. D.H., arrêt Z. c. La Finlande du 25 février 1997, Rec., 1997-I, p. 323 et suiv.

423 Ibidem, § 109. Peut être également opposé à l'arrêt Funke précité, l'arrêt McLœd c. Le Royaume-Uni du 23 septembre 1998, Rec., 1998-VIII, p. 2274 et suiv. (à propos de la compatibilité avec l'article 8 du fait que des membres des forces de l'ordre aient pénétré dans le domicile des requérantes, au motif qu'il existait un risque que des atteintes à l'ordre public s'y déroulent). Au § 57 de l'arrêt, la Cour affirme en substance que la survenance effective, a posteriori constatée, d'une atteinte à l'ordre public « (...) ne joue (...) aucun rôle pour déterminer si les policiers avaient à l'origine eu raison de pénétrer dans les lieux ».

424 Cour eur. D.H., arrêt Van Mechelen c. Les Pays-Bas du 23 avril 1997, op. cit.

425 Ibidem, § 61.

426 Opinion dissidente jointe par le juge van Dijk à l'arrêt Van Mechelen et autres c. Les Pays-Bas du 23 avril 1997, op. cit., p. 723, pt. 6.

427 Cour eur. D.H., arrêt Autronic c. La Suisse du 22 mai 1990, Série A, no 178.

428 Opinion dissidente jointe par les juges Matscher et Bindschedler-Robert à l'arrêt Autronic AG c. La Suisse du 22 mai 1990, op. cit., p. 31. Voy. également, quoique plus implicitement, l'opinion dissidente jointe par Me Liddy au rapport de la Commission dans cette affaire (Comm. eur. D.H., req. no 12726/87, rapport Autronic AG c La Suisse du 9 mars 1989, Série A, no 178, ici p. 45).

429 Voy. en effet, l’opinion dissidente jointe par le juge Morenilla à Cour eur. D.H., arrêt Ahmut c. Les Pays-Bas du 28 novembre 1996, Rec., 1996-VI, p. 2038, pt. 4. La détermination de la date à laquelle doit être apprécié le poids des intérêts en présence présente en outre un enjeu majeur dans le contentieux de la compatibilité avec l'article 8 des mesures d'expulsion d’étrangers (voy. sur cette question, les opinions émises par O. DE SCHUTTER, obs sous C.E., 29 juin 1990, in O. DE SCHUTTER et S. VAN DROOGHENBRŒCK, Le droit international..., op. cit., p. 336-336-337 ; M. LEVINET, « L'éloignement des étrangers et l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme », Rev. trim. dr. Homme, 1999, Numéro spécial. La Police des étrangers et la Convention européenne des droits de l'Homme, p. 99-100). En effet, les paramètres de la vie familiale peuvent s'être modifiés entre le moment où la décision d'expulsion est définitivement adoptée et le jour où l'affaire est tranchée à Strasbourg (retour de l'expulsé dans la clandestinité, naissance à ce moment d'une union et/ou d'un enfant...). Selon la jurisprudence constante, les paramètres de la vie familiale à prendre en considération lors du jugement strasbourgeois sont ceux qui existent au moment où la décision d'interdiction du territoire est devenue définitive (Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Bouchelkia c. La France du 29 janvier 1997, Rec., 1997-I, p. 63, § 41 ; Cour eur. D.H., arrêt El Boujaïdi c. La France du 26 septembre 1997, Rec., 1997-V1, p. 1990-1991, § 33). Dans l'arrêt Dalia c. La France du 19 février 1998 (Rec., 1998-I, p. 76 et suiv., § 45), la Cour déclara expressément se dissocier de cette jurisprudence, et prit en compte, non la date à laquelle l'interdiction du territoire était devenue définitive, mais bien la date à laquelle fut prononcée la décision de rejet de levée de cette interdiction du territoire, demande que la requérante avait formulée suite à son retour en France dans la clandestinité. Revirement de jurisprudence ? Pareille interprétation semble improbable eu égard au fait que l'arrêt Dalia n'a pas été rendu en grande chambre. Elle est du reste clairement récusée par l'arrêt Baghli c. La France du 30 novembre 1999 (non encore publié au Recueil, § 36), qui opère un retour à la jurisprudence classique, nonobstant l'identité de la cause avec celle qui avait présidé à l'arrêt Dalia.

430 Cour eur. D.H., arrêt Buckley c. Le Royaume-Uni du 25 septembre 1996, Rec., 1996IV, p. 1271 et suiv. Le biaisage de la balance des intérêts, inhérent à la perspective temporelle à « géométrie variable » adoptée par cet arrêt, fut mis en lumière par O. DE SCHUTTER, « Le droit à un mode de vie tsigane... », op. cit., p. 77-78 et note infrapaginale no 24.

431 Opinion dissidente jointe par le juge Repik à l'arrêt (op. cit., p. 1298).

432 Voy. sur ce point l'étude approfondie des pièces de procédure de l'arrêt Buckley réalisée par O. DE SCHUTTER (« Le droit à un mode de vie tsigane... », op. cit., p. 74). Adde le rapport rendu par la Commission le 11 avril 1995 dans cette affaire (Comm. eur DHL, req. no 20348/92, rapport Buckley c. Le Royaune-Uni du 11 avril 1995, Rec.. 1996-IV, p. 1312, §§ 77-78).

433 Voy. également, pour un cas d'axe temporel à géométrie variable, Cour eur. D. H., arrêt El Boujuïdi c. La France du 26 septembre 1997, Rec., 1997-VI, p. 1980 et suiv. L'affaire portait sur la compatibilité avec l'article 8 d'une mesure d'interdiction du territoire prononcée à l'encontre d’un étranger. La décision définitive d'interdiction du territoire datait de 1989. Le requérant était cependant resté clandestinement en France après cette date. Il avait alors noué une relation avec une ressortissante française, et eu un enfant avec celle-ci. À la même époque, il s'était cependant rendu coupable de nouveaux faits pénaux. La Cour estimant que le litige devait être apprécié à la date de l'interdiction du territoire (§ 33), elle refusa de prendre en compte la « nouvelle » situation familiale du requérant (§ 33). En bonne logique, il n'aurait pas dû en aller autrement s'agissant des « nouveaux faits pénaux » du sieur El Boujuïdi : celui-ci insistait du reste lourdement sur la nécessité d'une telle logique (§ 37). Cette logique ne fut cependant pas celle de la Cour, qui accepta de créer un déséquilibre entre les plateaux de la balance. En effet, au titre des motifs retenus en soutien de l'ingérence litigieuse, l’arrêt affirmera qu'« une fois élargi et alors qu’il était en situation irrégulière en France, il persévéra dans la délinquance et commit une tentative de vol (...). La gravité de l'infraction qui valut la situation litigieuse au requérant et Le comportement ultérieur de celui-ci pèsent lourd dans la balance » (§41. C'est nous qui soulignons).

434 M.T. KAMMINGA, « The Precautionary Approach in International Human Rights Law : How It can Benefit the Environment ? », dans D. FREESTONE et E. HEY (sous la direction de), The Precautionary Principle and International Law. The Challenge of Implementation, Kluwer Law International, 1996, spéc. p. 176-184.

435 Voy. en ce sens, parmi beaucoup d'autres, Cour eur. D.H., arrêt Klass c. La République Fédérale d'Allemagne du 6 septembre 1978, op. cit., §§ 34 et 36 ; Cour eur. D.H., arrêt Open Door & Dublin Well Woman c. L'Irlande du 29 octobre 1992, op. cit., § 44 ; Cour eur. D.H., arrêt Sœring c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, op. cit., § 90.

436 Voy., de manière supplémentaire, la jurisprudence de la Commission citée par le gouvernement Turc à l'occasion de Cour eur. D.H., arrêt Parti Communiste Unifié de la Turquie c. La Turquie du 30 janvier 1998, Rec., 1998-I, p. 1 et suiv., ici § 49.

437 Comm. eur. D.H., req. no 17419/90, rapport Wingrove c. Le Royaume-Uni du 10 janvier 1995, Rec. 1996-V, p. 1973, § 65.

438 Comm. eur. D.H., req. no 29392/95, rapport Z et autres c. le Royaume-Uni du 10 septembre 1999, § 114.

439 Cour eur. D.H., arrêt Chahal c. Le Royaume-Uni du 15 novembre 1996, Rec., 1996-V, p. 1831 et suiv.

440 Voy. supra, no 160.

441 Cour eur. DHL, arrêt Worm c. L'Autriche du 29 août 1997, Rec., 1997-V, p. 1534 et suiv.

442 Ibidem, § 54. Comp. l’opinion dissidente jointe à cet arrêt par le juge Casadevall, auquel se rallie le juge Jungwiert (op. cit., p. 1556).

443 Cour eur. D.H., arrêt Markt Intern Verlag GMBH et Klaus Beermann du 20 novembre 1989, Série A, no 165.

444 Ibidem, § 36.

445 Voy., en ce sens également, Cour eur. D.H., arrêt Smith et Grady c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1999, op. cit., §§ 89 et 99. Dans un sens relativement identique (exigence d'« exemples concrets »), Cour eur. D.H., arrêt Vereinigung Demokratischer Soldaten Österreichs & Gübi c. L'Autriche du 19 décembre 1994, Série A, no 302, § 38.

446 Cour eur. D.H., arrêt Oztiirk c. La Turquie du 28 septembre 1999, op. cit.

447 Voy. supra. no 353.

448 Voy. supra, no 353.

449 Voy. supra, no 375.

450 Cour eur. D.H., arrêt Hertel c. La Suisse du 25 août 1998, Rec., 1998, p. 2298 et suiv.

451 Opinion dissidente jointe par le Juge Bernhardt à l'arrêt Hertel c. La Suisse du 25 août 1998, op. cit., p. 2236.

452 Opinion dissidente jointe par le Juge Matscher à l'arrêt Hertel c. La Suisse du 25 août 1998, op. cit., p. 2237.

453 Voy. supra, no 244.

454 Voy. supra, no 286 à 290.

455 Voy. J.G.C. SCHOKKENBRŒK, Tœtsing op. cit., p. 199-200.

456 Voy. en effet, pour le danger qu'il y a à considérer qu'un constat d'inappropriation par pusillanimité n'est qu'un élément parmi d'autres à prendre en considération dans la balance des intérêts, supra, no 245.

457 Voy. infra, no 424 et suiv.

458 Voy. infra, no 455 à 462.

459 Voy. LUIZZI, « Balancing of interests in Courts », (20) Jurimetrics. 1980, p. 376, cité par P. McFADDEN, « The Balancing Test », op. cit., p. 623.

460 Ibidem, p. 623.

461 A. LALANDE, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, Paris, PUF, 17ème éd., 1991, vo “Méthode”.

462 C.-A. MORAND, « Vers une méthodologie... », op. cit., p. 58.

463 F. MÜLLER, Discours de la méthode juridique, op. cit., p. 154. Voy. également, du même auteur, p. 205-206 et 287.

464 Voy. supra. no 26 à 33 (en ce qui concerne l'Allemagne) et 34 à 39 (en ce qui concerne la Suisse).

465 Voy. T.A. ALEINIKOFF, « Constitutional Law... », op. cit., p. 967 et références citées note 148.

466 Bendix Autolite Corp. v. Midwesco Enterprises, 488 U.S. 888, 897 (1988), Scalia J. concurring in the Judgement (trad. libre).

467 R. DESCHLING, Das Verhältnismässigkeitsgebot. Eine Bestandsaufnahme der Literatur zur Verhältnismässigkeit staatlichen Handelns, Munich, Verlag Franz Vahlen, 1989, p. 17 in fine.

468 Opinion concordante jointe par Lord Reed à Cour eur. D.H., arrêt T. c. Royaume-Uni du 16 décembre 1999 (non encore publié au Recueil) et Cour eur. D.H., arrêt V. c. Le Royaume-Uni du 16 décembre 1999, non encore publié au Recueil.

469 Voy., pour la critique adressée, au nom de l'incommensurabilité, à l'utilitarisme, J. RAWLS, A Theory of Justice, Oxford University Press, 1971, Chap. II, § 15 (« Primary Social Goods as the basis of expectations »), spéc. p. 90-91.

470 Voy., pour la critique adressée, au nom de l'incommensurabilité, au conséquentialisme, J. RAZ, The Morality of Freedom, Oxford, Clarendon Press, 1986, chap. 13, p. 321 et suiv.

471 Voy., sur l'application de l'objection d’incommensurabilité à la balance des intérêts, O. DE SCHUTTER, « Les cadres du jugement juridique », op. cit., p. 190 ; W. LEISNER, Der Abwägungsstaat. Verhältnismässigkeit als Gerechtigkeit ?, Berlin, Duncker & Humblot, 1997, p. 72-84 ; M. STELZER, Das Wesengehaltsargument und der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, Vienne/New-York, Springer Verlag, 1991, p. 99 et p. 221 et suiv. ; W. ENDERLEIN, Abwagung in Recht und Moral, München, Verlag Karl Alber Freiburg, 1992, p. 113 à 115 ; R. DESCHLING, Das Verhältnismässigkeitsgebot..., op. cit., p. 17 et suiv. ; L. FRANTZ, « Is the First Amendment Law ? A Reply to Professor Mendelson », California Law Review, 1963, p. 747-749 ; F. M. COFFIN, « Judicial Balancing. The Protean Scale of Justice », (63) New York University Law Review, 1988, р. 19 ; T.A. ALEINIKOFF, « Constitutional Law... », op. cit., p. 972-976 ; C.J. ANTIEAU, Adjudicating Constitutional Issues, op. cit., p. 149 à 151 et références citées. ; C.-A. MORAND, « Pesées d'intérêts... », La pesée globale..., op. cit., p. 68-69 ; KAMISAR, « Dœs (Did) (Should) the Exclusionary Rule Rest on a "Principled Basis" Rather Than an "Empirical Proposition" ? », (16) Creighton Law review, 1983, p. 646.

472 Pour reprendre les termes de M. BUERGISSER, « La pesée des intérêts comme méthode ; bref aperçu historique », La pesée globale des intérêts..., op. cit., p. 35.

473 Opinion dissidente jointe par le Juge Bonello à Cour eur. D.H., arrêt Van Geyseghem с. La Belgique du 21 janvier 1999, non encore publié au Recueil.

474 Pour reprendre les termes de P. McFADDEN, « The Balancing test », op. cit., p. 588.

475 F. RIGAUX, La loi des juges, op. cit., p. 225.

476 Voy. J. FINNIS, « Natural Law and Legal Reasoning », dans R.P. GEORGE (sous la direction de), Natural Law Theory. Contemporary Essays, Oxford, Clarendon Press, 1992, p. 146.

477 Voy. en effet, au niveau de la philosophie pratique et du Droit en général, Incommensurability, Incomparability and Practical Reasoning. sous la direction de R. CHANG, Cambridge, Harvard University Press, 1997 et spécialement l'introduction de R. CHANG (p. 1-35) ainsi que les contributions de J. GRIFFIN (« Incommensurability : What’s the Problem ? » (p. 35 à 51)) et C.R. SUNSTEIN (« Incommensurability and Kinds of Valuation : Some Applications in Law » (p. 234-255)). Voy. également Law and Incommensurability, Symposium publié dans University of Pennsylvania Law Review, vol. 146, 1998.

478 Hypothèse empruntée à Cour eur. D.H., arrêt Hertel c. La Suisse du 25 août 1998, op. cit.

479 Hypothèse empruntée à Cour eur. D.H., arrêt Z. c. La Finlande du 25 février 1997, op. cit.

480 Hypothèse empruntée à Cour eur. D.H., arrêt Van Mechelen c. Les Pays-Bas du 22 avril 1997, op. cit.

481 L'on peut évidemment estimer que la difficulté liée à l'incommensurabilité des intérêts en conflit peut être surmontée en assignant au procès, non plus la mission de trancher le conflit d'intérêts par comparaison de leurs poids respectifs, mais bien la fonction d’être le lieu d'une négociation entre parties visant à stipuler une norme nouvelle qui assurera la cœxistence, pour l’avenir, des intérêts opposés. Telle semble être la voie de fuite proposée par O. DE SCHUTTER, « Les cadres du jugement juridique », op. cit., p. 190. Assurément intéressante, cette voie ne pêche-t-elle pas par idéalisme ? Si pareille collaboration entre parties était possible, jamais en effet le procès dont question n'aurait eu lieu... En ce sens, voy. F. OST, Le temps du droit, op. cit., p. 327 et suiv.

482 Voy., sur ces tentatives, classiquement rapportées au « Cost-Benefit Analysis », M. ADLER, « Incommensurability and Cost-Benefit Analysis », Law and Incommensurability...., p. 1371-1417.

483 Voy., pour une critique de pareille « monétarisation », J. FINNIS, « Natural Law... », op. cit., p. 150 in fine-151 (critiquant du même coup l'Economic Analysis of Law). Voy. également, C.-A. MORAND, « Pesée d'intérêts... », op. cit.. p. 68-69 (en matière de droit de l'environnement) ; C.R. SUNSTEIN, « Incommensurability and Valuation in Law », (92) Michigan Law Review, 1994, p. 810-812 et 841-843.

484 Voy. en ce sens, mutatis mutandis. C.-A. MORAND, « Pesée des intérêts... », op. cit.. p. 84.

485 Sur la prohibition du non liquet dans le cadre de la Convention européenne des droits de l'Homme, voy. infra, no 304.

486 Voy. en ce sens, K. RIMANQUE, « Noodzakelijkheid in een demokratische samenleving — een begrenzing aan begrenzing van de beperkingen aan grondrechten », Liber amicorum F. Dumon, Anvers, 1983, p. 1229. Adde, G. SMAERS, Gedetineerden en Mensenrechten..., op. cit., p. 130.

487 J. FINNIS, « Natural Law... », op. cit.. p. 145.

488 F.M. COFFIN, « Judicial balancing... », op. cit., p. 19.

489 Ibidem, p. 25.

490 Voy. aussi, au niveau de la jurisprudence canadienne, J. WŒHRLING, « La limitation... », op. cit.. p. 409.

491 Voy. en ce sens, le propos que tenait le Professeur Trechsel, ancien président de la Commission européenne des droits de l’Homme, à propos de l'adjudication, par cette dernière, des §§ 2 respectifs des articles 8 à 11 (Rapport intitulé « Necessary in a Democratic Society » présenté au Colloque d'Izmir de mai 2000, version officieuse citée avec l'aimable autorisation de l'auteur) : « Was an interference or was an interference not justified in a democratic society ? To answer this question, my dear colleagues, we will have to make one of those famous "jumps into evaluation". I shall speak of my own experience as a member of the Commission on this issue. In cases concerning freedom of expression we were often divided. The Rapporteur, when preparing a draft Report under former Article 31, could not foresee the vote, therefore he or she prepared alternative drafts. There was a striking feature to these drafts : Often the reasoning was exactly the same up to a specific point. All the reasons in favour and against finding a violation were set out in a carefully balanced way. Then came the final sentence which sounded like this : "For these reasons, the Commission concludes that, in the present case, there has been a violation of Article 10 of the Convention". And the Alternative read : "For these reasons, the Commission concludes that, in the present case, there has been no violation of Article 10 of the Convention". In other words, there was no reasoning at all for this final conclusion. Or, to turn it around, the same reasoning could be invoked in order to come to either conclusion. No wonder then, that one wonders why this or that position finally prevailed. What will be decisive is the personality of the judges ».

492 P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and Practice..., op. cit., 2ème éd., 1990, p. 604.

493 Voy. d'ailleurs l'opinion partiellement concordante et partiellement dissidente du juge Caflish, auquel se rallie le juge Pantiru, jointe à Cour eur. D.H., arrêt Chassagnou c. La France du 29 avril 1999 (non encore publié au Recueil).

494 Voy. à ce sujet le propos de M. MELCHIOR, ancien membre de la Commission et actuellement juge à la Cour d'arbitrage (« Le principe de non-discrimination dans la Convention européenne des droits de l’Homme », dans A. ALEN et P. LEMMENS (sous la direction de), Gelijkheid en non-discriminatie. Égalité et non-discrimination, Anvers, Kluwer, 1991, p. 19).

495 Voy. supra, no 389.

496 Ce personnage de Lewis Carrol affirmait vouloir donner aux mots la signification, purement arbitraire, qui agréait son seul bon plaisir (L. CARROL, Through the Looking Glass, (trad. franç.) Paris, Gallimard, 1990, p. 316-317.

497 Voy. F. RABELAIS, Tiers Livre, éd. critique commentée par M.-A. SCREECH, Genève, Librairie Droz, 1964, chap. XXXIX (p. 267 et suiv.) et XL (p. 274 et suiv.).

498 Voy. supra, no 380 à 387.

499 Voy. en ce sens F.G. JACOBS, qui affirme que la notion de « société démocratique » sert de « guidance » dans le « balancing test » (F.G. JACOBS, « The Limitation Clauses in the European Convention on Human Rights », dans A. de MESTRAL (sous la direction de), La limitation des droits de l'Homme en droit constitutionnel comparé, Cowansville, éd. Y. Blais, 1986, p. 35). Adde, en ce sens également, P. VEGLERIS, « La fonction de la notion de "démocratie" dans le texte de la Convention européenne des droits de l'Homme », dans J. ILLIOPOULOSSTRANGAS (sous la direction de), Der Missbrauch von Grundrechte in der Demokratie, Baden-Baden, Nomos, 1990, p. 64-66.

500 Voy. V. FABRE-ALIBERT, « La notion de “société démocratique” dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme" » R.T.D.H., 1998, p. 468. Adde Cour eur. D.H., arrêt Parti Communiste Unifié de la Turquie c. La Turquie du 30 janvier 1998, Rec., 1998-I, p. 1 et suiv., § 45.

501 Voy. infra, no 720 à 723.

502 R. DWORKIN, « La Chaîne du droit », Droit et Société, 1985, I, p. 51-79. Voy. encore M. van de KERCHOVE et F. OST, Le système juridique. Entre ordre et désordre, Paris, PUF, 1987, p. 141.

503 Voy. supra, no 395.

504 Voy. J. van COMPERNOLLE, « Vers une nouvelle définition de la fonction de juger : du syllogisme à la balance des intérêts », Nouveaux itinéraires en droit. Mélanges en hommage à F. Rigaux, Bruxelles, Bruylant, 1993, p. 495 et suiv. ; R. DE LANGE, Publiekrechtelijke rechtsvinding, op. cit., p. 7 et suiv. ; E. HIRSCH-BALLIN, « Onafhankelijke rechtsvorming. Staatsrechtelijke aantekenningen over de plaats en functie van de Hoge Raad in de Nederlandse rechtsorde », De plaats van de Hoge Raad in de huidige staatsbestel, Zwolle, Tjeenk Willink, 1988, p. 211-237 ; C.-A. MORAND, « La fin des règles fixes ». Revue européenne des sciences sociales, t. XXXIV, 1996, no 104, p. 195 à 205 ; N. BOUCQUEY, « Le signal de la proportionnalité dans la réglementation environnementale : l'exemple de l'Allemagne », R.I.E.J., 1998, p. 155 ; L. CADIET, « L’équité dans l'office du juge civil », Justices et Équité. Numéro spécial de Justices, 1998, p. 99 à 101 ; F. OST, « Juge-pacificateur, juge-arbitre, juge-entraîneur. Trois modèles de justice », Fonction de juger et Pouvoir judiciaire. Transformaions et déplacement, Bruxelles, Bruylant, 1983, spéc. p. 57 à 61.

505 Voy. sur ce point, parmi beaucoup d’autres, M. VAN QUICKENBORNE, « La logique juridique et l'activité judiciaire. La portée logique de l'obligation de motiver », Rapport au XIème Congrès international de droit comparé, Bruxelles, Bruylant, 1982, p. 158 ; F. RIGAUX, La nature du contrôle de la Cour de Cassation, Bruxelles, Bruylant, 1966, p. 363-368 ; J. van COMPERNOLLE, "Vers une nouvelle définition....", op. cit., p. 496 ; F. OST et M. van de KERCHOVE, « Interprétation », Archives de la Philosophie du droit, vol. 35, Vocabulaire fondamental du Droit, 1990, p. 174-175 ; O. CORTEN, L'utilisation du « raisonnable »..., op. cit., p. 32-33.

506 Voy., sur ce point, les nuances introduites par F. RIGAUX, La loi des Juges, op. cit., p. 66. Adde, L. CADIET, « L'équité dans l'office du Juge civil », op. cit., p. 91-92.

507 Voy. sur ce point, O. JOUANJAN, présentation de l’ouvrage de F. MÜLLER, Discours de la méthode juridique, op. cit., p. 8 ; F. OST et J. LENOBLE, « Les implicites de la théorie du juge raisonnable », Ann. dr. Louvain, 1976, p. 333.

508 Voy., parmi beaucoup d'autres, R. DE LANGE, Publiekrechtelijke Rechtsvinding, op. cit., p. 71 et suiv.

509 Voy. sur ce point, F. OST, « Les directives d'interprétation adoptées par la Cour européenne des droits de l'Homme. L'esprit plutôt que la lettre ? », Entre la lettre et l'esprit. Les directives d'interprétation en droit, Bruxelles, Bruylant, 1989, p. 238. L'auteur notait, en 1989, qu'« il n'est aucune affaire déférée à la Cour qui n'ait posé un ou plusieurs sérieux problème(s) d'interprétation (...) ».

510 Voy. en ce sens, P. McFADDEN, « The Balancing Test », op. cit., p. 643.

511 Voy. supra, no 391 à 396.

512 Voy. C.-A. MORAND, « Pesée des intérêts.. ;. », op. cit., p. 45-46 (sur la différence entre « petite balance » et « grande balance » des intérêts) ; P. McFADDEN, « The Balancing Test », op. cit.. p. 615 à 622. Comp. T A. ALEINIKOFF, « Constitutional Law... », op. cit., p. 952. La présentation du syllogisme comme une balance des intérêts déguisée était inévitable pour les pères de l'Interessenjurisprudenz. pour qui le droit lui-même est un « produit d'intérêts ». Voy. sur ce thème, J.-F. PERRIN et M. BUERGISSER, « Interessenjurisprudenz. Statut et interprétation de la loi dans l'histoire du mouvement », dans Ph. GÉRARD, F. OST et M. van de KERCHOVE (sous la direction de), Droit et intérêt, Vol. 1, Approche interdisciplinaire, Bruxelles, Facultés Universitaires Saint-Louis, 1990, spéc. p. 338 (pour l'identification du droit à un « produit d'intérêts » (Interessenprodukt)) et p. 341-349 (pour l'affirmation selon laquelle la formalisation syllogistique masque une pesée des intérêts en présence). Adde, M. BUERGISSER, « La pesée des intérêts comme méthode.... », op. cit., p. 18 note infrapaginale 38. Voy. encore, A. PEZENICK, « The Passion of Reason », dans L. WINTGENS (sous la direction de), The Law in a Philosophical Perspective, Londres/Doordrecht/Boston, Kluwer Academic Publisher, 1999, p. 180-184 ; C.J. ANTIEAU, Adjudicating Constitutional Issues, op. cit., p. 124-126 et références citées ; F. IACUBOCCI, « Judicial Review by the Supreme Court of Canada under the Canadian Charter of Rights », Human Rigths and Judicial Review, op. cit., p. 132 : « Law in the final analysis comes down to the balancing of interest ».

513 M. DELMAS-MARTY et J.-F. COSTE, « Les droits de l'Homme : logiques non-standards », Interdisciplinarités, 1998, Le genre humain, p. 152.

514 L'on se souviendra par ailleurs que la prudence — en son sens aristotélicien — est un mot d’ordre fréquemment lancé en situation de choix entre des valeurs ou intérêts incommensurables. Voy. D. WIGGINS, « Incommensurability : Four Proposais », dans R. CHANG (sous la direction de), Incommensurability..., op. cit., p. 65. Voy. également, dans le même ouvrage, la contribution de J. GRIFFIN (« Incommensurability : What's the Problem ? », p. 47). Pour de plus amples développements sur le lien entre la proportionnalité et le renouveau de la prudence aristotélicienne, voy. infra, no 881 à 888.

515 A. SCALIA, « The Rule of Law... », op. cit., p. 1179-1180.

516 Les termes sont empruntés à W. LEISNER, Der Abwägungsstaat..., op. cit., p. 79.

517 Voy., e.a, M. CHEMILLIER-GENDREAU, Introduction générale au droit, Paris, Eyrolles, 1990, p. 77 ; J.-L. BERGEL, « Le temps et le droit. Conférence inaugurale », dans P.-A. CÔTÉ et J. FRÉMONT (sous la direction de). Le temps et le droit, Cowansville, éd. Y Blais, 1996, spéc. p. 2 et 12.

518 F. OST, Le temps du droit, op. cit., p. 196. De manière plus approfondie, voy. infra, no 922-939.

519 M. HAURIOU, Précis de droit constitutionnel, Paris, Sirey, 1ère éd., 1910, p. 10. Voy. également, P. HEBRAUD, « La notion de temps dans l’œuvre du doyen M. Hauriou », La pensée du doyen M. Hauriou et son influence, Paris, Pedone, 1969, p. 179 et suiv.

520 Voy. supra, no 54 et 55.

521 Voy. en ce sens, L.-E. PETTITI, « Avant-propos », L'interprétation de la Convention européenne des droits de l'Homme, Actes du colloque des 13 et 14 mars 1998 organisé par l’Institut de droit européen des droits de l’Homme de la Faculté de droit de Montpellier l, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 10 (même si le propos de l’auteur paraît excessif lorsqu'il infère du caractère évolutif et dynamique de celle-ci que « l'interprétation de la Cour peut échapper au principe de stabilité »).

522 Voy. supra, no 204 à 208.

523 Voy., e. a., O. DE SCHUTTER, « Les cadres du jugement juridique », op. cit., p. 192 à 195 ; P. McFADDEN, « The Balancing Test », op. cit., p. 588 et 646 et suiv. ; A. SCALIA, « The Rule of Law... », op. cit., p. 1177 et suiv. ; K.M. SULLIVAN, « The Justices of Rules and Standards. The Supreme Court 1991 Term », (106) Harvard Law Review, 1992, p. 62-63 ; D. LOSCHAK, « Les bornes de la liberté », Pouvoirs, vol. 84, 1997, p. 23 et suiv. ; F. MÜLLER, Discours de lu méthode juridique, op. cit., p. 92 et suiv., spéc. p. 96-97 ; J. WŒRLHING, "La Cour suprême du Canada... », op. cit., p. 409 ; N. BOUCQUEY, « Le signal de la proportionnalité... », op. cit., p. 153 ; C.-A. MORAND, « Vers une méthodologie de la pesée... », op. cit., p. 75 ; R. DE LANGE, Publiekrechtelijke rechtsvinding, op. cit., p. 4-5 et 96 ; W. LEISNER, Der Abwägungsstaat..., op. cit., spéc. p. 127 à 130.

524 Voy. en ce sens, et outre les références ci-après citées relatives au contentieux des étrangers (infra, no 413, note infrapaginale 555), C. WARBRICK, « The Structure of Article 8 », E.H.R.L.R., 1998, p. 33 et suiv. ; V. FABRE-ALIBERT, « La notion de "société démocratique"... », op. cit., p. 491-495 ; M. DELMAS-MARTY et J.-F. COSTE, « Les droits de l'Homme... », op. cit., p. 150-151 ; C. WARBRICK, « "Federalism" and Free Speech... », op. cit., p. 184 ; E. LAMBERT, Les effets..., op. cit., p. 419 ; M. LEVINET, « Vers un infléchissement de l'autolimitation du juge européen des droits de l'Homme en matière d'exercice des droits politiques », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Bowman c. Le Royaume-Uni du 19 février 1998, R.T.D.H., 2000, p. 69 ; J.-P. MARGUÉNAUD, « L'incidence de la Convention européenne des droits de l'Homme sur le droit de l'environnement », J.T.D.E., 1998, p. 221 ; F. MATSCHER, « Les contraintes de l'interprétation juridictionnelle. Les méthodes d'interprétation de la Convention européenne », L'interprétation de la Convention européenne..., op. cit., p. 34 ; G. GONZALEZ, La Convention européenne des droits de l'Homme..., op. cit., p. 215 ; G. COHEN-JONATHAN, « Quelques considérations sur l'autorité des arrêts de la Cour europénne des droits de l'Homme », Liber amicorum M.-A. Eissen, Bruxelles, Bruylant, 1995, p. 63 ; C. WARBRICK, M. O’BOYLE et D.J. HARRIS, Law of the European Convention..., op. cit., p. 301.

525 Voy. infra, no 922 et suiv.

526 Cour eur. DH., arrêt Sunday Times c. Le Royaume-Uni du 26 avril 1979. Série A. no 30.

527 Voy. la déclaration de Lord Diplock reproduite au § 18 de l'arrêt. Voy. également le § 29 de l'arrêt.

528 Voy. les déclarations de Lord Cross of Chelsea (§ 33) et Lord Reid (§ 29).

529 Une telle priorité est également exprimée, quoique plus implicitement, à l'occasion de l'arrêt Goodwin c. Le Royaume-Uni du 27 mars 1996, Rec., 1996-II, p. 483 et suiv., §§ 32 et 33.

530 Au § 33 de l'arrêt, s'exprime parfaitement l'idée que la nécessité de poser une règle certaine et, donc, générale, est justifiée, non point tant au regard des résultats de son application dans l'espèce sub judice, mais bien pour éviter le risque, dans d’autres circonstances, d'un glissement vers des procès dans les médias : « Une règle générale — bien qu'on puisse l'estimer déraisonnable si on se borne à envisager le cas d'espèce — est nécessaire pour empêcher un glissement progressif vers un "procès dans la presse ou à la télévision" ».

531 Voy., en ce sens, l'arrêt James (supra. no 284).

532 Voy. supra. no 343 à 350.

533 Voy. en ce sens, les opinions séparées jointes par le Juge hollandais h Cour eur. D.H., arrêt Brogan c. Le Royaume-Uni du 29 novembre 1988 (Série A, no 145-B) ; Cour eur. D.H., arrêt Borgers c. La Belgique du 30 octobre 1991 (Série A, no 214-A) ; Cour eur. D.H., arrêt Observer & Guardian c. Le Royaume-Uni du 26 novembre 1991 (op. cit.) ; Cour eur. D.H., arrêt Fischer c. L’Autriche du 26 avril 1995 (Série A, no 312) ; Cour eur. D.H., arrêt Fey c. L’Autriche du 24 février 1993 (Série A, no 255-A) ; Cour eur. D.H., arrêt Manoussakis c. La Grèce du 26 septembre 1996 (Rec., 1996-IV, p. 1346 et suiv.) ; Cour eur. D.H., arrêt Van Den Hurk c. Les Pays-Bas du 19 avril 1994 (Série A, no 288). Voy. aussi, S.K. MARTENS, « Individual Complaints under Article 53... », op. cit., p. 266, note 31 ; opinion dissidente de M. Martinez sous Comm. eur. D.H., req. no 12794/87, rapport Huber c. La Suisse du 10 avril 1989, Série A, no 188, p. 31 ; opinion séparée jointe par le juge Jambrek à Cour eur. D.H., arrêt Fischer c. L'Autriche du 26 avril 1995, Série A, no 312.

534 Voy. également, J.G.C. SCHOKKENBRŒK, « Judicial Review... », op. cit ; p. 160 ; F. MATSCHER, « Die Begründung. », op. cit., p. 515 ; E.A. ALKEMA, « De Europese Conventie : begin van Europese Constitutie ? », dans W. HERRINGA, J.G.C. SCHOKKENBRŒK et J. van der VELDE (sous la direction de), 40 jour Europees Verdrag Voor de Rechten van de Mens, Leiden, 1990, p. 346.

535 Voy. la démonstration du juge Martens dans son opinion dissidente jointe à Cour eur D.H., arrêt Brogan et autres c. Le Royaume-Uni du 29 novembre 1988, op. cit., p. 50. Voy. pour des cas où la norme elle-même pouvait être jugée inconventionnelle, alors que son application in specie était conforme à la Convention : Comm. eur. D.H., req. no 12244/86, 12245/86 et 12383/86, rapport Fox, Campbell et Hartley c. Le Royaume-Uni du 4 mai 1989, Série A, no 182, p. 29, §§ 60-61. Voy. également et comparer, Cour eur. D.H., arrêt Melin c. La France du 22 juin 1993 (Série A, no 261-A, §§ 22 et 24) et Cour eur. D.H., arrêt Vacher c. La France du 17 décembre 1996 (Rec., 1996-VI, p. 2138 et suiv., § 22 et 26). Adde, enfin, au niveau de l’ancienne Commission, l’opinion dissidente jointe par MM. Martinez et ai au rapport du 11 avril 1997 dans l’affaire Valuenza Contreras c. L'Espagne (Rec.. 1998-V, p. 1938).

536 Voy. en ce sens, le regret exprimé par le juge De Meyer à l'occasion de l'arrêt Ahmed c. Le Royaume-Uni du 2 septembre 1998 (Rec., 1998-VI, p. 2356 et suiv.).

537 La question de cette compatibilité avait déjà été posée à l'occasion de Cour eur. D.H., arrêt Obermeier c. L'Autriche du 28 juin 1990 (Série A, no 179). La Cour estimait cependant, dans cet arrêt, qu'il n’était pas nécessaire d'y répondre (§ 70). Confronté à la même question, l'arrêt Zumtobel c. L'Autriche du 21 septembre 1993 (Série A, § 32) avait pour sa part affirmé que « la Cour européenne doit se limiter autant que possible à traiter la question soulevée par le litige pendant devant elle. Dès lors, il lui faut seulement déterminer, si, dans les circonstances de la cause, l'étendue des compétences de la Cour administrative remplissait les conditions de l'article 6, § 1 ». La question fut encore soulevée dans l'arrêt Ortenberg c. L'autriche du 25 novembre 1994 (Série A, no 295-B, §§ 32-33) ; elle n'y reçut qu'une réponse circonstanciée. Quelques mois plus tard, et au grand dam des juges dissidents Martens et Jambrek, la Cour se refusa une nouvelle fois à se prononcer de manière générale et abstraite sur la compatibilité avec l'article 6 des pouvoirs de la Cour administrative (Cour eur. D.H., arrêt Fischer c. L'Autriche du 26 avril 1995 (op. cit.). L'arrêt Gradringer c. L'Autriche du 23 octobre 1995 (Série A, no 328-C) parvint — enfin — au constat d'une violation de l'article 6, eu égard au fait que cette Cour administrative ne disposait pas, en matière pénale, de la compétence de réformer, en fait et en droit, la décision de l'autorité adminstrative inférieure (Pour un constat identique, voy. Cour eur. D.H., arrêt Mauer (1 et 2) c. L'Autriche du 18 février 1997, Rec., 1997-I, p. 76 et suiv.). Un tel constat n'aurait-il cependant pas pu être atteint, moyennant un contrôle abstrait, dès les arrêts Obermeier et Zuntobel précités ?

538 Cour eur. D.H., arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, Série A, no 260-A.

539 Voy. sur ce point, F. RIGAUX, « L'incrimination du prosélytisme face à la liberté d'expression », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, Rev. trim. dr. Homme, p. 147 ; P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theotry and Practice..., op. cit., p. 555.

540 Pour une critique de ce refus, voy. l'opinion partiellement concordante et partiellement dissidente jointe par le juge Petitti à cet arrêt (op. cit., p. 27 et 28), ainsi que l'opinion partiellement dissidente jointe par le juge Martens à l'arrêt (op. cit., p. 8, pt. 16).

541 Pour une critique, voy. Y.S. KLERK, Het ECRM-Tœzichtmechanisme op. cit., p. 227.

542 Pour reprendre les termes utilisés par Me Liddy dans l'opinion partiellement concordante et partiellement dissidente jointe au rapport de la Commission du 12 septembre 1996 dans l'affaire Larissis et d'autres c. La Grèce (req. no 26377/94, 26378/94 et 23372/94, Rec., 1998-I, ici p. 407).

543 Voy. sur ce point, S. PERRAKIS, « Le juge grec et la Cour de Strasbourg », dans P. TAVERNIER (sous la direction de), Quelle Europe pour les droits de l'Homme ? La Cour de Strasbourg et la réalisation d'une Union plus étroite, Bruxelles, Bruylant, 1996, p. 185-186.

544 Cour eur. D.H., arrêt Larissis et d'autres c. La Grèce du 24 février 1998, Rec., 1998-II, p. 362 et suiv

545 En effet, la possibilité pour une affaire A d'être mobilisée au titre de précédent dans une affaire B est subordonnée à l'impossibilité d'entrevoir, dans l’affaire B, une distinction au plan des « faits pertinents » retenus en soutien de la solution énoncée dans l'affaire A. L'on perçoit alors que la multiplication des « faits pertinents » dont question accroît les chances qu’une telle distinction survienne, et diminue en conséquence le potentiel d'« itérativité » des décisions. Voy. sur ce thème, O. DE SCHUTTER, « Le précédent et le juge européen. Pour une structure des révolutions juridiques », R.R.J., 1993-4, p. 1156.

546 Voy. sur ce point, la notion de « Teilbereichgeneralisierung » utilisée par G. RESS, « Die "Einzelfallbezogenheit"... », op. cit., spéc. p. 726.

547 Voy. A. SCALIA, « The Rule of law... », op. cit., p. 1177.

548 Voy. E. LAMBERT, Les effets op. cit.. p. 416.

549 Opinion dissidente de M. Martinez, partagée par M. Campinos, jointe au rapport rendu le 10 novembre 1987 dans l'affaire Tre Truktörer AB c. La Suède (req. no 10873/84, Série A, no 159, p. 36).

550 Voy. ci-dessus, les extraits cités des arrêts Camenzind c. La Suisse du 16 décembre 1997 (supra, no 217) ou Sunday Times c. Le Royaume-Uni du 26 avril 1979 (supra, no 407). Voy. également, E. Lambert, Les effets..., op. cit., p. 416.

551 Particulièrement caractéristique est l'hypercontextualisation prônée par MM. les juges Palm, Fischbach, Tulkens, Casadevall et Greve pour le traitement des affaires de liberté d'expression en Turquie que la Cour trancha par arrêts du 8 juillet 1999 (Opinion concordante commune jointe à l'arrêt Sürek et Özdemir c. La Turquie du 8 juillet 1999, non encore publié au Recueil). Voy. également, dans un sens identique, l'opinion partiellement dissidente jointe par Mme Palm à Cour eur. D.H., arrêt Sürek (1) c. La Turquie du 8 juillet 1999, non encore publié au Recueil.

552 Nous nous fonderons ici sur la seule jurisprudence de la Cour : voy. Cour eur. D.H., arrêt Moustaquim c. La Belgique du 18 février 1991, Série A, no 193 ; Cour eur. D.H., arrêt Cruz-Varas c. La Suède du 20 mars 1991, Série A, no201 ; Cour eur. D.H., arrêt Beldjoudi c. La France du 26 mars 1992, Série A, no 234-A ; Cour eur. D.H., arrêt Nasri c. La France du 13 juillet 1995, Série A, no 320-B ; Cour eur. D.H., arrêt Boughanemi c. La France du 24 avril 1996, Rec., 1996-II, р. 523 et suiv. ; Cour eur. D.H., arrêt C. c. La Belgique du 7 août 1996, Rec., 1996-III, p. 915 et suiv. ; Cour eur. D.H., arrêt Bouchelkia c. La France du 29 janvier 1997, Rec., 1997-I, p. 47 et suiv. ; Cour eur. D.H., arrêt El Boujaïdi c. La France du 26 septembre 1997, Rec., 1997-VI, p. 1980 et suiv. ; Cour eur. D.H., arrêt Mehemi c. La France du 26 septembre 1997, Rec., 1997-VI, p. 1959 et suiv. ; Cour eur. D.H., arrêt Boujlifa c. La France du 21 octobre 1997, Rec., 1997-VI, p. 2250 et suiv. ; Cour eur. D.H., arrêt Dalia c. La France du 19 février 1998, Rec., 1998-1, p. 76 et suiv. ; Cour eur. D.H., arrêt Baghli c. La France du 30 novembre 1999, non encore publié au Recueil.

553 Opinion dissidente jointe par M. le Juge Martens à Cour eur. D.H., arrêt Boughanemi с. La France du 24 avril 1996, op. cit.. p. 613, pt. 4. Quoique de manière plus édulcorée en la forme, le juge Martens avait déjà émis une critique identique au raisonnement de la Cour dès ses premières applications. Ainsi affirmait-il, dans l'opinion concordante qu'il joignit à l’arrêt Beldjoudi c. La France du 26 mars 1992 (op. cit., p. 37) que la jurisprudence de la Cour était par trop « casuistique » et mériterait « l'instillation d'une dose de sécurité juridique qui, spécialement dans ce domaine, paraît hautement souhaitable ».

554 Voy. en ce sens, l'opinion dissidente commune des juges Baka et van Dijk jointe à l’arrêt Boujlifa c. La France du 21 octobre 1997 (op. cit., p. 2267).

555 Voy., e. a, H. LABAYLE, « L'article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme et le droit de l’étranger au respect de sa vie privée et familiale », Les étrangers et la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, Actes des journées de travail organisées à Lyon les 14 et 15 novembre 1997, Paris, LGDJ, 1999, p. 100 et 107 ; M. van de PUTTE, « Als een lot uit een loterij ? », note sous Cour eur. D.H., arrêt C. c. La Belgique du 7 août 1996, Jaarbœk Mensenrechten 1996-1997, 1998, spéc. p. 269-270 ; A. SHERLOCK, « Deportation of Aliens and Article 8 ECHR », European Law Review. Human Rights Survey 1998, 1998, spéc. p. 70-72 ; M. LEVINET, « L'éloignement des étrangers... », R.T.D.H., Numéro spécial, La police des étrangers..., op. cit., spéc. p. 108 ; C. WARBRICK, « The Structure of Article 8 », op. cit., p. 32-33 et 38-40 ; M. LEVINET, « La Cour européenne des droits de l'Homme de plus en plus compréhensive à l'égard des mesures d'éloignement des étrangers délinquants », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Baghli c. La France du 30 novembre 1999, R.T.D.H., 2000, p. 312-313 ; V. FABRE-ALIBERT, « La notion de "société démocratique"... », op. cit., p. 492-494 ; O. DE SCHUTTER, note sous C.E., 29 juin 1990, in O. DE SCHUTTER et S. VAN DROOGHENBRŒCK, Le droit international..., op. cit., p. 334-335 et 338 ; P. LAMBERT, « Extradition et expulsion d'étrangers dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme », Les nouveaux droits de l'Homme en Europe, Bruxelles, Bruylant, 1999, p. 78 ; E. LAMBERT, Les effets..., op. cit., p 413 ; R KŒRING-JOULIN, « Chronique internationale. Droits de l'Homme », R.S.C.D.P.C, 1998, p. 386.

556 Cour eur. D.H., arrêt Moustaquim c. La Belgique du 18 février 1991, op. cit., § 43.

557 Faisant droit à la revendication exprimée auparavant par certains de ses juges (voy. en particulier, les opinions séparées jointes par le juge Martens aux arrêts Beldjoudi c. La France du 26 mars 1992 et Boughanemi c. La France du 24 avril 1996), la Cour européenne des droits de l'Homme admit en effet, à l'occasion de l'arrêt C. c. La Belgique du 7 août 1996 (op. cit., § 25) d'envisager l'expulsion comme une atteinte à la vie privée de l'intéressé (voy. sur ce thème, H. LABAYLE, « L'article 8 de la Convention européenne... », op. cit., p. 51 à 95

558 Voy., e. a., Cour eur. D.H., arrêt Beldjoudi c. La France du 26 mars 1992, op. cit.. §74 ; Cour eur. D.H., arrêt Nasri c. La France du 13 juillet 1995, op. cit., § 41 ; Cour eur. D.H., arrêt Baghli c. La France du 30 novembre 1999, op. cit., §§ 45-46.

559 Voy. en effet, dans l'arrêt Nasri c. La France du 13 juillet 1995 (op. cit.), la référence au « cumul de circonstances particulières » (§46). Dans un sens identique, voy. Cour eur. D.H., arrêt Beldjoudi c. La France du 26 mars 1992, op. cit., § 46.

560 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Beldjoudi c. La France du 26 mars 1992, op. cit., § 76.

561 Voy notamment. Cour eur. D.H., arrêt Boughanemi c. La France du 24 avril 1996, op. cit., § 43.

562 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Nasri c. La France du 13 juillet 1995, op. cit., § 44.

563 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Moustaquim c. La Belgique du 18 février 1991, op. cit., § 45.

564 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Boujlifa c. La France du 21 octobre 1997, op. cit., § 44.

565 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Beldjoudi c. La France du 26 mars 1992, op. cit., § 76.

566 Voy. notamment Cour eur. D.H., arrêt El Boujaïdi c. La France du 26 septembre 1997, op. cit., § 41.

567 Cour eur. D.H., arrêt Beldjoudi c. La France du 26 mars 1992, op. cit., § 76.

568 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Nasri c. La France du 13 juillet 1995, op. cit., § 44.

569 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Beldjoudi c. La France du 26 mars 1992, op. cit., § 77.

570 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Mehemi c. La France du 26 septembre 1997, op. cit., § 36.

571 Voy. notamment. Cour eur. D.H., arrêt Nasri c. La France du 13 juillet 1995, op. cit., § 43.

572 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Baghli c. La France du 30 novembre 1999, op. c/7.. § 48.

573 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Bouchelkia c. La France du 29 janvier 1997, op. cit., § 50.

574 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt El Boujaïdi c. La France du 26 septembre 1997, op. cit., § 41.

575 Cour eur. D.H., arrêt Nasri c. La France du 13 juillet 1995, op. cit., § 43.

576 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Baghli c. La France du 30 novembre 1999, op. cit., § 49.

577 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Mehemi c. La France du 26 septembre 1997, op. cit., § 37.

578 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Beldjoudi c. La France du 26 mars 1992, op. cit., § 75 ; Cour eur. D.H., arrêt Baghli c. La France du 30 novembre 1999, op. cit., § 48. Comp. Cour eur. D.H., arrêt Dalia c. La France du 19 février 1998, op. cit., § 54, qui dénie toute pertinence au quantum de la peine prononcée pour ne retenir que le critère de la gravité intrinsèque de l'infraction.

579 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Beldjoudi c. La France du 26 mars 1992, op. cit., § 75.

580 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Nasri c. La France du 13 juillet 1995, op. cit., § 42.

581 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Moustaquim c. La Belgique du 18 février 1991, op. cit., §44. Comp. Cour eur. D.H., arrêt Bouchelkia c. La France du 29 janvier 1997, op. cit., § 51.

582 Cour eur. D.H., arrêt Moustaquim c. La Belgique du 18 février 1991, op. cit., § 44.

583 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Nasri c. La France du 13 juillet 1995, op. cit., § 42.

584 Voy. en ce sens, O. DE SCHUTTER, « La proportionnalité de l'éloignement... », op. cit., p. 178 et 183.

585 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Beldjoudi c. La France du 26 mars 1992, op. cit., § 75.

586 Voy. en ce sens le rappel des juges Costa et Tulkens à l'occasion de leur opinion dissidente commune jointe à l'arrêt Baghli c. La France du 30 novembre 1999 (op. cit.).

587 Voy. en ce sens, l'opinion dissidente jointe par le juge Morenilla à Cour eur. D.H., arrêt Boujlifa c. La France du 21 octobre 1997 (op. cit., p. 2266 : mise en parallèle des espèces Boujlifa et Nasri, et critique de la différence des décisions atteintes dans l'une et l'autre). Voy. également, jointe au même arrêt (op. cit., p. 2267-2268), l'opinion dissidente commune des juges Baka et van Dijk (mise en parallèle des espèces Boujlifa. d'une part, et Moustaquim, Beldjoudi et Nasri, d'autre part, et critique de la différence des décisions atteintes dans l'une et les autres).

588 Voy., pour une radicalisation de cette proposition, F. RIGAUX, La loi des juges, op. cit., p. 253-254.

589 Voy. en ce sens, l'opinion dissidente commune jointe par les juges Costa et Tulkens à l'arrêt Baghli c. La France du 30 novembre 1999, op. cit.

590 Voy. en ce sens, notamment, J.-F. FLAUSS, « Actualité de la Convention européenne des droits de l'Homme », A.J.D.A., 1998, p. 44. H. LABAYLE, « L'éloignement des étrangers devant la Cour européenne des droits de l'Homme », R.F.D.A., 1997, p. 992 (qui parle de « revirement jurisprudentiel ») ; M. LEVINET, « La Cour européenne des droits de l'Homme... », op. cit., p. 301 (et références citées note 1) ; P. DE HERDT, Art. 8 E.V.R.M op. cit., p. 269 et références citées.

591 Voy. sur ce point, P. DE HERDT, Artikel 8..., op. cit., p. 268 et l'ensemble des références citées.

592 Sur un plan strictement formel, l'on constate que l'arrêt Boughanemi c. La France du 24 avril 1996 fut rendu par une chambre de 9 juges, et non par la Grande Chambre, formation de jugement requise pour opérer un revirement de jurisprudence (article 51-1o de l’ancien règlement A de la Cour). Pour des raisons identiques (absence de dessaisissement au profit de la Grande Chambre), ne peuvent pas davantage être considérés comme des « revirements de jurisprudence », les arrêts C. c. La Belgique (7 août 1996), Bouchelkia c. La France (29 janvier 1997), El Boujaïdi c. La France (26 septembre 1997), Mehemi c. La France (26 septembre 1997), Boujlifa c. La France (21 octobre 1997), Dalia c. La France (19 février 1998), et Baghli c. La France (30 novembre 1999)...

593 Voy. sur ce point les intéressantes conclusions de P. McFADDEN (« The Balancing Test », op. cit., p. 647-648) (à propos des « règles » déduites des régularités observables dans un contentieux dominé par la balance des intérêts) : « These rules, however, cannot become official, because as a formai matter the balance is the only accepted decision making method. The rules remain unreliable because no one is bound by them : no judge can set them out in a way that makes them precedents and still maintain fidelity to the balancing test procedure (...). Repeated balances invite this process of rule formation, but neither judges nor lawyers can give them the status of law ».

594 Voy. sur ce point, F. OST, Le Temps du droit, op. cit., spéc. p. 22 à 26.

595 Voy. en ce sens, le concept de « situation-type » développé par K. LLEWELLYN, The Common Law Tradition, op. cit., p. 215 et suiv.

596 Pour en finir avec l’insécurité juridique qui dominait la matière, le juge Martens proposait en effet (opinion dissidente sous Cour eur. DHL, arrêt Boughanemi c. La France du 24 avril 1996, op. cit., pt 7 et suiv.) d’admettre qu’en règle générale, l’expulsion d’un étranger intégré constitue une violation de l’article 8. La règle ainsi posée ne serait pas absolue, car susceptible d’exceptions. La mise en œuvre desdites exceptions ne sombrerait cependant pas dans la pure casuistique : seules seraient visées des circonstances tout à fait exceptionnelles, telles la condamnation du requérant pour crimes contre l’État, activités terroristes politiques ou religieuses ou occupation d’une position importante dans une organisation de trafic de drogue. Réduisant les incertitudes sans les éradiquer définitivement, ce mode de raisonnement a fait école auprès de certains juges de l’ancienne (voy. l’opinion dissidente du juge Foighel sous Cour eur. D. H., arrêt El Boujaïdi c. Lu France du 26 septembre 1997, op. cit. ; l’opinion dissidente commune aux juges Baka et van Dijk jointe à l’arrêt Boujlifa c. La France du 21 octobre 1997, op. cit. ; l’opinion dissidente du juge Palm jointe à l’arrêt Bouchelkia c. La France du 26 septembre 1997, op. cit.) et de la nouvelle (opinion dissidente commune des juges Costa et Tulkens jointe à Cour eur. D.H., arrêt Baghli c. la France du 30 novembre 1999, op. cit.) Cour.

597 Voy. en effet, G. XYNOPOULOS, « Réflexions sur le contrôle... », op. cit., p. 469.

598 Voy. sur ce point, P. McFADDEN, « The Balancing Test », op. cit., p. 640. Voy. également, P. ABRAVANEL, La protection de l'ordre public dans l'État régi par le droit, Bâle, Helbing et Lichtenhan, 1980, p. 84. Voy. ensuite, la démonstration que livre K. Sullivan pour montrer qu’il n’y a pas de lien direct et nécessaire entre, d’une part, le mode d’adjudication (subsomption ou balance des intérêts) et, d’autre part, une politique favorable ou défavorable aux droits et libertés (K. SULLIVAN, « The Justices of Rules and Standards... », op. cit., p. 96 et références citées note 500). Voy. enfin, D. LOSCHAK, « Les bornes de la liberté », op. cit., p. 30.

599 Voy. néanmoins supra. no 368, note infrapaginale 429.

600 Voy. supra. no 380 à 387.

601 Voy. F. OST, Le Temps du droit, op. cit., p. 72 et 172. À propos de la « contextualisation » de la règle et l'insistance sur le fait que « c'est exclusivement dans le hic et le nunc de sa situation d’application que la norme prend consistance », le même auteur (p. 329) note : « Cette fois, c'est le temps instituant de la règle qui est disqualifié, l'aptitude de son texte, général et abstrait, à transcender les situations particulières. À vrai dire, on ne sait plus très bien ce qui reste de la règle et du texte dès lors qu'on leur dénie la capacité de se décontextualiser : on veut dire la capacité de résister aux nécessaires contextualisations particulières (liées, c'est évident, à toute interprétation-application) pour pouvoir valoir, demain encore, dans d'autres contextes (même si, c'est évident encore, toute application-interprétation contribue à infléchir, enrichir, affiner, sens et portée de la règle). Retrancher de la règle sa double qualité de précédent (qui donne sens au passé) et de modèle (qui ordonne le futur), c'est tout simplement dissoudre la règle elle-même. C'est, du reste, à cette extrémité que porte tendanciellement la procéduralisation contextualisée : en sous-estimant et le conflit, et les valeurs, et la vertu instituante de la règle, c’est vers un univers post-juridique qu'elle conduit ».

602 J.C. GRAY, The Nature and Sources of the Law, Boston, Beacon Press, 1963, p. 100.

603 Voy. infra, septième chapitre, et spéc. no 992 et suiv.

604 Voy. supra, no 217.

605 L. CADIET, « L'équité dans le procès civil », op. cit., 1998, p. 104.

606 J. CARBONNIER, Flexible Droit, Paris, LGDJ, 8ème éd., 1995, p. 385-387.

607 Voy. sur ce thème, W. STRASSER, « The Relationship Between Substantive Rights and Procedural Rights Guaranteed by the European Convention on Human Rights », Protecting Human Rights : The European Dimension. Mélanges en l'honneur de G.J. Wiarda, Cologne, Karl Heymans, 1988, p. 595.et suiv.

608 Voy. en ce sens, L.-E. PETTITI, « Le rôle de l'équité dans le système juridique de la Convention européenne des droits de l'Homme », Justice, Médiation et équité, Colloque Droit et Démocratie, Paris, La Documentation Française, 1992, p. 39. Voy. également, S. PARMENTIER, The Implementation of International Human Rights Norms. A Case Study of the Individual Complaint Procedure under the European Convention on Human Rights, thèse, Katholieke Universiteit Leuven, 1997, p. 424 ; P. FRUMER, La renunciation..., op. cit., p. 22.

609 Voy. sur ce point, J.-F. FLAUSS, « Les nouvelles frontières du procès équitable", Les nouveaux développements du procès équitable au sens de la Convention européenne des droits de l'Homme, Actes du colloque du 22 mars 1996 en la Grande Chambre de la Cour de Cassation, Bruxelles, Bruylant, 1996, pp. 83 et suiv. ; P. FRUMER, La renonciation..., op. cit., p. 35 et suiv. ; S. GUINCHARD, « Le Procès équitable : garantie formelle ou droit substantiel ? », Philosophie du droit et droit économique. Quel dialogue ? Mélanges en l'honneur de G. Farjat, Paris, Éd Frison-Roche, 1999, spéc. p. 164 à 169.

610 Voy. sur ce point, E. KASTANAS, Unité et diversité..., op. cit., p. 181, qui parle d’un contrôle portant sur la « qualité, plutôt que l’issue, de la pesée des intérêts effectuée au niveau interne ». Voy. également, O. DE SCHUTTER, Fonction de juger.., op. cit., p. 1107-1108.

611 Voy. supra, no 217.

612 Opinion séparée jointe par le juge Martens à l'arrêt de Geouffre de la Pradelle c. La France du 16 décembre 1992, Série A, no 253-B.

613 Sur l'interprétation de l'exigence de légalité, voy. infra, no 948 ù 956.

614 Le procédé consistant à emprunter la coquille formelle d'une autre condition de licéité pour y loger une condition officieuse de légalité n'est cependant pas systématique. Ainsi dans l'arrêt de Geouffre de la Pradelle c. La France du 16 décembre 1992 (op. cit.), la Cour inféra l'exigence de « prévisibilité » des limitations au droit d'accès à un tribunal, au départ d'un principe d'« effectivité » de ce dernier. Voy. également, en ce sens, l'arrêt F.E. c. La France du 30 octobre 1998, Rec., 1998-VIII, p. 3332 et suiv., spéc. § 46 (référence aux principes de l'« effectivité » et de la « prééminence du droit ») ; Cour eur. D.H., arrêt Bellet c. La France du 4 décembre 1995, Série A, no 333-B.

615 Sur les conditions de licéité des limitations implicites, voy. supra. no 118 (en ce qui concerne les limitations du droit d'accès à un tribunal) et supra, no 122 (en ce qui concerne les limitations aux droits de vote et d’éligibilité déduits de l'article 3 du premier protocole additionnel).

616 Voy. en ce sens, le rapport rendu par la Commission dans l'affaire Omar c. La France le 6 mars 1997 (req. no 24767/94, § 48.

617 Cour eur. D H., arrêt Levages Prestations Services c. La France du 23 octobre 1996, Rec., 1996-V, p. 1530 et suiv.

618 Voy., Cour eur. D.H., arrêt Gitonas et autres c. La Grèce du 1er juillet 1997, Rec., 1997-IV, p. 1217 et suiv., §§ 42 et suiv.

619 Voy. également Cour eur. D.H., arrêt K. & T. c. La Finlande du 27 avril 2000, op. cit., § 80, ainsi que Cour eur. D.H., arrêt Fredin c. La Suède du 18 février 1991, Série A, no 192, §§ 53-54.

620 Cour eur. D.H., arrêt Beyeler c. L'Italie du 5 janvier 2000, non encore publié au Recueil.

621 Voy. sur ce point, quoique dans un cadre beaucoup plus large, la proposition de C. Gearty selon laquelle le « Due Process » est le « core unifying concept in the Convention and its case-law » (C. GEARTY, « The European Court of Human Rights and the Protection of Civil Liberties : an Overview », Cambridge Law Journal, 1993, p. 125 in fine-126).

622 Voy. sur ce point, J.-F. FLAUSS, « Les nouvelles frontières...", op. cit., p. 95. Voy. également, R. ERGEC, « Les libertés fondamentales..., op. cit., p. 31.

623 Cour eur. D.H., arrêt McCann c. Le Royaume-Uni du 23 septembre 1995, Série A, no 324.

624 Voy. notamment, outre les références citées ponctuellement ci-après, Cour eur. D.H., arrêt Yasa c. La Turquie du 2 septembre 1998, Rec., 1998-VI, p. 2438, § 98 ; Cour eur. D.H., arrêt Ogur c. La Turquie du 20 mai 1999, non encore publié Recueil, § 88 ; Cour eur. D.H., arrêt Mahmut Kaya c. La Turquie du 28 mars 2000, non encore publié au Recueil, § 102.

625 Le juge Gölcücklü utilisera quant à lui les termes éloquents de « protection du droit à la vie d’un point de vue formel » (F. GÔLCÜCKLÜ, « Le droit à la vie.... op. cit., p. 427).

626 Cour eur. D.H., arrêt Kaya c. La Turquie du 19 février 1998, Rec., 1998-I, p. 324, § 87.

627 Cour eur. D.H., arrêt Tanrikulu c. La Turquie du 8 juillet 1999, non encore publié au Recueil. Voy. également, en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Ergi c. La Turquie du 28 juillet 1998, Rec., 1998-IV, p. 1751 et suiv., § 82.

628 Cour eur. D.H., arrêt Kurt c. La Turquie du 25 mai 1998, Rec., 1998-III, p. 1152 et suiv., § 107.

629 Voy. e. a., Cour eur. D.H., arrêt Selmouni c. La France du 28 juillet 1999, non encore publié au Recueil, § 79 ; Cour eur. D.H., arrêt Labita c. L'italie du 6 avril 2000, non encore publié au Recueil, § 131.

630 Cour eur. D.H., arrêt Assenov c. La Bulgarie du 28 octobre 1998, Rec., 1998-VIII, p. 3290, § 102.

631 Cour eur. D.H., arrêt Kurt c. La Turquie du 25 mai 1998, op. cit. (C'est nous qui soulignons). Dans un sens identique, voy. Cour eur. D.H., arrêt Çakici c. La Turquie du 8 juillet 1999, non encore publié au Recueil. § 104 ; Cour eur. D.H., arrêt Timurtas c. La Turquie du 13 juin 2000, non encore publié au Recueil, § 103.

632 Cour eur. D.H., arrêt Buckley c. Le Royaume-Uni du 25 septembre 1996, op. cit.

633 Sur ce mouvement, voy. P. FRUMER, La renonciation..., op. cit., p. 30 et suiv. ; S. VAN DROOGHENBRŒCK, « Secret médical... », op. cit., p. 335-340.

634 Cour eur. D.H., arrêt Klass c. La République Fédérale d'Allemagne du 6 septembre 1978, Série A, no 24, § 50.

635 Voy. notamment, outre les références citées ponctuellement ci-après, Cour eur. D.H., arrêt Leander c. La Suède du 26 mars 1987, Série A, no 116, § 60 ; Cour eur. D.H., arrêt Chappell c. Le Royaume-Uni du 30 mars 1989, Série A, no 152, §§ 58 et suiv. ; Cour eur. D.H., arrêt Funke c. La France du 25 février 1993, Série A, no 256-A, §§ 56-57 ; Cour eur. D.H., arrêt Lambert c. La France du 24 août 1998, Rec.. 1998-V, p. 2230, § 31.

636 Cour eur. D.H., arrêt Niemetz c. L'Allemagne du 16 décembre 1992, Série A, no 251 - B.

637 Cour eur. D.H., arrêt Camenzind c. La Suisse du 16 décembre 1997, op. cit.

638 Cour eur. D.H., arrêt Z. c. La Finlande du 25 février 1997, Rec., 1997-I, p. 348-349, § 101.

639 Cour eur. D.H., arrêt Buckley c. Le Royaume-Uni du 25 septembre 1996, op. cit., § 79.

640 La jurisprudence ultérieure montre en effet que l'attention portée à la place des personnes concernées dans le processus décisionnel n’est pas confinée au seul contentieux familial. Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Buckley c. Le Royaume-Uni du 25 septembre 1996, op. cit., § 76 (renvoyant expressément à l’arrêt McMichael cité supra, no 429) ; Cour eur. D.H., arrêt Z. c. la Finlande du 25 février 1997, op. cit., § 101.

641 Voy. en effet, Cour eur. D.H., arrêt W. c. Le Royaume-Uni du 8 juillet 1987, Série A, no 121-A, § 62.

642 Cour eur. D.H., arrêt McMichael c. Le Royaume-Uni du 24 février 1995, Série A, no 307-B. Dans un sens identique, voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Buscemi c. L'Italie du 16 septembre 1999, non encore publié au Recueil, § 58 ; Cour eur. D.H., arrêt Ignaccolo-Zenide c. La Roumanie du 25 janvier 2000, non encore publié au Recueil, § 99 ; Cour eur. D.H., arrêt Elsholz c. L'Allemagne du 13 juillet 2000, non encore publié au Recueil, § 52.

643 Cour eur. D.H., arrêt AGOSI c. Le Royaume-Uni du 24 octobre 1986, Série A, no 108, § 55.

644 Contra, l’opinion dissidente jointe à cet arrêt par le juge Thor Vilhjalmsson (p. 24).

645 Voy., e. a., Cour eur. D.H., arrêt Air Canada c. Le Royaume-Uni du 5 mai 1995, Série A, no316-A, § 44 ; Cour eur. D.H., arrêt Almeida Garrett, Mascharenas Falcao et autres c. Le Portugal du 11 janvier 2000, non encore publié au Recueil, § 54 ; Cour eur. D.H., arrêt Immobiliare Suffi c. L'Italie du 28 juillet 1999, non encore publié au Recueil, § 54.

646 Voy., en ce qui concerne l'article 11, l'opinion dissidente jointe par le juge Martens à l’arrêt Gustafsson c. La Suède du 25 avril 1996, Rec., 1996-II, p. 672. Voy. d'ailleurs, sur ce point, Comm. eur. D.H., rapport Torgny Gustafsson c. La Suède du 10 janvier 1995, req no 15573/89, §§ 81 à 82. En ce qui concerne l'article 10, voy. l'opinion dissidente commune jointe par les juges van Dijk, Palm, Loizou, Misfud Bonnici, Jambrek, Kuris et Levits à l'arrêt Zana c. La Turquie du 25 novembre 1997, Rec., 1997-VII, p. 2561. En raison de déclarations par lui faites à des journalistes, le requérant avait été pénalement condamné sans avoir été cependant en mesure de s'exprimer lors de ce procès. De cette circonstance, la Cour inféra une violation de l'article 6. Selon les juges dissidents, cette même circonstance aurait également dû emporter la disproportion, sous l'angle de l'article 10, § 2, de l'ingérence subie par la liberté d’expression du requérant. Voy. également, et toujours concernant l'article 10, l'opinion concordante jointe par le juge Bernhardt à l'arrêt Wingrove c. Le Royaume-Uni du 25 novembre 1996 (op. cit., p. 1961), ainsi que l'opinion dissidente jointe par le juge De Meyer au même arrêt (op. cit., p. 1965, pt. 2).

647 Cour eur. D.H., arrêt Wingrove c. Le Royaume-Uni du 25 novembre 1996, Rec., 1996-V, p. 1937 et suiv.

648 Cour eur. D.H., arrêt Sidiropoulos et autres c La Grèce du 10 juillet 1998, Rec., 1998IV, p. 1594 et suiv.

649 Au demeurant, la Cour ne jugea pas nécessaire, dans cette affaire, de se prononcer sous l'angle de l'article 6, estimant que le grief formé par les requérants sur ce point avait déjà été rencontré par les constats formés sous le visa de l’article 11 (op. cit., § 50). Voy. en ce sens également, le rapport rendu par la Commission dans cette affaire (req. no 26695/95, rapport du 11 avril 1997, §§ 53 et 64). Adde, Cour eur. D.H., arrêt Jerusalem c. L'Autriche du 27 février 2001, non encore publié au Recueil, § 45.

650 Voy., sur ce thème, R. ERGEC, Les droits de l'Homme..., op. cit., p. 191 et suiv ; J. ORAA, Human Rights in States..., op. cit., p. 149. Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Lawless c. L'Irlande du 1er juillet 1961, Série A, no 3, § 37 ; Cour eur. D.H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, Série A, no 25, §§ 217 à 220. Dans l'arrêt Brannigan et McBride du 26 mai 1993 (Série A, no 258), un titre spécifique fut consacré aux « garanties contre les abus » dont s'entouraient les mesures dérogatoires britanniques (§§ 61 et suiv.). Il en fut de même à l'occasion de l'arrêt Aksoy c. La Turquie du 18 décembre 1996 (Rec., 1996-VI, p. 2260, §§ 79 et suiv.). Voy également, en dernier lieu, Cour eur. D.H., arrêt Demir c. La Turquie du 23 septembre 1998 (Rec., 1998-VI, p. 2640 et suiv., §§ 54 et suiv.).

651 Voy en ce sens, l’arrêt Brannigan et McBride c. Le Royaume-Uni du 26 mai 1993 (op. cit.), où la Cour prend acte, dans le cadre d'une dérogation à l'article 5, de la possibilité résiduaire pour les intéressés d'introduire un Habeas Corpus (§ 63), ainsi que de la possibilité pour ceux-ci de consulter un avocat dans les 48 heures au plus tard de leur arrestation (§ 64) et comp. avec l'arrêt Aksoy c. La Turquie du 18 décembre 1996, op. cit., §83 : « La privation de l'accès à un avocat, un médecin, un parent ou un ami, et l'absence de toute possibilité réaliste d’être traduit devant un tribunal aux fins de contrôle de légalité de sa détention, signifient que le requérant était complètement à la merci de ses gardiens ».

652 Voy. en ce sens, à propos de l'article 9, P. FRUMER, La renonciation..., op. cit., p. 33 in fine-34. Dans l'arrêt Hassan et Tchaouch c. La Bulgarie du 26 octobre 2000 (non encore publié au Recueil), l'exigence de « garanties procédurales » fut stipulée au titre de la « légalité » de l'ingérence, et non de sa proportionnalité (§ 85).

653 Voy. en effet, au niveau de l'article 8, Cour eur. D.H., arrêt Malone c. Le Royaume-Uni du 2 août 1984, Série A, no 52, § 87 ; Cour eur. D. H., arrêt Herczegfalvy c. L'Autriche du 24 septembre 1992, Série A, no 244, § 91. L’illustration la plus significative de l'examen des garanties contre les abus et recours au niveau de l'exigence de légalité formulée par l'article 8 doit être recherchée dans les arrêts Kruslin c. La France et Huvig c. La France du 24 avril 1990 (Série A, 176 A et B). C'est en effet sous cette condition de légalité (voy. arrêt Kruslin, §§ 30 et suiv.) que furent examinées par la Cour les dix-sept garanties offertes par la jurisprudence française aux requérants, en matière d’écoutes téléphoniques. Ces garanties furent jugées en l’occurrence insuffisantes, à défaut d'indications concernant, par exemple, les catégories de personnes ou les catégories de délits susceptibles de faire l'objet d’écoutes téléphoniques, les précautions concernant l'établissement des procès verbaux, etc... Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Colagero Diana c. L'Italie du 15 novembre 1996, Rec., 1996-V, p. 1775-1776, § 32-33 ; Cour eur. D.H., arrêt Petra c. La Roumanie du 23 septembre 1998, Rec., 1998-VII, p. 2844 et suiv., § 37 ; Cour eur. D.H., arrêt Gillow c. Le Royaume-Uni du 24 novembre 1986, Série A, no 109, § 51 ; Cour eur. D.H., arrêt Bronda c. L'Italie du 9 juin 1998, Rec., 1998-IV, p. 1476 et suiv., § 54 ; Cour eur. D.H., arrêt Kopp c. La Suisse du 25 mars 1998, Rec., 1998-II, p. 524 et suiv., §§ 63 à 74 ; Cour eur. D.H., arrêt Amann c. La Suisse du 16 février 2000, non encore publié au Recueil, § 56 et §§ 60-61 ; Cour eur. D.H., arrêt Rotaru c. La Roumanie du 4 mai 2000, non encore publié au Recueil, § 55.

654 L'on notera qu'il existe des hypothèses où la Cour se livra deux fois, sous les angles successifs de la légalité et de la proportionnalité, au même examen des « garanties contre les abus ». Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Johansen c. La Norvège du 7 août 1996, Rec., 1996-III, p. 1002 et 1004, §§ 58 et 65. Voy. surtout, Cour eur. D.H., arrêt Hentrich c. La France du 22 septembre 1994, op. cit., respectivement §42 (à propos de la légalité de l'ingérence) et § 45 (à propos de la proportionnalité de l'ingérence), et comp. l’opinion partiellement dissidente jointe à cet arrêt par MM. les juges Valticos et Petitti, qui estiment, en substance, que les garanties procédurales contre l'arbitraire doivent être examinées, soit au niveau de l'article 6, soit au niveau de la légalité de l'ingérence dans le droit de propriété, mais pas au niveau de la proportionnalité de ladite ingérence.

655 Voy. sur ce point, E. KASTANAS, Unité et diversité..., p. 63 et 182. Voy. surtout C. WARBRICK, M. O'BOYLE et D.J. HARRIS, Law of the European Convention..., op. cit., p. 343, qui, de l'ubiquité de l'examen des garanties contre les abus et autres recours, déduisent (p. 343) : « Until the jurisprudence is further refined, it is advisable to applicants to plead issues of substantive and procedural arbitrariness on too many, rather on too few, occasions ».

656 Dans l’affaire Chappell c. Le Royaume-Uni par exemple, la Cour résolut, sans s'en expliquer davantage, d'examiner les garanties contre les abus au niveau de la « proportionnalité » des ingérences considérées (arrêt du 30 mars 1989, op. cit.), alors que la Commission, pour sa part, avait procédé à un tel examen au niveau de la condition de légalité.

657 Voy. sur ce point, R.A. LAWSON et H.G. SCHERMERS, Leading Cases..., op. cit., 1997, p. 373.

658 Voy. infra, no 468 et note infrapaginale no 729.

659 J.-F. FLAUSS, « Les nouvelles frontières... », op. cit., p. 81.

660 Voy. infra, no 451 à 454.

661 Voy. en ce sens, Comm. eur. D.H., req. no 25992/94, décision Nationaldemokratische Partei Deutschlands Bezirksverband München-Oberbayern c. L'Allemagne du 29 novembre 1995, D.R., 84-B, p. 149, ici 154 (à propos de l’obligation, pour les organisateurs d'un meeting, de veiller à ce que nul propos révisionniste n'y soit tenu) : « (...) la Commission a tenu compte du fait que la municipalité a décidé d'imposer pareilles obligations en se fondant sur des critères de proportionnalité ».

662 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Observer et Guardian c. Le Royaume-Uni du 26 novembre 1991, Série A, no 216, § 63 (prise en compte du fait que la juridiction interne a pesé les intérêts pertinents in concreto) ; Cour eur. D.H., arrêt Buckley c. Le Royaume-Uni du 25 septembre 1996, op. cit., § 84 (idem) ; Comm. eur. D.H., req. no 13308/87, rapport Chorherr c. L'Autriche du 21 mai 1992, Série A, no 266-B, p. 51, § 48 (prise en compte du fait que la Cour constitutionnelle autrichienne n'avait pas mis en balance les intérêts en cause, parce quelle estimait que le droit à la liberté d’expression n'était pas applicable) ; Comm. eur. D.H., req. no 10737/84, rapport Millier c. La Suisse du 8 octobre 1986, Série A, no 133, p. 44, § 99 (constat que le droit interne ne permettait pas de mettre en balance les intérêts in concreto) ; Cour eur. D.H., arrêt News Verlag GmbH et CoKG c. L'Autriche du 11 janvier 2000, non encore publié au Recueil, § 58 (constat que la juridiction interne ne s'est pas livrée à une mise en balance des intérêts en présence). Adde Cour eur. D.H., arrêt Markt Intern Verlag GmbH et Klauss Beermann c. L'Allemagne du 20 novembre 1989, Série A, no 165, § 34.

663 Cour eur. D.H., arrêt Jasper c. Le Royaume-Uni du 16 février 2000, non encore publié au Recueil.

664 Concernant l'appréciation de proportionnalité portée par la Cour dans une telle problématique, voy. supra. no 143, note infrapaginale no 246.

665 Voy. supra, no 261.

666 Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Savvidou c. La Grèce du 1er août 2000, non encore publié au Recueil, § 23. Voy. aussi, dans un sens plus ou moins identique (l'on se situe ici à cheval sur les exigences de « recours et garanties contre les abus », d'une part, et de « mise en œuvre de la proportionnalité », d'autre part), Cour eur. D.H., arrêt Lambert c. La France du 24 août 1998, op. cit. L'arrêt est rendu à propos de la compatibilité avec l'article 8 d'une écoute téléphonique. Selon la Cour de cassation, le requérant n'avait aucune qualité pour se prévaloir de l'incompatibilité d'une telle écoute à l'égard de l'article 8, dès lors que celle-ci avait été pratiquée sur une ligne attribuée à un tiers. Le gouvernement défendeur ne contestait pas véritablement qu'une telle interprétation du droit national avait privé M. Lambert de toute possibilité de recours ; il n'en affirmait pas moins que, sur un plan substantiel, ladite écoute s'était révélée nécessaire dans une société démocratique dans le cadre de la lutte contre la criminalité (§ 33). Il est remarquable de constater que la Cour ne rencontra pas du tout cette défense, cantonnant son examen sur un plan strictement formel, et constatant que l'interprétation de la loi française privait une large catégorie de personnes d'un recours efficace, au risque de vider de sa substance la protection de l'article 8 en excluant la possibilité d'une mise en balance des intérêts (§§ 35 à 40).

667 Voy. également, quoique la formalisation soit ici moins accentuée (prise en compte du préjudice subi par les requérants in concreto), Cour eur. D.H., arrêt Osman c. Le Royaume-Uni du 28 octobre 1998, Rec., 1998-VIII, p. 3124 et suiv., § 151 (à propos de la compatibilité avec l'article 6 d'une immunité absolue de responsabilité des services de police faisant obstacle à l'action des requérants).

668 Cour eur. D.H., arrêt Rees c. Le Royaume-Uni du 17 octobre 1986, Série A, no 106.

669 Cour eur. D.H., arrêt Cossey c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1990, Série A, no 184, § 42.

670 Cour eur. D.H., arrêt Sheffield et Horsham c. Le Royaume-Uni du 30 juillet 1998, Rec., 1998-V, p. 2011 et suiv.

671 Opinion concordante jointe par Sir John Freeland à l'arrêt Sheffield et Horsham c. Le Royaume-Uni du 30 juillet 1998 (op. cit., p. 2036). Voy., dans un sens identique, l'opinion dissidente jointe par le Juge van Dijk à cet arrêt (op. cit., p. 2044, pt. 4).

672 Cour eur. D.H., arrêt Sheffield et Horsham c. Le Royaume-Uni du 30 juillet 1998, op. cit., § 60.

673 Voy. en ce sens, l'opinion dissidente du juge van Dijk (op. cit., p. 2047, pt. 7).

674 Voy., dans le sens d’une telle lecture, l'opinion concordante de Sr John Freeland, op. cit., p. 2036, pt. 3.

675 Voy. infra, no 455 à 462.

676 Voy. également, en effet. Cour eur. D.H., arrêt Ahmed c. Le Royaume-Uni du 2 septembre 1998, Rec., 1998-VI, p. 2356 et suiv, § 63 in fine (au niveau de l'article 10). Voy. également, Comm. eur. D.H. req. no 13580/88, rapport Karlheinz Schmidt c. L'Allemagne du 14 janvier 1993, Série A, no 291-B, p. 46, § 45 (au niveau de l'article 14).

677 Cour eur. D.H., arrêt Brannigan et McBride c. Le Royaume-Uni du 26 mai 1993, Série A, no 258-B.

678 De manière plus générale, l'on constatera que la formalisation induit également une délocalisation du foyer classique des réflexions sur la proportionnalité. Ce n'est plus tant à l’attitude et au pouvoir du contrôleur que l'on s'attache, mais bien au mode de décision du contrôlé. Voy. en ce sens, J. JOWELL, « Is Proportionality an Alien Concept ? », European Public Law, 1996, p. 410.

679 Voy. en ce qui concerne le droit administratif belge, la distinction entre aspects formels et matériels de l'appréciation raisonnable des intérêts en présence, proposée par R. ANDERSEN, « Le juge de l'excès de pouvoir et la mise en balance des intérêts en présence », dans Ph. GÉRARD, M. van de KERCHOVE et F. OST (sous la dir. de), Droit et Intérêt, op. cit., vol. 3, Droit positif, droit comparé et histoire du droit, p. 143. Voy., en ce qui concerne les droits constitutionnel et administratif allemands, respectivement C.-A. MORAND (« Les exigences de la méthode législative et du droit constitutionnel portant sur la formation de la législation », Droit et Société, no 10, 1988, p. 391 et suiv.), et N. BOUCQUEY (« Le signal de la proportionnalité... », op. cit., p. 160 et suiv.).

680 Voy. en ce sens, l'exigence de « droit au juge » posée par la jurisprudence communautaire relative aux limitations des droits fondamentaux. Sur cette jurisprudence, voy. V. HATZOPOULOS, « Exigences essentielles, impératives ou impérieuses : une théorie, des théories ou pas de théorie du tout ? », R.T.D.E., 1998, p. 210 et références citées. Voy. également, W. VAN GERVEN, « j The Effect of Proportionality.... », op. cit., p. 63 ; T. TRIDIMAS, « Proportionality in Community Law : Searching for the Appropriate Standard of Scrutiny », The Principle of Proportionality in the Laws of Europe, op. cit., p. 67 et références citées. Voy. enfin, « Droit communautaire des droits fondamentaux. Chronique de jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes », R.T.D.H., 1998, p. 685 et suiv.

681 Cour eur. D.H., arrêt Amuur c. La France du 25 juin 1996, Rec., 1996-III, p. 860 et suiv., § 50.

682 Voy., sur ce point, P. WACHSMANN, « La prééminence du droit dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme », Le droit des organisations internationales. Recueil d'études à la mémoire de J. Schwob, Bruxelles, Bruylant, 1997, p. 251 - 252.

683 Voy. J.G.C. SCHOKKENBRŒK, Tœtsing.., op. cit., p. 200 et 500.

684 Ibidem, p. 270 et suiv. L’on ne pourrait ici reprendre l'ensemble des développements doctrinaux qui ont été formés sur ce thème. Voy., à ce sujet, les références citées par Ibidem, p. 270 et suiv.

685 Voy. supra, no 451, note infrapaginale 683.

686 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Syndicat Suédois des Conducteurs de Locomotives c. La Suède du 6 février 1976, Série A, no 20, § 50 ; Cour eur. D.H., arrêt Silver c. Le Royaume-Uni du 25 mars 1983, Série A, no 61, § 113 ; Cour eur. D.H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, Série A, no 25, § 239 ; Cour eur. D.H., arrêt Lithgow c. Le Royaume-Uni du 8 juillet 1986, Série A, no 102, § 205 ; Cour eur. D.H., arrêt McCann et autres c. Le Royaume-Uni du 23 septembre 1995, Série A, no 324, § 153 ; Cour eur. D.H., arrêt Khan c. Le Royaume-Uni du 12 mai 2000, non encore publié au Recueil. § 44. Comp. toutefois. Cour eur. D.H., arrêt Ahmet Sadik c. La Grèce du 15 novembre 1996, Rec., 1996-V, p. 1638 et suiv., § 31, qui répute, sans autre explication, l'article 10 « directement applicable » (Pour une tentative d'explication de cette ambiguïté de l’arrêt, voy. H.G. SCHERMERS et R.A. LAWSON, Leading Cases...., op. cit., p. 652). L’on remarque néanmoins que, sans y contraindre, la Cour européenne juge l'incorporation « souhaitable » (voy. en ce sens, l'Avis de la Cour sur le programme du Conseil de l'Europe en matière de droits de l'Homme, Doc CEDH, 1974, p. 30)

687 Une abondante littérature a été consacrée au « principe de proportionnalité » en droit anglais : nous ne pourrons ici qu’y renvoyer. Voy., parmi les contributions les plus récentes, G. XYNOPOULOS, Le contrôle de proportionnalité.... op. cit.,, pp. 226 et suiv. ; J. JOWELL, « Is proportionality an Alien Concept ? », op. cit., p. 401 et suiv. ; G. de BURCA, « Proportionality and Wednesbury Unreasonableness : The Influence of European Legal Concepts on UK Law », European Public Law, 1997, p. 561 et suiv.

688 Voy. notamment R. v. Home Secretary, ex. p. Brind (1991) 1 A C 696. Sur ce thème, voy. N. BLAKE Q.C., « Judicial Review of Discretion in Human Rights Cases », E.H.R.L.R., 1997, p. 391 et suiv.

689 Voy., pour une comparaison schématique de la Wednesbury Doctrine et de la proportionnalité conventionnelle, D. FELDMAN, « Proportionality and the Human Rights Act 1998 », The Principle of Proportionality in the Laws of Europe, op. cit., p. 127-129. Comp. Lord HOFFMANN, « The Influence of the European Principle of Proportionality upon UK Law », The Principle of Proportionality in the Laws of Europe, op. cit., p. 115.

690 Associated Provincial Pictures Houses Ltd v. Wednesbury Corp. [1948] 1 KB 223. Comme le relève Lord Diplock (Council of Civil Service Unions v. Minister of Civil Service [1985] AC 374), la Wednesbury Doctrine permet uniquement de sanctionner l'« irrationality », l’« unreasonableness » de la décision soumise à censure : « It applies to a decision which is so outrageous in its defiance of logic or accepted moral standards that no sensible person who had applied his mind to the question to be decided could have arrived at it ». Voy également. Lord IRVINE of LAIRG, Q.C., « Judges and Decision-Makers : The Theory and Practice of Wednesbury Review », Public Law, 1996, p. 62. Voy. enfin, P. CRAIG, « Unreasonableness and Proportionality in UK Law », The Principle of Proportionality in the Laws of Europe, op. cit., p. 94 et suiv.

691 Voy., tout particulièrement, la décision rendue par la Commission dans l'affaire Brind (affaire mentionnée supra. no 453, note infrapaginale 688) : Comm. eur. D.H., req. no 18714/91, décision Brind c. Le Royaume-Uni du 9 mai 1994, D R., 77-B, p. 42 et suiv. Adde Comm. eur. D.H., req. no 16632/90, rapport Colman c. Le Royaume-Uni du 19 octobre 1992, Série A, no 258-D, p. 116-118, § 43, et comp. l'opinion dissidente jointe à ce rapport par Me Thune (p. 122-123). Voy., côté Cour, Cour eur. D.H., arrêt AGOSI c. Le Royaume-Uni du 24 octobre 1986, Série A, no 108, § 60 et comp. les opinions dissidentes jointes à cet arrêt par les juges Thor Vilhjalmsson et Petitti ; Cour eur. D.H., arrêt Air Canada c. Le Royaume-Uni du 5 mai 1995, Série A, no 316-A, §§ 45 et 46 (où la Cour estima, sous l'angle de l'article 1 du premier protocole additionnel, que le droit britannique offrait des garanties de recours suffisantes, nonobstant le fait, explicitement constaté par la Cour elle-même, que les juridictions anglaises ne peuvent pas contrôler la proportionnalité, au sens conventionnel, des décisions administratives) et comp. les opinions dissidentes, critiques, jointe à l'arrêt par les juges Martens et Russo (op. cit.. p. 30) ainsi que Pekkanen (p. 33 in fine34). L'on remarquera, enfin, que les standards de contrôle juridictionnel faibles de la Wednesbury Doctrine s'étaient également vus décerner un satisfecit sous l'angle de l'article 13 combiné avec 3 (voy. sur ce dernier point, Cour eur. D.H., arrêt Sœring c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, Série A, no 161, § 121 ; Cour eur. D.H., arrêt Vilvarajah c. Le Royaume-Uni du 30 octobre 1991, Série A, no 215, §§ 122-126.

692 Cour eur. D.H., arrêt Smith et Grady c. le Royaume-Uni du 27 septembre 1999, non encore publié au Recueil. Voy. également, du même jour, Cour eur. D.H., arrêt Beckett et Lustig-Pream c. Le Royaume-Uni. Cette évolution a été aperçue par D. DE BRUYN, « Le droit à un recours effectif », Les droits de l'Homme au seuil du troisième millénaire. Mélanges offerts à P. Lambert, Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 200.

693 R. v. Secretary of Defence, ex parte Smith, [1996] WLR 305. De larges extraits de cette décision sont reproduits et commentés par M. ALLEN et B. THOMPSON, Cases & Materials on Constitutional & Administrative Law, Londres, Blackstone Press Limited, fourth ed., 1996, p. 585 et 587.

694 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Smith et Grady c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1999, op. cit., §§ 35 à 40. Voy. également, sur ce point, M. ALLEN et B. THOMPSON, Cases & Materials..., op. cit., p. 587-589.

695 Semblable obligation est confirmée par le paragraphe 138, al. 2 (non reproduit ci-dessus), où la Cour entend distinguer l'affaire sub judice des affaires Sœring et Vilvarajah précédemment tranchées (voy. supra, no 453, note infrapaginale no 691) : « Dans ces affaires-là, la Cour a estimé que le critère appliqué par les juridictions nationales pour les demandes de contrôle juridictionnel visant les décisions du ministre dans des affaires d’extradition et d’expulsion coïncidait avec la propre démarche de la Cour sur le terrain de l'article 3 de la Convention ». Dans un sens identique, voy. Cour eur. D.H., arrêt Bensaïd c. Le Royaume-Uni du 6 février 2001, non encore publié au Recueil.

696 Voy. le Human Rights Act 1998, entré en vigueur le 9 novembre 1998. Sur l’incorporation ainsi réalisée, voy. notamment, P.M. MABAKA, « L’incorporation de la Convention européenne des droits de l’Homme dans l’ordre juridique britannique », R.T.D.H., 2000, p. 11 et suiv.

697 Voy. infra, no 791.

698 Concernant l’incidence du Human Rights Act 1998 sur la réception de la proportionnalité conventionnelle en droit anglais, voy., de manière approfondie, D. FELDMAN, « Proportionality and the Human Rights... », op. cit., p. 117 à 144.

699 Voy. en ce sens également, E. KASTANAS, Unité et diversité op… cit., p. 181 à 183.

700 Voy., sur ce point, mutatis mutandis, l’opinion séparée de M. Opshal jointe au rapport de la Commission dans l’affaire Malone c. Le Royaume-Uni du 17 décembre 1982 (req. no 8691/79, Série A, no 82, p. 64) qui infère de l’article 1 une obligation de mise en œuvre des droits conventionnels, susceptible d’être sanctionnée sans même qu’il soit besoin de s’interroger sur la question de savoir si, au plan des résultats, il y a violation de l’obligation conventionnelle concernée.

701 Voy., pour une position (récente) favorable à l’obligation d’incorporation, A. BLECKMANN, « Verfassungsrang der EMRK ? », EuGRZ, 1994, p. 150 ; O. JACOTGUILLARMOD, « La nouvelle Cour européenne des droits de l’Homme dans la perspective du juge national », Revue Suisse de droit international et de droit européen, 1999 pp. 75 et suiv. ; E. KLEIN, « Should the Binding Effect of the Judgements of the European Court of Human Rights Be Extended ? », Protection des droits de l'Homme : la perspective européenne. Mélanges offerts à R. Ryssdal, op. cit., spéc. p. 713. Comp. le propos du juge van Dijk selon lequel l’appellation d’« instrument constitutionnel de l’ordre public européen », utilisée par la Cour elle-même pour désigner la Convention, ne prendrait réellement consistance que si cette Convention se voyait notamment reconnaître, par cette même Cour, effet direct dans l’ordre juridique interne (R. LAWSON et E. MYJER, « “De zaak loopt volsterkt uit de hand...”. Een interview met de nieuwe Nederlandse leden van het Europese Hof en de Europese Commissie voor de rechten van de Mens », N.J.C.M.-Bulletin, 1997, p. 115). Voy. également, O. DE SCHUTTER, obs. sous Cass., 6 mars 1986, in O. DE SCHUTTER et S. VAN DROOGHENBRŒCK, Le droit international.... op. cit., p. 74-75 (favorable à l’affirmation, par la Cour, de l’effet direct des dispositions de la Convention).

702 Voy. sur ccs deux points, la formulation des principes retenue par l’arrêt Camenzind (16 décembre 1997, op. cit.), qui met parfaitement l’accent sur le fait que les exigences formelles et substantielles de la proportionnalité sont cumulatives, ce qui signifie qu’un manquement aux premières est susceptible d’emporter, à lui seul, disproportion de la mesure querellée (§ 45, cité supra no217). Voy. en outre, pour une hypothèse où, clairement, le seul manquement aux exigences formelles emporta disproportion de la mesure en cause, Cour eur. D.H., arrêt Lambert c. La France du 24 août 1998, op. cit. (supra, no 446, note infrapaginale 663).

703 La formulation de l’arrêt McMichael c. Le Royaume-Uni du 24 février 1995, op. cit., § 87, indique de manière relativement nette le caractère « self-sufficient » de l’exigence d’une participation des personnes impliquées dans le processus décisionnel : « Il échet (...) de déterminer, en fonction des circonstances de chaque espèce et notamment de la gravité des mesures à prendre, si les parents ont pu jouer dans le processus décisionnel, considéré comme un tout, un rôle assez grand pour leur accorder la protection requise de leurs intérêts. Dans la négative, il y a manquement au respect de leur vie familiale et l’ingérence résultant de la décision ne saurait passer pour 'nécessaire' au sens de l'article 8 (...) ».

704 Voy. supra, no 451 à 454.

705 Voy. supra, no 446.

706 Voy. supra, no 447.

707 Voy. par exemple, de manière particulièrement nette, Cour eur. D.H., arrêt News Verlag GmbH & CoKG c. L'Autriche du 11 janvier 2000, op. cit. (à propos de la compatibilité, avec l'article 10, de l'injonction faite à un journal de ne pas publier de photographies d'une personne en relation avec des comptes rendus d'une procédure pénale dilligentée contre elle). Au § 58 de l'arrêt, la Cour constate que la Cour d'appel de Vienne, auteur de l'injonction litigieuse, n’avait pas opéré de mise en balance des intérêts. Loin s'en faut, toutefois, qu'il s'agisse là du seul motif de la condamnation prononcée. Parallèlement sont en effet énoncées diverses considérations tenant aux aspects substantiels de la proportionnalité de l'ingérence en cause : constat selon lequel la vie privée de la personne poursuivie ne se trouvait pas en question (§ 54) ; prise en compte des intérêts concurrents du public à recevoir l’information et de la personne concernée à voir respectée sa présomption d'innocence (§ 55) ; constat du caractère excessif de l'interdiction faite (§ 59). Au demeurant, la Cour rappelle, de manière plus générale, qu'il lui incombe de mettre en balance les intérêts en présence (§ 56).

708 Voy. supra, no 244 (en ce qui concerne l’exigence d'appropriation) et 286 à 290 (en ce qui concerne l'exigence de nécessité).

709 Voy. sur ce point, J.G.C. SCHOKKENBRŒK, Tœtsing…, op. cit., p. 200-201.

710 Voy., sur ce point, W. STRASSER, « The Relationship....", op. cit., p. 603. Voy. également, C.-A. MORAND, « Les exigences de la méthode législative... », op. cit., p. 394-395 et 397-398 ; N. BOUCQUEY, « Le signal de la proportionnalité... », op. cit., p. 162-164.

711 Voy. supra, no 453.

712 Voy., dans le sens d'une telle solution, W. STRASSER, « The Relationship... », op. cit., p. 603-604.

713 Il est évident que la condamnation prononcée sur la seule base du défaut de mise en œuvre de la proportionnalité par les autorités internes laisserait entière, en théorie, la possibilité que la même mesure, adoptée cette-fois ci au terme d'un processus décisionnel mettant en œuvre la proportionnalité, puisse être à l’avenir déclarée conventionnelle par le juge européen. Il va de soi cependant que ce juge doit préserver la confiance légitime des États. S'il constate en effet que la mesure querellée devant lui, adoptée sans mise en œuvre de la proportionnalité, se révèlerait de toute façon inconventionnelle sur le fond, quelle que soit la qualité du processus décisionnel qui pourrait y conduire, il se devra de le signaler d'emblée à l'État défendeur.

714 Comme corrolaire d'une telle déchéance, il y aurait également l'impossibilité pour la Cour de prêter quelqu'attention aux justifications des ingérences litigieuses qui, n'ayant pas été fournies dans le cadre de la procédure interne, sont rétroactivement « construites de toute pièces » par le gouvernement, pour les besoins de la procédure strasbourgeoise (voy. en ce sens, semble-t-il, l'opinion de M. Opshal, citée ci-après, no 462, note infrapaginale 717. Contra, O. CORTEN, L'utilisation du raisonnable...., op. cit.. p. 389-390). La pratique strasbourgeoise offre d'ores et déjà certains exemples où le juge européen refusa de la sorte de prendre en compte les éléments de justification qui n'avaient pas être présentés dans l'ordre juridique interne. Voy., Cour eur. D.H., arrêt Barthold c La République Fédérale d'Allemagne du 25 mars 1985, Série A, no 90, § 57 ; Cour eur. D.H., arrêt Sunday Times c. Le Royaume-Uni du 26 avril 1979, op. cit., § 57 ; Comm. eur. D.H., req. no 24662/94, rapport Marie-Françoise Lehideux et Jacques Isorni c. La France du 8 avril 1997, Rec., 1998-VII, p. 2906-2907, § 66 ; Cour eur. D.H., arrêt Letellier c. La France du 26 juin 1991, Série A, no 207, § 42 ; Cour eur. D.H., arrêt Tomasi c. La France du 27 août 1992, Série A, no 241-A, § 98. Il est néanmoins d'autres hypothèses où le juge européen accepta de prendre en considération des motifs reconstruits pour les seuls besoins du litige strasbourgeois. Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Smith et Grady c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1999, op. cit., où, pour évaluer la licéité, au regard de l'article 8, de la révocation des requérants — homosexuels — de l'armée anglaise, la Cour prend en considération une étude réalisée par les autorités britanniques aux fins de démontrer l’incidence négative sur l'efficacité opérationnelle des troupes de la présence, en leur sein, d'homosexuels. Or, ladite étude n'a été réalisée qu'après les révocations litigieuses et les décisions juridictionnelles rendues à leur propos, lorsque le gouvernement s’est aperçu, de son propre aveu, qu'il ne disposait d’aucune preuve factuelle pour asseoir sa démonstration (§ 33). Mieux, l’initiateur de ladite étude motivait sa réalisation en faisant état du risque que les requérants, en l'espèce, ne portent l'affaire devant les organes de la Convention (§ 33). Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Sürek no 1 c. La Turquie du 8 juillet 1999, où la Cour, à l'invite du gouvernement, justifie la condamnation pénale litigieuse sous l'angle de l’article 10, § 2, sur la base du fait que les propos publiés par le requérant pouvaient constituer une incitation à la haine et à la violence. Or, les juridictions pénales turques avaient uniquement condamné le requérant pour propagande séparatiste portant atteinte à l'intégrité territoriale de la turquie, et avaient estimé que le délit d'incitation à la haine (§ 14) n'était pas établi (comp., l'opinion partiellement dissidente, critique sur ce point, jointe à l'arrêt par le Juge Palm).

715 Voy. infra, no 697 à 700, et spéc. no 700.

716 Opinion dissidente jointe par le juge Martens, approuvée par le juge Mcdonald, jointe à Cour eur. D.H., arrêt Markt Intern Verlag & Klaus Beermann c. L'Allemagne du 20 novembre 1989, Série A, no 165, p. 29, affirmant en substance que la marge nationale d'appréciation ne pourrait jouer « aucun rôle » lorsque l'appréciation portée par les autorité interne est affectée d'un « vice fondamental ».

717 Voy. en effet, l'opinion séparée en partie dissidente jointe par M. Opshal au rapport de la Commission dans l'affaire Pal Arrowsmith c. Le Royaume-Uni (req. no 7050/75, rapport du 12 octobre 1978, D R.. 19, p. 59) (à propos de la compatibilité avec la Convention de la condamnation de la requérante pour avoir distribué des tracts invitant les conscrits à désobéir à leur ordre d'affectation en Irlande du Nord) : « Quoique l'on puisse penser de la théorie de la "marge d'appréciation" laissée aux autorités nationales dans l'application des restrictions prévues par la Convention (...), on ne peut, selon moi, l'invoquer que s'il est établi que les autorités nationales se sont en réalité livrées à cette appréciation au moment opportun, en substance du moins. » (C'est nous qui soulignons).

718 Voy. d'ailleurs, en ce sens, J.G.C. SCHOKKENBRŒK, Tœtsing...., op. cit., p. 201.

719 Voy. en ce sens, E. KASTANAS, Unité et diversité..., op. cit., p. 181-183 ; Voy. également, O. DE SCHUTTER, Fonction de juger et droits fondamentaux..., op. cit., p. 1107-1108.

720 Voy. par exemple, à propos de concept d’« État de droit », A. AUER, « L'État de droit : sens et non-sens d'un concept prétentieux », Paidoyer. Revue juridique et politique, 1990, p. 58 ; J. CHEVALLIER, L'État de droit, Paris, Montchrestien, 2ème éd., 1994, p. 151.

721 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Zielinsky, Pradal & Gonzales et autres c. Lu France du 28 octobre 1999, non encore publié au Recueil, §§ 52 et 59. Adde, Cour eur. D.H., arrêt Sander c. Le Royaume-Uni du 9 mai 2000, non encore publié au Recueil, §31.

722 Voy. de manière particulièrement symptomatique, l’opinion dissidente commune jointe par les juges Ryssdal, Matscher, Thor Vilhjalmsson, Sir John Freeland, Baka et Walsh à l’arrêt Goodwin c. Le Royaume-Uni du 27 mars 1996, op. cit. Au nom de la similitude (voy. pt. 6 de l’opinion dissidente) entre le raisonnement déployé par les juridictions anglaises en l’espèce, d’une part, et les critères de validité mobilisés par la jurisprudence européenne sous l’angle de l’article 10, § 2, d’autre part, les juges dissidents déduisaient que la Cour aurait dû se ranger à la pesée des intérêts réalisée au niveau interne (pt. 10 de l’opinion dissidente).

723 Cour eur. D.H., arrêt Z. c. La Finlande du 25 février 1997, op. cit.

724 S. VAN DROOGHENBRŒCK, « Secret médical... », op. cit.. p. 339-342.

725 Voy. en ce sens, H. KRABBE, « Artikel 8. De eerbiediging van het privéleven », dans A. HARTEVELD, B. KEULEN et H. KRABBE (sous la direction de), Het EVRM en het Nederlandse Strafprocesrecht, Groningen, Wolter-Noordhof, 1992, p. 149 ; P. DE HERDT, Artikel 8 EVRM... op. cit.. p. 39 et références citées ; H.G. SCHERMERS et R.A. LAWSON, Leading Cases..., op. cit.. p. 228 ; J.G.C. SCHOKKENBRŒK, Tœtsing..., op. cit., p. 130-132.

726 Cour eur. D.H., arrêt Leander c. La Suède du 26 mars 1987, Série A, no 116.

727 Cour eur. D.H., arrêt Markt Intern Verlag et Klaus Beerman GmbH c. L'Allemagne du 20 novembre 1989, op. cit.

728 Voy. déjà, en 1990, C. WARBRICK, « Coherence and the European Court of Human Rights : the Adjudicative Background to the Sœring Case », (11) Michigan Journal of International Law, 1990, p. 1085 ; P. DE HERDT, Artikel 8 EVRM..., op. cit., p. 39-40 ; S. VAN DROOGHENBRŒCK, « Secret médical... », op. cit., p. 339-340.

729 À la lumière d'une telle éventualité, l’oscillation méthodologique, ci-dessus relevée (voy. supra, no 442), dans le choix, par le juge européen, du lieu où il exercera son contrôle de « garanties contre les abus et recours » (légalité ou nécessité dans une société démocratique ?), pourrait révéler, de la part de ce juge, la mise en œuvre d'une stratégie implicite. N’aura-t-il pas en effet tout intérêt à « rabattre » ce contrôle au niveau de l'exigence de « nécessité dans une société démocratique » pour « compenser » le fait, qu'à ce niveau, il n'exercera aucun examen substantiel ? Voy. en ce sens, S. VAN DROOGHENBRŒCK, « Secret médical... », op. cit., p. 337.

730 Une critique semblable fut récemment adressée par certains membres de la Cour à l'encontre du mouvement de procéduralisation opéré par la jurisprudence au niveau de l'article 3 (opinion partiellement dissidente commune aux juges Pastor Ridruejo, Bonnello, Makarczyk, Tulkens, Stranick, Butkevych, Casadevall et Zupancic, jointe à l'arrêt Labita c. L'Italie du 6 avril 2000, non encore publié au Recueil). Voy également, l'opinion en partie dissidente jointe par M. le juge Bonnello à Cour eur. D.H., arrêt Svetap Veznedaroglou c. La Turquie du 11 avril 2000, non encore publié au Recueil.

731 Voy. supra, notamment no 246 et 291.

732 Voy. supra, no 380 à 387.

733 Voy. en ce sens, a contrario, D. FELDMAN, « Proportionality and the Human Rights... », op. cit., p. 143.

734 Voy., sur ce thème, O. DE SCHUTTER, Fonction de juger.., op. cit., p. 1108-1109.

735 Voy. supra, no 261 et 446.

736 Voy. en ce sens, O. DE SCHUTTER, Fonction de juger.., op. cit., p. 1 109.

737 Voy. de manière plus approfondie, infra, no 1004.

738 Voy. supra. no 471.

739 Voy. supra, no 413 à 419, et 420.

740 Voy. supra, no 391 à 398.

741 Voy. supra, no 455  à 462.

742 Comp. O. DE SCHUTTER, Fonction de juger op. cit., p. 1108.

743 Sur la distinction entre État de droit « au sens formel » et État de droit « au sens matériel », voy. notamment, P. POPELIER, Rechtszekerheid als beginsel van behoorlijke regelgeving, Gand, Intersentia, 1997, p. 49 à 56 ; R.S. SUMMERS, « A Formai Theory of The Rule of Law », Ratio Juris, 1993, p. 135 ; P. CRAIG, « Formai and Substantive Conceptions of The Rule of Law ; An Analytical Framework », Public Law, 1997, p. 467 et suiv. Voy. également, de manière plus documentée, infra, no 926 et références citées.

744 F. MATSCHER, « Les contraintes de l'interprétation... », op. cit., p. 18.

745 FÉNELON, Œuvres spirituelles. Lettres et Opuscules Spirituels, XXVI, in Œuvres complètes, t. I, édition établie par J. LE BRUN, Bibliothèque de la Pleiade, Paris, Gallimard, 1983, p. 677.

746 Voy. en effet, l'opinion concordante commune jointe par ces juges à Cour eur. D.H., arrêt Sheffield et Horsham c. Le Royaume-Uni du 30 juillet 1998, op. cit. : « Dans le domaine des droits fondamentaux, les raisonnements se référant à l'évolution scientifique, juridique et sociale, à la diversité des pratiques et conditions ou à l'existence d'une démarche commune ne sont pas nécessairement pertinents. Ceux invoquant la prétendue marge d'appréciation des États ne le sont pas du tout. Le bon sens doit suffire ».

747 Voy. infra, cinquième chapitre.

748 Voy. supra, deuxième chapitre.

749 Et ce, au nom d’un « postulat de rationalité du juge européen des droits de l'Homme » (sur ce postulat de rationnalité, voy. supra, no 63 à 70). Ce dernier doit en effet être présumé désigner, sous les mêmes termes, les mêmes contenus.

750 J. RIVERO, « Apologie des “faiseurs de systèmes” », D., 1951, Chron., p. 92 à 102.

751 Voy. p. ex., M. FROMONT, « Chronique de jurisprudence. République Fédérale d'Allemagne », AIJC, 1994, p. 741 et 751.

752 W. VAN GERVEN, « The Effect of Proportionality... », op. cit., p. 58 et suiv. et spéc. p. 60.

753 Voy. supra, no 247.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 2001

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