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La proportionnalité dans le droit de la convention européenne des droits de l’homme

 | 
Sébastien Van Drooghenbroeck

Chapitre II. Les lieux de la proportionnalité

Texte intégral

« A bad idea, or a good one, is made no better or worse because it is popular. What the numbers do add, however, is a sense of urgency ».
P. McFadden, “The Balancing Test”, (29) Boston College Law Review, 1988, p. 603

INTRODUCTION

  • 1 L.-E. PETTITI, « Réflexions sur les principes et les mécanismes de la Convention. De l’idéal de 19 (...)
  • 2 Voy. en ce sens, M. DE SALVIA, « La notion de proportionnalité dans la jurisprudence de la Commiss (...)
  • 3 Pour paraphraser P. MARTENS, « L’irrésistible ascension du principe de proportionnalité », Présenc (...)
  • 4 Voy. en ce sens, le propos de F. OST, « L’étrange thérapie du Conseiller Leroy ». Journ. Procès, o (...)
  • 5 Voy. en ce sens, F. RIGAUX, La loi des juges. Paris, O. Jacob, 1997, p. 222.
  • 6 Comm. eur. D.H., req. no 214/56, rapport De Becker c. La Belgique du 8 janvier 1960. Série B, p. 1 (...)

173. « Règle d’or de la jurisprudence européenne des droits de l’Homme ». Telle est la dignité à laquelle le Juge Pettiti élevait, en 1995, le principe de proportionnalité1. La proposition ne semble guère avoir été contestée à l’époque ; elle ne l’a pas davantage été depuis lors. En dépit d’une absence de consécration textuelle2, rares, voire introuvables, sont en effet les secteurs du droit conventionnel qui, à l’heure actuelle, n’ont pas été gagnés par l’« irrésistible dispersion »3 — certains parleront de « prolifération cancéreuse »4 ou de « recours excessif »5 — dont la proportionnalité fit l’objet depuis sa première apparition dans le rapport De Becker c. La Belgique du 8 janvier 19606.

  • 7 Voy. en ce sens, R. ERGEC, Introduction au droit public, t. II, Les droits et libertés. Bruxelles, (...)

2L’amplitude ainsi acquise est à ce point prononcée qu’elle justifia, auprès d’une doctrine largement majoritaire, l’érection plus ou moins explicite de la proportionnalité en véritable « principe général » du droit conventionnel7.

3Cette qualification, cependant, n’est pas aussi aisée à soutenir qu’il y paraît de prime abord.

  • 8 Voy. en ce sens, F. MODERNE, « Légitimité et permanence des principes généraux du droit », R.F.D.A (...)
  • 9 Voy. sur ce point, les réflexions critiques de P. MORVAN, Le principe de droit privé, Paris, éd. P (...)

4L’on se souviendra, tout d’abord, que la notion de « principe général » est éminemment polysémique8 et selon certains, trop fréquemment galvaudée9.

  • 10 Voy. en ce sens, C. PARMENTIER, « La sécurité juridique, un principe général de droit ? », La sécu (...)

5L’on rappellera, ensuite, qu’avant même de s’interroger sur les justes critères permettant de qualifier la proportionnalité de « principe général », il convient de s’assurer que celle-ci présente une identité suffisamment distincte pour pouvoir simplement prétendre constituer une « norme »10.

6À cet égard, il apparaît insuffisant de se satisfaire d’une simple accoutumance discursive ; fut-elle in casu impressionnante, la récurrence des termes « proportion » ou « proportionnalité » dans la terminologie strasbourgeoise ne peut à elle seule opérer la transsubstantiation de « l’idée simple » en norme à part entière dotée d’identité.

  • 11 Voy. en ce sens, W. VAN GERVEN, « The Effect of Proportionality on the Actions of Member States of (...)
  • 12 Voy. infra, no 213 à 475, et spécialement les conclusions no 475.

7L’identité ainsi postulée repose en effet, tout d’abord, sur une relative homogénéité de contenu11 ; tel sera l’objet des réflexions du troisième chapitre12. Elle suppose ensuite une relative homogénéité de fonction ; tel est l’objet des développements qui suivent.

8Posée à titre d’hypothèse (I), la fonction assignée par le droit conventionnel à la proportionnalité sera identifiée au travers de l’étude succincte des « lieux » d’apparition de celle-ci en son sein (II, III). Au terme de cette étude pourra être formulé un jugement provisoire sur la justesse et les enjeux de la qualification de la proportionnalité en « principe général » de droit conventionnel (IV).

974. Deux remarques s’imposent cependant au préalable à toute entrée en matière.

  • 13 Voy. supra, no 24.

10La première tient au choix de la méthode. Conformément à ce qui fut précédemment annoncé13, la perspective empruntée sera celle d’une herméneutique critique. Si le point de départ de la recherche des « lieux » est nominaliste — en ce sens que sont prioritairement recensés les cas d’utilisation explicite du signifiant « proportionnalité »—, cette recherche sera appelée à s’enrichir de l’adjonction de « lieux » supplémentaires, où, nonobstant l’absence de toute référence explicite au « signifiant » de la proportionnalité, s’aperçoit cependant le « signifié » de celle-ci, tel que le révèlent les lieux d’apparition explicite du « signifiant ».

11La seconde remarque tient à la structure de nos développements. L’on soulignera en effet le caractère largement artificiel d’une division rigide entre ce qui relève, d’une part, de la thématique ici abordée des « lieux de la proportionnalité », envisagée à la lumière de la fonction qui lui est assignée, et, d’autre part, de la thématique du « contenu de la proportionnalité », objet du chapitre suivant. L’objection est assurément pertinente ; sans aboutir à une identification totale des deux thématiques, les recoupements entre celles-ci sont évidents. Nous en prendrons cependant le risque ; la mise en relief des questions les plus pointues est à ce prix.

I. LA FONCTION DE LA PROPORTIONNALITÉ

  • 14 Voy. en ce qui concerne l'ordre juridique allemand, supra no 26 à 33, et en ce qui concerne l'ordr (...)

1275. Instruits de l’expérience du droit comparé14 et à la lumière des propositions doctrinales formées sur ce point, nous poserons l’hypothèse que la proportionnalité assume, au sein du droit conventionnel, une fonction unique et globale d’arbitrage (I.1.), susceptible d’être exercée à deux niveaux distincts (I.2.)

I.1. La fonction globale d’arbitrage

  • 15 M. DE SALVIA, « La notion de proportionnalité... », op. cit., p. 493.

1376. Lors que la proportionnalité n’avait pas encore connu le succès qui est aujourd’hui le sien, M. De Salvia pouvait écrire, en 197815, que :

« Le système de la Convention (...) se fonde sur l’idée d’équilibre et de limite. Équilibre et limite auxquels sont tenus tant les individus que les États, les deux assumant dans leur sphère respective des devoirs et des responsabilités. En d’autres termes, la proportion agit dans les deux sens, comme équilibre à réaliser entre deux exigences, celle de l’individu et celle de l’État ».

  • 16 Voy. en ce qui concerne l'ordre juridique allemand, supra no 26 à 33, et en ce qui concerne l'ordr (...)
  • 17 Voy. en effet, W. VAN GERVEN, « Het Proportionaliteitsbeginsel », De norm achter de regel. Wet, do (...)

14Le propos, que confirment largement l’analyse du droit comparé entreprise ci-dessus16 ainsi que les réflexions doctrinales formées sur ce thème17, nous invite à envisager la fonction de la proportionnalité comme étant celle d’une « technique d’arbitrage entre intérêts conflictuels juridiquement protégés ».

15Formée sous bénéfice d’une vérification ultérieure par l’étude des lieux de la proportionnalité, la proposition appelle d’ores et déjà plusieurs remarques.

  • 18 Voy. en ce sens, S. BOYRON, « Proportionality in English Administrative Law : A Faulty Translation (...)
  • 19 Sur ce point, la fonction de la proportionnalité est comparable à celle qu’assume, dans tout ordre (...)
  • 20 Voy. sur ce point, S. VAN DROOGHENBROECK, « Mendicité, ordre public et proportionnalité », obs. so (...)
  • 21 Voy. en ce sens, A. DE MOOR-VAN VUGT, Maten en gewichten. Het evenredigheidsbeginsel in Europees P (...)
  • 22 Voy., en ce sens, N. DE SADELEER, Les principes du pollueur-payeur op. cit., p. 354. Comp. J.-F. R (...)
  • 23 Voy. supra, no 76.

1677. La première tient à la qualification de la proportionnalité comme « technique d'arbitrage », et non comme « norme ». Par évidence, il ne s’agit pas là de contester l’obligatoriété de la proportionnalité. Il s’agit plutôt d’attirer l’attention sur le caractère résolument ancillaire de la normativité qui est la sienne. À dire vrai en effet, la proportionnalité n’apparaît pas comme une norme autonome en ce sens qu’elle serait apte à produire à elle seule, ex nihilo, la solution matérielle du litige pour la résolution duquel elle intervient18. Son rôle se limite à être l’interface des intérêts conflictuels en présence, et à identifier celui qui, in fine, commandera la solution dudit litige19. Pour le dire autrement, la proportionnalité ne peut rien imposer d’autre que ce qu’impose l’un des intérêts juridiques mis en conflit20. Elle n’a pas davantage vocation à produire ou à sélectionner elle-même les intérêts entrant en conflit21, ni même à se présenter comme a priori favorable à la réalisation de certains d’entre eux, au détriment des autres22 : tel est, à notre estime, le sens du propos de M. De Salvia lorsqu’il affirme que la proportionnalité « agit dans les deux sens” »23.

1778. La seconde remarque, intimement liée à la première, tient aux hypothèses d’intervention de la proportionnalité. Celle-ci ne peut logiquement être mobilisée que moyennant identification préalable d’un conflit d’intérêts susceptibles d’arbitrage. Cela signifie, a contrario, qu’il ne peut y avoir place pour la proportionnalité lorsque l’un des intérêts juridiquement protégés se voit reconnaître par le système juridique de référence un caractère absolu : en ce cas en effet, il n’y a nul arbitrage à réaliser. En d’autres termes, il n’y aura de proportionnalité qu’en présence d’intérêts ne jouissant que d’une valeur relative, et, à ce titre, susceptibles a priori d’être sacrifiés les uns au profit des autres.

  • 24 J.-F. RENUCCI, Droit européen.... op. cit., p. 73. Voy. également M. VERDUSSEN, « La prohibition a (...)
  • 25 Voy., en ce sens, l’argument du gouvernement irlandais à l’occasion de Cour eur. D.H., arrêt Open (...)

18Ramenée au cas de la Convention européenne des droits de l’Homme, cette proposition conduit à affirmer, avec J.-F. Renucci24, qu’il ne pourrait y avoir d’intervention légitime de la proportionnalité qu’en présence de droits ou libertés « conditionnels », auxquels l’instrument conventionnel n’accorde, à des degrés divers, qu’une valeur relative25.

1979. Sans doute les remarques précédentes pourront-elles apparaître relativement évidentes, ou, au contraire, mystérieuses : il appartiendra cependant à « l’inventaire des lieux », opéré ci-dessous, d’y apporter nuances et illustrations.

20Au préalable doivent cependant être distinguées les deux modalités selon lesquelles la proportionnalité est appelée à jouer le rôle d’arbitrage ci-dessus identifié.

I.2. Les niveaux de l’arbitrage

  • 26 Comp. la distinction ci-dessus effectuée avec celle qu’opère J.-P. MARGUÉNAUD (La Cour européenne (...)

2180. L’arbitrage entre intérêts conflictuels opéré par la proportionnalité au sein du droit conventionnel peut intervenir à deux niveaux distincts26.

22Dans le premier cas, l’arbitrage interviendra au titre d'élément d’appréciation de la validité de limitations étatiques affectant une prérogative conventionnelle préalablement identifiée ; l’on parlera de « proportionnalité-appréciation ».

23Dans le second cas, l’arbitrage sera réalisé aux fins de statuer sur l’existence et la portée mêmes des prérogatives conventionnelles, et, corrélativement, des obligations étatiques, mises en jeu par la situation litigieuse ; l’on parlera de « proportionnalité-interprétation ».

  • 27 Voy. en ce sens, très clairement, Comm. eur. D.H., req. no 14838/89, rapport A c. La France du 2 s (...)
  • 28 Voy. infra, no 170 à 180.
  • 29 Voy. infra, no 178 et note infrapaginale 356.

2481. Le déploiement de la « proportionnalité-appréciation » opère dans le cadre d’un raisonnement à double étape (two-fold test), dont les paragraphes 2 des articles 8 à 11 constituent les paradigmes. Il s’agit, dans un premier temps, d’établir l’existence d’une atteinte matérielle à l’un des droits garantis, pour ensuite se pencher sur la justification de ladite atteinte. L’arbitrage entre intérêts conflictuels intervient dans le cadre de la seconde étape, et non de la première27. Par contre, la « proportionnalité-interprétation » — dont le terrain de prédilection est le contentieux des obligations positives28 — opère, d’une certaine manière, un écrasement des deux étapes en une seule : de l’arbitrage entre intérêts conflictuels résulte simultanément le double constat de l’existence d’une atteinte matérielle et de l’absence de justification à celle-ci29.

***

2582. Résumons-nous. Technique d’arbitrage entre intérêts conflictuels juridiquement protégés, la proportionnalité est susceptible d’intervenir en droit conventionnel, soit aux fins d’appréciation des limitations étatiques aux droits et libertés garantis, soit aux fins d’interprétation de ces derniers. À la lumière de cette hypothèse et suivant la dichotomie qu’elle met en exergue, peuvent maintenant être inventoriés les différents « lieux d’apparition » de la proportionnalité.

II. LES LIEUX DE LA PROPORTIONNALITÉ-APPRÉCIATION

  • 30 Voy. M.-A. EISSEN, « Le principe de la proportionnalité... », op. cit., p. 65.
  • 31 P. LAMBERT, « Marge nationale d’appréciation et contrôle de proportionnalité », dans F. SUDRE (sou (...)
  • 32 Pour reprendre les termes de M.-A. EISSEN, « Le principe de la proportionnalité... », op. cit., p. (...)

2683. Comme l’ont fait observer M.-A. Eissen30, et, à sa suite, P. Lambert31, les premières manifestations de la proportionnalité en droit conventionnel ont eu cette particularité de prendre le contre-pied des attentes que pouvait susciter le libellé conventionnel. Quoique celui-ci n’en porte nulle mention expresse, la proportionnalité transparaissait « en filigrane »32 des termes — « nécessité dans une société démocratique », « stricte mesure », « absolue nécessité » — des clauses conventionnelles portant réglementation des limitations étatiques aux droits et libertés garantis.

  • 33 Comm. eur. D.H., req. no 214/56, rapport De Becker c. La Belgique du 8 janvier 1960, Série B, p. 1 (...)
  • 34 Cour eur. D.H., arrêt relatif à certains aspects de la législation linguistique de l'enseignement (...)

27Ce fut toutefois dans le cadre de limitations largement issues de constructions prétoriennes que la proportionnalité fit ses premières apparitions dans le discours du juge européen. Au niveau de la Commission, ce fut le rapport rendu le 8 janvier 1960 dans l’affaire De Becker c. La Belgique, lequel évoqua un impératif de « stricte proportionnalité » des déchéances de protection conventionnelle autorisées à l’endroit des groupements et individus liberticides33. Côté Cour, le Leading Case fut l’arrêt du 23 juillet 1968 rendu dans l’affaire linguistique belge34, lequel posa notamment l’exigence d’un « rapport raisonnable de proportionnalité » en critère de départage entre distinctions de traitement admissibles et discriminations prohibées au regard de l’article 14.

  • 35 Voy. sur ce point, S. VAN DROOGHENBROECK, « Conflits entre droits fondamentaux et marge nationale (...)

28L’on nous pardonnera cependant de sacrifier le souci généalogiste à la clarté de l’exposé, en débutant notre inventaire par la question des limitations conventionnellement réglementées (II. 1.), pour n’examiner qu’ensuite le cas des limitations prétoriennement organisées (II.2.). Construction relativement récente, les « limitations systémiques » — par quoi il convient d’entendre les limitations rendues nécessaires par un conflit de droits fondamentaux35 —, se verront réserver un traitement distinct (II.3). S’ensuivra un bref récapitulatif de l’inventaire ainsi brossé (II.4).

II.1. Proportionnalité-appréciation et limitations conventionnellement réglementées

  • 36 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, Série A, no 18, § 38. Adde(...)

2984. Si l’on excepte le cas de la réserve (article 57) ainsi que celui des limitations qu’induit la définition même de chacun des droits et libertés consacrés36, l’instrument conventionnel prévoit et organise textuellement trois grands types de limitations aux prérogatives individuelles qu’il garantit, habituellement désignées par la doctrine sous les termes, respectivement, de « restriction » (II.1.1.), de « dérogation » (II.1.2.) et d’« exception » (II.1.3.).

II.1.1. Les restrictions

  • 37 P. VEGLERIS, « Valeur et signification de la clause "dans une société démocratique" dans la Conven (...)
  • 38 Auraient pu aussi être signalés, dans cette catégorie, les droits consacrés par l’article 1er du 7 (...)

3085. Pour reprendre les termes de P. Vegleris, l’on définira les « restrictions » comme « les traitements diminutifs soit du contenu ou de la portée du droit par rapport à la notion définie ou impliquée par la Convention, soit de la faculté de son exercice dans le temps ou dans l’espace, avec les accessoires de sanction ou de contraintes dont ces mesures peuvent être affectée »37. À la catégorie générique des « restrictions » ainsi envisagées se rattachent, d’une part, les « ingérences », « restrictions », « formalités », « conditions », et « sanctions » susceptibles d’affecter, sous condition de leur « nécessité dans une société démocratique », les droits garantis par les articles 8 à 11 ainsi que 2 du quatrième protocole additionnel38 (II. 1.1.1), et, d’autre part, les limitations affectant le droit de propriété consacré par l’article 1er du premier protocole additionnel (II. 1.1.2).

II 1.1.1. Les restrictions « nécessaires dans une société démocratique »

  • 39 Pour un examen détaillé de cette condition, voy. infra, no 948 à 956.

3186. Les droits garantis par les articles 8 (droit au respect de la vie privée et familiale), 9 (liberté de pensée, de conscience et de religion), 10 (liberté d’expression), 11 (liberté de réunion et d’association) et 2 du quatrième protocole additionnel (liberté de circulation), ont en commun cette caractéristique d’être soumis à une possibilité de restriction, à la triple condition que celle-ci soit prévue par la loi39, poursuive un but légitime, et apparaisse « nécessaire dans une société démocratique ». Cette dernière exigence est demeurée, dans un premier temps, à l’arrière-plan du droit conventionnel (II. 1.1.1.1). Elle ne fut réellement activée, dans la jurisprudence de la Cour, qu’au milieu des années septante, et devint, à ce moment, le siège de l’intervention de la proportionnalité dans le contentieux relatif aux droits considérés (II. 1.1.1.2). Loin s’en faut, cependant, que toute incertitude n’ait été dissipée sur ce point (II. 1.1.1.3).

II. 1.1.1.1. La première jurisprudence de la Commission
  • 40 Voy. en ce sens, V. COUSSIRAT-COUSTÈRE, « Article 8, § 2 », La Convention européenne des droits de (...)
  • 41 F.G. JACOBS, The European Convention on Human Rights, Oxford, Clarendon Press, 1ère éd., 1975, p.  (...)
  • 42 Voy. G. SMAERS, Gedetineerden en Mensenrechten, thèse, KUL, version ronéo, Deel 1, 1994, p. 128 in (...)
  • 43 Voy., à titre d’exemples, Comm. eur. D.H., req. no 104/55, décision du 17 décembre 1955, Annuaire,(...)

3287. La première jurisprudence de la Commission sous l’angle des paragraphes 2 des articles 8 à 11 s’avérait particulièrement formelle40, celle-ci ne semblant pas ériger en élément de contrôle la « nécessité dans une société démocratique » des mesures querellées41. Sitôt remplies les conditions de légalité et de poursuite d’un but légitime, lesdites mesures pouvaient se voir décerner, sans plus ample examen, un brevet de conventionnalité42. Nul arbitrage authentique entre intérêts concurrents n’était, en particulier, appelé à intervenir43.

  • 44 Comm. eur. D.H., req. no 214/56, rapport De Becker c. La Belgique du 8 janvier 1960, Série B, p. 1 (...)

33Progressivement érodé, ce formalisme des premières heures laissera la place, à partir du rapport De Becker c. La Belgique du 8 janvier 196044 à un contrôle plus exigeant dans le cadre duquel la condition de « nécessité dans une société démocratique » se voit conférer une consistance propre.

II. 1.1.1.2. Les Leading Cases

  • 45 Voy. en effet, Cour eur. D.H., arrêt Goodwin c. Le Royaume-Uni du 27 mars 1996, Rec., 1996-II, p.  (...)
  • 46 Cour eur. D.H., arrêt Handyside c. Le Royaume-Uni du 7 décembre 1976, Série A, no 24.

3488. Encore que ce statut lui soit parfois mystérieusement contesté45, l’arrêt Handyside c. Le Royaume-Uni du 7 décembre 197646, intervenant au niveau de l’article 10, apparaît comme le Leading Case de l’interprétation de la clause de « nécessité dans une société démocratique » et de sa concrétisation en une exigence explicite de « proportionnalité ».

35De manière synthétique, cet arrêt affirma tout d’abord que la « nécessité » à laquelle se réfère l’article 10, § 2, implique l’existence d’un « besoin social impérieux » (§48). De la notion de « société démocratique », il déduisit ensuite que les « formalités », « sanctions », « conditions » et « restrictions » visées par cette même disposition devaient être « proportionnées au but légitime poursuivi » (§ 49). Enfin, et quoique la Cour reconnût qu’il ne lui appartenait pas de se substituer aux autorités nationales compétentes, elle n’en affirma pas moins qu’il lui incombait de déterminer si les motifs avancés par celles-ci en soutien de l’ingérence litigieuse étaient « pertinents et suffisants » (§ 50).

  • 47 Sans aucune exhausivité, voy. Cour eur. D.H., arrêt Sunday Times c. Le Royaume-Uni du 26 avril 197 (...)
  • 48 Cour eur. D.H., arrêt Barfod c. Le Danemark du 22 février 1989, Série A, no 149, § 29.
  • 49 Voy., dans un sens identique (description de la proportionnalité comme une « balance des intérêts (...)

36En sa formulation la plus achevée (triple exigence de « besoin social impérieux », de « proportionnalité » et de motifs « pertinents et suffisants »), cet enseignement relatif à l’article 10, § 2, fut, depuis lors, non seulement confirmé47, mais aussi affiné. Ainsi l’arrêt Barfod c. Le Danemark du 22 février 198948 affirma-t-il que « la proportionnalité appelle à mettre en balance les impératifs des fins énumérés à l’article 10, § 2 avec ceux d’une libre discussion des problèmes d’intérêt public » aux fins d’« établir entre eux un juste équilibre »49.

3789. L’enseignement de l’arrêt Handyside c. Le Royaume-Uni sera ensuite exporté dans le cadre des clauses de restriction analogues stipulées par le prescrit conventionnel.

  • 50 Cour eur. D.H., arrêt Dudgeon c. Le Royaume-Uni du 22 octobre 1981, Série A, no 45, §§ 50 à 53.
  • 51 L'identité du contrôle exercé sous l’angle des paragraphes 2 respectifs des articles 8 et 10 est e (...)
  • 52 Voy., sans aucune exhaustivité, Cour eur. D.H., arrêt Mac Lœd c. Le Royaume-Uni du 23 septembre 19 (...)
  • 53 Cour eur. D.H., arrêt Mac Lœd c. Le Royaume-Uni du 23 septembre 1998, op. cit..
  • 54 Cour eur. D.H., arrêt Z c. La Finlande du 25 février 1997, Rec., 1997-I, p. 323 et suiv.
  • 55 Cour eur. DHL, arrêt Mac Lœd c. Le Royaume-Uni du 23 septembre 1998, op. cit., § 53.
  • 56 Cour eur. D.H., arrêt Z c. La Finlande du 25 février 1997, op. cit., § 96.

3890. Ce fut, en ce qui concerne l’article 8, § 2, l’arrêt Dudgeon c. Le Royaume-Uni du 22 octobre 198150 qui, le premier, répercuta la triple exigence de « besoin social impérieux », « proportionnalité » et « pertinence et suffisance » des motifs51. Confirmée par la suite52, cette répercussion fut, à ce niveau également, affinée. Ainsi, les arrêts Mac Lœd c. Le Royaume-Uni du 23 septembre 199853 et Z c. la Finlande du 25 février 199754 traduiront-ils l’exigence de proportionnalité comme étant celle, respectivement, de la réalisation d’un « juste équilibre des intérêts en présence »55 et de la mise en balance des intérêts56.

  • 57 Cour eur. D.H., arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, Série A, no 260-A.
  • 58 Voy. en ce sens, G. GONZALEZ, La Convention européenne.... op. cit., p. 205. Il est par contre fai (...)
  • 59 Voy. encore, récemment, Cour eur. D.H., arrêt Sérif c. La Grèce du 14 décembre 1999, non encore pu (...)
  • 60 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Larissis et d'autres c. La Grèce du 24 février 1998, Rec., 1998, Rec., (...)

3991. Leading Case de la matière, l’arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 199357 ne réalisa, au niveau de l’article 9, qu’un import partiel de la formule canonique de l’arrêt Handyside. S’il est en effet expressément question de « proportionnalité » (§ 47) et de « besoin social impérieux » (§ 49), l’exigence de « pertinence » et « suffisance » des motifs, en revanche, se devine davantage qu’elle ne s’aperçoit explicitement58. À notre connaissance, cette caractéristique se prolonge dans la jurisprudence ultérieure de la Cour relative à l’article 959, laquelle explicita néanmoins quelque peu la condition de proportionnalité visée par l’arrêt Kokkinakis : ici encore, il sera question de « mise en balance des intérêts en présence »60.

  • 61 Cour eur. D.H., arrêt Young, James et Webster c. Le Royaume-Uni du 13 août 1981, Série A. no 44, § (...)
  • 62 Voy. en ce sens, notamment, Cour eur. D.H., arrêt Chassagnou c. La France du 29 avril 1999, non en (...)
  • 63 Voy. en ce sens. Cour eur. DHL, arrêt Sidiropoulos et d'autres c. La Grèce du 10 juillet 1998, Rec (...)
  • 64 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Ezelin c. La France du 26 avril 1991, Série A, § 52.

4092. L’interprétation de la clause de « nécessité dans une société démocratique », contenue à l’article 11, § 2, procéda elle aussi, dans un premier temps, d’une réception partielle de la formule canonique Handyside. Leading Case sur cette question, l’arrêt Young, James et Webster du 13 août 198161 ne visa explicitement que la seule condition de « proportionnalité ». L’adjonction des exigences de « besoin social impérieux »62 et de « motifs pertinents et suffisants »63 fut, quant à elle, le résultat de la jurisprudence ultérieure. Par ailleurs, et une fois encore, s’observe une identification explicite entre, d’une part, la condition de proportionnalité, et, d’autre part, la réalisation d’un « juste équilibre » entre les intérêts en présence au moyen d’une « mise en balance » de ces derniers64.

  • 65 Cour eur. D.H., arrêt Raimondo c. L'Italie du 22 février 1994, Série A, 281-A.
  • 66 Ibidem, § 39.

4193. Enfin, l’on notera que le seul arrêt65 à s’être véritablement prononcé sur l’interprétation de la clause de nécessité visée par l’article 2, § 3, du quatrième protocole additionnel ne visa, à ce niveau, que la condition de proportionnalité66.

II. 1.1.1.3. Les incertitudes. Apparence ou réalité ?
  • 67 Voy., en particulier, S. GREERS, Les exceptions.... op cit., p. 7 et 14.

4294. En dépit de la prolixité des Leading Cases sur ce point, il se trouva certains commentateurs pour souligner, voire déplorer, les incertitudes et incohérences affectant l’interprétation jurisprudentielle de la notion de « nécessité dans une société démocratique »67.

43Faut-il en effet préciser que les arrêts et décisions qui ont négligé ou défiguré, en tout ou partie, la formule canonique des « trois exigences » sont, en réalité, aussi sinon plus nombreux que ceux qui l’ont scrupuleusement rappelée, et surtout, appliquée.

  • 68 Voy., pour une omission de la condition de besoin social impérieux, p ex. Cour eur D.H., arrêt M.S (...)
  • 69 Voy. en ce sens, les observations de J.G.C. SCHOKKENBROEK, Tœtsing..., op. cit., p. 193 et référen (...)
  • 70 Voy. en ce sens, H.C. YOUROW, The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics of European Huma (...)
  • 71 Voy. Cour eur. D.H, arrêt Dudgeon c. Le Royaume-Uni du 22 octobre 1981, op. cit., § 53 : « D’après (...)

4495. Dans un certain nombre de cas en effet se trouvent escamotées, au niveau des principes mêmes, une ou plusieurs exigences formant cette formule canonique, lors même que l’on se trouve dans ses terrains de prédilection, à savoir les articles 10 et 868. Par ailleurs, l’on observe que, même dans les cas où ils auront été scrupuleusement rappelés, les trois critères formant la formule Handyside ne recevront qu’exceptionnellement une application systématique et distincte dans le cadre de la motivation concrète de la décision procédant à ce rappel69. Enfin, il est des hypothèses où, non sans susciter la perplexité de certains commentateurs70, la Cour laisse entendre que ces trois critères n’épuiseraient pas l’interprétation de la clause de « nécessité dans une société démocratique »71.

  • 72 Voy. en ce sens, J.G.C. SCHOKKENBROEK, Tœtsing..., op. cit., p. 194. Du même auteur, « De margin o (...)
  • 73 Voy. en ce sens, N. LAVENDER, « The Problem of the Margin of Appreciation », European Human Rights (...)
  • 74 Il existe en effet des hypothèses — rares — où la Cour vérifiera la proportionnalité d’une mesure (...)
  • 75 Voy. p. ex. Cour eur. D.H., arrêt Dudgeon c. Le Royaume-Uni du 22 octobre 1981, op. cit., § 60 (co (...)
  • 76 Voy. par exemple, Cour eur. D.H., arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, op. cit., § 41 ; «  (...)
  • 77 Voy. sur ce point, J.J. CREMONA, « The Proportionality Principle... », op. cit., p. 330.
  • 78 Voy. sur ce point les très intéressantes réflexions contenues dans le Message du Conseil Fédéral S (...)

4596. S’émeuvera-t-on cependant de semblables inconstances et obscurités ? Une réponse affirmative s’imposerait si les trois critères de la formule canonique Handyside revêtaient effectivement une portée distincte et autonome les uns par rapport aux autres. En ce cas en effet, les inconstances et obscurités mises en lumière ci-dessus seraient amenées à se traduire en pratique par une variation de l’objet du contrôle effectué. Or, tel ne semble pas être le cas, ce qui conduit les observateurs les plus attentifs à contester, à raison, le caractère cumulatif de ces trois exigences72. D’aucuns soulignent d’ailleurs la difficulté qu’il y aurait à concevoir que les motifs « pertinents et suffisants » constituent, sur le fond, un critère distinct de celui de la proportionnalité73. Non sans susciter quelqu’hésitation74, la jurisprudence strasbourgeoise ne leur donne pas vraiment tort75. Sans plus de démenti pratique76, d’autres77 apercevront une difficulté identique, s’agissant cette fois-ci du recouvrement fonctionnel entre les exigences de « besoin social impérieux », d’une part, et de « but légitime » et de « proportionnalité », d’autre part78.

  • 79 Voy. en ce sens également, J.G.C. SCHOKKENBROEK, Tœtsing... op. cit., p. 194
  • 80 Cour eur. D.H., arrêt Fayed c. Le Royaume-Uni du 21 septembre 1994, Série A, no 294-B, § 67.

4697. À la lumière de ce qui précède, force sera de conclure que, quels que soient les termes qui le désignent, le radical commun du contrôle impliqué par la « nécessité dans une société démocratique » sera toujours celui d’un arbitrage79 entre intérêts conflictuels, fonction dévolue à la proportionnalité. La jurisprudence européenne n’enseigne au demeurant pas autre chose ; inventoriant les « questions essentielles » soulevées par l’article 8, § 2, l’arrêt Fayed c. Le Royaume-Uni du 21 septembre 199480 ne mentionna, en sus du « but légitime », que la seule « proportionnalité ».

II. 1.1.2. Les restrictions au droit de propriété

  • 81 Cour eur. D.H., arrêt Sporrong et Lönnroth c. La Suède du 23 septembre 1982, Série A, no 52, § 61. (...)

4798. Il est fermement acquis, depuis l’arrêt Sporrong et Lönnroth c. La Suède du 23 septembre 198281, que l’article 1er du premier protocole additionnel contient trois normes distinctes et dotées de portée autonome.

« La première, d’ordre général, énonce le principe du respect de la propriété : elle s’exprime dans la première phrase du premier alinéa. La deuxième vise la privation de propriété et la soumet à certaines conditions ; elle figure dans la seconde phrase du second alinéa. Quant à la troisième, elle reconnaît aux États le pouvoir, entre autres, de réglementer l’usage des biens conformément à l’intérêt général et en mettant en vigueur les lois qu’ils jugent nécessaires à cette fin ; elle ressort du deuxième alinéa ».

  • 82 Pour reprendre les termes évocateurs de L. CONDORELLI, « Article 1 du premier protocole additionne (...)
  • 83 Cour eur. D.H., arrêt Sporrong et Lönnroth c. La Suède du 23 septembre 1982, op. cit.. § 61.
  • 84 Voy., e. a, Cour eur. D.H., arrêt Agosi c. Le Royaume-Uni du 24 octobre 1986, Série A, no 108, § 4 (...)

4899. La première norme revêt par rapport aux deux autres une portée subsidiaire, « interstitielle »82 : son observation ne doit dès lors être examinée qu’à défaut d’applicabilité de celles-ci83. Elle n’en secrète pas moins les principes à la lumière desquels l’article premier du protocole additionnel, dans son ensemble, doit être interprété, et à l’aune desquels, en particulier, les restrictions aux droits consacrés par les trois normes de cette disposition pourront être jugées admissibles84.

49100. Lesdits principes ont été énoncés par l’arrêt Sporrong et Lönnroth dans les termes suivants :

  • 85 Cour eur. D.H., arrêt Sporrong et Lönnroth c. La Suède du 23 septembre 1982, op. cit., § 69.

« Aux fins de [la disposition contenue dans la première phrase du premier alinéa], la Cour doit rechercher si un juste équilibre a été maintenu entre les exigences de l’intérêt général de la communauté et les impératifs de la sauvegarde des droits fondamentaux de l’individu (...). Inhérent à l’ensemble de la Convention, le souci d’assurer un tel équilibre se reflète aussi dans la structure de l’article 1 »85.

  • 86 Cour eur. D.H., arrêt James et autres c. Le Royaume-Uni du 21 février 1986, op. cit., § 37. Voy. a (...)

50Intervenant dans le cadre de la seconde norme de l’article premier du premier protocole additionnel, l’arrêt James et autres c. Le Royaume-Uni du 21 février 198686 traduira le « juste équilibre » susvisé en une exigence de « rapport raisonnable de proportionnalité ».

  • 87 En effet, et à la différence des “paragraphes 2” respectifs des articles 8 à 11, le second alinéa (...)
  • 88 Le dictum de l’arrêt Sporrong et Lönnroth relatif au juste équilibre à maintenir entre intérêts co (...)

51Non sans qu’une telle extension ait pu paraître comme n’allant pas de soi — eu égard au libellé tout à fait particulier de cette disposition87 —, l’enseignement combiné des arrêts Sporrong et Lönnroth et James et autres fut enfin transposé dans le cadre de la troisième norme de l’article premier du protocole additionnel88.

  • 89 Voy., sans aucune exhaustivité, Cour eur. D.H., arrêt National & Provincial Buildings Societies, t (...)

52Depuis lors, le statut de cet article, dans son ensemble, comme « lieu » de la proportionnalité, fut confirmé par une jurisprudence constante89.

II.1.2. Les dérogations

  • 90 Voy. supra, no 85.
  • 91 Le terme est utilisé par F. SUDRE, Droit international et européen des droits de l’Homme, PUF, 3èm (...)
  • 92 R. ERGEC, Les droits de l'Homme..., op. cit., p. 34.
  • 93 Voy. sur ce point, infra no 530 et références citées.
  • 94 Voy. également, l’opinion concordante du juge Matscher, à laquelle se rallie le juge Morenilla, jo (...)

53101. Si la restriction d’un droit ou d’une liberté a pu être définie comme le « traitement diminutif » de celui-ci90, la dérogation — visée à l’article 15 — apparaît par contre comme une véritable « suspension »91, une « paralysie complète »92, quoique temporaire93, de sa jouissance et de son exercice94.

  • 95 Voy., e.a, P. TAVERNIER, « Article 15 », La Convention européenne..., op. cit., p. 899 ; R. ERGEC,(...)
  • 96 Voy., e.a, E. MÜLLER-RAPPARD, « Ne faudrait-il pas compléter d’urgence, au moyen d’un protocole ad (...)

54Semblable dérogation n’est toutefois admissible, aux termes de la Convention, qu’à une quintuple condition. La première consiste à ne l’autoriser « qu’en cas de guerre ou d’autre danger public menaçant la vie de la nation ». La seconde impose que les mesures dérogatoires adoptées demeurent compatibles avec les « autres obligations découlant du droit international » pesant sur l’État qui en est l’auteur. La troisième, d’ordre formel, exige de cet État qu’il notifie au secrétaire général du Conseil de l’Europe les données mentionnées à l’article 15, § 3. La quatrième condition vise le respect de droits que la Convention répute indérogeables — nous n’entrerons pas ici dans le détail des spéculations doctrinales tendant, de lege lata95 ou de lege ferenda96, à élargir la liste conventionnellement retenue — : il s’agit des droits déduits des articles 2 (droit à la vie — sauf pour le cas de décès résultant d’actes licites de guerre), 3 (prohibition de la torture et des traitements inhumains ou dégradants), 4, § 1 (interdiction de l’esclavage et de la servitude), 7 (légalité des incrimination et des peines), 1 et 2 du sixième protocole additionnel (abolition de la peine de mort) et 4 du septième protocole additionnel (non bis in idem).

  • 97 Voy. en ce sens, J.J. CREMONA, « The Proportionality Principle... », op. cit., p. 323.
  • 98 Voy. déjà l’argumentaire du requérant devant la Cour à l’occasion de l’affaire Lawless (Cour eur. (...)
  • 99 Voy. en ce sens, e.a, R. ERGEC, Les droits de l'Homme..., op. cit., p. 172 ; J. VELU, « Le droit p (...)
  • 100 Le terme « proportionnalité » était déjà utilisé par MM. Eusthatiades et Süsterhenn à l’occasion d (...)
  • 101 Cour eur. D.H., arrêt Brannigan et McBride c. Le Royaume-Uni du 26 mai 1993, Série A, no 258-B, § (...)
  • 102 À notre connaissance, la référence explicite à la proportionnalité ne réapparaît plus dans la juri (...)

55La dernière condition, enfin, impose aux États de ne déroger à leur obligations que « dans la stricte mesure où la situation l’exige ». Sans doute s’agit-il là de l’ancrage textuel le plus explicte que l’instument conventionnel offre à la « proportionnalité »97 ; plaideurs98, commentateurs99 et membres des institutions strasbourgeoises100 l’avaient du reste aperçu de longue date. Il fallut néanmoins attendre l’arrêt Brannigan & McBride du 26 mai 1993101 pour que le terme émerge explicitement dans le discours de la Cour elle-même102.

II. 1.3. Les exceptions

  • 103 Le terme est emprunté à F. Müller, pour qui le « champ normatif » d’une norme désigne « la portion (...)
  • 104 Voy. sur ce point, R. ERGEC, Les droits de l'Homme... op. cit., p. 28.
  • 105 Ibidem, p. 28 in fine-29. Voy. également, de manière éclairante, Cour eur. D.H., arrêt Karlheinz S (...)
  • 106 L’on sait en effet que, quoique doté d’une portée autonome, l’article 14 n’a pas d’existence indép (...)

56102. L’exception peut être définie comme une technique de limitation consistant à disqualifier certains faits ou situations de manière à les exclure totalement de l’hypothèse, du « champ normatif »103, d’une disposition consacrant un droit ou une liberté104. Il ne s’agit donc pas, à la manière des restrictions subdécrites, d’une « intrusion dans le champ d’application » d’un droit ou d’une liberté, mais bien d’une « restriction du champ d’application » de ce dernier, pour reprendre les mots de R. Ergec105. La distinction ainsi opérée n’est en principe pas sans incidence, notamment du point de vue de l’applicabilité de l’article 14106.

  • 107 Voy. infra, no 187.

57103. Semblables exceptions se rencontrent au niveau de l’article 4, § 3 (circonstances ne tombant pas sous le coup de l’interdiction du travail forcé et obligatoire), et 7, § 2 (exception au principe de la légalité des incriminations et des peines). À notre connaissance cependant, ni l’une ni l’autre de ces dispositions ne furent le terrain d’une apparition explicite ou implicite de la proportionnalité-appréciation. La proportionnalité fut certes évoquée sur le terrain de l’article 4, § 2, mais au titre d’élément d’interprétation de la notion même de « travail forcé et obligatoire » ; nous y reviendrons donc ultérieurement107.

  • 108 Cour eur. D.H., arrêt Campbell et Fell du 26 juin 1984, Série A, no 80.
  • 109 Ibidem. § 87.

58104. Le droit à la publicité des audiences, garanti par l’article 6, § 1er, est également assorti d’une liste d’exceptions autorisant le huis-clos dans une série de circonstances, dont certaines sont au demeurant décrites dans des termes évoquant la proportionnalité (« dans la mesure jugée strictement nécessaire »). L’intervention explicite de cette notion — ou de celles qui lui sont traditionnellement associées (« juste équilibre », « balance des intérêts ») — est néanmoins demeurée relativement discrète dans la jurisprudence strasbourgeoise. Tout juste peut-on mentionner l’arrêt Campbell et Fell du 26 juin 1984108, lequel estima « disproportionné »109 le fardeau qui serait imposé à l’État défendeur si d’aventure l’on estimait que les procédures disciplinaires pénitentiaires dussent être tenues publiquement.

59105. Souffre également d'exceptions, le droit à la liberté et à la sûreté visé par l’article 5, § 1. L’intervention de la proportionnalité s'observe ici à deux niveaux.

  • 110 Cour eur. D.H., arrêt Witold Litwa c. La Pologne du 4 avril 2000, non encore publié au Recueil.

60Niveau appréciatif, tout d'abord. Dans l'arrêt Witold Litwa c. La Pologne du 4 avril 2000110, qui avait trait à la privation de liberté d'une personne réputée alcoolique, la Cour énonça que (§ 78) :

« the detention of an individual is such a severe measure that it is only justified where other, less severe measure have been considered and found to be insufficient to saveguard the individual or public interest which might require that the person concerned be detained. That means that it does not suffice that the deprivation of liberty is executed in conformity with national law but it must also be necessary in the circumstances ».

  • 111 Opinion séparée jointe à l’arrêt Witold Litwa c. La Pologne du 4 avril 2000, op. cit.

61Au travers d'une telle exigence de « nécessité » s'aperçoit avec évidence la proportionnalité ; le juge Conforti l'affirme du reste expressément111.

  • 112 Voy. en ce sens, M.-A. EISSEN, « Le principe de proportionnalité... », op. cit., p. 70 ; J.-F. REN (...)
  • 113 Voy. infra, no 181 à 186.

62Ainsi que le relève la doctrine112, l'article 5, § 1, se révélera par ailleurs le terrain d'une intervention de la proportionnalité-interprétation : qu'il nous soit cependant permis de renvoyer sur ce point à nos développements ultérieurs113.

  • 114 La question de savoir si l’article 2 est assorti de limitations implicites (sur la notion de limit (...)
  • 115 Voy. en effet, Comm. eur. D.H., req. no 10444/82, décision Stewart c. Le Royaume-Uni du 10 juillet (...)
  • 116 Cour eur. D.H., arrêt McCann et autres c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1995, Série A, no 324, §§ (...)

63106. Enfin, l’on observe que l’article 2, consacrant le droit à la vie, connaît une série d’exceptions expresses114, en vue de légitimer la mort intervenue en conséquence d’un « recours à la force rendu absolument nécessaire » aux fins énumérées par l’article 2, § 2 (arrestation régulière, répression d’une émeute,...). Il s’agit là d’une perche particulièrement explicite tendue à la proportionnalité, perche que la Cour saisit, à la suite de la Commission115, à l’occasion l’arrêt McCann et autres c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1995116.

***

64107. Que retenir de ce rapide survol, si ce n’est que la proportionnalité parvient à s’imposer dans l’interprétation de chacune des clauses limitatives que stipule l’instrument conventionnel, et ce, quelle que fût la catégorie générique — restriction, dérogation ou exception — à laquelle se rattache la clause concernée. Fidèle à notre démarche d’herméneutique critique, l’on constatera par ailleurs que la notion de « proportionnalité », lorsqu’elle se trouve expressément visée, se voit associée à celles de « juste équilibre » et/ou de « balance des intérêts » en présence. Semblable association devra être gardée en mémoire lorsqu’il s’agira de débusquer les lieux plus implicites d’apparition de la « proportionnalité ».

II.2. Proportionnalité-appréciation et limitations prétoriennement organisées

  • 117 Voy. supra, no54 à 55 et Infra, no204 à 209.

65108. Jurisprudence s’accumulant, s’installe un décalage sans cesse croissant entre les configurations textuelle et prétorienne des droits conventionnellement garantis. Rien que de très logique a priori ; la Convention n’est-elle en effet pas, comme se plaisent à le rappeler ses organes d’application, un « instrument vivant »117 ?

66Ce décalage procède de deux mouvements apparemment antinomiques. D’une part, certaines compétences étatiques de limitation aux droits garantis, textuellement non limitées, se sont trouvées astreintes à des « bornes prétoriennes » (II.2.1). D’autre part, certains droits et libertés, textuellement non limités — parce que non définis —, se sont vus prétoriennement assortis de « limitations implicites » (II.2.2). Dans un cas comme dans l’autre, la proportionnalité-appréciation s’est imposée comme la pierre de touche des constructions du juge européen.

II.2.1. Proportionnalité-appréciation et bornes prétoriennes des pouvoirs de limitation textuellement illimités

67109. Selon diverses modalités, l’instrument conventionnel octroie aux États certaines compétences de limitation en apparence illimitées, mais que la jurisprudence strasbourgeoise astreint cependant à une exigence de proportionnalité.

  • 118 Pour de plus amples détails relatifs à l'article 17, voy. infra, no 526 à 528 et 538 à 546, ainsi (...)
  • 119 Comm. eur. D.H., req. no 214/56, rapport De Becker c. La Belgique du 8 janvier 1960, Série B, p. 1 (...)

68110. Il en va ainsi, tout d’abord, de la déchéance stipulée par l’article 17, laquelle fonde indirectement118 la possibilité, pour les États membres, de limiter les droits revendiqués à dessein liberticide. Prima facie, la compétence ainsi reconnue ne se trouve astreinte à nulle autre condition que celle de la preuve du dessein liberticide lui-même. Il n’empêche qu’à l’occasion de son rapport du 8 janvier 1960 dans l’affaire De Becker119, la Commission entendit subordonner le recours à la déchéance liberticide à une condition supplémentaire. Jugé en l’espèce que :

« L’article 17 de la Convention possède (...), en un sens, une portée assez limitée : il ne s’applique qu’à ceux qui menacent le régime démocratique des Parties contractantes, et ce dans une mesure strictement proportionnée à la gravité et à la durée de la menace, ainsi que le confirme d’ailleurs l’article 18 ».

  • 120 Voy. en ce sens, l’opinion dissidente jointe par le juge Pinheiro Farinha à Cour eur. D.H., arrêt (...)
  • 121 Affirmer le caractère illimité de cette compétence de limitation aurait en effet conduit à priver (...)

69111. Un principe d’effet utile120 eût par ailleurs normalement exigé que l’on tînt la compétence de limitation visée par la troisième phrase de l’article 10, § 1er, si ce n’est pour illimitée121, du moins pour absoute du respect des exigences fixées par le paragraphe 2 de l’article 10. Cette troisième phrase dispose en effet que :

« Le présent article n’empêche pas les États de soumettre les entreprises de la radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d’autorisation ».

  • 122 § 61 de l’arrêt Groppera.
  • 123 La Cour constatant que la disposition correspondant à l’article 10 de la Convention au sein du Pac (...)
  • 124 Cour eur. D.H., arrêt Groppera Radio AG c. la Suisse du 28 mars 1990, op. cit.. § 61.

70Néanmoins, et en s’appuyant sur une interprétation systémique122 et comparative123 de la disposition dont question, l’arrêt Groppera Radio AG c. la Suisse du 28 mars 1990124 estima que :

« L’objet et le but de la troisième phrase de l’article 10, § 1, ainsi que son champ d’application, doivent (...) s’envisager dans le contexte de l’article pris dans son ensemble et notamment au regard des exigences du paragraphe 2 ».

  • 125 Voy. d’ailleurs, en ce sens, ibidem, § 72.

71De jure, l’on aboutissait par ce biais à ériger la proportionnalité en condition de validité du régime d’autorisation stipulé par l’article 10125

  • 126 Voy. en effet, Cour eur. D.H., arrêt Informationsverein Lentia et autres c. l'Autriche du 24 novem (...)
  • 127 Voy. en effet Cour eur. D.H., arrêt Groppera Radio AG c. La Suisse du 28 mars 1990, op. cit., § 61 (...)
  • 128 Voy. infra, no577 à 579.
  • 129 Voy. cependant le plaidoyer de la doctrine en ce sens (infra, no 201 et infra, no 550 et note infr (...)

72112. Confirmé par la suite126, le raisonnement de l’arrêt Groppera pourrait-il être transposé au niveau de l’article 11, § 2, seconde phrase, aux fin d’y opérer à l’identique une « neutralisation proportionnalisante » du régime spécial de restriction qu’organise cette disposition à l’endroit de la liberté d’association des membres des forces armées, de police et de l’administration ? Soulevée mais non résolue par l’arrêt Groppera lui-même127, cette question n’a pas reçu de réponse cohérente dans la jurisprudence de la Cour128 ; l’on s’abstiendra donc de ranger l’article 11, § 2, deuxième phrase au nombre des lieux de la proportionnalité129.

  • 130 Voy. en effet, Comm. eur. D.H., req. no 7654/76, rapport Van Oosterwijck c. La Belgique du 1er mar (...)
  • 131 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Rees c. Le Royaume-Uni du 17 octobre 1986, Série A, no 106, (...)
  • 132 Voy., pour de plus amples développements, infra, no548.
  • 133 Voy., sur cette question, infra. no 640 et 641.
  • 134 Cour eur. D.H. arrêt F. c. La Suisse du 18 décembre 1987, Série A, no 128, § 40.

73113. Troisième secteur d’apparition de « bornes prétoriennes », l’article 12 réserve aux législations nationales une compétence apparemment illimitée pour régir l’exercice du droit de se marier et de fonder une famille. Apercevant cependant qu’une telle absence de limite pouvait conduire, à l’extrême, à priver de toute utilité la consécration desdits droits, la Commission130, et à sa suite, la Cour131, subordonnèrent à l’intangibilité de la « substance » de ceux-ci, la licéité des législations nationales relatives à la matière132. Cette condition fut ensuite doublée — supplantée ? traduite ?133 — par l’exigence de proportionnalité ; tel fut en effet l’apport de l’arrêt F. c. la Suisse du 18 décembre 1987134.

II.2.2. Proportionnalité-appréciation et régime des limitations implicites

II.2.2.1. Les limitations implicites : concept et admissibilité

74114. Le prescrit conventionnel épuise-t-il les possibilités de limitations étatiques en excluant par là même que l’œuvre prétorienne n’assortisse les droits qu’il garantit d’autres limitations — implicites — que celles qu’il prévoit expressément ?

  • 135 Voy., pour un tel type de confusion, T. BELLEKOM, « Het Hof voor de Rechten van de Mens en de bepe (...)

75La question n’est, de prime abord, pas aisée à résoudre. Elle articule, en effet, de nombreux « faux débats » doctrinaux liés à la fréquente confusion entre les limitations implicites subdécrites, et les limitations « inhérentes », dont nous avons précédemment traité135.

  • 136 Voy. supra, no50 à 53.
  • 137 Voy., concernant la notion d'« exception », supra, no 102.
  • 138 Voy. supra, no 50.
  • 139 Cour eur. D.H., arrêt De Wilde, Ooms et Versyp c. La Belgique du 16 juin 1971, Série A, no 12, § 9 (...)

76115. Pour rappel en effet, la doctrine des limitations « inhérentes », issue de la jurisprudence de la Commission, visait, à la manière d’une « exception »136, à limiter le champ d’application même des droits garantis aux fins d’en exclure certaines situations caractérisées par un rapport de sujétion vis-à-vis de l'autorité (détention, scolarité, appartenance à la fonction publique...)137. Les restrictions affectant les droits de personnes se trouvant dans un tel rapport n’étaient par conséquent pas justiciables des conditions de validité conventionnellement stipulées138. Cette doctrine fut néanmoins rejetée par la Cour à l’occasion de l’arrêt De Wilde, Ooms et Versyp du 16 juin 1971139.

  • 140 Sur la notion de « restriction », voy. supra, no 85.

77Les limitations « implicites » se distinguent des limitations « inhérentes » sur plusieurs points. Tout d’abord, elles n’ont pas vocation à limiter le champ d’application de droits conventionnels comme tel, mais bien à autoriser une ingérence, une « restriction »140 de ceux-ci, sur le modèle des paragraphes 2 respectifs des articles 8 à 11. D’autre part, l’opposabilité desdites limitations n’est pas cantonnée à certaines catégories de personnes, mais vaut en principe erga omnes.

  • 141 Voy. supra, no 51.
  • 142 Voy. en ce sens, F.G. JACOBS et R.A. WHITE, The European Convention on Human Rights, Oxford, Clare (...)

78116. Il n’empêche que les limitations implicites se heurtent a priori, en termes d’admissibilité, aux mêmes obstacles que les limitations inhérentes : conflit avec le principe d’interprétation restrictive des limitations aux droits garantis141, tel que concrétisé par l’article 17, second membre de phrase (interdiction de limitations plus amples que celles qui sont conventionnellement prévues) ; incompatibilité avec le principe de l’interdiction de détournement de pouvoir de l’article 18, lequel présuppose en effet que les seules fins légitimes de limitation de droits et libertés soient celles qui sont conventionnellement définies142.

  • 143 Sur cette controverse, voy. G. SMAERS, Gedetineerden..., op. cit., p. 40 et suiv.
  • 144 Voy. E.A. ALKEMA, Studies over Europese Grondrechten, op. cit., p. 35 et note 42 ; P. van DIJK et (...)
  • 145 Voy., en ce sens, R. PELLOUX, « Les limitations prévues pour protéger l'intérêt commun offrent-ell (...)
  • 146 Voy. en ce sens, V. COUSSIRAT-COUSTÈRE, « Article 8, § 2 », La Convention européenne..., op. cit.,(...)

79La doctrine demeura, sur cette question d’admissibilité, divisée143. Adoptant une perspective maximaliste, d’aucuns144 ont estimé que des limitations implicites affectaient l’ensemble des droits et libertés à propos desquels l’instrument conventionnel ne prévoyait aucune limitation expresse, sous la seule réserve, le cas échéant, des droits indérogeables145. Dans une optique plus minimaliste, d’autres affirmèrent que de telles limitations ne pouvaient assortir que les droits non formellement inscrits dans la Convention, mais néanmoins garantis implicitement par elle146.

80117. La jurisprudence strasbourgeoise, semble, pour une large part, avoir rallié la seconde thèse en présence. C’est en effet expressément sur base du constat de leur caractère « reconnu mais non défini » par le prescrit conventionnel, que la Cour et la Commission admettent la possibilité de limitation « implicite » de certains droits déduits de l’article 6 (II.2.2.2) et 3 du premier protocole additionnel (II.2.2.3.). Quoique sur un mode moins explicite, un même raisonnement semble s’être appliqué aux droits déduits de l’article 2 du premier protocole additionnel (II.2.2.4.).

  • 147 Voy. sur ce point, G. SMAERS, Gedetineerden en Mensenrechten..., op. cit., p. 157. Il est même des (...)

81Il arrive cependant que la Cour s’écarte d’une telle ligne de conduite, en admettant la possibilité de limitations implicites s’agissant de droits qui, a priori, semblent pourtant reconnus et définis par la Convention147. Tel est le cas de la présomption d’innocence — que nous examinerons avec les autres droits déduits de l’article 6 (II.2.2.2.) —, ainsi que des droits garantis par les article 5, § 4 (II.2.2.5) et 13 (II.2.2.6).

82Enfin, et bien qu’il ne soit pas de doctrine classique d’opérer un tel rapprochement, nous rangerons également, dans la catégorie des limitations implicites sous examen, les restrictions au principe d’égalité consacré par l’article 14 (II.2.2.7).

83Le but de l’inventaire ainsi réalisé sera de mettre en lumière l’intervention de la proportionnalité-appréciation comme régulateur des limitations implicites recensées.

II.2.2.2. Les limitations implicites aux droits garantis par l’article 6

  • 148 Cour eur. D.H., arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, Série A, no 33, § 36.
  • 149 La transposition de l’enseignement de l’arrêt Golder en matière pénale fut l’objet de l’arrêt Dewe (...)
  • 150 Cour eur. D.H., arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, op. cit., § 38.
  • 151 Cour eur. D.H., arrêt relatif à certains aspects de la législation linguistique en matière d'ensei (...)
  • 152 Cour eur. D.H., arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, op. cit., § 39.
  • 153 Voy. en effet, Cour eur. D.H., arrêt Deweer c. La Belgique du 27 février 1980, op. cit., § 49.
  • 154 Cour eur. D.H., arrêt Ashingdane c. Le Royaume-Uni du 28 mai 1985, Série A, no 93.
  • 155 Ibidem. § 56.
  • 156 Sur les rapports entre les exigences d’intangibilité de la « substance » et de « proportionnalité  (...)
  • 157 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Fayed c. Le Royaume-Uni du 21 septembre 1994, Série A, no 294-B, § 65.
  • 158 Voy. sans aucune exhaustivité, Cour eur. D.H., arrêt Lithgow et autres c. Le Royaume-Uni du 8 juil (...)
  • 159 Voy. en effet, Cour eur. D.H., arrêt Krombach c. La France du 13 février 2001, non encore publié a (...)

84118. Au terme d’une démarche interprétative particulièrement imposante quant aux ressources mobilisées, l’arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975148 déduisit de l’article 6 le droit pour un justiciable d’accéder à un tribunal aux fins qu’il statue sur les contestations portant sur ses droits et obligations de caractère civil ou sur le bien fondé d’accusations en matière pénale formées contre lui149. Comme il s’agit cependant d’un droit que la Convention « reconnaît sans le définir », la Cour admet que le droit d’accès susvisé n’est pas absolu150 et laisse place à des limitations implicites. En transposant sur ce point l’enseignement de l’arrêt linguistique belge151, l’arrêt Golder ouvre donc la possibilité d’une réglementation du droit d’accès à un tribunal destinée à ménager les besoins et les ressources de la communauté et des individus, et ce, à la condition que la réglementation dont question ne porte pas atteinte à la « substance » même de ce droit. Pour le surplus, l’arrêt du 21 février 1975 refusa d’élaborer plus avant une théorie générale des limitations implicites consacrées152. Ce mutisme perdurera153 jusqu’à l’arrêt Ashingdane c. Le Royaume-Uni du 28 mai 1985154. Ce dernier précisa, tout d’abord, que les États appelés à réglementer le droit d’accès à un tribunal, jouissent d’« une certaine marge d’appréciation »155. Il ajouta, ensuite, que les limitations implicites découlant de semblable réglementation, non seulement doivent satisfaire à l’exigence, héritée de l’arrêt Golder, d’intangibilité de la substance du droit en cause, mais aussi, et de surcroît, ne peuvent se concilier avec l’article 6 « que si elles poursuivent un but légitime et s’il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé »156. Parfois associée à la notion de « juste équilibre » entre les intérêts en présence157, cette référence à la « proportionnalité » des limitations implicites du droit à un tribunal est largement constante depuis lors158, et fut étendue, par analogie, aux limitations implicites affectant le droit à un double degré de juridiction consacré par l'article 2 du protocole additionnel no 7159.

  • 160 Voy., en ce qui concerne le droit de prendre part à son propre procès. Cour eur. D.H., arrêt Collo (...)
  • 161 Voy., en ce qui concerne le droit d’assister à son procès. Cour eur. D.H., arrêt Colozza c. L’Ital (...)

85119. Pas plus que le droit d’accès à un tribunal, les droits pour un justiciable de prendre part à son procès et de comparaître en personne, ou au contraire, de se faire représenter par un défenseur alors qu’il est lui même absent, fugitif ou lattitant, ne sont explicitement consacrés par l’article 6. Ils découlent néanmoins de celui-ci, selon la jurisprudence strasbourgeoise160. N’étant pas absolus, ils se prêtent à une possibilité de limitation explicitement astreinte à une exigence de proportionnalité161.

  • 162 Cour eur. D.H., arrêt Murray c. Le Royaume-Uni du 8 février 1996, Rec., 1996-1, p. 30 et suiv., § (...)
  • 163 Voy. en ce sens. Cour eur. D.H., arrêt Murray c. Le Royaume-Uni du 8 février 1996, Rec., 1996-I, p (...)
  • 164 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Croissant c. L'Allemagne du 25 septembre 1992, Série A, no 287-B, § 29.
  • 165 Voy., de manière relativement patente, l’évocation, par l’arrêt Murray, (extrait précité, no 120 n (...)
  • 166 Voy. en ce sens, très clairement, l’opinion dissidente du juge Martens, à laquelle se rallie le ju (...)

86120. L’on ne trouvera par contre aucune référence tout à fait explicite à la proportionnalité aux fins d’encadrer les limitations implicites dont la jurisprudence strasbourgeoise semble vouloir assortir certains autres droits reconnus mais non définis par l’article 6, à l’instar du droit à l’assistance d’un défenseur lors de l’information préliminaire162, du droit au silence163 ou du droit à recevoir l’assistance gratuite d’un avocat de son choix164. La proportionnalité demeure ici, à des degrés divers165, en sous-jacence du discours des organes de la Convention, non sans que certains des membres de celles-ci plaident pour une application tout à fait explicite166.

  • 167 Voy. supra, no 116 et 117.
  • 168 Cour eur. D.H., arrêt Salabiaku c. la France du 7 octobre 1988, Série A, no 141.
  • 169 Ibidem, § 28. Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Pham Hoang c. La France du 25 septembre 1992, (...)
  • 170 Voy. en ce sens, B. REPIK, « Réflexions sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l (...)

87121. Quoique « reconnues » par l’article 6, les prérogatives ci-dessus évoquées ont toutes cette particularité de n’être pas stipulées et encore moins définies par l’article 6 en termes exprès. Telle est du reste la raison de l'admissibilité, à leur encontre, de limitations implicites167. Il arrive cependant que la jurisprudence s’autorise, par rapport au raisonnement qui précède, certaines entorses. Ainsi, l’on constate que la présomption d’innocence se trouve tout à fait explicitement consacrée par l’article 6, § 2. Il n’empêche que l’arrêt Salabiaku c. La France du 7 octobre 1988168 semble avoir admis la licéité de limitations de cette prérogative — in casu, sous la forme de présomption de fait ou de droit169 —. Nonobstant le plaidoyer mené par une certaine doctrine en ce sens170, la proportionnalité ne s’est pas encore expressément imposée pour encadrer lesdites limitations.

II.2.2.3. Les limitations implicites des droits garantis par l’article 3 du premier protocole additionnel

  • 171 Comm. eur. D.H., req. no 6745/74 et 6746/74, décision W, X, Y et Z c. La Belgique du 30 mai 1975, (...)
  • 172 Cour eur. D.H., arrêt Mathieu-Mohin et Clerfayt c. La Belgique du 2 mars 1987, Série A, no 113, § (...)
  • 173 Ibidem, § 52.
  • 174 Pour de plus amples réflexions sur la portée exacte de cette formule, voy. infra, no624 à 630.

88122. Confirmant sur ce point la position progressivement dégagée par la Commission171, l’arrêt Mathieu-Mohin et Clerfayt c. La Belgique du 2 mars 1987172 consentit à déduire de l’article 3 du premier protocole additionnel des droits subjectifs de vote et d’éligibilité. Reconnus par la Convention sans être énoncés par celle-ci, de tels droits souffrent néanmoins, selon le même arrêt, de limitations implicites173, encadrées, une nouvelle fois, notamment par une exigence de proportionnalité-appréciation. En effet, et selon une jurisprudence demeurée constante depuis lors174 :

  • 175 Ibidem, § 52.

« (d)ans leurs ordres juridiques respectifs, les États contractants entourent les droits de vote et d’éligibilité de conditions auxquelles l’article 3 ne met en principe pas obstacle (...). Ils jouissent en la matière d’une large marge d’appréciation, mais il appartient à la Cour de statuer en dernier ressort sur l’observation des exigences du Protocole no 1 ; il lui faut s’assurer que lesdites conditions ne réduisent pas les droits dont il s’agit au point des les atteindre dans leur substance et de les priver de leur effectivité, qu’elles poursuivent un but légitime et que les moyens employés ne se révèlent pas disproportionnés (...). Spécifiquement, elles ne doivent pas contrecarrer "la libre expression du peuple sur le choix du corps législatif'" »175.

II.2.2.4. Les limitations implicites aux droits garantis par l’article 2 du premier protocole additionnel

  • 176 Voy. au demeurant, Cour eur. D.H., arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, op. cit., § (...)
  • 177 Cour eur. D.H., arrêt relatif à certains aspects de la législation linguistique en matière d'ensei (...)
  • 178 Ibidem, § 4.
  • 179 Une telle justification intervint, de manière implicite et « rétroactive », à l’occasion de l’arrê (...)
  • 180 Cour eur. D.H., arrêt relatif à certains aspects.... du 23 juillet 1968, op. cit., § 5.

89123. Ci-dessus brièvement retracées, les jurisprudences Golder et Mathieu-Mohin et Clerfayt puisent plus ou moins directement176 leurs dicta dans ceux que l’arrêt linguistique belge consacra à la portée de l’article 2 du premier protocole additionnel177. En effet, et malgré sa formulation négative, l’arrêt du 23 juillet 1968 accepta de déduire de cette disposition un « droit à l’instruction », lequel comporte, non seulement le droit d’accès aux établissements scolaires existant à un moment donné, mais aussi, la possibilité effective de tirer bénéfice de l’enseignement reçu, grâce à une reconnaissance officielle des études suivies178. Sans clairement justifier sa position par la considération qu’il s’agissait là d’un droit « reconnu mais non défini »179, la Cour admit néanmoins que180 :

« (l)e droit à l’instruction (...) appelle de par sa nature même une réglementation, réglementation qui peut varier dans le temps et dans l’espace en fonction des besoins et des ressources de la communauté et des individus. Il va de soi qu’une telle réglementation ne doit jamais entraîner d’atteinte à la substance de ce droit, ni se heurter à d’autres droits garantis par la Convention ».

  • 181 Ibidem, § 5.
  • 182 Voy. en effet supra. no 88, 90, 91, 92. 100 et 118.
  • 183 Comm. eur. D.H., req. no 17678/91, décision B.N. et S.N. c. La Suède du 30 juin 1993. Voy. égaleme (...)

90À notre connaissance, jamais la Cour n’a expressément affirmé, à l’occasion de sa jurisprudence ultérieure, que la réglementation étatique du droit à l’instruction devait répondre à une exigence de proportionnalité. L’on remarque cependant que le dictum précité de l’affaire linguistique introduisit l’affirmation, par ce même arrêt, de la nécessité de ménager un « juste équilibre » entre la sauvegarde de l’intérêt général et le respect des droits fondamentaux181, idée que l’on sait, à l’expérience, associée à celle de « proportionnalité »182. L’on observe par ailleurs que cette dernière notion fut explicitement utilisée par la Commission à l’occasion d’une décision B.N. et S.N. c. La Suède du 30 juin 1993, demeurée inédite183.

II.2.2.5. Les limitations implicites aux droits garantis par l’article 5, § 4

  • 184 Cour eur. D.H., arrêt Winterwerp c. Les Pays-Bas du 24 octobre 1979, Série A. no 33
  • 185 Ibidem, § 60.

91124. À l’occasion de l’arrêt Winterwerp c. Les Pays-Bas du 24 octobre 1979184, la Cour eut à se prononcer, notamment sur la compatibilité avec l’article 5, § 4, de la Convention du contrôle exercé par les autorités néerlandaises sur le placement en détention d’un aliéné, au sens de l’article 5, § 1, e. Sur ce point, la Cour affirmera que185 :

« (...) les instances judiciaires relevant de l'article 5 par. 4 ne doivent pas toujours s'accompagner de garanties identiques à celles que l'article 6 par. 1 prescrit pour les litiges civils ou pénaux (...). Encore faut-il que l'intéressé ait accès à un tribunal et l'occasion d'être entendu lui-même ou, au besoin, moyennant une certaine forme de représentation, sans quoi il ne jouira pas des "garanties fondamentales de procédure appliquées en matière de privation de liberté" (...). Les maladies mentales peuvent amener à restreindre ou modifier ce droit dans ses conditions d’exercice (voir, pour l'article 6 par. 1, l'arrêt Golder [du 21 février 1975, Série A, NO 18] p. 19, par. 39), mais elles ne sauraient justifier une atteinte à son essence même. En vérité, des garanties spéciales de procédure peuvent s'imposer pour protéger ceux qui, en raison de leurs troubles mentaux, ne sont pas entièrement capables d'agir pour leur propre compte ».

  • 186 Voy. encore, le § 63 de l’arrêt Winterwerp, qui parle de « limitation » et de « restriction légiti (...)
  • 187 Cour eur. D.H., arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, op. cit. La mise en parallèle d (...)
  • 188 Le terme est au demeurant utilisé par R.A. Lawson et H.G. Schermers dans le commentaire qu’ils dre (...)

92Les termes utilisés186, et la référence contenue à l’arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975187 ne laissent aucun doute sur l’importation de la doctrine des limitations implicites188 au niveau de l’article 5, § 4. Le parallélisme ainsi opéré prête cependant à caution ; si le droit à un tribunal est en effet « reconnu mais non défini » par l’article 6, le contrôle juridictionnel visé par l’article 5, § 4, est, en revanche, « reconnu et défini » par cette même disposition.

  • 189 Voy. en particulier, Cour eur. D.H., arrêt Megyeri c. L'Allemagne du 15 mai 1992, Série A, no 237- (...)
  • 190 Voy. en effet sur l’évolution de cette jurisprudence à l’occasion de l’arrêt Ashingdane, supra, no(...)

93La jurisprudence Winterwerp demeura néanmoins, sur cette question particulière des « limitations implicites », sans prolongements notables dans la jurisprudence ultérieure189. A fortiori cette dernière ne s’est-elle pas prononcée sur la question de savoir si, pour poursuivre le parallélisme entamé avec la jurisprudence relative à l’article 6190, il convenait également d’encadrer par la proportionnalité les limitations implicites affectant les prérogatives consacrées par l’article 5, § 4.

II.2.2.6. Les limitations implicites aux droits garantis par l'article 13

  • 191 Voy. sur ce point, G. SMAERS, Gedetineerden en Mensenrechten..., op. cit., p. 157.
  • 192 Cour eur. D.H., arrêt Klass c. La République Fédérale d'Allemagne du 6 septembre 1978, Série A, no(...)

94125. Tout comme l’article 5, § 4, l’article 13 doit être compté au nombre des droits que la Convention « reconnaît et définit » et que nulle limitation implicite ne pourrait, dans la rigueur des principes, affecter191. Ces principes semblent toutefois avoir été battus en brèche par l’arrêt Klass c. La République Fédérale d'Allemagne du 6 septembre 1978192. Dans cette affaire en effet, les requérants affirmaient que le défaut de notification des mesures de surveillance secrète pratiquées en vertu de la législation allemande, contrevenait non seulement à l’article 8, mais aussi à l’article 13. L’arrêt du 6 septembre 1978 conclut tout d’abord au respect de l’article 8 (§§ 58 à 60), la mesure querellée étant considérée comme nécessaire, dans une société démocratique, à la sécurité nationale ainsi qu’à la défense de l’ordre et la prévention des infractions pénales. Sur le terrain de l’article 13, le même arrêt affirmera alors que (§§ 68-69) :

« La surveillance secrète et ses implications sont des faits que la Cour, bien qu'à regret, a déclarés nécessaires, dans une société démocratique et dans la situation actuelle, à la sécurité nationale comme à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales (...). Ainsi que la Commission l'a indiqué dans son rapport, toute interprétation de l'article 13 doit être en harmonie avec l'économie de la Convention car il faut lire cette dernière comme un tout. La Cour ne peut interpréter ou appliquer l'article 13 de manière à en arriver à un résultat équivalant, en fait, à annuler sa conclusion d'après laquelle le défaut de notification aux intéressés est compatible avec l'article 8 pour assurer l'efficacité des mesures de surveillance (paragraphes 58-60 ci-dessus). Elle estime donc, en conformité avec ses conclusions au titre de l'article 8, que l'absence de notification n'entraîne pas une violation de l'article 13 dans les circonstances de la cause. Aux fins du présent litige, un "recours effectif" selon l’article 13 doit s'entendre d'un recours aussi effectif qu’il peut l'être eu égard à sa portée limitée, inhérente à tout système de surveillance. Il reste par conséquent à examiner les différents recours dont les requérants disposent en droit allemand en vue d'établir s'ils sont "effectifs" dans ce sens étroit » (C’est nous qui soulignons).

  • 193 Cour eur. D.H., arrêt Leander c. La Suède du 26 mars 1987, Série A, no 116, § 78. Voy. également, (...)
  • 194 Cour eur. D.H., arrêt Chahal c. Le Royaume-Uni du 15 novembre 1996, Rec., 1996-V, p. 1831 et suiv. (...)
  • 195 Le bien fondé de l’importation, au niveau des limitations implicites de l’article 13, du régime de (...)

95Confirmée par l’arrêt Leander c. La Suède du 26 mars 1987193, et nuancée par l’arrêt Chahal c. Le Royaume-Uni du 15 novembre 1996194, la limitation « implicite » affectant de la sorte l’article 13 lorsque rentrent en jeu des considérations de sécurité nationale n’est pas autrement définie, sur le plan des principes. À suivre cependant le raisonnement de la Cour, lequel invite à pratiquer une interprétation de l’article 13 conforme à l’article 8, l’on pourrait postuler que les limitations apportées au premier doivent en réalité satisfaire à des conditions calquées sur le régime de restriction affectant le second (art. 8, § 2), en ce compris, par conséquent, à une exigence de proportionnalité195.

II.2.2.7. Les « limitations implicites » aux droits garantis par l’article 14

  • 196 Tel semble être la présentation retenue par M.-A. EISSEN, « Le principe de proportionnalité... », (...)
  • 197 Voy. en ce sens, J.-P. MARGUÉNAUD, La Cour européenne op. cit., p. 52 et suiv.

96126. Il n’est assurément pas de doctrine classique de compter la jurisprudence relative à l’article 14 au nombre des applications de la théorie des « limitations implicites ». D’aucuns envisageront purement et simplement de réserver à cette disposition un statut sui generis au sein de la nomenclature des limitations aux droits et libertés conventionnels196. D’autres affirmeront, à l’inverse de nos réflexions, que l’article 14 est, en réalité, le terrain d’application d’une « proportionnalité-interprétation », et non de la « proportionnalité-appréciation »197.

  • 198 En ce qui concerne la qualification en « proportionnalité-appréciation » ou en « proportionnalité- (...)

97127. Si le choix d’une taxinomie plutôt qu’une autre ne débouchait pas sur des conséquences pratiques non négligeables, le débat évoqué ci-dessus ne mériterait pas que l’on s’y attarde. Ces conséquences pratiques sont cependant bien réelles198 ; qu’il nous soit donc permis de justifier plus avant notre insertion de l’article 14 au sein de la doctrine des limitations implicites.

  • 199 Pour reprendre une expression chère à F. RIGAUX, « La responsabilité de l’État selon le droit des (...)
  • 200 Voy., en ce sens, E. KASTANAS, Unité et diversité.... op. cit.. p. 86 : « Tout se passe comme si l (...)

98128. Cette doctrine, contemplée aux points précédents, présente à notre estime la caractéristique de répondre, pour une large part, à une manière de « donnant-donnant » interprétatif : une avancée réalisée dans la reconnaissance de droits conventionnellement garantis — « découverte », dans la « pénombre »199 du prescrit conventionnel, du droit d’accès à un tribunal, des droits de vote et d’éligibilité, du droit à l’instruction... — est immédiatement contrebalancée, et, pour ainsi dire, légitimée, par la faculté offerte aux États de limiter les droits ainsi découverts200.

  • 201 Cour eur. D.H., arrêt relatif à certains aspects du régime linguistique..., op. cit., Série A, no  (...)

99Or, à y regarder de très près, le raisonnement suivi par la Cour quant à l’interprétation de l’article 14 à l’occasion de l'affaire linguistique belge du 23 juillet 1968201, répond à cette philosophie, propre aux limitations implicites, de « donnant-donnant ».

  • 202 Voy. sur ce point, l’analyse détaillée de M. BOSSUYT, L’interdiction de la discrimination dans le (...)
  • 203 L’on constatera que l’argument de l’effet utile était très présent dans l’arrêt Golder c. Le Royau (...)
  • 204 Cour eur. D.H., arrêt relatif.... op. cit., § 9.
  • 205 Ibidem.

100129. Une avancée interprétative. Dissipant les incertitudes qu’avait pu entretenir la jurisprudence de la Commission entre 1955 et 1965202, l’arrêt du 23 juillet 1968 affirma sur fond d’effet utile203 que, quoique n’ayant pas d’existence indépendante204 — il ne peut être invoqué que si la situation litigieuse « tombe sous l’empire » de l’une des autres dispositions de la Convention avec laquelle il se trouve combiné —, l’article 14 a néanmoins une portée autonome : son invocation, et a fortiori, sa violation, ne présupposent pas nécessairement la violation de la disposition avec laquelle il est combiné205.

  • 206 O. Corten verra dans ce tempérament une application du principe du raisonnable (voy. O. CORTEN, L’ (...)
  • 207 L’on retrouve ici la structure en « two-fold test » (atteinte matérielle au droit garanti concréti (...)

101130. Un contrebalancement interprétatif. L’extension du champ d’application de l’article 14 que réalise la Cour se trouve immédiatement tempérée par une interprétation étroite de la portée du principe d’égalité206, lequel ne s’oppose pas, selon la Cour, à ce que des distinctions de traitement puissent être justifiées207, sous condition, notamment et précisément, de proportionnalité (§ 10).

  • 208 Voy., e. a., Cour eur. D.H., arrêt Inze c. L'Autriche du 28 octobre 1987, Série A, no 126, § 41 ; (...)
  • 209 La jurisprudence affirma tout d’abord, contrairement à ce qui avait pu être soutenu (voy. sur ce p (...)
  • 210 Voy. en effet l'arrêt Thlimennos c. La Grèce du 6 avril 2000, où, à notre estime pour la première (...)

102Confirmée208, clarifiée209 et complétée210 par la jurisprudence ultérieure des organes de la Convention, l’interprétation ci-dessus livrée de l’article 14 présente, à notre estime, de fortes accointances avec la doctrine des limitations implicites, et nous permet donc d’inscrire cette disposition comme un « lieu » supplémentaire de la proportionnalité-appréciation.

***

103131. Ci-dessus évoquées, les « bornes prétoriennes » et « limitations implicites » sont autant de constructions qui confèrent au droit conventionnel un relief notablement distinct de celui que donne à voir la seule lecture de la Convention de Rome. S’il fallait décrire d'un mot l’œuvre jurisprudentielle accomplie sur ce point, nous dirions qu’elle se caractérise par le nivellement.

104Tout d’abord, les blancs-seings que délivre le texte conventionnel aux États membres n’apparaissent rétrospectivement, à la lumière des dicta du juge européen, pas absolus. Songeons sur ce point à la jurisprudence relative aux articles 12 et 10, § 1er, 2ème phrase. Ensuite, certains droits que la Convention « reconnaît » simplement sans pour autant les astreindre — en temps de paix — à des limitations expresses, se voient conférer par le juge européen une portée relative. Celui-ci n’hésite d’ailleurs pas à pratiquer de même s’agissant de droits que la Convention va pourtant jusqu’à « définir ».

105De cet aplanissement, la proportionnalité n’a, répétons-le, pas vocation à être le maître d'œuvre. Elle ne justifie pas la possibilité même de limitation prétorienne des pouvoirs étatiques, ou, au contraire, des prérogatives individuelles. Cette possibilité doit être acquise sur d’autres bases : principe d’effet utile dans le cadre de l’article 12, principe de dénégation de caractère absolu des droits “reconnus mais non définis” dans le cadre des articles 6, 2 et 3 du premier protocole, ou encore, interprétation ab absurdum au niveau de l’article 14.

  • 211 Voy. en effet, le rapprochement effectué par la Cour entre, d’une part, les limitations implicites (...)
  • 212 Voy., en effet, l’opinion concordante jointe par le Juge Martens à l’arrêt de Goeuffre de la Prade (...)

106De cet aplanissement, la proportionnalité est néanmoins le principal symptôme. Sitôt acquise la possibilité de limitation de pouvoirs étatiques ou de prérogatives individuelles, la proportionnalité interviendra plus ou moins systématiquement aux fins d’opérer l’arbitrage des intérêts opposés, arbitrage que rend nécessaire cette possibilité de limitation. Cette permanence et cette omniprésence aboutissent à un irrésistible rapprochement avec les limitations conventionnellement organisées, où, nous l’avons vu, la proportionnalité règne également en maître. La Cour211 et certains de ses membres les plus éminents212 l’ont du reste parfaitement aperçu.

II.3. Proportionnalité-appréciation et limitations « systémiques »

  • 213 Voy. notamment, dans l’ordre juridique néerlandais, C. WAALDIJK et R.A.P, TIELMAN, « Een model voo (...)

107132. À la différence de ce que l’on aperçoit en droit comparé213, la problématique des conflits entre droits fondamentaux n’a, à notre connaissance, pas retenu outre mesure l’attention de la doctrine de la Convention. Peut-être l’explication se situe-t-elle dans le fait qu’il s’agit là d’un phénomène relativement récent (II.3.1). Celui-ci pose néanmoins deux questions intéressant notre problématique. Faut-il d’abord concevoir que la limitation systémique — par quoi nous entendrons la limitation d’un droit conventionnel motivée par la défense d’un autre droit conventionnel — obéisse à un régime distinct de celui qui s’applique aux limitations — conventionnelles ou prétoriennes — « classiques » en ne se fondant pas, en particulier, sur la proportionnalité (II.3.2.) ? Faut-il admettre, ensuite, que l’hypothèse même d’un conflit entre droits conventionnels puisse aboutir à légitimer des limitations excédant celles qu’autorise expressément la Convention (II.3.3) ?

II.3.1. Un phénomène récent

  • 214 F. GOLCÜKLÜ, « La hiérarchie des normes constitutionnelles et sa fonction dans la protection des d (...)
  • 215 Voy. supra. no 47-48.

108133. Le juge Gölcüklü214 a pu écrire que, jusqu’en 1990, « la Cour n’[avait] décelé aucun conflit entre les normes [de la Convention] ». Force est cependant de constater, à la lumière de la jurisprudence de ces dernières années, que le propos ne serait plus aujourd’hui tenable. L’expansion du nombre des affaires, mais aussi la multiplication des droits garantis et l’extension de leurs champs d’application respectifs qui sont les fruits de la politique jurisprudentielle suivie dès l’origine215, accroissent le nombre des conflits entre ceux-ci.

  • 216 Voy. sur ce point, explicitement, Cour eur. D.H., arrêt Otto Preminger Institut c. L’Autriche du 2 (...)

109Ainsi la diffusion d’une œuvre susceptible de heurter les convictions religieuses d’une partie de la population se placera-t-elle au centre du conflit entre liberté d’expression et la liberté de conscience et de religion216.

  • 217 Cour eur. D.H., arrêt Bowman c. Le Royaume-Uni du 19 février 1998, Rec.. 1998-I, p. 175 et suiv.
  • 218 Ibidem, § 43.

110Dans l’arrêt Bowman c. Le Royaume-Uni du 19 février 1998217, relatif à la condamnation pénale d’une personne pour avoir engagé de lourdes dépenses favorisant un candidat aux élections, la Cour reconnut explicitement se trouver confrontée à un conflit entre les droits que garantissent respectivement les articles 10 et 3 du premier protocole additionnel218.

  • 219 Cour eur. D.H., arrêt Doorson c. Les Pays-Bas du 26 mars 1996, Rec., 1996-II, p 446 et suiv., § 70
  • 220 Cour eur. D.H., arrêt Van Mechelen c. Les Pays-Bas du 23 avril 1997, Rec., 1997-111, p. 691 et sui (...)

111De même apprend-on dans les arrêts Doorson c. Les Pays-Bas du 26 mars 1996219 et Van Mechelen c. Les Pays-Bas du 23 avril 1997220 que le droit à la vie et à l’intégrité physique des témoins, tel que garanti par les articles 2 et 8, peut justifier le recours à un témoignage anonyme, nonobstant l’inadmissibilité de principe de ce procédé au regard des articles 6, §§ 1 et 3.

  • 221 Voy. également l’interprétation que le Juge Martens donne de l’arrêt Gustafsson c. La Suède du 25 (...)
  • 222 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, Série A, no 260-A, §§ 42 à 44 et (...)

112Enfin, il peut arriver qu’un conflit soit inhérent à une même norme conventionnelle221. Ainsi peut-on concevoir la répression du prosélytisme comme une limitation des droits que garantit l’article 9 au profit de l’« évangéliste », motivée par le souci de préserver les droits que cette même disposition consacre au bénéfice de la communauté de ses futurs convertis222.

  • 223 Voy. également, pour un cas de conflit entre la liberté d’expression (10) et l’autorité et l'impar (...)

113Les exemples pourraient être multipliés223 ; (gageons cependant que l’échantillon ici livré suffit à convaincre de l’ampleur du phénomène et de la nécessité de prendre au sérieux les questions qu’il soulève.

II.3.2. Régime des limitations systémiques

114134. Peut-on concevoir que la résolution d’un conflit de droits fondamentaux mobilise d’autres techniques que celles usitées pour trancher des conflits d’intérêts « classiques » ? Plusieurs pistes peuvent être ouvertes.

  • 224 Voy. d'ailleurs. Cour eur. D.H., arrêt Campbell et Cosans c. Le Royaume-Uni du 25 février 1982, Sé (...)
  • 225 Bien que cette notion ne soit pas, loin s’en faut, aisée à définir et à distinguer de l'hypothèse (...)

115135. L’on pourrait tout d’abord imaginer qu’un tel conflit soit résolu par sa négation pure et simple, la situation litigieuse étant soustraite, par fiction interprétative, à l’empire de l’une des deux normes apparemment conflictuelles. En ce cas, il ne serait pas vraiment question d’arbitrage entre intérêts conflictuels, ni de recherche d’un « juste équilibre » entre ceux-ci. Appliquant à la lettre l’adage selon lequel « la liberté de l’un se termine là où commence celle de l’autre », cette technique de résolution n’est pas inconnue en droit conventionnel224. Elle préside au demeurant à la déchéance de protection conventionnelle qu’organise l’article 17 à l’encontre des droits et libertés mobilisés à dessein liberticide. Il est néanmoins douteux que semblable déchéance puisse être utilisée comme clef de solution de l’ensemble des conflits de droits que nous avons évoqués ci-dessus. Il ne pourrait en effet être sérieusement soutenu qu’en chaque hypothèse s’observe l’utilisation d’un droit aux fins de « destruction »225 de l’autre.

  • 226 C.-A. MORAND, « Pesée d’intérêts et décisions complexes », dans C.-A. MORAND (sous la direction de (...)
  • 227 Voy. sur ce point, les réflexions de F. SUDRE, « Droits intangibles et/ou droits fondamentaux : y- (...)
  • 228 Voy., par exemple, dans le sens d’une reconnaissance de « prépondérance absolue » de l’article 2 s (...)
  • 229 Sur ce point, voy. P. FRUMER, La renonciation aux droits et libertés dans le système de la Convent (...)
  • 230 Sur ce point, voy. T. VAN BOVEN, « Distinguishing Criteria of Human Rights », dans K. VASAK (sous (...)
  • 231 Voy. en ce sens, l’exemple que fournit l’arrêt Nilsen et Jonsen c. La Norvège du 25 novembre 1999,(...)

116136. Une autre technique de résolution pourrait être envisagée, qui consisterait, selon la terminologie de C-A. Morand226, à conférer « prépondérance absolue » à l’un des droits en présence, en manière telle qu’il soit a priori et systématiquement appelé à l’emporter sur le droit concurrent qui lui est opposé. Ici encore, il n’y aurait pas, à proprement parler, place pour quelque « arbitrage » ou « juste équilibre » entre intérêts en présence. L’import d’une telle technique au sein du système conventionnel supposerait cependant que l’on établisse une hiérarchie matérielle, générale et abstraite, entre les droits et libertés qu’il garantit. L’on sait que cette thématique n’est pas vierge de toute réflexion doctrinale227, et qu’elle alimenta le propos des parties et des juges à l’occasion de l’une ou l’autre affaire228. L’on devine cependant combien toute position en la matière est sujette à controverse229. Outre l’objection classique qu’oppose le principe de l’indivisibilité des droits de l’Homme à toute tentative de hiérarchisation abstraite230, apparaîtront rapidement des hypothèses à proprement parler indécidables. À qui du droit à la vie ou de l’interdiction portée par l’article 3, tous deux aussi indérogeables l’un que l’autre, faut-il reconnaître la prépondérance absolue en cas de conflit231 ?

  • 232 F. RIGAUX, La protection de la vie privée et des autres biens de la personnalité. Bruxelles, Bruyl (...)
  • 233 Voy., en ce sens également, F. JONGEN, « De la balance des intérêts à la proportionnalité », obs. (...)

117137. Les réflexions du professeur Rigaux fourniront une troisième piste, distincte des deux premières. Celui-ci estime en effet que les limitations systémiques devaient se voir associer une méthode d’évaluation originale par rapport à celle qui préside aux limitations classiques. Prenant pour paradigme le cas d’un conflit entre la liberté d’expression (article 10) et le droit au respect de la vie privée (article 8), l’éminent juriste affirmera que les limitations apportées à la première au bénéfice du second devraient être jugées, non à l’aune des conditions stipulées par le paragraphe 2 de l’article 10, mais bien à la lumière d’une pondération des intérêts en présence232. L’utilité de semblable distinction est évidente si l’on entend affirmer, sur sa base, que la limitation « systémique » pourrait s’affranchir de la condition de « légalité » prévue par l'article 10, § 2. Au-delà cependant, cette distinction devient difficilement perceptible. L’on n’aperçoit pas233, en effet, en quoi la pondération des intérêts prônée se distingue, fonctionnellement, d’un « classique » contrôle de proportionnalité exercé au regard d’un but légitime, contrôle que la Cour décrit du reste, nous l’avons vu, comme une « pesée » ou une « balance » des intérêts.

  • 234 Cour eur. D.H., arrêt Chassagnou c. La France du 29 avril 1999, op. cit.
  • 235 Les guillemets sont utilisés ici pour dénoter un certain scepticisme. Nous verrons en effet par la (...)
  • 236 Cour eur. D.H., arrêt Chassagnou c. La France du 29 avril 1999, op. cit., § 113.
  • 237 La jurisprudence antérieure de la Cour n’enseignait, implicitement, pas autre chose (voy. supra. n(...)
  • 238 Voy. infra. no 716 et 756.

118138. Toutefois, ce n’est ni dans une négation du conflit, ni dans une hiérachisation abstraite des droits en cause, ni même dans une quelconque méthode d’évaluation alternative de leur opposition, que la Cour entendra puiser l’originalité des limitations systémiques. Selon l’arrêt Chassagnou c. La France du 29 avril 1999234, « Leading Case »235 de la matière, le conflit entre droits fondamentaux doit être résolu à l’aune de la classique « balance des intérêts »236, et donc, de la proportionnalité237. Simplement, l’État qui impose de telles limitations se verra en principe238 concéder une marge d’appréciation plus ample que celle dont il jouit à l’ordinaire.

119Au total, il n’apparaît donc pas que les limitations systémiques puissent échapper à l’inventaire des « lieux » de la proportionnalité jusqu’à présent établi.

II.3.3. Les droits et libertés susceptibles de limitations systémiques

  • 239 Voy. en ce sens, semble-t-il, F. RIGAUX, « Introduction générale », op. cit., p. 7.
  • 240 Voy. en ce sens, la célèbre décision Méphisto de la Cour constitutionnelle allemande (BverfGE 30, (...)

120139. Faut-il admettre que l’existence d’un conflit entre droits et libertés légitime, en elle-même, qu’ils puissent faire l’objet de limitations systémiques, nonobstant le fait que le prescrit conventionnel n’en autorise pas expressément, en « temps normal », la limitation ? Résolue affirmativement par une certaine doctrine239 et par certaines cours constitutionnelles240 — au crédit desquelles on pourrait également verser une certaine compréhension de l’indivisibilité des droits de l’Homme et de l’interprétation holistique de la Convention—, la réponse à cette question ne va assurément pas de soi.

121140. Divers indices nous semblent cependant suggérer que la Cour accepte, quoiqu’implictement, que des limitations systémiques puissent intervenir outre, voire contre le prescrit conventionnel lui-même.

  • 241 Voy. supra. no 121, 124 et 125.

122141. Premier indice. L’on comprendrait mal que la Cour, qui, dans certaines hypothèses, va jusqu’à accepter que des limitations implicites affectent des droits que la Convention reconnaît et définit241, sacralise parallèlement la lettre conventionnelle pour refuser que des limitations systémiques n’interviennent outre les clauses de limitation qu’elle prévoit expressément.

  • 242 Cour eur. D.H., arrêt Chassagnou c. La France du 29 avril 1999, op. cit.

123142. Second indice. L’arrêt Chassagnou c. La France du 29 avril 1999242, Leading Case de la problématique, affirme, à propos de la mention des « droits et libertés d’autrui » au bénéfice desquels l’article 11, § 2 autorise la restriction de la liberté d’association, que (§ 113) :

« (s)i ces "droits et libertés" figurent eux-mêmes parmi ceux garantis par la Convention et ses protocoles, il faut admettre que la nécessité de les protéger puisse conduire les États à restreindre d’autres droits ou libertés également consacrés par la Convention (...) ».

124Ce dictum n’est pas d’interprétation aisée. De deux choses l’une en effet.

125Soit l’on considère que sous la mention des « autres droits ou libertés également consacrés par la Convention », la Cour n’a en fait visé que les droits et libertés qui, à l’instar de l’article 11, se voient déjà assortis d’une possibilité de limitation expresse. Certes suggérée par le contexte dans lequel ce dictum intervient, cette interprétation a cependant pour effet de le priver de tout effet utile et de le rendre banal, voire parfaitement tautologique. En effet, pourquoi préciser que « la nécessité de protéger [des droits et libertés garantis par la Convention] puisse conduire les États à restreindre d’autres droits ou libertés également consacrés par la Convention », si les droits susceptibles d’être pareillement restreints s’identifient de toute façon à ceux dont la Convention autoriserait la restriction, hors même l'hypothèse du conflit de droits fondamentaux ?

  • 243 Voy. supra, no 67 à 70.

126Soit l’on admet, sur fond de rationalité du juge européen des droits de l’Homme243, que celui-ci s’abstient d’affirmations inutiles et tautologiques ; l’on est alors conduit à postuler que, sous la mention des « autres droits et libertés également consacrés par la Convention », l’arrêt Chassagnou envisagea indistinctement l’ensemble des droits conventionnels, que ceux-ci soient assortis d’une limitation expresse ou non.

127143. Troisième indice. Il est diverses affaires, où, implicitement, le juge européen laissa entendre que le conflit de droits fondamentaux pouvait, pour sa résolution, légitimer des limitations exorbitantes par rapport à la lettre conventionnelle, quoiqu’astreintes, nous l’avons vu, à une condition de proportionnalité.

  • 244 Cour eur. D.H., arrêt Bowman c. Le Royaume-Uni du 19 février 1998, op. cit.
  • 245 Voy. supra, no 133.

128Ainsi, dans l’arrêt Bowman c. Le Royaume-Uni du 19 février 1998244, ci-dessus évoqué245, la Cour avait aperçu la possibilité d’un conflit entre les droits garantis par les articles 10 et 3 du premier protocole additionnel. Une telle éventualité, avait-elle admis (§ 43),

« peut inciter à juger nécessaire, avant ou pendant une élection, de prévoir certaines restrictions à la liberté d’expression, alors qu’elles ne seraient habituellement pas admissibles, afin de garantir "la libre expression du peuple sur le choix du corps législatif" » (C’est nous qui soulignons).

  • 246 Voy. en effet, Cour eur. D.H., arrêt Rowe et Davis c. Le Royaume-Uni du 16 février 2000, non encor (...)
  • 247 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Kostovski c. Les Pays-Bas du 20 novembre 1989, Série A, no  (...)
  • 248 Ibidem, §§ 42-43. Sur ce point, voy. R.A. LAWSON et H.G. SCHERMERS, Leading Cases..., op. cit., p. (...)
  • 249 Cour eur. D.H., arrêt Doorson c. Les Pays-Bas du 26 mars 1996, Rec., 1996-II, p. 446 et suiv.

129Les secondes affaires sont issues de la jurisprudence dite des « témoignages anonymes », dont les enseignements furent récemment étendus à la problématique voisine de la non-divulgation de preuves au prévenu246. Les articles 6, § 3, et 6, § 1er combinés, base classiquement retenue pour affirmer l’inconventionnalité de témoignages anonymes247, ne connaissent pas de limitations expresses. Il n’empêche que, exploitant sur ce point la porte que laissait ouverte la jurisprudence Kostovski248, la Cour affirmera, dans l’arrêt Doorson c. les Pays-Bas du 26 mars 1996249, que (§ 70) :

  • 250 De semblables principes avaient déjà été retenus par la Commission, pour être appliqués dans le ca (...)

« Certes, l’article 6 ne requiert pas explicitement que les intérêts des témoins en général, et ceux des victimes appelées à déposer en particulier, soient pris en considération. Toutefois, il peut y aller de leur vie, de leur liberté ou de leur sûreté, comme d’intérêts relevant, d’une manière générale, du domaine de l’article 8 de la Convention. Pareils intérêts des témoins et des victimes sont en principe protégés par d’autres dispositions, normatives, de la Convention, qui impliquent que les États contractants organisent leur procédure pénale de manière que lesdits intérêts ne soient pas indûment mis en péril. Cela posé, les principes du procès équitable commandent également que, dans les cas appropriés, les intérêts de la défense soient mis en balance avec ceux des témoins ou victimes appelés à déposer »250.

130Qu’observe-t-on, si ce n’est qu’un conflit entre droits fondamentaux justifie, in casu, l’imposition d’une limite systémique au-delà de la lettre conventionnelle. Ladite limite — telle est en effet la portée de la référence à la « mise en balance » des intérêts en présence — se voit jugée à l’aune de la proportionnalité.

  • 251 Cour eur. D.H., arrêt S.W. c. Le Royaume-Uni du 22 novembre 1995, Série A, no 335-B.
  • 252 Voy. infra, no 167.

131La dernière affaire versée au dossier de nos « indices » concerne l’article 7. L’on sait en effet que le principe de la légalité des incriminations et des peines, porté par cette disposition, ne souffre aucune dérogation. Il semble toutefois avoir fait l’objet d’une mise en balance, à l’occasion de l’arrêt S.W. c. Le Royaume-Uni du 22 novembre 1995251, au motif qu’il rentrait in casu en conflit avec d’autres valeurs conventionnelles, à savoir, notamment, le respect de la dignité humaine (§ 44). Puisqu’il s’agit cependant davantage d’un cas d’application de « proportionnalité-interprétation », nous en reporterons l’examen à plus tard252 ; l’important est néanmoins d’apercevoir, à ce stade, que l’hypothèse d’un conflit entre droits fondamentaux semble, une nouvelle fois, avoir pu légitimer l’intervention de limitations exorbitantes par rapport au prescrit conventionnel.

132144. Cumulés, les trois indices recensés ci-dessus nous conduisent à entrevoir que le conflit entre droits fondamentaux puisse se trouver à la source, dans la pratique du juge européen, de limitations « hors texte », quoiqu’astreintes, in fine, à une exigence de proportionnalité. Il ne s’agissait pas pour nous, à ce stade, de porter quelque jugement de valeur sur ladite pratique, mais simplement d’en saisir les tenants et aboutissants.

II.4. Synthèse

133145. Ubi limitatio, ibi proportionnalitas. Ainsi conclurons-nous cet inventaire des lieux de la proportionnalité-appréciation, au risque de malmener quelque peu la langue latine.

134Le tableau offert est, à dire vrai, impressionnant. Sitôt en effet que le droit conventionnel envisage la possibilité de limiter les droits qu’il consacre en manière telle que l’atteinte matérielle portée à ceux-ci puisse être justifiée, la proportionnalité interviendra, de manière quasi systématique, comme « limite à la limitation », aux lins d’opérer l’arbitrage des intérêts en présence.

135Le constat se vérifie, tout d’abord, au niveau de l’ensemble des catégories de limitation que l’instrument conventionnel stipule et organise. La proportionnalité, traduit, à ce niveau, la « nécessité » des restrictions aux droits garantis par les articles 8 à 11, 1er du protocole 1 et 2 du protocole 4, la « stricte mesure » de la dérogation autorisée par l’article 15, ainsi que l’« absolue nécessité » ou la « stricte nécessité » des exceptions que visent, respectivement, les articles 2, § 2, et 6, § 1er.

136Le constat n’est pas moins valide, ensuite, lorsque l’on contemple les constructions jurisprudentielles qui, s’accumulant, ont refaçonné, et, d’une certaine manière, nivelé le relief conventionnel. Qu’il s’agisse de concrétiser les bornes qu’il oppose aux blancs-seings textuels dont bénéficient a priori les États, ou, au contraire, d’aménager les pouvoirs de limitation implicite qu’il leur consent, le juge européen aura recours, presqu’immanquablement, à la proportionnalité.

137Enfin, la proportionnalité sera également mobilisée pour arbitrer les conflits de droits conventionnels, dans le cadre des limitations systémiques.

138Dans un bon nombre de cas, la proportionnalité aura été expressément nommée. Notre méthode d’approche commandait cependant d’être également attentif aux notions à l’aide desquelles le juge européen lui-même entend « traduire » la proportionnalité. Au nombre de ces « notions associées », auront pu être épinglées, comme autant d’indicateurs de « lieux » supplémentaires de la proportionnalité, celles de « balance », de « pesée », ou encore de « juste équilibre » des intérêts en présence.

III. LES LIEUX DE LA PROPORTIONNALITÉ-INTERPRÉTATION

139146. La proportionnalité peut intervenir dans le cadre d’une fonction appréciative, aux fins de justifier une atteinte matérielle à un droit conventionnel préalablement constatée ; l’inventaire de ces interventions fit l’objet de nos développements précédents.

140Il arrive cependant que la proportionnalité assume sa fonction d’arbitrage à un autre niveau, proprement interprétatif, en vue de déterminer l’existence et la portée mêmes de droits conventionnels. Au recensement de ces hypothèses, seront consacrées les réflexions qui suivent.

141Nous entamerons ces réflexions par l’hypothèse de loin la plus controversable, à savoir, l’intervention de la proportionnalité au niveau de l’interprétation des droits indérogeables consacrés par les articles 3 et 7 de la Convention (III. 1.).

142S’ensuivra l’étude du rôle qu’occupe la proportionnalité dans l’identification des obligations positives susceptibles d’être déduites de l’instrument conventionnel (III.2).

143Enfin, sera examinée l’influence qu’exerce la proportionnalité sur la portée des droits et obligations que consacrent les articles 5 (III.3) et 4, § 2 (III.4).

144Les données ainsi rassemblées feront l’objet d’une brève synthèse (III.5).

III.1. Proportionnalité-interprétation et droits indérogeables

III.1.1. Le « contournement » de la Convention

  • 253 Voy. sur ce point, R. ERGEC, « Les libertés fondamentales et le maintien de l'ordre dans une socié (...)

145147. Insusceptibles de dérogation par application de l’article 15, § 2, les droits consacrés par les articles 3 et 7 ne peuvent, logiquement253, faire l’objet de limitations « en temps de paix », hors l’hypothèse des exceptions expressément visées par les textes concernés (art. 7, § 2).

  • 254 Voy., en ce qui concerne l’article 3, infra. no 151 et références citées.
  • 255 Voy. supra. no 78.

146Cette inconditionnalité des prérogatives visées est soulignée à l’envi par la jurisprudence des organes de la Convention254. Elle a pour conséquence nécessaire d’exclure qu’un quelconque arbitrage proportionnaliste des intérêts puisse être mobilisé aux fins de justifier les atteintes matérielles qui leur seraient portées255.

147148. L’interdiction ainsi stipulée pourrait cependant être adroitement contournée, du moins en apparence, par un déplacement du « niveau » où s’opère l’arbitrage des intérêts proscrit, c’est-à-dire, grâce à une transformation de la proportionnalité-appréciation en proportionnalité-interprétation. De la sorte, l’arbitrage des intérêts n’interviendrait plus pour justifier une atteinte matérielle préalablement constatée, mais bien pour déterminer l’existence même de l’atteinte matérielle dont question. À titre d’exemple, et dans le cadre de l’article 3, il n’y aurait de traitement inhumain et dégradant que celui qui rompt l’équilibre entre, d’une part, le préjudice infligé, et d’autre pan, les fins que poursuit son inflixion. De même, et au niveau de l’article 7, l’importance des valeurs auxquelles il a été contrevenu deviendrait un élément d’appréciation de la prévisibilité de la répression pénale de la contravention dont question.

  • 256 Comp. cependant, à propos de l'article 3, O. DE SCHUTTER, « L’intervention des autorités publiques (...)

148Grâce à un tel changement de niveau, les apparences demeurent sauves. Mais les apparences seulement. En effet, nul ne pourra sérieusement soutenir que l’arbitrage « interprétatif » des intérêts, ainsi décrit, n’est pas foncièrement équipollent à un arbitrage des intérêts « appréciatif », caractéristique du two-fold test qu’exemplifient les paragraphes 2 des articles 8 à 11256.

149149. Un tel « contournement » a pu être aperçu, à une certaine époque, dans la jurisprudence relative à l’article 3. De doctrine quasi unanime, une telle pratique aurait aujourd’hui cessé. Il convient cependant, à notre estime, de demeurer plus nuancé (III. 1.2). Une proportionnalité-interprétation a pu également se glisser, de manière plus implicite, mais non moins contraire à la lettre conentionnelle, dans la détermination de la portée des droits garantis par l’article 7 (III. 1.3.).

III.1.2. Proportionnalité-interprétation et article 3

  • 257 Cour eur. D.H., arrêt Sœring c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, Série A, no 161.

150150. Rendu le 7 juillet 1989257, l’arrêt Sœring c. Le Royaume-Uni fait figure de point culminant du contournement du caractère absolu de l’article 3, et essuya, pour cette raison, les feux légitimes de ses commentateurs. Les faux pas de l’époque semblent cependant avoir été depuis lors redressés ; la jurisprudence en assure, la doctrine le constate (III. 1.2.3).

151L’on doit néanmoins se montrer circonspect. La relativisation de l’article 3 opérait, en profondeur, dans la jurisprudence de la Commission, bien avant l’arrêt du 7 juillet 1989, lequel ne peut être dès lors présenté comme un « simple accident » (III. 1.2.2.). Plus encore, la jurisprudence ultérieure des organes de la Convention ne semble pas avoir définitivement rompu avec l’idée d’une intervention de la proportionnalité-interprétation au niveau de l’article 3 ; un foyer incontestable de dérives subsiste en effet au niveau du contentieux des “brutalités policières” (III. 1.2.4).

152Prendre l’exacte mesure des développements qui suivent nécessite cependant qu’on les réinscrive sommairement dans le contexte des principes théoriques gouvernant l’interprétation de l’article 3 (III. 1.2.1).

III.1.2.1. Les principes orthodoxes

  • 258 J. CALLEWAERT, « L’article 3 de la Convention européenne des droits de l’Homme : une norme relativ (...)

153151. « L’article 3 de la Convention européenne des droits de l’Homme : une norme relativement absolue ou absolument relative ? », s’interroge avec malice J. Callewaert258.

  • 259 Cour eur. D.H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, Série A, no 25, § 163.

154Sur le plan des principes, la réponse fournie par les organes de la Convention demeura, de tout temps, aussi claire que catégorique. Jugé, par l’arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978259, que :

« La Convention prohibe en termes absolus la torture et les peines ou traitements inhumains ou dégradants, quels que soient les agissements de la victime. L'article 3 ne prévoit pas de restrictions, en quoi il contraste avec la majorité des clauses normatives de la Convention et des Protocoles no 1 et 4, et d’après l'article 15 par. 2 il ne souffre nulle dérogation même en cas de danger public menaçant la vie de la nation ».

  • 260 Voy., sans aucune exhaustivité, Cour eur. D.H., arrêt Tyrer c. Le Royaume-Uni du 25 avril 1978, Sé (...)

155La proposition fut constamment réitérée par la jurisprudence ultérieure260 : le statut conventionnel tout à fait singulier de l’article 3 — il ne connaît ni restriction, ni dérogation, ni exception — érige les prérogatives et interdictions qu’il consacre en « valeurs fondamentales des sociétés démocratiques ».

156152. Cela étant, la portée concrète de l’article 3 ne peut être adjugée qu’au terme d’une contextualisation attentive aux différentes données de la situation litigieuse. La Cour européenne affirmait déjà, dans son arrêt Irlande c. le Royaume-Uni précité, que :

  • 261 Cour eur. D.H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, op. cit., § 162. Dans un sens (...)

« (...) pour tomber sous le coup de l'article 3 un mauvais traitement doit atteindre un minimum de gravité. L'appréciation de ce minimum est relative par essence ; elle dépend de l'ensemble des données de la cause, notamment de la durée du traitement et de ses effets physiques ou mentaux ainsi que, parfois, du sexe, de l'âge, de l'état de santé de la victime, etc. »261.

  • 262 Cour. D.H., arrêt Selmouni c. La France du 28 juillet 1999, op. cit., § 96.
  • 263 F. SUDRE, « La notion de "peines et traitements inhumains et dégradants" dans la jurisprudence de (...)

157Déterminante de l’applicabilité même de l’article 3, la contextualisation sus décrite se prolonge dans la détermination de la catégorie — torture, traitement inhumain, traitement dégradant—, à laquelle se rattachent les exactions incriminées. Unies par un rapport hiérarchique262, lesdites catégories se distinguent en effet, ainsi que le relève F. Sudre263, notamment par le degré d’intensité des souffrances — physiques ou morales — infligées.

158153. « Appréciation par essence relative d’une norme absolue ». L’on confine évidemment à la contradictio in terminis. Celle-ci ne pourra être évitée qu’à charge d’opérer un tri sélectif, au sein du contexte d’application de l’article 3, entre les paramètres dont la prise en compte opère sans préjudice de l’absoluité recherchée, et ceux dont l’intervention, au contraire, dissout cette absoluité.

  • 264 M. VERDUSSEN, « La prohibition absolue des traitements intrinsèquement cruels, inhumains et dégrad (...)
  • 265 Voy. à ce sujet l’extrait précité de l’arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, op. cit (...)

159À ce sujet, et en se reportant à la distinction proposée par M. Verdussen264, l’on admettra que l’adjudication de l’article 3 soit indexée aux « circonstances objectives qui ont entouré les mauvais traitements, c’est-à-dire les paramètres liés à l’acte lui-même ». Ces circonstances sont du reste énumérées, quoique non limitativement, par la jurisprudence elle-même : il s’agit de la nature des actes en cause, de leur mode ou méthode d’exécution, de leurs effets psychologiques ou/et physiques, de certaines caractéristiques propres à la victime, telles son sexe, son âge ou son état de santé...265.

  • 266 M. VERDUSSEN, « La prohibition.... », op. cit., p. 89.
  • 267 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Tyrer c. Le Royaume-Uni du 25 avril 1978, op. cit., § 38, in fine.
  • 268 Voy., récemment. Cour eur. D.H., arrêt V. c. Le Royaume-Uni du 16 décembre 1999, op. cit., § 69 (à (...)
  • 269 Cour eur. D.H., arrêt Selçuk et Asker c. La Turquie du 24 avril 1998, op. cit., § 79.
  • 270 Voy. en ce sens, J. CALLEWAERT, « Is There a Margin of Appreciation in the Application of Article (...)

160Sauf à dissoudre l’absoluité de l’article 3, doivent par contre être proprement « ignorés » les « paramètres extrinsèques »266 au traitement litigieux, que ceux-ci tiennent au contexte sociopolitique dans lequel celui-ci survient, au caractère parfois hautement répréhensible des actes commis par celui auquel il est infligé, et surtout, au but dans lequel cette inflixion a lieu. Tout autre conclusion reléguerait l’article 3 à un arbitrage d’intérêts que son caractère absolu exclut a priori. La jurisprudence strasbourgeoise, au plan des principes, n’enseigne pas autre chose. Ni les « nécessité locales », au sens de l’article 56, § 3267, ni les agissements répréhensibles de la victime268, ni l’impératif de la lutte contre le terrorisme et le crime organisé269, ne peuvent, selon le juge européen, exercer quelqu’influence sur l’adjudication de l’article 3. Conséquence d’un tel refoulement, la marge d’appréciation étatique n’aura, à ce niveau, aucun droit de cité270.

  • 271 Tel fut le cas à l’occasion de Cour eur. D.H., arrêt Tyrer c. le Royaume-Uni du 25 avril 1978, op. (...)
  • 272 Cour eur. D.H., arrêt Selmouni c. La France du 28 juillet 1999, op. cit., § 101.

161La mise hors cause des paramètres extrinsèques connaît néanmoins une exception ; « instrument vivant », la Convention en général, et son article 3 en particulier, doivent s’interpréter à la lumière de l’évolution des conditions de vie actuelles. L’interprétation évolutive pourra conduire, soit au franchissement du seuil minimal de gravité en deçà duquel l’article 3 ne s’applique pas271, soit à la modification de la qualification sous le coup de laquelle tombe le traitement prohibé272.

III. 1.2.2. La référence aux fins poursuivies dans la jurisprudence de la Commission

  • 273 Voy., pour des développements particulièrement complets en la matière, G. SMAERS, Gedetineerden en (...)

162154. En dépit du rappel concomitant des principes ci-dessus exposés, la jurisprudence de la Commission, jusqu’à une certaine époque, ne put s’empêcher d’introduire, implicitement mais certainement, un raisonnement proportionnaliste au niveau de l’article 3273.

  • 274 Comm. eur. D.H., rapport du 5 novembre 1969, Annuaire, 12, p. 186 (C’est nous qui soulignons).

163155. Ainsi, et non sans avoir essuyé la critique de la doctrine, le rapport du 5 novembre 1969274 rendu dans l’affaire Grecque définissait le traitement dégradant comme le « traitement qui provoque volontairement de graves souffrances mentales ou physiques, et qui, en l’espèce, ne peut se justifier ».

  • 275 Voy. en ce sens, Comm. eur. D.H., req. no 6166/73, décision Baader, Meins, Meinhof et Grundmann c. (...)
  • 276 Comm. eur. D.H., req. no 8463/78, rapport Kröcher et Möller c. La Suisse du 16 décembre 1982, D R. (...)
  • 277 F. SUDRE, « La notion... », op. cit., p. 875 et suiv.
  • 278 Le terme est au demeurant utilisé par l’opinion dissidente commune jointe au rapport Kröcher et Mö (...)

164156. De même, et dans une série d’affaires ayant trait au terrorisme, la Commission s’autorisa, aux fins d’application de l’article 3, une référence au but des traitements infligés275. Particulièrement exemplatif de cette jurisprudence est le rapport Kröcher et Möller du 16 décembre 1982276, longuement analysé par le professeur Sudre277, et portant sur la compatibilité avec l’article 3 d’un isolement cellulaire particulièrement draconien (isolement à un étage de la prison où ne se trouve aucun autre détenu ; obturation des fenêtres ; éclairage artificiel et surveillance vidéo permanente ; interdiction de tout contact à destination ou en provenance de l’extérieur). De manière fort éloquente, la Commission estimera qu’il lui incombe de déterminer si un tel régime n’a pas rompu « l’équilibre entre les impératifs de sécurité et les droits fondamentaux de l’individu » (§ 57). Pour se prononcer sur ce point, elle prendra en compte l’« objectif poursuivi » (§ 62), « la situation générale de l’évolution du terrorisme » (§ 63) et la dangerosité des personnes concernées. La référence à la proportionnalité est presque patente278 ; l’analogie entre le raisonnement suivi et celui qui eut été déployé sous l’angle des paragraphes 2 des articles 8 à 11, ne l’est pas moins.

  • 279 Il en va de même en ce qui concerne l’usage de tranquilisants et de psychotropes. Voy. en ce sens, (...)
  • 280 Voy. sur ce point, G. SMAERS, Gedetineerden en Mensenrechten..., op. cit., p. 61 et suiv. et nombr (...)
  • 281 Voy. infra, no 164.

165157. Toujours en matière pénitentiaire, l’on notera enfin qu’une jurisprudence constante n’entendit condamner l’utilisation de brutalités279 à l’encontre d’un détenu réfractaire que si celles-ci s’avéraient excessives au regard de la résistance opposée par le détenu280. Cette jurisprudence, d’où la proportionnalité transparaît de nouveau de manière relativement patente, trouve un écho actuel dans les positions de la Cour ; nous y reviendrons281.

  • 282 Comp., en effet, le propos critique de G. SMAERS (Gedetineerden en Mensenrechten..., op. cit., p.  (...)

166158. Ces différentes prises de position de la Commission ont été diversement appréciées par la doctrine282 ; elles n’en traduisent pas moins le succombement de cette institution à la tentation d’instiller, à doses plus ou moins massives, du « proportionnalisme » dans l’interprétation de l’article 3, quitte à relativiser parfois fortement la protection absolue qu’il est censé offrir.

III. 1.2.3. De Sœring à Chahal. Les tentations « proportionnalistes » de la Cour

  • 283 Cour eur. D.H., arrêt Sœring c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, Série A, no 161.

167159. La tentation « proportionnaliste » gagna la grande chambre de la Cour à l’occasion de l’affaire Sœring, soldée le 7 juillet 1989283 par un arrêt de condamnation de l’Angleterre.

168De nationalité allemande, le requérant s’était enfui vers le Royaume-Uni après avoir tué à coups de couteau les parents de son amie, en Virginie. Il fit l’objet de deux demandes d’extradition, l’une émanant des États-Unis, l’autre de l’Allemagne. Le Royaume-Uni fit droit à la requête américaine. En vertu de la législation de Virginie, le requérant était passible de la peine de mort. Effectivement prononcée, celle-ci verrait son exécution précédée d’un long séjour en prison qui exposerait le requérant au « syndrome du couloir de la mort ». Ce dernier soutient, devant les organes de la Convention, que pareille circonstance est incompatible avec l’article 3.

  • 284 Voir d’ailleurs la réinterprétation de l’arrêt Sœring proposée par le gouvernement britannique à l (...)

169Statuant sur cette question, l'arrêt du 7 juillet 1989 réalisera un mouvement interprétatif assez comparable à celui qui caractérise la doctrine des limitations implicites284 : une avancée immédiatement contrebalancée par un assouplissement des obligations imposées à l’État.

  • 285 F. SUDRE, « Extradition et peine de mort... », op. cit., p. 109.
  • 286 Ibidem, p. 111.

170Contre l’avis du gouvernement britannique (§ 83), et en mobilisant pour ce faire toutes les ressources de l’interprétation téléologique (§ 87) et comparative (§ 88), l’arrêt du 7 juillet 1989 (§ 88) admet qu’un État membre du Conseil de l’Europe puisse avoir, sur le fondement de l’article 3, l’« obligation implicite » — les termes sont éloquents — de ne pas extrader à destination d’un État tiers, « lorsqu’il y a des motifs sérieux et avérés de croire que l’intéressé, si on le livre à l’État requérant, y courra le risque réel d’être soumis à la torture, ou à des peines ou traitements inhumains ou dégradants » (§ 91). Le tour de force est impressionnant : d’un seul coup, ce sont en effet la responsabilité « par ricochet »285 et les « violations virtuelles »286 qui font leur entrée en droit conventionnel.

171Cette avancée est cependant immédiatement tempérée par un assouplissement notable de la norme conventionnelle. Il est certes rappelé (§ 88) que l’article 3 « ne ménage aucune exception » et que l’article 15 « ne permet pas (de) déroger en cas de guerre ou de danger national » à cette disposition qui consacre « l’une des valeurs fondamentales des sociétés démocratiques qui forment le Conseil de l’Europe ». Paradoxalement cependant, ce rappel inaugure l’affirmation de ce qui lui est foncièrement contradictoire. Ayant préalablement souligné l’« objectif bénéfique de l’extradition », à savoir, « empêcher les délinquants en fuite de se soustraire à la justice » (§ 86), l’arrêt du 7 juillet 1989 (§ 89) affirme en effet que :

« Ce qui constitue « des peines ou traitements inhumains ou dégradants » dépend de l'ensemble des circonstances de la cause (...). En outre, le souci d'assurer un juste équilibre entre les exigences de l'intérêt général de la communauté et les impératifs de la sauvegarde des droits fondamentaux de l'individu est inhérent à l'ensemble de la Convention. Les voyages de par le monde devenant plus faciles et la criminalité prenant une plus grande ampleur internationale, toutes les nations ont un intérêt croissant à voir traduire en justice les délinquants présumés qui fuient à l'étranger. Inversement, la création de havres de sécurité pour fugitifs ne comporterait pas seulement des dangers pour l’État tenu d'abriter la personne protégée : elle tendrait également à saper les fondements de l'extradition. Ces considérations doivent figurer parmi les éléments à prendre en compte pour interpréter et appliquer, en matière d'extradition, les notions de peine ou traitement inhumain ou dégradant ».

  • 287 Comp. sur ce point R.A. LAWSON et H.G. SCHERMERS, Leading Cases...., op. cit., p. 325.

172Attestée par la référence au « but légitime » et surtout, au « juste équilibre » des intérêts en présence, l’intromission sacrilège de la « proportionnalité-interprétation » au niveau de l’interprétation de l’article 3 ne fut pas gratuite et sans conséquence pour la suite du raisonnement287.

173L’une des considérations décisives que, contre l’avis de la Commission, la Cour retiendra pour conclure in casu à la violation de l’article 3, fut la possibilité alternative offerte au Royaume-Uni d’extrader le requérant vers l’Allemagne. En effet (§ 110) :

  • 288 Voy. également le § 111 du même arrêt.

« (...) l’envoi du requérant dans sa propre patrie aux fins de jugement supprimerait à la fois le danger de voir un criminel en fuite demeurer impuni et le risque de souffrances profondes et prolongées dans le "couloir de la mort". Il s’agit donc d’une circonstance pertinente pour l’appréciation d’ensemble sur le terrain de l’article 3 : elle concerne le juste équilibre à ménager entre les intérêts en jeu, ainsi que la proportionnalité de la décision litigieuse d’extradition »288.

  • 289 C’est au demeurant en réinsistant sur le caractère absolu de l’article 3 que les Commissaires diss (...)

174Un tel considérant consomme la relativisation de l’article 3 ; n’aboutit-il pas en effet à laisser entendre qu’un même traitement puisse se voir, tantôt condamné, tantôt justifié, sous l’angle de l’article 3, selon qu’une alternative lui soit ou non envisageable289 ?

  • 290 Voy. en ce sens, F. SUDRE, « Extradition et peine de mort... », op. cit., spéc. p. 119 à 121 ; du (...)
  • 291 L’on cite souvent à ce propos l’arrêt Tomasi c. La France du 27 août 1992, Série A, no241-A, § 115 (...)
  • 292 Cour eur. D.H., arrêt Chahal c. Le Royaume-Uni du 15 novembre 1996, Rec., 1996-V, p. 1831 et suiv.
  • 293 Voy. en ce sens, P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and Practice..., op. cit., 3ème éd., 1998, (...)

175160. Unanimement constatée, et parfois vivement critiquée290 par la doctrine, cette relativisation patente de l’article 3, liée à sa contamination par la logique proportionnaliste, a cependant, selon la même doctrine, été redressée par la jurisprudence ultérieure291. L’arrêt Chahal c. Le Royaume Uni du 15 novembre 1996292 en signe, de prime abord, l’abandon définitif293.

176Cette affaire mettait en cause, notamment, la compatibilité avec l’article 3 de l’expulsion d’un militant Sikh, soupçonné d’activités terroristes, à destination de l’Inde. Le gouvernement britannique faisait valoir, à titre principal, qu’il pouvait être déduit des §§ 88-89 de l’arrêt Soering que l’article 3 comporte une possibilité de « restrictions implicites », et n’est donc pas absolu, lorsque des considérations de sécurité nationale sont en jeu (§ 76). À titre subsidiaire, il avançait que de telles considérations peuvent être « mises en balance », sous l’angle de l’article 3, et doivent peser d'un grand poids lorsqu’il est par ailleurs douteux que l’intéressé subira les mauvais traitements qu’il dénonce (§ 76). Pour sa part, le délégué de la Commission admettait que l’arrêt Sœring offrait quelque étalement à la thèse subsidiaire du gouvernement (§ 78).

177La position de la Cour sera néanmoins catégorique (§§ 79-81) :

« L'interdiction des mauvais traitements énoncée à l'article 3 est (...) absolue en matière d’expulsion. Ainsi, chaque fois qu'il y a des motifs sérieux et avérés de croire qu'une personne courra un risque réel d'être soumise à des traitements contraires à l'article 3 si elle est expulsée vers un autre État, la responsabilité de l’État contractant —-la protéger de tels traitements — est engagée en cas d'expulsion (...). Dans ces conditions, les agissements de la personne considérée, aussi indésirables ou dangereux soient-ils, ne sauraient entrer en ligne de compte (...). Le paragraphe 88 de l'arrêt Sœring (...), qui porte sur une extradition vers les États-Unis, exprime ce point de vue avec force et clarté. Quant aux remarques formulées par la Cour au paragraphe 89 dudit arrêt au sujet du risque qu'il y aurait de saper les fondements de l'extradition, on ne saurait en déduire qu’il est tant soit peu possible de mettre en balance le risque de mauvais traitements et les motifs invoqués pour l'expulsion afin de déterminer si la responsabilité de l’État est engagée sur le terrain de l'article 3 ».

  • 294 Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Ahmed c. L'Autriche du 17 décembre 1996, op. cit., § 41.

178161. La rupture d’avec les errements du passé est-elle définitivement consommée ? En apparence, oui294. Quelques observations s’imposent néanmoins.

  • 295 Voy. infra, no 1022.

179Tout d’abord, l’on eut préféré que l’arrêt Chahal déclare explicitement opérer un revirement par rapport à l’arrêt Sœring, au lieu de pratiquer une « relecture conforme », au demeurant peu crédible, de ce dernier. L’on sait cependant combien pareille épreuve de sincérité n’est pas dans les habitus judicandi du juge européen295.

  • 296 Voy. également en ce sens, B. RUDOLF, op. cit., p. 73-74.
  • 297 Voy. l’opinion partiellement dissidente jointe à l’arrêt Chahal c. Le Royaume-Uni du 15 novembre 1 (...)

180Ensuite, l’on observe296 que ce « revirement déguisé », n’est pas, loin s’en faut, soutenu par une large majorité de la Cour. Rien moins que sept juges297, parmi les dix-neuf que comportait la Grande Chambre, ont en effet estimé, en substance, que l'article 3 pouvait être le lieu d'une mise en balance entre, d'une part, la menace que représente l'expulsé pour la sécurité nationale, et, d'autre part, le risque de mauvais traitement encouru par celui-ci dans son pays de destination.

  • 298 Voy. sur ce point le propos critique de H. LABAYLE, « L’éloignement des étrangers devant la Cour e (...)
  • 299 Voy., en ce sens, N. CHAUVIN, « L’interprétation de l’article 3 de la Convention européenne des dr (...)
  • 300 Voy., en ce sens, l’opinion dissidente jointe par MM. Trechsel et al. au rapport rendu par la Comm (...)

181L’arbitrage des intérêts opéré sous le visa de l’article 3 conserve donc, en matière d’expulsion d’étrangers, des adeptes au sein des institutions strasbourgeoises298 voire au sein de la doctrine299 ; certaines décisions en attestent du reste explicitement300.

182Enfin, et surtout, les développements qui suivent montreront que, sans atteindre le niveau paroxystique qui fut celui de l’arrêt Sœring, la jurisprudence actuelle de la Cour comporte encore, hors le domaine de l’expulsion des étrangers, certaines références à la proportionnalité-interprétation au niveau de l’article 3.

III. 1.2.4. Survivances de la proportionnalité dans la jurisprudence de la Cour

183162. Quoiqu’à un degré bien différent de celui qui fut atteint par la jurisprudence Sœring, aujourd’hui définitivement ( ?) abandonnée, le discours du juge européen opère encore, à l’heure actuelle, référence à la proportionnalité dans l’adjudication de l’article 3, et ce, dans deux domaines bien particuliers.

  • 301 Cour eur. D.H., arrêt Weeks c. Le Royaume-Uni du 2 mars 1987, Série A, no 114, § 47.
  • 302 Voy., principalement, l’arrêt Sœring c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, op. cit., $§ 103-104. Vo (...)

184163. Le premier est celui de la tarification des incriminations et des peines. Inaugurée par l’arrêt Weeks c. Le Royaume-Uni301, la jurisprudence européenne admet en effet que le prononcé d’une peine hors de proportion par rapport à la gravité de l’infraction commise puisse soulever des problèmes au regard de l’article 3302. Sans doute pareil recours à la proportionnalité implique-t-il une forme d’arbitrage entre intérêts opposés. Il ne semble pas toutefois qu’il aboutisse, à l’instar de la jurisprudence Sœring, à une relativisation patente de la garantie de l’article 3, dès lors qu’il ne semble jouer qu’m bonam partem. Son objectif est en effet de faire tomber, pour cause de disproportion, un traitement non intrinsèquement inhumain ou dégradant — une peine d’emprisonnement — sous l’empire de l’article 3. L’inverse — disqualification d’un traitement intrinsèquement inhumain ou dégradant (mutilation...) à prétexte de proportionnalité avec l’infraction commise —, ne semble en revanche pas admis.

185164. À notre estime beaucoup plus problématique, le second secteur de survivance de la proportionnalité-interprétation au niveau de l’article 3 est le contentieux des « brutalités policières » à l’égard d’une personne arrêtée ou détenue.

  • 303 Voy. supra, no 157.
  • 304 Opinion concordante jointe par M. le Juge De Meyer à l’arrêt Tomasi c. La France du 27 août 1992, (...)
  • 305 Le principe se trouvait déjà à l’état latent dans l’arrêt Klaas c. L'Allemagne du 22 septembre 199 (...)
  • 306 Cour eur. D.H., arrêt Ribitsch c. L’Autriche du 4 décembre 1995, Série A, no 336, § 38.

186Prenant le relais de la jurisprudence de la Commission303 et empruntant les termes du juge De Meyer304, la Cour305 affirmera, dans son arrêt Ribitsch c. L’Autriche du 4 décembre 1995306, qu’

« (...)à l’égard d’une personne privée de sa liberté, tout usage de la force physique qui n’est pas rendu strictement nécessaire par le comportement de ladite personne porte atteinte à la dignité humaine, et constitue, en principe, une violation de l’article 3 ».

  • 307 Voy., sans aucune exhaustivité, Cour eur. D.H., arrêt Selmouni c. La France du 28 juillet 1999, no (...)

187Réitéré par une jurisprudence constante depuis lors307, ce dictum appelle plusieurs réflexions.

  • 308 La référence expresse à la proportionnalité s'était depuis longtemps imposée dans la jurisprudence (...)
  • 309 Voy. supra, no 101 (en ce qui concerne l’article 15) et 106 (en ce qui concerne l'article 2).
  • 310 MM. LAWSON et SCHERMERS (Leading Cases..., op. cit., p. 630) demeureront très perplexes quant à la (...)

188Tout d’abord, la référence à la proportionnalité est ici évidente308 : la « stricte nécessité » évoquée n’est en effet pas sans rappeler l’« absolue nécessité » de l’article 2, § 2, et la « stricte mesure » de l’article 15, lesquelles sont à leur tour traduites, de jurisprudence constante, en « proportionnalité »309. L’arbitrage entre intérêts conflictuels est, cependant, d’ampleur réduite, car n’opérant, a priori, qu’entre, d’une part, le droit à l’intégrité physique de la victime, et d’autre part, la résistance qu’elle offre à ses agresseurs. Il n’empêche cependant que s’y joue une certaine relativisation de l’article 3, au demeurant relativement paradoxale et contradictoire310 : le même arrêt Ribitsch ne précisait-il (§ 32) pas au préalable, que l’article 3 prohibe la torture et les peines ou traitements inhumains ou dégradants « quels que soient les agissements de la victime » ?

  • 311 Voy. supra, no 164 note infrapaginale 304.
  • 312 À l’exception notable de B. MAURER (Le principe de respect de la dignité humaine et la Convention (...)
  • 313 Voy. les références citées supra, no 164 note infrapaginale 307.
  • 314 L’on aperçoit ici la nécessité de distinguer, à peine de se contredire, les deux sens de la propor (...)

189L’on aperçoit, ensuite et surtout, qu’à cette première relativisation s’en superpose, subrepticement, une autre. Contrairement à l’opinion concordante jointe par le juge De Meyer à l’arrêt Tomasi c. La France du 27 août 1992311, l’arrêt Ribitsch affirme que l’incompatibilité avec l’article 3 de l’usage de la force rendu non strictement nécessaire, n’existe qu’« en principe ». Insuffisamment aperçue par la doctrine312, cette incise, reprise sans davantage d’explication par la jurisprudence ultérieure313, appelle logiquement la possibilité d’exception à la règle posée : il y aurait donc des circonstances — lesquelles ? — où la brutalité policière disproportionnée pourrait être justifiée314. N’est-ce pas là ouvrir la porte à un arbitrage des intérêts beaucoup plus large, proprement « Sœringien » ?

***

190165. « Absolument relatif ou relativement absolu » ? Telle était l’interrogation qui présidait à nos développements concernant l’article 3. Aussi regrettable qu’il y paraisse, elle formera également l’essence de nos conclusions.

191Sans doute les principes de la matière sont-ils aussi constants que fermes ; réaffirmant le caractère absolu de l’article 3, ils excluent fondamentalement qu’un quelconque « proportionnalisme », fut-il interprétatif, vienne interférer dans l’adjudication des droits garantis par l’article 3. Celle-ci est censée être le domaine exclusif du glaive, et non de la balance.

192L’analyse attentive, non plus des principes proclamés, mais de leur effectuation concrète, révèle cependant un tableau aux contours notablement plus flous où les couleurs débordent fréquemment les tracés épurés du discours. La jurisprudence de la Commission offre à l’immixtion de la proportionnalité au niveau de l’article 3 un solide ancrage de traditions. Sacrilège, la jurisprudence Sœring ne fut ensevelie que sous une couche de terre bien maigre, dont le « juste équilibre » proscrit menace de resurgir. Enfin, l’îlot de survie du proportionnalisme sur le terrain de l’article 3, que constitue le contentieux des « brutalités policières », pourrait, quant à lui, se révéler plus étendu et truffé de pièges relativistes que prévu.

193Si l’on ajoute à ce tableau la relativisation opérée au niveau de l’article 3 sous l’angle des obligations positives qui s’en déduisent — nous y viendrons au point suivant —, force sera de conclure que l’interrogation de départ demeure définitivement ouverte : « l’article 3 : absolument relatif ou relativement absolu » ?

III.1.3. Proportionnalité-interprétation et article 7

194166. Sans être aussi patente qu’elle ne l’est dans le domaine de l’article 3, la tentation « proportionnaliste » est néanmoins bien réelle dans le cadre de l’article 7.

  • 315 Cour eur. D.H., arrêt S. W. c. Le Royaume-Uni du 22 novembre 1995, Série A, no 335-B ; Cour eur. D (...)

195167. En témoignent, premièrement, deux arrêts rendus quant à cette disposition le 22 novembre 1995, en cause S.W. et C.R. c. Le Royaume-Uni315.

196Ressortissants britanniques, les deux requérants avaient été poursuivis et condamnés pour viol et tentative de viol sur la personne de leurs épouses respectives. Depuis 1736 cependant, le Commun Law admettait l’immunité pénale du viol conjugal. Les exceptions à ce principe s’étaient certes multipliées avec le temps ; il n’en reste pas moins que le principe subsistait jusqu’à ce qu’il fut, précisément, abandonné à l’occasion du jugement des deux requérants. D’où l’affirmation de ces derniers selon laquelle l’interprétation donnée au droit britannique par les juridictions internes les ayant jugés, avait méconnu le principe de légalité des incriminations et des peines, inscrit à l’article 7.

197Dans ses arrêts du 22 novembre 1995, la Cour insistera tout d’abord sur la place primordiale qu’occupe cette disposition en droit conventionnel, qui la déclare indérogeable (S.W., § 34). Les principes y consacrés commandent notamment qu’une infraction soit clairement définie par la loi, ce qui suppose (S.W., § 35) que l’individu « (puisse) savoir, à partir du libellé de la clause pertinente et, au besoin, à l’aide de son interprétation par les tribunaux, quels actes ou omissions engagent sa responsabilité pénale ». Cela étant (S.W., § 36),

« Aussi clair que le libellé d’une disposition puisse être (...), il existe immanquablement un élément d’interprétation judiciaire. Il faudra toujours élucider les points douteux, et s’adapter aux changements de situation. D’ailleurs, il est solidement établi, dans la tradition juridique du Royaume-Uni comme des autres États parties à la Convention que la jurisprudence, en tant que source du droit, contribue nécessairement à l’évolution progressive du droit pénal. On ne saurait interpréter l’article 7 de la Convention comme proscrivant la clarification graduelle des règles de la responsabilité pénale par l’interprétation judiciaire d’une affaire à l’autre, à condition que le résultat soit cohérent avec la substance de l’infraction et raisonnablement prévisible ».

  • 316 Voy., sur ce point, S. VAN DROOGHENBROECK, « Interprétation jurisprudentielle et non-rétroactivité (...)

198Non sans susciter la critique de la doctrine316, la Cour estimera que cette dernière condition se trouvait in casu remplie, et ne conclut pas que l’article 7 avait été violé. En soutien décisif de cette conclusion, elle avancera notamment que :

« (...) l’abandon de l’idée inacceptable qu’un mari ne pourrait être poursuivi pour le viol de sa femme était conforme non seulement à une notion civilisée du mariage mais encore et surtout aux objectifs fondamentaux de la Convention dont l’essence même est le respect de la dignité et de la liberté humaine ».

  • 317 Les esprits chagrins souligneront peut-être, en contrepoint des affirmations de la Cour, que de gr (...)
  • 318 Voy., Cour eur. D.H., arrêt X. et Y. c. Les Pays-Bas du 26 mars 1985, Série A, no 91.
  • 319 Voy., par analogie, Cour eur. D.H., arrêt A. c. Le Royaume-Uni du 23 septembre 1998, op. cit.
  • 320 Voy. supra, no 139 à 144 et spéc. no 143.
  • 321 L’expression, très évocatrice d’une mise en balance des intérêts, est utilisée par H.G. SCHERMERS (...)
  • 322 L’existence d’un tel conflit était au demeurant explicitement pointée par l’opinion concordante jo (...)

199Sur le fond, la proposition n’appelle aucune réserve317. La fonction que lui assigne la Cour en l’espèce, doit en revanche susciter la réflexion. N’aboutit-elle pas, en effet, à relativiser l’exigence de prévisibilité inscrite dans le droit indérogeable que constitue l’article 7, en la mettant en balance avec le droit à la protection de l’intégrité physique des épouses outragées, déduit des obligations positives qu’engendrent les articles 8318 et/ou 3319 ? En d’autres termes, ne voit-on se dessiner, en creux du raisonnement de la Cour, l’admissibilité d’une « limitation systémique »320 de l’article 7, au nom du « dilemme »321 que posait le conflit entre droits322 ? Une réponse affirmative nous semble pouvoir être suggérée.

  • 323 Cour eur. D.H., arrêt Cöeme et autres c. La Belgique du 22 juin 2000, non encore publié au Recueil

200168. Plus explicite, quoique non exempte d'ambiguïtés — l'on aperçoit pas en effet clairement quels furent le sens et l'utilité du dictum litigieux pour le raisonnement du juge européen —, est la « tentation proportionnaliste » qui s'exprima à l'occasion de l'arrêt Cöeme et autres c. La Belgique du 22 juin 2000323.

201Se penchant sur la compatibilité avec l'article 7 de l'application immédiate d'une loi allongeant le délai de prescription en matière pénale, l'arrêt énonce en effet (§ 145) :

« Eu égard au but de la Convention qui est de protéger des droits concrets et effectifs, [la Cour] pourra aussi prendre en considération le respect d'un équilibre entre l'intérêt général et les droits fondamentaux de l’individu ainsi que les conceptions prévalant de nos jours dans les États démocratiques (...) ».

202Plus question ici, même en sous-jacence, d'une relativisation de l’article 7 acquise sur fondement « systémique » ; la référence à l'« équilibre » est tout à fait générale, et ouvre potentiellement la porte, quoique de manière mystérieuse, à une véritable « sœringisation » de cette disposition.

III.2. Proportionnalité-interprétation et obligations positives

  • 324 Voy. en ce qui concerne la Commission, principalement, Comm. eur. D.H., req. no 7654/76, rapport V (...)
  • 325 Voy., sans être exhaustif, D. SPIELMANN, « Obligations positives et effet horizontal des dispositi (...)

203169. Second lieu de manifestation de la « proportionnalité-interprétation », la doctrine des « obligations positives » jouit, depuis son apparition à la fin des années septante324, d’un ancrage aussi solide que diversifié au sein du droit conventionnel. De nombreuses et volumineuses études lui ayant d’ores et déjà été consacrées325, l’on se contentera ici de rappeler, tout d’abord, les lignes essentielles et manifestations de cette doctrine en droit conventionnel (III.2.1), pour ensuite en préciser le régime, et mettre en lumière l’office assumé sur ce point par la proportionnalité-interprétation (III.2.2)

III.2.1. Les obligations positives : lignes essentielles et manifestations

  • 326 Voy. en effet, P.-H. TEITGEN, Rec. T.P., vol. 1, p. 219. Du même auteur, « Introduction to the Eur (...)

204170. Ayant pour vocation essentielle la consécration de droits civils et politiques, la Convention des origines n’impose prioritairement aux États membres que des obligations négatives concrétisées en des devoirs d’abstention, rappelle en substance P-H. Teitgen326.

  • 327 Voy. P. ROLLAND, « Existe-t-il un contrôle de l’opportunité ? Le contrôle de l'opportunité par la (...)
  • 328 Voy. sur ce point, Cour eur. D.H., arrêt Airey c. L'Irlande du 9 octobre 1979, Série A, no 32, § 2 (...)
  • 329 Cour eur. D.H., arrêt Marckx c. La Belgique du 13 juin 1979, op. cit.. § 31.

205171. C’eût cependant été sans compter sur le « dynamisme interprétatif »327 du juge européen des droits de l’Homme qui, relativisant la distinction entre droits civils et politiques, d’une part, et droits économiques et sociaux, d’autre part328, aperçut surtout que l’effectivité des droits conventionnellement garantis ne pouvait se satisfaire de la seule passivité étatique. Ainsi l’arrêt Marckx du 13 juin 1979 constata-t-il329 qu’

« En proclamant par son paragraphe 1er le droit au respect de la vie familiale, l’article 8 signifie d’abord que l’État ne peut s’immiscer dans l’exercice de ce droit, sauf sous les strictes conditions énoncées au paragraphe 2. Ainsi que la Cour l’a relevé en l'affaire ‘linguistique belge’, il a "essentiellement" pour objet de prémunir l’individu contre les ingérences arbitraires des pouvoirs publics (arrêt du 23 juillet 1968, § 7). Il ne se contente pas cependant d’astreindre l’État à s’abstenir de pareilles ingérences : à cet engagement plutôt négatif peuvent s’ajouter des obligations positives inhérentes à un "respect" effectif de la vie familiale (...) ».

  • 330 Voy. en effet, Cour eur. D.H., arrêt Plattform « Àrtze fiir das Leben » c. L'Autriche du 21 juin 1 (...)
  • 331 Comp. la classification ici retenue avec celle opérée par H.G. SCHERMERS et R.A. LAWSON, Leading C (...)

206172. Débordant rapidement ce foyer historique que constitue l’article 8, les obligations positives gagnèrent l’ensemble des secteurs de la Convention. Quoique la Cour s’y soit pour sa part refusée330, l’on peut tenter d’offrir une théorie générale desdites obligations en distinguant trois grandes catégories d’« actions » ou d’« initiatives » imposées, sur leur fondement, aux États331.

  • 332 Pour d’autres obligations positives susceptibles d’être déduites de l’article 8, voy. notamment Co (...)
  • 333 Cour eur. D.H., arrêt Marckx c. La Belgique du 13 juin 1979, op. cit.
  • 334 Cour eur. D.H., arrêt Rees c. le Royaume-Uni du 17 octobre 1986, Série A, no 106, § 35. Voy. aussi (...)
  • 335 Cour eur. D.H., arrêt L.C.B. c. le Royaume-Uni du 9 juin 1998, Rec., 1998-III, p. 1390 et suiv., § (...)
  • 336 Voy. Comm. eur. D.H., req. no 17549/90, rapport Hurtado c. La Suisse du 8 juillet 1993, Série A, n(...)
  • 337 Cour eur. D.H., arrêt Aire y c. L'Irlande du 9 octobre 1979, Série A, no 32, § 26.
  • 338 Ce type d’obligation n’a pas encore reçu de consécration de principe dans la jurisprudence de la C (...)
  • 339 Cour eur. D.H., arrêt Valsamis c. La Grèce du 18 décembre 1996, Rec., 1996-VI, p. 2317 et suiv., § (...)

207173. Une obligation positive peut, tout d’abord, imposer à l’État une modification de sa législation ou d’une pratique administrative contrecarrant directement l’effectivité d’un droit conventionnel, ou encore, un effort financier sans lequel cette effectivité n’est pas assurée. À cette catégorie se rattachent, par exemple332, les obligations positives déduites ou postulées sur le fondement de l’article 8, dans l’arrêt Marckx333 (introduction de la règle Mater semper certa est), ainsi que dans les affaires formant le contentieux du transsexualisme334 (modification des règles destinée à assurer reconnaissance pleine et entière, sur le plan juridique, du changement de sexe). Doivent également être mentionnées, dans ce cadre, les obligations positives susceptibles d’être déduites ou postulées sur le fondement des articles 2 (p.ex., l’obligation pour les autorités de prévenir et conseiller des parents sur les risques de leucémie encourus par leur enfant suite à l’exposition du père à des radiations)335, 3 (obligation de prodiguer des soins médicaux à une personne ayant subi des brutalités policières)336, 6 (obligation de pourvoir à l’assistance judiciaire, en matière civile, pour rendre effectif le droit d’accès à un tribunal)337, 10 (obligation de communiquer des informations)338 et 2 du premier protocole additionnel (obligation d’aménager les programmes scolaires de l’enseignement public de manière à respecter les convictions religieuses et philosophiques des parents)339.

  • 340 Pour une étude approfondie de la matière, voy. O. DE SCHUTTER, « L’intervention des autorités publ (...)
  • 341 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Plattform « Ärtze fiir das Leben » c. L'Autriche du 21 juin (...)
  • 342 La Cour ne s’est pas encore clairement prononcée sur l’existence d’une obligation positive pour l’ (...)
  • 343 Cour eur. D.H., arrêt Osman c. Le Royaume-Uni du 28 octobre 1998, Rec., 1998-VIII, p. 3124 et suiv (...)
  • 344 Cour eur. DM., arrêt A. c. Le Royaume-Uni du 23 septembre 1998, op. cit,. § 22.
  • 345 Voy., Cour eur. D.H., arrêt X et Y c. les Pays-Bas du 26 mars 1985, Série A, no 91, §§ 21-27 ; Cou (...)
  • 346 Quoique n’ayant pas été expressément affirmée par la Cour, cette obligation s’aperçoit en sous-jac (...)
  • 347 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Ozgur Gundem c. La Turquie du 16 mars 2000, §§ 42-43. Voy. également, c (...)
  • 348 Voy. Cour eur. DM., arrêt Gustafsson c. La Suède du 25 avril 1996, op. cit., § 45 et références ci (...)
  • 349 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Gustafsson c. La Suède du 25 avril 1996, op. cit., § 60.

208174. Une obligation positive peut, ensuite, imposer à l’État de prévenir, par des moyens adéquats — cadre législatif, actes administratifs ou juridictionnels —, les atteintes aux droits garantis susceptibles de survenir dans les rapports interindividuels. De telles obligations de « prévention »340 s’analysent, selon les propres termes de la Cour, en des obligations de « moyens » et non de « résultat »341 : la seule survenance de l’atteinte litigieuse n’est, par conséquent, pas un motif suffisant d’imputabilité à l’État de sa responsabilité, et a fortiori, de condamnation strasbourgeoise. L’existence de telles obligations fut affirmée342 au niveau des articles 2 (obligation de prendre les mesures nécessaires à la protection d’un famille contre les agissements homicides d’un personnage dangereux)343, 3 (obligation d’adapter sa législation pénale aux fins d’assurer une répression effective des mauvais traitements infligés à un enfant)344, 8 (obligation de permettre une répression effective des délits à caractère sexuels commis sur des mineurs)345, 9 (obligation de protéger le croyant contre les attaques offensant ses sentiments religieux)346, 10 (obligation de protéger un journal et ses collaborateurs contre les actes d'intimidation dont ils font l'objet)347, 11 (obligation de mettre à l’abri de pressions syndicales excessives)348 et 1 du premier protocole additionnel (obligation de prévenir l’atteinte aux biens)349.

  • 350 Voy. Cour eur. D.H., arrêt McCann et autres c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1995, Série A, no 30 (...)
  • 351 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Assenov c. La Bulgarie du 28 octobre 1998, op. cit.. § 102.
  • 352 Cour eur. D.H., arrêt Kurt c. La Turquie du 25 mai 1998, Rec., 1998-III, p. 1152 et suiv., § 124.

209175. Les deux premières catégories d’obligations positives évoquées ci-dessus ont en commun d’appeler une initiative étatique d’ordre matériel, essentiellement tournée vers l’évitement même d’une lésion des droits conventionnels. À ces deux premières catégories s’en ajoute cependant une troisième, plus récente, regroupant une série d’obligations positives à caractère procédural, et prenant pour hypothèse d’application la réalisation, voire même l’allégation d’une telle lésion. Ainsi la jurisprudence entend-elle déduire l’obligation pour les États d’organiser une enquête effective en cas d’allégation d’atteinte aux droits garantis par les articles 2350, 3351, et très récemment, 5352. Filles d’un profond mouvement de procéduralisation du droit conventionnel substantiel, les obligations positives susvisées obéissent à un régime et une philosophie notablement distincts de ceux qui caractérisent les obligations positives plus classiques, d’ordre matériel, jusqu’à présent examinées. Nous n’en traiterons donc pas davantage à ce stade de nos développements.

III.2.2. Le régime des obligations positives « matérielles »

210176. Si les obligations positives se sont peu a peu répandues dans l’ensemble des secteurs conventionnels, leur lieu d’expression privilégié demeure encore, à l’heure actuelle, leur berceau historique, à savoir le contentieux de l’article 8.

  • 353 Cour eur. D.H., arrêt Rees c. Le Royaume-Uni du 17 octobre 1986, Série A, no 106, § 37.

211177. C’est précisément à ce niveau que leur régime recevra sa définition. Jugé en effet, dans l’arrêt Rees c. le Royaume-Uni du 17 octobre 1986353, que

« Pour déterminer s’il existe une obligation positive, il faut prendre en compte — souci sous-jacent à la Convention tout entière — le juste équilibre à ménager entre l’intérêt général et les intérêts de l’individu (...) ».

  • 354 Cour eur. D.H., arrêt Gaskin c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, Série A, no 160, § 49.
  • 355 Cour eur. D.H., arrêt Cossey c. Le Royaume-Uni du 27 octobre 1990, Série A, no 184, § 41.

212Le juste équilibre requis sera explicitement retraduit, dans l’arrêt Gaskin c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989354, en une exigence de proportionnalité. L’arrêt Cossey c. le Royaume-Uni du 27 septembre 1990355 confirmera, si besoin en était encore, une telle identification.

213Brièvement synthétisés, les principes qui précèdent appellent plusieurs observations.

  • 356 Voy. en ce sens, O. DE SCHUTTER et S. VAN DROOGHENBROECK, « L’internement d’aliénés et la Conventi (...)
  • 357 En ce sens, voy. Cour eur. D.H., arrêt Powell et Rayner c. Le Royaume-Uni du 21 février 1990, Séri (...)
  • 358 Voy. supra, no 80-81 et infra, no 307-308.

214178. La première attire l’attention sur l’illustration particulièrement nette qu’ils offrent à la spécificité de la « proportionnalité-interprétation » et, en particulier, du « niveau » où se joue son examen. Comme le souligne l’arrêt Rees, c’est en effet l'existence même de l’obligation positive concernée qui se trouve déterminée par la question du juste équilibre des intérêts en présence. Les questions de l’atteinte matérielle, d’une part, et de la justification, d’autre part, telles qu’elles sont distinguées dans le cadre des « ingérences actives », classiques, se trouvent ici « écrasées » en une seule356. Le fait que la « proportionnalité-interprétation », ainsi particularisée, voit son contenu aligné sur la « proportionnalité-appréciation » déployée dans le cadre du « two-fold test »357, ne change rien à la différence de « niveau » qui sépare les deux types de proportionnalité, ni surtout, aux conséquences qui découlent de cette différence sur un plan probatoire ; nous y reviendrons dans le chapitre suivant358.

  • 359 Voy. en effet, Cour eur. D.H., arrêt Ozgur Gundem c. La Turquie du 16 mars 2000, op. cit., § 43.
  • 360 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Gustafsson c. La Suède du 25 avril 1996, op. cit., § 45 in fine.
  • 361 Voy. infra, no 798.

215179. La seconde observation porte sur la possibilité d’étendre le régime du « juste équilibre » défini dans le cadre de l’article 8 à l’ensemble des obligations positives « matérielles » déduites, nous l’avons vu, de l’instrument conventionnel. Pareille extension a d’ores et déjà été opérée par la jurisprudence au niveau des obligations positives découlant des articles 10359 et 11360. Encore que nulle confirmation tout à fait explicite ne soit encore survenue sur ce point — refus de la Cour d’élaborer une « théorie générale » oblige361 —, il semble logique que cette extension soit également réalisée en ce qui concerne les obligations positives découlant des articles 6, 9, 1er du premier protocole additionnel et 2 du premier protocole additionnel.

216L’importation du « juste équilibre » au niveau des articles 2 et 3 de la Convention pourrait par contre apparaître plus problématique. Se pose en effet la question de savoir si les obligations positives déduites de ces dispositions doivent se voir réserver le même caractère « absolu » que les obligations négatives qu’elles imposent. De ce point de vue, une distinction doit, selon nous, être introduite.

  • 362 Ainsi constate-t-on que nul « juste équilibre » entre intérêts contradictoires n’est intervenu, da (...)

217Si la lésion du droit garanti est constituée du seul fait de l’abstention étatique querellée — première catégorie d’obligations positives « matérielles » envisagée ci-dessus —, alors il semble logique que nul « juste équilibre » ne puisse intervenir, l’obligation positive devant être tout aussi « absolue » que l’obligation négative correspondante362.

  • 363 O. DE SCHUTTER, « L’intervention.... », op. cit., p. 442-443.

218Il apparaît en revanche légitime de relativiser, par une recherche d’un « juste équilibre », les obligations étatiques positives déduites des articles 2 et 3 lorsque le fait générateur de la lésion du droit garanti se situe dans l’acte d’un particulier (deuxième catégorie d’obligation positive matérielle recensée ci-dessus). Toute autre solution n’aboutirait-elle pas en effet, comme l’a souligné O. De Schutter363, à imposer à l’État contractant un devoir de maîtrise absolue sur les relations interindividuelles, devoir qui le contraindrait, sous prétexte de sauvegarder certains droits, à devoir méconnaître une série d’autres ?

219L’éventualité d’un tel conflit entre droits n’a au demeurant pas échappé aux organes de la Convention.

220Ainsi, dans l’arrêt Osman c. Le Royaume-Uni du 28 octobre 1998, la Cour admit en son principe la possibilité de déduire de l’article 2 une obligation positive pour les autorités étatiques de protéger la vie d’individus contre les agissements homicides d’un personnage dangereux. Elle n’en concéda pas moins que pareille obligation devait être jugée, notamment, à la lumière de (§ 116)

« (...) la nécessité de s’assurer que la police exerce son pouvoir de juguler et de prévenir la criminalité en respectant les voies légales et autres garanties qui limitent légitimement l’étendue de ses actes d’investigations criminelles et de traduction des délinquants en justice, y compris les garanties figurant aux articles 5 et 8 de la Convention ».

  • 364 Voy. encore le § 121 du même arrêt. Dans un sens identique, voy. Cour eur. D.H., arrêt Mahmut Kaya (...)
  • 365 Voy. Comm. eur. D.H., req. no 29392/95, rapport Z et autres c. Le Royaume-Uni du 10 septembre 1999 (...)

221La nécessité — incontournable selon nous — d’une balance des intérêts est ici affirmée de manière quasi explicite364. Mutatis mutandis, de semblables considérations intervinrent dans le cadre d’une affaire Z et autres c. Le Royaume-Uni365, mettant en cause sous l’angle de l’article 3 le défaut pour les autorités d’avoir pris les mesures nécessaires pour éviter les mauvais traitements des requérants dans leur milieu familial : ici encore, le droit au respect de la vie familiale, consacré par l’article 8, fut retenu comme un facteur à prendre en compte.

***

  • 366 Sur l'intervention de la proportionnalité-interprétation au niveau de l'article 3, voy. en effet s (...)

222180. Résumons-nous. Le souci de conférer pleine effectivité aux droits garantis par la Convention a progressivement conduit le juge européen à doubler d’une obligation positive chacun des engagements étatiques, plutôt négatifs, que comporte cet instrument. L’existence et la portée concrète desdites obligations se déterminera à l’aune d’un « juste équilibre » des intérêts en présence, d’une « proportionnalité-interprétation ». La solution est certaine pour ce qui concerne certaines dispositions conventionnelles, logique quoique non encore formalisée pour ce qui concerne d’autres dispositions (6, 9, 1 et 2 du protocole 1), et inévitable au niveau des obligations positives déployées dans les rapports interindividuels au départ des droits consacrés par les articles 2 et 3, lesquels connaissent, pour cette raison, une nouvelle source de relativisation366.

  • 367 Voy. infra, no 431 à 433.
  • 368 Voy. infra, no 307-308.

223Ayant l’unique vocation d’inventaire des « lieux de la proportionnalité », les développements qui précèdent n’épuisent pas, loin s’en faut, les réflexions que suscite la doctrine des obligations positives. Comme annoncé, doit encore être examinée plus avant la question des obligations positives « procédurales »367. Seront également ultérieurement envisagées les conséquences d’ordre probatoire qu’implique le recours, par cette doctrine, à la proportionnalité-interprétation368.

III.3. Proportionnalité-interprétation et article 5

224181. L’irruption de la proportionnalité-interprétation dans la détermination de la portée des droits et obligations consacrés par l’article 5 est relativement discrète, mais néanmoins réelle. À notre estime, on peut l’observer, tout d’abord au niveau des « assouplissements interprétatifs » que légitime la doctrine des « circonstances quasi exceptionnelles » (III.3.1), et ensuite, dans le contentieux particulier de la privation de liberté des malades mentaux (III.3.2).

III.3.1. Article 5 et circonstances quasi-exceptionnelles.

  • 369 Cour eur. D.H., arrêt Klass c. La République fédérale d'Allemagne du 6 septembre 1978, Série A, no(...)

225182. Trouvant son origine dans l’arrêt Klass c. La République Fédérale d'Allemagne du 6 septembre 1978369, la doctrine dite des « circonstances quasi exceptionnelles » traduit un effort de compréhension de la part des organes de la Convention vis-à-vis d’États en butte avec des circonstances — le terrorisme moderne — qui, sans être telles qu’elles puissent justifier une dérogation en bonne et due forme (art. 15), appellent cependant des mesures imparfaitement compatibles avec les « standards conventionnels » applicables en temps de paix.

  • 370 Voy. en ce sens, le propos du juge Martens (C. LINDO, « Onze straatsburgse rechter over het E.V.R. (...)
  • 371 Voy., pour une critique de cette jurisprudence, P. van DIJK et G.J.H. van HOOF, Theory and Practic (...)
  • 372 Voy. encore, pour d’autres développements concernant cette doctrine, infra. no 533.

226183. S’autorisant selon certains370 d’une interprétation évolutive de l’instrument conventionnel, laquelle débouche sur la recherche d’un « juste équilibre » entre les droits fondamentaux du terroriste, d’une part, et des intérêts de la collectivité politique qu’il menace, d’autre part, cette doctrine controversée371 des « circonstances quasi exceptionnelles »372 vise en fait à l’instauration d’un régime de limitations aux droits et libertés situé dans l’entre-deux de la summa divisio conventionnelle entre ce qui relève de la « guerre et des autres dangers publics menaçant la vie de la nation » au sens de l’article 15, et ce qui n’en relève pas.

227Cette doctrine recevra une application tout à fait exemplaire au niveau de l’article 5 dans les affaires Brogan et autres c. Le Royaume-Uni et Fox, Campbell et Hartley c. Le Royaume-Uni.

  • 373 Cour eur. D.H., arrêt Brogan et autres c. Le Royaume-Uni du 25 novembre 1988, Série A, no 145-B.

228184. Tranchée par arrêt du 25 novembre 1988373, la première affaire portait sur la compatibilité de la détention de personnes soupçonnées de terrorisme avec l’article 5, § 3, lequel prescrit notamment que « toute personne arrêtée ou détenue (....) doit être aussitôt traduite devant un juge ou un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires (...) ». Le Royaume-Uni n’avait certes pas notifié l’avis de dérogation visé par l’article 15. Toutefois, précise l’arrêt (§ 48), « cela n’empêche pas de prendre dûment en compte le cadre général de l’affaire ». Et le même arrêt d’ajouter que (§ 48) :

« Devant l’extension du terrorisme dans la société moderne, la Cour a déjà reconnu la nécessité, inhérente au système de la Convention, d’un juste équilibre entre la défense des institutions de la démocratie dans l’intérêt commun et la sauvegarde des droits individuels ».

  • 374 Voy. infra. no 644 et 645.

229Sur cet arrière-fond de principes, l’arrêt du 25 novembre 1988 admettra (§ 59) que la notion de « aussitôt » contenue à l’article 5 présente une certaine « souplesse », qui, sans être illimitée (impossibilité de porter atteinte à la « substance » de la garantie374) permet de faire droit aux difficultés particulières de la lutte contre le terrorisme. Partant,

« La Cour reconnaît que sous réserve de l’existence de garanties suffisantes, le contexte de terrorisme en Irlande du Nord a pour effet d’augmenter la durée de la période pendant laquelle les autorités peuvent, sans violer l’article 5, § 3, garder à vue un individu soupçonné de graves infractions terroristes ».

  • 375 Voy., en ce sens, l’opinion dissidente commune des juges Vilhjamsson, Bindschedler-Robert, Gölcükl (...)

230Quoique la Cour ait in fine jugé excessive la durée de la garde à vue des requérants en l’espèce, et ce, nonobstant le « but légitime » dont elle s’autorisait, les dicta précités attestent de manière relativement claire de la présence « contenue » d’une pesée des intérêts proportionnaliste au niveau de l’interprétation de l'article 5, § 3. Les nombreuses opinions séparées jointes à cet arrêt ne démentent pas cette lecture ; tout juste leur dissidence s’explique-telle par le caractère prétendument insuffisant de la pesée réalisée375.

  • 376 Cour eur. D.H., arrêt Fox, Campbell et Hartley c. Le Royaume-Uni du 30 novembre 1990, Série A, no  (...)
  • 377 La « substance » de la garantie inscrite dans l’article 5, § 1, c. demeure en effet intangible (§ (...)

231185. Rendu le 30 août 1990376, l’arrêt Fox, Campbell et Hartley transposera cette démarche interprétative au niveau de la notion de « plausibilité » des soupçons qui légitiment, selon l’article 5, § 1, c, la privation de liberté d'un individu. Ici encore, la recherche d’un « juste équilibre » entre les exigences de l’intérêt général et les droits individuels en contexte terroriste (§ 28) ouvre la porte à une dualisation « contenue »377 des standards interprétatifs de la garantie conventionnelle concernée (§ 32).

III.3.2. Privation de liberté des aliénés mentaux et proportionnalité

  • 378 Cour eur. D.H., arrêt Winterwerp c. Les Pays-Bas du 24 octobre 1979, Série A, no 33, § 39.

232186. Pour être conforme à l’article 5, § 1, e, la privation de liberté d’un aliéné doit tout d’abord être conforme au droit interne. Ce droit interne doit ensuite être lui-même conforme à la Convention. La portée de cette seconde condition fut précisée par l’arrêt Winterwerp c. Les Pays-Bas du 24 octobre 1979378 :

« (...) pour priver l'intéressé de sa liberté on doit, sauf dans cas d'urgence, avoir établi son "aliénation" de manière probante. La nature même de ce qu'il faut démontrer devant l’autorité nationale compétente — un trouble mental réel — appelle une expertise médicale objective. En outre, le trouble doit revêtir un caractère ou une ampleur légitimant l'internement. Qui plus est, ce dernier ne peut se prolonger valablement sans la persistance de pareil trouble ».

  • 379 Cour eur. D.H., arrêt X. c. Le Royaume-Uni du 5 novembre 1981, Série A, no 46.

233Demeurée alors mystérieuse, la réserve de « l’urgence » fut explicitée à l’occasion de l’arrêt X c. Le Royaume-Uni du 5 novembre 1981379. Jugé en l’espèce que (§41)

« Quand l’un des buts d’une disposition de droit interne consiste à permettre l’internement, au titre de l’urgence, de personnes risquant de présenter un danger pour autrui, on ne saurait en pratique exiger un examen médical approfondi antérieur à toute arrestation ou détention. Par la force des choses, l’autorité nationale compétente pour ordonner de tels internements doit jouir en la matière d’une grande latitude ».

234En effet (§ 45),

« (...) les impératifs de la protection du public prévalent sur la liberté individuelle au point de légitimer un internement d’urgence ne s’entourant pas des garanties habituelles qu’implique l’article 5, par. 1 e) de la Convention ».

  • 380 Cour eur. D.H., arrêt Erkalo c. Les Pays-Bas du 2 septembre 1998, Rec.. 1998-VI, p. 2464 et suiv., (...)

235Qu’observe-t-on au creux de semblables dicta, si ce n’est que la garantie de l’article 5, § 1, e, voit son étendue indexée, implicitement mais certainement, à une mise en balance des intérêts en présence. Pareille indexation sera clairement confirmée par l’arrêt Erkalo c. Les Pays-Bas du 2 septembre 1998380.

III.4. Proportionnalité-interprétation et article 4, § 2

  • 381 Voy. en ce sens, M.-A. EISSEN, « Le principe de proportionnalité... », op. cit., p. 75.
  • 382 Cour eur. D.H., arrêt Van der Mussele c. La Belgique du 23 novembre 1983, Série A, no 70.

236187. La doctrine classique381 retient l’article 4, § 2, comme l’ultime lieu de proportionnalité-interprétation de notre inventaire. Chargé de se prononcer sur la portée de la notion de « travail forcé ou obligatoire » aux fins de juger de la licéité de l’obligation faite à un stagiaire au barreau de défendre un prévenu sans rémunération ni remboursement de ses frais, l’arrêt Van der Mussele c. La Belgique du 23 novembre 1983382 affirmera qu’il faut prendre en compte (§ 37)

  • 383 C’est nous qui soulignons. Voy. encore le § 40 du même arrêt

« (...) l’ensemble des préoccupations qui sous-tendent l’article 4 de la Convention européenne, pour déterminer si le service exigé [du requérant] tombe sous le coup de l’interdiction du travail forcé et obligatoire. Il pourrait en aller ainsi d’un service à fournir pour accéder à une profession donnée, s’il imposait un fardeau à ce point excessif, ou hors de proportion avec les avantages attachés à l’exercice futur de celle-ci que l’intéressé ne pourrait passer pour s’être par avance « offert de son plein gré à l’accomplir »383.

III.5. Synthèse

237188. Ubi interpretatio, ibi proportionnalitas. La conclusion serait tentante aux fins d’assurer une élégante symétrie avec celle que nous avions atteinte au terme de l’inventaire des lieux de la proportionnalité-appréciation.

238L’on ne peut cependant tout sacrifier à l’esthétique littéraire. Force est en effet de constater que le juge européen des droits de l’Homme parvient encore, dans certains domaines, à mener une activité herméneutique, à concrétiser la portée des droits et obligations que la Convention reconnaît et impose, sans pour autant mobiliser le schème proportionnaliste.

239Il n’empêche que de tels domaines, où le « juste équilibre » et la « pesée des intérêts » ne s’imposent comme mode de raisonnement, font aujourd’hui figure d’espèces protégées.

240Que l’on en juge. Détermination de l’existence et de la portée des obligations positives, concrétisation des garanties de l’article 5 en circonstances quasi exceptionnelles ou dans le contentieux de l’aliénation mentale, interprétation des notions contenues à l’article 4, § 2, sont toutes opérations pénétrées de « balance des intérêts », de « juste équilibre », de « proportionnalité ».

241Même les secteurs du droit conventionnel les plus réfractaires se sont, à des degrés certes divers, laissés gagner par l’interprétation proportiomaniaque : en conséquence, ni l’article 3, ni l’article 7, pourtant absolus, ne peuvent aujourd’hui se déclarer indemnes de toute relativisation.

IV. LA PROPORTIONNALITÉ : PRINCIPE GÉNÉRAL DE DROIT CONVENTIONNEL ?

242189. Telle était l’interrogation qui présidait à notre inventaire. Nous l’avions souhaité synthétique ; il s’est cependant révélé fastidieux. Res ipsa loquitur. Offrirait-on en effet meilleur début de réponse à la question de l’existence d’un principe général, qu’en soulignant la longueur même des développements nécessaires à la recension de ses manifestations ?

243L’on ne pourrait cependant se satisfaire d’une telle démonstration. Par-delà la récurrence des termes, encore faut-il s’assurer de la consistance de leur utilisation. La proportionnalité présente-t-elle, en droit conventionnel, une homogénéité suffisante pour s’ériger en une norme identifiable ?

244Cette homogénéité doit être obtenue sur le plan du contenu ; la démonstration reste, sur ce point, à faire.

245Cette homogénéité doit être obtenue sur le plan de la fonction ; telle est la question à laquelle il nous est maintenant possible de répondre, en termes d’acquis (IV.1), de perspectives (IV.2), et surtout, d’enjeux (IV.3).

IV.1. Les acquis

  • 384 J. DABIN, Théorie générale du droit. Paris, Dalloz, 1969, p. 233, cité par J. VERHAEGEN, « L’humai (...)
  • 385 Opinion de M. Sørensen à l’occasion du rapport Lawless c. L'Irlande du 19 décembre 1959, Série B, (...)

246190. Anticipant le propos de J. Dabin qui voyait en la pesée des intérêts « la croix du juriste »384, M. Sørensen soulignait en substance, dans le rapport Lawless du 19 décembre 1959385, que l’appréciation de la proportionnalité était l’opération la plus ardue qu’il soit donné au juge européen d’aborder.

  • 386 Pour une observation semblable issue du droit comparé, voy. T.A. ALEINIKOFF, « Constitutional Law (...)

247191. Faut-il cependant croire que ce dernier aime la difficulté ? Quarante ans plus tard, ce juge en est arrivé à ériger cette opération délicate en véritable a priori de sa sensibilité juridique386, en leitmotiv structurel de ses raisonnements.

248192. Dans la grande majorité des secteurs du droit conventionnel en effet, l’adjudication du litige strasbourgeois procède, en termes de proportionnalité, d’un arbitrage d’intérêts conflictuels. Tantôt celui-ci est mené aux fins de justification de chacune des limitations que le droit conventionnel — textuel ou prétorien — autorise à l’égard des prérogatives qu’il consacre. C’est ainsi que la quasi-totalité des restrictions, dérogations, exceptions, limitations implicites et limitations systémiques se voient astreintes à un impératif de proportionnalité. Tantôt l’arbitrage des intérêts œuvrera dans la détermination même des droits et obligations que la Convention reconnaît et impose, quitte à aboutir à une relativisation quelque peu « frauduleuse » du caractère absolu prêté à certains de ceux-ci.

249193. La proportionnalité apparaît par conséquent comme dotée d’une homogénéité fonctionnelle, qui, combinée à son omniprésence, rend crédible sa qualification en « principe général ». Sitôt que le droit conventionnel envisage la possibilité d’une limite — interprétative ou appréciative — aux droits qu’il consacre, celle-ci se verra concrétisée par la proportionnalité.

  • 387 Voy. en ce sens, X. PHILIPPE, Le contrôle de proportionnalité..., op. cit., p. 54 ; G. GONZALEZ, L (...)
  • 388 Voy. en ce sens les observations critiques de G. XYNOPOULOS, Le contrôle de proportionnalité.... o (...)
  • 389 Outre le rapport James et autres cité ci-dessus, nous n’avons relevé qu’un seul cas où il fut ques (...)
  • 390 Comm. eur. D.H., req. no 8793/79, rapport James et autres c. le Royaume-Uni du 11 mai 1984, Série (...)

250194. D’aucuns ont affirmé que le statut de principe général ainsi acquis pouvait s’autoriser d’un fondement textuel, à savoir l’article 18387. Cette disposition a certes une application généralisée à l’ensemble de l’instrument conventionnel. Il est cependant douteux qu’au creux de l’interdiction du détournement de pouvoir qu’elle consacre, puisse s’apercevoir l’arbitrage des intérêts qu’incarne la proportionnalité, sauf à dissoudre considérablement l’une et l’autre notions388. L’intronisation de la proportionnalité en principe général — quoique les organes de la Convention préféreront mettre en avant, sur ce point, le concept associé de « juste équilibre »389 —, procède bien plus d’une pratique jurisprudentielle d’analogies et d’extrapolations. La Commission européenne illustrera clairement cette pratique à l’occasion de l’affaire James et autres c. Le Royaume-Uni. Synthétisant en effet les « principes généraux qui ont été énoncés à propos de dispositions qui (...) qualifient ou limitent les droits fondamentaux garantis par la Convention », le rapport du 11 mai 1984390 affirmait que (§ 122) :

  • 391 Voy. également, pour un affirmation générale de ce type, Cour eur. D.H., arrêt Chassagnou c. La Fr (...)

« (..) (C’) est un trait commun à la jurisprudence et de la Commission et de la Cour que, lorsqu’une ingérence dans des droits protégés est autorisée par la Convention en vue de quelque objectif légitime, non seulement l’ingérence doit viser ce but légitime, mais il doit aussi y avoir en général un lien de proportionnalité entre l’ingérence et le but poursuivi »391.

251Étayant cette proposition par une analyse comparée des jurisprudences intervenues à propos des paragraphes 2 des articles 8 à 11, 14, et de la première norme de l’article 1er du premier protocole additionnel, la Commission en inférait la nécessité d’exercer également un examen de proportionnalité des privations de propriété, au sens de la seconde norme de l’article premier du premier protocole additionnel.

  • 392 « Puisque la proportionnalité est un principe général, elle doit s’appliquer à l’ensemble des droi (...)

252195. Illustration paradigmatique des enjeux de la qualification de la proportionnalité en principe général (induction d’une norme générale au départ d’applications particulières et déduction d’une application nouvelle au départ de la norme induite), le passage précité du rapport James en indique également la « juste mesure ». En effet, le préalable de l’intervention de la proportionnalité est la possibilité d’une limite aux droits et libertés garantis (« (...)lorsqu’une ingérence (...) est autorisée »). Pour le dire autrement, l’intervention de la proportionnalité n’est que le symptôme de la relativité des intérêts qu’elle articule, relativité qui doit pouvoir être justifiée sur d’autres bases que l’affirmation du caractère « général » du principe de proportionnalité. Tout autre solution, qui aboutirait à inverser le rapport de « symptôme » à « cause »392, représenterait non seulement une pétition de principe peu logique, mais aussi, un danger très important pour la protection des droits et libertés.

  • 393 Voy. en effet, l’opinion concordante jointe par le Juge Bonello à l’arrêt Van Geyseghem c. La Belg (...)

253196. Encore que certaines voix se soient fait entendre en sens contraire393, une telle dérive logique, que provoque l’accoutumance au discours à la proportionnalité, ne s’est pas encore trop fait sentir dans la jurisprudence européenne.

  • 394 Voy. infra, no 204 à 209.

254197. La majorité des nouvelles interventions de la proportionnalité s’est, en effet, accompagnée d’une justification préalable et plus ou moins soigneuse du caractère non absolu des droits et libertés concernés. Ce fut, en ce qui concerne la plupart des limitations implicites, l’idée selon laquelle les droits « reconnus mais non définis » ne sont pas absolus. La relativisation des articles 3 (Sœring) et 5 (Brogan ; Fox Campbell et Hartley) fut motivée essentiellement par une manière de recours à l’interprétation évolutive commandant la prise en considération des dangers de la criminalité et du terrorisme moderne. L’admission de limitations au droits garantis par l’article 14 procéda, quant à elle, d’une interprétation ab absurdum (affaire linguistique belge). Que de telles justifications apparaissent convaincantes et légitimes sur le fond est, évidemment, une autre question que nous examinerons ci-après394. L’important est ici de voir que de telles justifications ont, sur un plan strictement formel, été exprimées.

  • 395 Voy. supra, no 121.
  • 396 Voy. supra, no 164.

255198. Subsistent cependant certaines hypothèses où les organes de la Convention ont ouvert la porte à la relativisation de certains droits sans fournir, fut-ce sur la forme, la moindre justification de cette ouverture. Souvenons-nous ici des limitations implicites à la présomption d’innocence395, ou encore, du « en principe » pour le moins énigmatique de la jurisprudence relative à la compatibilité des « brutalités policières » avec l’article 3396 : ne voit-on ici poindre les dérapages d’une jurisprudence à ce point habituée à arbitrer les intérêts qu’elle en vient subrepticement à se dispenser de justifier, dans chaque cas, la possibilité d’opérer un tel arbitrage ?

IV.2. Les perspectives

256199. Les « lieux acquis » de la proportionnalité sont, nous l’avons vu, déjà nombreux et diversifiés. À suivre les suggestions émises de lege ferenda au sein de la doctrine et des institutions strasbourgeoises, ce nombre et cette diversification pourraient encore être accrus.

  • 397 Voy. supra, no 120.
  • 398 Opinion dissidente du Juge Martens, auquel se rallie le Juge Kuris, jointe à l’arrêt Saunders c. L (...)
  • 399 Voy en effet, B. REPIK, « Réflexions sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Ho (...)

257200. Tantôt il sera simplement proposé de concrétiser, par un recours tout à fait explicite à la proportionnalité, les limitations à certains droits garantis que la jurisprudence admet déjà en leur principe. Ainsi le juge Martens, avec le souci de synthèse doctrinale dont il est coutumier, estime que les limitations du droit au silence397 doivent être astreintes à une exigence de proportionnalité398. Le juge Repik considère quant à lui qu’il doit en aller de même, s’agissant cette fois-ci des limitations autorisées à la présomption d’innocence399.

  • 400 Sur cette notion, voy. supra, no 109 à 113.
  • 401 Voy. J. VELU et R. ERGEC, La Convention européenne.... op. cit., p. 659, no 805.
  • 402 Voy. P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and Practice..., op. cit., p. 602
  • 403 Pour rappel, les organes de la Convention eux-mêmes n’ont pas encore adopté de position claire sur (...)
  • 404 Opinion commune en partie dissidente des Juges Ryssdal, Matscher, Sir John Freeland et Jungwiert j (...)

258201. Tantôt sera suggérée la création de nouvelles « bornes prétoriennes »400 aux blancs-seings que la lettre conventionnelle offre aux États, bornes prétoriennes articulées autour d’une exigence de proportionnalité. Tel est le plaidoyer que livrent MM. Ergec et Velu401, ainsi que MM. van Dijk et van Hoof402 pour « contenir » les limitations exorbitantes que l’article 11, § 2, autorise à l’égard de la liberté d’association des membres de l’armée, de la police et de l’administration de l’État403. L’introduction de bornes prétoriennes pour « limiter les restrictions à l’activité politique des étrangers » qu’autorise l’article 16, fut également préconisée, sur fond d’interprétation évolutive, par les Juges Ryssdal, Matscher, Sir John Freeland et Jungwiert404.

  • 405 Cour eur. D.H., arrêt Teixeira De Castro c. Le Portugal du 9 juin 1998, Rec., 1998-IV, p. 1451 et (...)
  • 406 Opinion dissidente jointe par M. le Juge Butkevych à l’arrêt Teixeira De Castro c. Le Portugal du (...)
  • 407 Cour eur. D.H., arrêt Fey c. l'Autriche du 24 février 1993, Série A, no 255-A.
  • 408 Opinion concordante jointe par M. le juge Martens à l’arrêt Fey c. L’Autriche du 24 février 1993, (...)
  • 409 Opinion séparée jointe par M. le juge Fischbach à l’arrêt Chassagnou c. La France du 29 avril 1999 (...)

259202. Tantôt, enfin, l’introduction de nouveaux lieux de proportionnalité se présentera comme la conséquence du plaidoyer livré en vue de l’admission de nouvelles limitations, interprétatives ou appréciatives, aux droits et libertés garantis. Ainsi le juge Butkevych regrettait-il que la Cour, dans son arrêt Teixeira de Castro c. Le Portugal du 9 juin 1998405, ait catégoriquement refusé que des impératifs d’intérêt général puissent justifier l’atteinte au principe d’équité de la procédure que constitue le recours à la technique policière des « agents provocateurs »406. De son côté, et à l’occasion de l’arrêt Fey c. l’Autriche du 24 février 1993407, le juge Martens invite à relativiser la garantie d’impartialité inscrite à l’article 6, en l’interprétant à la lumière d’une « pesée des intérêts » : « ce qui se trouve en jeu », affirme-t il408, « n'est pas seulement la confiance que les cours et tribunaux doivent inspirer, mais aussi l'intérêt public à avoir un système judiciaire rationnel et fonctionnant bien ». Enfin, l’on signalera que, en dépit des termes clairs de l’article 9, lesquels n’autorisent que la limitation du for externe et non du for interne, le Juge Fischbach409 estime qu’il peut être licite, dans certaines circonstances, de contraindre un individu à concourir à une activité contraire à ses convictions philosophiques ou religieuses, si cette activité relève sans ambiguïté de l’intérêt général.

260203. Les perspectives de « nouvelles conquêtes » ouvertes à la proportionnalité apparaissent, à la lumière de ce qui précède, particulièrement étendues ; l’inventaire que nous avons dressé demeure, par conséquent, radicalement provisoire.

IV.3. Les enjeux : une ouverture radicale de la Convention au temps

  • 410 Opinion dissidente du Juge Black (Chief Justice and Justice Douglas concurring) jointe à Konigsber (...)

261204. Réprouvant le raisonnement de la majorité de la Cour Suprême des États-Unis consistant à « mettre en balance » les libertés d’expression et d’association avec les intérêts qui leurs sont opposés, le Juge Black affirmait, en 1961410, que :

« The First Amendment’s univocal command that there shall be no abridgement of the rights of free speech and assembly shows that the men who drafted our Bill of Rights did all the “balancing” that was to be done in this field » (C’est nous qui soulignons).

  • 411 Voy. en ce sens, le propos de O. DE SCHUTTER, Fonction de juger... op. cit.. p. 10 et 11. En ce qu (...)

262La critique semble déployer sa validité hors du seul ordre juridique au départ de laquelle elle est formulée411, et pourrait tout aussi bien être adressée à la pratique jurisprudentielle strasbourgeoise.

  • 412 Voy. supra, no 195.
  • 413 Pour reprendre l’expression de J.-O. VIOUT, « La Cour européenne des droits de l’Homme et le princ (...)
  • 414 Comp. sur ce point les observations formées à propos du droit constitutionnel américain par T A. A (...)

263205. Conformément en effet à ce que nous affirmions ci-dessus412, la généralisation de la proportionnalité au sein du droit conventionnel n’est que le symptôme de l’admission, par celui-ci, de limites « hors textes ». Qu’il s’agissent de limites aux droits fondamentaux, appréciatives ou interprétatives, ou de limites aux compétences étatiques textuellement non limitées, elles révèlent, par leur accumulation, le rôle de « grand architecte »413 du droit conventionnel endossé par le juge strasbourgeois, dont l’œuvre apparaît finalement comme étant celle d’un nivellement du relief conventionnel. Là en effet où le prescrit conventionnel distribue sa protection en « zones noires » (caractère absolu conféré à certain droits) ou « zones blanches » (compétences étatiques apparemment illimitées) et zones caractérisées par différentes tonalités de gris (régime de protection différencié des droits fondamentaux non absolus), le juge européen tend à l’instauration d’une couleur grise unique, car dominée par un raisonnement uniforme414.

  • 415 Sur le rejet de la technique de la clause générale de limitation, voy. E. KASTANAS, Unité et diver (...)

264206. Semblable œuvre de nivellement encourra la critique des champions de l’« originalisme », attachés à préserver l’actualité des intentions des Pères fondateurs de la Convention au travers d’une fidélité à la lettre de cette dernière ; le nivellement par égalisation de protection conventionnelle n’est-il pas précisément ce que ces Pères fondateurs ont entendu éviter lorsqu’il rejetèrent le système de la « clause générale » de limitation, propre à la Déclaration Universelle des droits de l’Homme (art. 29) au profit d’un système de clauses de limitations spécifiques et différenciées415 ? Ne faut-il pas alors considérer que le seul « juste équilibre » des intérêts opposés confié à la garde du juge européen est l’équilibre voulu par ces Pères fondateurs, tel qu’il se trouve incarné et pétrifié par la lettre conventionnelle ?

  • 416 Voy. sur ce point, particulièrement, l’opinion séparée jointe par ce juge à l’arrêt Marckx c. La B (...)

265207. Pour avoir été inlassablement formulée durant les premières années d’activité strasbourgeoise —-la palme de l’acharnement revenant sur ce point au juge Fitzmaurice416 —, l’objection « originaliste » est bien connue.

  • 417 Voy. supra, no 54-55.

266La réponse qui lui fut de tout temps apportée ne l’est pas moins. Au fixisme et à la tyrannie du passé dont certains voulaient imprégner la lecture de l’instrument conventionnel, la Cour européenne opposa une ouverture au temps : la Convention est un instrument vivant, à interpréter à la lumière des conditions actuelles417.

  • 418 Voy. supra, no 170 à 175.
  • 419 Voy. en effet, p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Groppera Radio AG c. La Suisse du 28 mars 1990, Série (...)

267Cette ouverture au temps justifia l’extension des droits garantis bien au-delà de ce que les auteurs de la Convention avaient prévu, voire même voulu. Que l’on se remémore ici la question des « obligations positives »418, ou encore, le recours à des instruments plus récents que la Convention aux fins d’actualiser l’interprétation de cette dernière419. Le temps fut, ici, vecteur d’extension de protection conventionnelle.

  • 420 Il s’agit d’une interprétation évolutive « régressive ». La nécessité de faire droit à ce type de (...)
  • 421 Voy. supra, no 159.
  • 422 Voy. supra, no 182 à 185.
  • 423 Voy. supra, no 123.
  • 424 Voy. supra, no 118.

268Pour demeurer cohérente avec elle-même, cette ouverture au temps a dû cependant conduire à envisager également l’assouplissement de protection conventionnelle420. Le développement du terrorisme et de la criminalité modernes a de la sorte justifié de nouvelles balances des intérêts, au niveau des article 3 (Sœring)421 ou 5 (Brogan ; Fox, Campbell et Hartley)422. L’introduction de nouveaux droits a conduit à anticiper, face à un avenir auquel on s’ouvre mais qui demeure incertain, la nécessité de leur apporter une limite : « les besoins et demandes respectifs de la Communauté sont variable dans l’espace et le temps » relevaient, à cet égard, l’arrêt linguistique belge423 et, à sa suite, l’arrêt Golder424, aux fins d’asseoir la légitimité de limitations implicites.

  • 425 B. CARDOZO, The Nature of Judicial Process, Yale University Press, New Haven, 1971, p. 28 : « Noth (...)
  • 426 Très signicatif, en en ce sens, voy. O. DE SCHUTTER, Fonction de juger..., op. cit., p. 10. Voy. é (...)
  • 427 Pour reprendre l’image utilisée par D. YERNAULT, « Procession d’Echternacht à Strasbourg ? Le droi (...)
  • 428 Voir supra, par exemples no 128 à 130 et 159.

269En d’autres termes, l’ouverture au temps que le juge Strasbourgeois oppose à l’originalisme le conduit à réinventer en permanence, au gré du mouvement des réalités sociales, économiques, politiques et culturelles, le « juste équilibre » imaginé par les auteurs de la Convention ; pour le dire avec les mots de Cardozo, le temps imprimé à la Convention par son principal interprète est celui d’« un devenir sans fin »425. Le bénéfice d’une telle ouverture est la possibilité offerte d’étendre sans cesse le nombre et le champ d’application des droits garantis ; son tribut est la nécessité d’envisager que les droits ainsi multipliés et étendus puissent être limités et relativisés au gré des changement de circonstances, voire aux fins d’arbitrer les conflits de droits fondamentaux dont la multiplication et l’extension accroît fatalement le risque426. Ce que l'on gagne en surface se perd en profondeur, la jurisprudence européenne offre maints exemples de telles « processions d’Echternacht »427 interprétatives428.

270208. Dussent-elles emporter correcte compréhension des choix de politique jurisprudentielle du juge européen des droits de l’Homme, les réflexions qui précèdent appelleraient plusieurs remarques.

  • 429 Voy. supra, no 46 et 48.
  • 430 Voy. sur ce point, P. WACHSMANN, « Les méthodes d’interprétation des conventions internationales r (...)

271209. La première tient au scepticisme qu’elles engendrent à l’égard de l’assomption souvent réaffirmée par le juge européen du double postulat d’interprétation extensive des droits garantis et restrictive des limitations qui les affectent429. Aux doutes de plus en plus répandus au sein de la doctrine quant à la fidélité réelle des institutions strasbourgeoises vis-à-vis d’un tel postulat430, nos réflexions précédentes concernant « l’ouverture au temps » apportent le soutien d’une objection théorique ; prendre le parti d’une interprétation extensive des droits garantis emporte logiquement l’acceptation du risque et de la nécessité de devoir étendre les limitations qui les affectent, aux fins de réinventer sans cesse le « juste équilibre » qui imprègne la Convention et sans lequel les droits fondamentaux perdraient effectivité.

  • 431 Voy. clairement en ce sens, R. BERNHARDT, « Thoughts on the Interpretation of Human Rights Treatie (...)
  • 432 Voy. tout d’abord le rapport rendu par la Commission dans l’affaire Benthem c. Les Pays-Bas, le 8 (...)
  • 433 Cour eur. D.H., arrêt Niemetz c. L’Allemagne du 16 décembre 1992, Série A, no 251-B.

272D’une certaine manière, le rapport entre l’extension des droits fondamentaux et les impératifs de l’intérêt général n’apparaît plus ici comme celui d’un antagonisme simpliste : ils ont partie liée, la première ne pouvant être promue sans qu’il ne soit logiquement fait droit aux seconds431. Certains l’ont parfaitement aperçu, jusque et y compris au sein des institutions strasbourgeoises432. La Cour elle-même en fera l’aveu dans l’arrêt Niemetz c. L’Allemagne433, lorsque, ayant épuisé tout autre ressource interprétative disponible, elle justifia l’extension aux locaux professionnels de la notion de « domicile » inscrite à l’article 8 en affirmant que par une telle extension (§31),

  • 434 C’est nous qui soulignons. Voy., dans un style indentique, Cour eur. D.H., arrêt Markt intern Verl (...)

« (l)es États contractants ne (se) trouveraient pas indûment bridés car ils conserveraient, dans la mesure autorisée par le paragraphe 2 de l’article 8, leur droit "d’ingérence" et celui-ci pourrait fort bien aller plus loin pour les locaux et les activités professionnels que dans d’autres cas »434.

  • 435 L’idée est également que l’opération proprement interprétative consistant à circonscrire le champ (...)

273210. Le dictum précité de l’arrêt Niemetz nous permet d’introduire une seconde remarque. La légitimité prêtée, sous couleur d’ouverture au temps, au rapport de « vases communicants » entre l’extension des droits garantis par la Convention et l’admissibilité des limitations qui leur sont apportées, risque d’induire un effet d’accoutumance conduisant à son tour à une bagatéllisation des droits fondamentaux. Sitôt en effet que l’on prend conscience que ce qui a été donné d’une main — interprétative — pourra être reprise de l’autre — limitative —, s’anesthésient les inhibitions que génère le devoir d’assumer dans le long terme les conséquences de générosités interprétatives manifestées dans l’une ou l’autre affaire particulière435. Du fait de cette anesthésie de la perspective du long terme, grande sera la tentation de lâcher toute bride, dans le court terme, à la consécration de droits fondamentaux sans cesse plus diversifiés, sans cesse plus étendus, et, selon certains, sans cesse plus futiles.

  • 436 Voy. à ce titre la célèbre opinion dissidente dans laquelle le juge Grimm fit reproche à la Cour c (...)
  • 437 Voy. en effet, l’opinion dissidente jointe par Sir Gerald Fitzmaurice à l’arrêt Marckx c. La Belgi (...)
  • 438 E.A. ALKEMA, « De Europese Conventie : begin van een europese constitutie ? », 40 jaar Europees Ve (...)
  • 439 Voy., outre l’opinion dissidente jointe par M. Schermers au rapport Hurtado c. La Suisse du 8 juil (...)
  • 440 Pour une critique de la prolifération des droits de l'Homme en général, voy. C. KLEIN, « Protectio (...)
  • 441 Voy. au demeurant, pour une critique adressée à l’objection de bagatéllisation et une défense corr (...)
  • 442 Voy. à ce sujet la réplique adressée au propos du Professeur Cliteur (supra, no 210, note infrapag (...)

274Observée et critiquée en droit comparé436, cette dérive de bagatéllisation, de « détaillante », n’a pas épargné les organes de la Convention. Certains de leurs membres437, à l’instar de MM. Alkema438 et Schermers439, l’ont critiquée de longue date, avant d’être récemment rejoints par une partie de la doctrine440. Nul doute que le débat est, sur ce point, particulièrement périlleux441, eu égard notamment à la difficulté d’entrevoir un critère de distinction entre « vrais » droits fondamentaux et « droits-bagatelles »442. Ce débat ne peut cependant être éludé. Il ne s’agit pas simplement de défendre, dans un pur registre esthétique, la superbe du concept de « droits fondamentaux » contre les flétrissures que provoque sa trop large distribution. Il s’agit plutôt d’apercevoir que l’extrême générosité interprétative se paie, dans la perspective trop souvent occultée du long terme, d’un tribut particulièrement lourd, jusqu’à devenir proprement insensée.

  • 443 Voy. en ce sens, l’opinion dissidente jointe par les juges Pettiti et Valticos à l’arrêt Burghartz (...)
  • 444 Voy. le communiqué de presse relatant les propos formés le 21 juin 1999 par L. Wildhaber, présiden (...)
  • 445 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Aksoy c. La Turquie du 18 décembre 1996, op. cit.
  • 446 Cour eur. D.H., arrêt Guillot c. La France du 24 octobre 1996, op. cit.
  • 447 Voy. également les remèdes qui ont été proposés pour désengorger le rôle de la Cour de Justice des (...)
  • 448 Voy. à ce sujet les débats suscités par la proposition de M. De Gouttes de « recentrer », d’« esse (...)
  • 449 Voy. sur ce thème, les objections motivées émises par J. Callewaert à l’encontre de l’instauration (...)

275Tribut procédural, tout d’abord. La multiplication et l’extension des droits conventionnels aboutit, on l’oublie trop souvent, à la multiplication des motifs de saisine de la Cour et à l’engorgement de son rôle443, lequel présente une très sérieuse menace pour son fonctionnement futur444. La paralysie qui se profile en ligne de mire préjudiciera indistinctement tous les types de requérants, indépendamment de la qualité et de l’importance des droits dont ils allèguent la violation. Victimes de pendaison palestinienne445 et parents contraints de nommer leur enfant « Fleur-Marie » au lieu de « Fleur de Marie »446 ; tous pâtiront de l’effondrement de la Cour sous la charge de travail qui est la sienne, mais sans doute pas de la même façon. Des remèdes — procédures de filtrage, certiorari447 — ont été suggérés pour « essentialiser » la jurisprudence strasbourgeoise et dégraisser son office face à l’obésité de l’arriéré judiciaire qui le menace d’infarctus448. Le moins que l’on puisse dire est que leur opportunité, à laquelle nous souscrivons, ne fait pas encore l’unanimité449.

  • 450 Voy., sur ce point, la lucidité dont fit preuve la Commission à l’occasion du rapport Benthem c. L (...)
  • 451 Il en va particulièrement ainsi si, comme l’affirme — selon nous à tort — l’arrêt Chassagnou c. la (...)

276Tribut substantiel, ensuite. Le détaillisme où s’engage leur interprétation induit une « banalisation », et donc une « fragilisation » des droits de l’Homme. Sans doute objectera-t-on que les pouvoirs étendus de limitation des droits fondamentaux, corrélatifs de la dérive « bagatéllisante », ne s’exerceront qu’à la marge, sur leurs seuls aspects « bagatéllisés », et ne nuiront pas à la protection due à leurs aspects plus essentiels. Ne peut-on cependant craindre qu’avec le temps, la distinction ne soit oubliée, que les précédents jurisprudentiels soient refondus dans une doctrine uniforme, et que le régime laxiste de l’accessoire contamine, par nivellement, le régime strict de l’important450 ? Plus encore, n’aperçoit-on pas que les générosités interprétatives, loin d’engendrer le seul affaiblissement de leur propre protection, conduisent virtuellement à un affaiblissement de la protection de l’ensemble des droits et libertés, car génératrices de conflits nécessitant l’admission de limitations « systémiques »451 ?

  • 452 Voy. sur ce thème, E.A. ALKEMA, “De minimiis curat praetor ?....“, op. cit., p. 73-74.
  • 453 Voy. sur ce point le propos de F. OST, Le temps du droit, Paris, O. Jabob, 1999, p. 95.
  • 454 Cour eur. D.H., arrêt relatif à certains aspects de la législation..., op. cit., p. 32, § 5.
  • 455 Cour eur. D.H., arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, op. cit., § 38.
  • 456 Voy. supra, no 184.
  • 457 Voy. supra, no 185.
  • 458 Voy. infra, quatrième chapitre.

277211. Ces dernières interrogations amènent à une troisième et ultime remarque. Contre la dérive du détaillisme, d’aucuns ont affirmé la nécessité de recentrer l’interprétation autour des seuls Kernrechten, du seul noyau dur des droits fondamentaux452. La proposition serait excessive si elle visait radicalement à réduire l’ensemble des droits fondamentaux à leur seul domaine d’intangibilité. Elle est par contre intéressante si, en synergie avec les aménagements procéduraux visés ci-dessus, elle se borne à souligner l’urgence d’une bride mise à la prolifération anarchique des droits fondamentaux, d’une distinction entre l’essentiel et l’accessoire, et d’une identification dogmatique de certaines prérogatives jugées à ce point importantes qu’elle doivent être mises à l’abri de l’ouverture au temps « relativisante » que pratique le juge européen453. Leur nombre serait forcément restreint, mais leur garantie n’en serait que d’autant plus forte, puisqu’elles ne pourraient être sacrifiées, quelles que soient les circonstances, au profit de tout autre intérêt. L’on vise ici, bien entendu, les droits indérogeables, dont il convient de préserver l’absoluité, et donc l’interprétation étroite. L’on vise aussi, et de manière plus originale, la « substance » des autres droits fondamentaux, que le juge européen semble, au moins sur le plan du discours de principe, vouloir mettre à l’abri de l’érosion et de l’entropie du temps qui passe et de tout arbitrage des intérêts proportionnaliste. Souvenons-nous en effet des arrêts linguistique belge454 et Golder455 où la Cour précisa que la réglementation étatique du droit à l’instruction et du droit à un tribunal, quoique variable dans l’espace et dans le temps au gré des besoins et ressources, ne pouvait porter atteinte à la « substance » des droits concernés. Souvenons-nous également des arrêts Brogan456 et Fox, Campbell et Hartley457 qui affirmèrent que les assouplissements interprétatifs rendus nécessaires par l’évolution du terrorisme et de la criminalité modernes ne pouvaient cependant aller jusqu’à compromettre la « substance » des garanties concernées de l’article 5 ; il y va, indubitablement, d’une « fermeture au temps » à notre estime salutaire. S’ouvre ici cependant un champ de réflexion à ce point vaste qu’il sera nécessaire de lui consacrer une partie distincte de la présente étude458.

CONCLUSIONS DU CHAPITRE

  • 459 Pour reprendre les termes du juge Pettiti mis en exergue au début de ce chapitre. LE. PETTITI, « R (...)
  • 460 Pour reprendre les réflexions de M. DE SALVIA, « L’élaboration d’un "jus commune" des droits de l’ (...)

278212. La proportionnalité, « règle d’or »459 de la jurisprudence du juge européen des droits de l’Homme ? Assurément. Fleuron du jus commune que met en place ce dernier460 ? Sans contredit.

279Il ne pourrait être question de brosser une nouvelle fois, même à gros traits, le tableau de l’irrésistible dispersion de la proportionnalité en droit conventionnel. Tout juste se bornera-t-on à former deux observations, en guise de transition avec nos réflexions ultérieures.

  • 461 Voy., en ce sens, P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and Practice... op. cit., 3ème éd., p. 81

280Première observation. Omniprésente, la proportionnalité se voit de surcroît dotée d’une homogénéité fonctionnelle qui donne crédit au label de « principe général » que lui décerne la doctrine. Il faut cependant souligner, une nouvelle fois, que cette proposition doit encore subir l’épreuve d’une investigation portant sur le contenu même de la proportionnalité, aux fins que se vérifie, sur ce plan également, l’homogénéité d’un principe général digne de ce nom. Se risquerait-on, à ce stade, à anticiper le relatif désenchantement que générera l’investigation annoncée, tant il est vrai que l’ubiquité de la notion de proportionnalité fait davantage peser le soupçon de sa polysémie qu’elle ne présage de son unité sémantique461 ?

  • 462 Voy. O. CORTEN, L'utilisation du « raisonnable ».., op.cit., p. 152-153.

281Seconde observation. L’omniprésence de la proportionnalité, nous y avons suffisamment insisté, n’est que le symptôme d’une politique jurisprudentielle ayant conduit, par l’introduction hors texte de limites aux droits fondamentaux ou aux prérogatives étatiques, à niveler le relief de l’instrument conventionnel aux fins de le rendre perméable au temps. D’une certaine manière, la proportionnalité s’impose comme l’outil « tout terrain » que réclame un souci d’adaptation aux changements de circonstances462. Vecteur d’extension et de multiplication des droits garantis, cette perméabilité au temps fait également peser un risque sur leur garantie, en raison de la relativité générale qu’elle induit. Tel est le constat qui nous amène à devoir prêter attention au « coup d’arrêt » qu’imprime au perpétuel mouvement d’adaptation aux circonstances, la proclamation de l’intangibilité de la « substance » des droits conventionnellement garantis, véritable « sanctuaire » aux portes duquel se heurte la proportionnalité, et avec elle, la dialectique du « juste équilibre » entre intérêts contradictoires.

Notes

1 L.-E. PETTITI, « Réflexions sur les principes et les mécanismes de la Convention. De l’idéal de 1950 à l’humble réalité d’aujourd’hui », dans L.-E. PETTITI, P.-H. IMBERT et E. DECAUX (sous la direction de), La Convention européenne des droits de l'Homme. Commentaire article par article, Paris, Economica, 1995, p. 33.

2 Voy. en ce sens, M. DE SALVIA, « La notion de proportionnalité dans la jurisprudence de la Commission et de la Cour européennes des droits de l’Homme », Diritto communitario e degli scambi internazionali, 1978, p. 464.

3 Pour paraphraser P. MARTENS, « L’irrésistible ascension du principe de proportionnalité », Présence du droit public et des droits de l'Homme. Mélanges offerts à J. Velu, Bruxelles, Bruylant, t. I, 1992, p. 49.

4 Voy. en ce sens, le propos de F. OST, « L’étrange thérapie du Conseiller Leroy ». Journ. Procès, octobre 1997, p. 11.

5 Voy. en ce sens, F. RIGAUX, La loi des juges. Paris, O. Jacob, 1997, p. 222.

6 Comm. eur. D.H., req. no 214/56, rapport De Becker c. La Belgique du 8 janvier 1960. Série B, p. 137, § 279 (au niveau de l’article 17). Voy. infra, no 110.

7 Voy. en ce sens, R. ERGEC, Introduction au droit public, t. II, Les droits et libertés. Bruxelles, Story-Scientia, 1995, p. 49, no 751-752 ; G. COHEN-JONATHAN, « Le rôle des principes généraux dans l’interprétation et l’application de la Convention européenne des droits de l’Homme », Mélanges en hommage à L.-E. Pettiti. Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 194 ; E. KASTANAS, Unité et diversité. Notions autonomes et marge d'appréciation des Étals dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme, Bruxelles, Bruylant, 1996, p. 95 ; F. GÖLCÜKLÜ, « Le droit à la vie dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme », Mélanges en hommage à L.-E. Pettiti. op. cit., p. 435 ; N. GEEHLAND. Belangenafweging in het huwelijksvermogenrecht. De belangen van de niet-contracterende echtgenoot versus de belangen van de derde medecontractant. Deel I. Gand, Mys en Breesch. 1994, p. 50 ; J. J. CREMONA, « The Proportionality Principle in the Jurisprudence of the European Court of Human Rights », Recht zwischen Umbruch und Bewharung. Festschrift fiir Rudolph Bernhardt, Belin/Heidelberg/New-York, Springer Verlag, 1995, p. 330 ; M. DE SALVIA, « La notion de proportionnalité... », op. cit., p. 493 ; R. ERGEC, Les droits de l'Homme à l’épreuve des circonstances exceptionnelles. Étude sur l'article 15 de la Convention européenne des droits de l’Homme, Bruxelles, Bruylant, 1987, p. 188 ; M.-A. EISSEN, « Le principe de la proportionnalité dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme », Études et Documents du Conseil d'État, no 41, 1989, p 284 ; P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights. Londres/La Haye/Boston, Kluwer, 3ème éd., 1998, p. 80-81 ; J.-F. RENUCCI, Droit européen des droits de l'Homme. Paris, L.G.D.J. 1999, p. 357 ; J.-P. MARGUÉNAUD, La Cour européenne des droits de l'homme, Paris, Dalloz, coll. "Connaissance du Droit", 1997, p. 51 ; X. PHILIPPE, Le contrôle de proportionnalité dans les jurisprudences constitutionnelle et administrative françaises. Paris, PUAM-Economica, 1990, p. 54 ; G. GONZALEZ, La Convention européenne des droits de l'Homme et la liberté des religions. Paris, Economica, 1997, p. 197 ; J. ORA A, Human Rights in States of Emergency in International Law, Oxford, Clarendon Press, 1992, p. 140 ; O. JACOT-GUILLARMOD, « Règles, méthodes et principes d’interprétation dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme », La Convention européenne op. cit., p. 58 ; E.A. ALKEMA, « The European Convention as a Constitution and its Court as a Constitutional Court », dans P. MAHONEY, F. MATSCHER, H. PETZOLD et L. WILDHABER (sous la direction de), Protection des droits de l'Homme : la perspective européenne. Mélanges R. Ryssdal, Cologne, Carl Heymans, 2000, p. 53 ; J. McBRIDE, « Proportionality and the European Convention on Human Rights », dans E. ELLIS (sous la direction de), The Principle of Proportionality in the Laws of Europe, Oxford, Hart Publishing, 1999, p. 23.

8 Voy. en ce sens, F. MODERNE, « Légitimité et permanence des principes généraux du droit », R.F.D.A, 1999, p. 724 ; N. DE SADELEER, Le principes du Pollueur-Payeur, de Prévention et de Précaution. Essai sur la genèse et la portée juridique de quelques principes du droit de l'environnement, Bruxelles, Bruylant, AUF, 1999, p. 247 et suiv.

9 Voy. sur ce point, les réflexions critiques de P. MORVAN, Le principe de droit privé, Paris, éd. Panthéon-Assas/LGDJ, 1999, notamment p. 1 à 3 et 46.

10 Voy. en ce sens, C. PARMENTIER, « La sécurité juridique, un principe général de droit ? », La sécurité juridique, Actes du Colloque organisé par la Conférence libre du Jeune Barreau de Liège le 14 mai 1993, Liège, éd. ASBL Jeune Barreau de Liège, 1994, p. 32.

11 Voy. en ce sens, W. VAN GERVEN, « The Effect of Proportionality on the Actions of Member States of the European Community : National Viewpoints from Continental Europe », The Principle of Proportionality.... op. cit., p. 60.

12 Voy. infra, no 213 à 475, et spécialement les conclusions no 475.

13 Voy. supra, no 24.

14 Voy. en ce qui concerne l'ordre juridique allemand, supra no 26 à 33, et en ce qui concerne l'ordre juridique suisse, no 34 à 39.

15 M. DE SALVIA, « La notion de proportionnalité... », op. cit., p. 493.

16 Voy. en ce qui concerne l'ordre juridique allemand, supra no 26 à 33, et en ce qui concerne l'ordre juridique suisse, no 34 à 39.

17 Voy. en effet, W. VAN GERVEN, « Het Proportionaliteitsbeginsel », De norm achter de regel. Wet, doel en algemene rechtsbeginselen. Een studie aangeboden aan Prof. dr. Marcel Storme op 20 oktober 1995 n.a.v. zijn emeritaat aan de RUG, Kluwer, Deurne, 1995, p. 3. Voy. également G. XYNOPOULOS, Le contrôle de proportionnalité dans le contentieux de la constitutionnalité et de la légalité en France, Allemagne et Angleterre, Paris, L.G.D.J., 1995, p. 3

18 Voy. en ce sens, S. BOYRON, « Proportionality in English Administrative Law : A Faulty Translation ? », (12) OJLS, 1992, p. 260.

19 Sur ce point, la fonction de la proportionnalité est comparable à celle qu’assume, dans tout ordre juridique, les principes relatifs à la hiérarchie des normes ou au conflit de lois dans le temps. Ceux-ci, en effet, ne fournissent pas le dispositif des décisions atteintes grâce à leur application : ce dispositif est fourni par la norme hiérarchiquement supérieure, dans le premier cas, ou par la loi la plus récente, dans le second.

20 Voy. sur ce point, S. VAN DROOGHENBROECK, « Mendicité, ordre public et proportionnalité », obs. sous C.E., 8 octobre 1997, Revue Belge de Droit Constitutionnel, 1997, p. 420-421.

21 Voy. en ce sens, A. DE MOOR-VAN VUGT, Maten en gewichten. Het evenredigheidsbeginsel in Europees Perspectief, Schoordijk Instituut, KUB, 1995, p. 20 (à propos du droit constitutionnel allemand). Adde, en rapport avec l’article 8 de la Convention, O. DE SCHUTTER, « La proportionnalité de l’éloignement d’étrangers pour motifs d’ordre public », Revue de droit des étrangers, 1997, p. 178 et 183.

22 Voy., en ce sens, N. DE SADELEER, Les principes du pollueur-payeur op. cit., p. 354. Comp. J.-F. Renucci qui affirme, à tort selon nous, que le principe de proportionnalité protège les intérêts « européens » (J.-F. RENUCCI, Droit européen.... op. cit., p. 360).

23 Voy. supra, no 76.

24 J.-F. RENUCCI, Droit européen.... op. cit., p. 73. Voy. également M. VERDUSSEN, « La prohibition absolue des traitements intrinsèquement cruels, inhumains et dégradants », dans S. MARCUS ELMONS (sous la direction de). Dignité humaine et hiérarchie des valeurs, Bruxelles, Bruylant/Academia, 1999, p. 90.

25 Voy., en ce sens, l’argument du gouvernement irlandais à l’occasion de Cour eur. D.H., arrêt Open Door & Dublin Well Women c. L'Irlande du 29 octobre 1992, Série A, no 246-A, § 67.

26 Comp. la distinction ci-dessus effectuée avec celle qu’opère J.-P. MARGUÉNAUD (La Cour européenne op. cit., p. 52 et suiv.) entre, d’une part, la proportionnalité comme « élément du contrôle de la marge nationale d’appréciation » et, d’autre part, la proportionnalité comme « instrument de qualification ».

27 Voy. en ce sens, très clairement, Comm. eur. D.H., req. no 14838/89, rapport A c. La France du 2 septembre 1992, Série A, no 277-B, p. 54-55, § 35. Adde, Cour eur. D.H., arrêt Autronic AG c. La Suisse du 22 mai 1990, Série A, no 178, § 47 in fine.

28 Voy. infra, no 170 à 180.

29 Voy. infra, no 178 et note infrapaginale 356.

30 Voy. M.-A. EISSEN, « Le principe de la proportionnalité... », op. cit., p. 65.

31 P. LAMBERT, « Marge nationale d’appréciation et contrôle de proportionnalité », dans F. SUDRE (sous la direction de). L'interprétation de la Convention européenne des droits de l'Homme. Actes du colloque des 13 et 14 mars 1998 organisé par l’Institut de droit européen des droits de l’Homme de l’Université de Montpellier 1, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 83.

32 Pour reprendre les termes de M.-A. EISSEN, « Le principe de la proportionnalité... », op. cit., p. 65.

33 Comm. eur. D.H., req. no 214/56, rapport De Becker c. La Belgique du 8 janvier 1960, Série B, p. 137, § 279. Voy. infra, no 110.

34 Cour eur. D.H., arrêt relatif à certains aspects de la législation linguistique de l'enseignement en Belgique du 23 juillet 1968, Série A, no 6, § 10.

35 Voy. sur ce point, S. VAN DROOGHENBROECK, « Conflits entre droits fondamentaux et marge nationale d’appréciation. Autour de l’arrêt Chassagnou c. La France du 29 avril 1999 », Journal des Tribunaux-Droit européen, 1999, p. 162 et suiv.

36 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, Série A, no 18, § 38. Adde S. GREERS, « Les exceptions aux articles 8-11 de la Convention européenne des droits de l’Homme », Dossier sur les droits de l'Homme, no 15, éd. du Conseil de l’Europe. 1997, p. 5.

37 P. VEGLERIS, « Valeur et signification de la clause "dans une société démocratique" dans la Convention européenne des droits de l’homme », Revue des droits de l'homme, 1968, p. 222.

38 Auraient pu aussi être signalés, dans cette catégorie, les droits consacrés par l’article 1er du 7ème protocole additionnel (garanties procédurales en cas d’expulsion d’étrangers). Ceux-ci n’ayant encore reçu aucune application jurisprudentielle, l’on ne s’y attardera cependant pas.

39 Pour un examen détaillé de cette condition, voy. infra, no 948 à 956.

40 Voy. en ce sens, V. COUSSIRAT-COUSTÈRE, « Article 8, § 2 », La Convention européenne des droits de l'Homme. Commentaire article par article, op. cit., p. 339. Sur cette jurisprudence, voy. notamment, J.G.C. SCHOKKENBROEK, Tœtsing aan de vrijheidsrechten van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1996, p. 67-68 et références citées.

41 F.G. JACOBS, The European Convention on Human Rights, Oxford, Clarendon Press, 1ère éd., 1975, p. 197.

42 Voy. G. SMAERS, Gedetineerden en Mensenrechten, thèse, KUL, version ronéo, Deel 1, 1994, p. 128 in fine.

43 Voy., à titre d’exemples, Comm. eur. D.H., req. no 104/55, décision du 17 décembre 1955, Annuaire, I, p. 229 ; Comm. eur. D.H., req. no 167/55, décision du 28 septembre 1956, Annuaire, I, p. 235.

44 Comm. eur. D.H., req. no 214/56, rapport De Becker c. La Belgique du 8 janvier 1960, Série B, p. 127 et suiv. Concernant cette affaire, voy. infra, no 560.

45 Voy. en effet, Cour eur. D.H., arrêt Goodwin c. Le Royaume-Uni du 27 mars 1996, Rec., 1996-II, p. 483 et suiv., § 40, affirmant que les grands principes en matière de « nécessité dans une société démocratique » ont été exposés dans l’arrêt Sunday Times.

46 Cour eur. D.H., arrêt Handyside c. Le Royaume-Uni du 7 décembre 1976, Série A, no 24.

47 Sans aucune exhausivité, voy. Cour eur. D.H., arrêt Sunday Times c. Le Royaume-Uni du 26 avril 1979, Série A, no 30, § 62 ; Cour eur. D.H., arrêt Vogt c. L'Allemagne du 26 septembre 1995, Série A, no 323, § 52 ; Cour eur. D.H., arrêt Grigoriades c. La Grèce du 25 novembre 1997, Rec., 1997-VII, p. 2575 et suiv. ; Cour eur. D.H., arrêt Bladet Tromsø & Stensaas c. La Norvège du 20 mai 1999, non encore publié au Recueil, § 58.

48 Cour eur. D.H., arrêt Barfod c. Le Danemark du 22 février 1989, Série A, no 149, § 29.

49 Voy., dans un sens identique (description de la proportionnalité comme une « balance des intérêts en présence »), Cour eur. D.H., arrêt Jacubowski c. L’Allemagne du 23 juin 1994, Série A, no 291-A, § 27. Dans l’arrêt Groppera Radio AG c. La Suisse du 28 mars 1990 (Série A, no 173, § 73), l’on trouvera l’expression de « pesée des intérêts ».

50 Cour eur. D.H., arrêt Dudgeon c. Le Royaume-Uni du 22 octobre 1981, Série A, no 45, §§ 50 à 53.

51 L'identité du contrôle exercé sous l’angle des paragraphes 2 respectifs des articles 8 et 10 est expressément soulignée par la Cour eur. D.H., arrêt Norris c. L’Irlande du 24 octobre 1988, Série A, no 142, § 44.

52 Voy., sans aucune exhaustivité, Cour eur. D.H., arrêt Mac Lœd c. Le Royaume-Uni du 23 septembre 1998, Rec.. 1998-VII, p. 2774 et suiv., §§ 52 et 53 ; Cour eur. D. H., arrêt Silver c. Le Royaume-Uni du 25 mars 1983, Série A, no 61, § 97.

53 Cour eur. D.H., arrêt Mac Lœd c. Le Royaume-Uni du 23 septembre 1998, op. cit..

54 Cour eur. D.H., arrêt Z c. La Finlande du 25 février 1997, Rec., 1997-I, p. 323 et suiv.

55 Cour eur. DHL, arrêt Mac Lœd c. Le Royaume-Uni du 23 septembre 1998, op. cit., § 53.

56 Cour eur. D.H., arrêt Z c. La Finlande du 25 février 1997, op. cit., § 96.

57 Cour eur. D.H., arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, Série A, no 260-A.

58 Voy. en ce sens, G. GONZALEZ, La Convention européenne.... op. cit., p. 205. Il est par contre fait explicitement référence à l’exigence de « pertinence et de suffisance des motifs » dans Comm. eur. D.H., req. no 20490/92, décision Iscon du 8 mars 1994, citée par Ibidem. p. 205, note 25.

59 Voy. encore, récemment, Cour eur. D.H., arrêt Sérif c. La Grèce du 14 décembre 1999, non encore publié au Recueil, § 49.

60 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Larissis et d'autres c. La Grèce du 24 février 1998, Rec., 1998, Rec., 1998-II, p. 362 et suiv., ici § 46. Voy. déjà, au niveau de l’arrêt Kokkinakis du 25 mai 1993 (op. cit.), le § 47.

61 Cour eur. D.H., arrêt Young, James et Webster c. Le Royaume-Uni du 13 août 1981, Série A. no 44, § 63.

62 Voy. en ce sens, notamment, Cour eur. D.H., arrêt Chassagnou c. La France du 29 avril 1999, non encore publié au Recueil. § 113.

63 Voy. en ce sens. Cour eur. DHL, arrêt Sidiropoulos et d'autres c. La Grèce du 10 juillet 1998, Rec., 1998-IV, p. 1594 et suiv., ici § 40.

64 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Ezelin c. La France du 26 avril 1991, Série A, § 52.

65 Cour eur. D.H., arrêt Raimondo c. L'Italie du 22 février 1994, Série A, 281-A.

66 Ibidem, § 39.

67 Voy., en particulier, S. GREERS, Les exceptions.... op cit., p. 7 et 14.

68 Voy., pour une omission de la condition de besoin social impérieux, p ex. Cour eur D.H., arrêt M.S. c. La Suède du 25 août 1997, Rec., 1997-IV, p. 1437 et suiv. ; Cour eur. D H., arrêt Eriksson c. La Suède du 22 juin 1989, Série A, no 156. Plus largement, voy. J.J CREMONA, The Proportionality Principle op. cit., p. 333 ; I. FAHRENHORST, Familienrecht und europäische Menschenrechtskonvention, Paderborn/München/Wien/Zürich, Ferdinant Schöningh, 1994, p. 159, note infrapaginale 156 ; F. MATSCHER, « Methods of Interpretation of the Convention », dans F. MATSCHER, RstJ. MACDONALD et H. PETZOLD (sous la direction de), The European System for the Protection of Human Rights, Londres/Dordrecht/Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 1993, p. 80 et références citées note 83. Ce dernier auteur a en outre la particularité de contester la légitimité même pour les organes de la Convention de contrôler la poursuite, par la mesure querellée, d’un besoin social impérieux. Cette question a cependant trait au contenu même de la proportionnalité ; l’on se permettra donc de ne l’examiner qu’ultérieurement (voy. infra, no 293 à 301).
Voy., pour une omission de référence explicite à l’exigence de motifs « pertinents et suffisants », p. ex., Cour eur. D.H, arrêt Gillow c. Le Royaume-Uni du 24 novembre 1986, Série A, no 109 ; Cour eur. D.H., arrêt Leander c. La Suède du 23 mars 1987, Série A, no 116 ; Cour eur. D.H., arrêt Informationsverein Lentia & autres c. L'Autriche du 24 novembre 1993, Série A, no 276.
Voy., pour une omission de référence explicite à la proportionnalité, p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Otto Preminger Institut c. L’Autriche du 20 septembre 1994, Série A, no 295-A ; Cour eur. D.H., arrêt Casado Coca c. L’Espagne du 24 février 1994, Série A, no 285-A ; Cour eur. D.H., arrêt Bronda c. L’Italie du 9 juin 1998, Rec., 1998-IV, p. 1476 et suiv.
Voy., pour une omission de référence aux exigences de besoin social impérieux et proportionnalité, p. ex, Cour eur. D.H., arrêt Johansen c. La Norvège du 7 août 1996, Rec., 1996-III, p. 979 et suiv. ; Cour eur. D.H., arrêt Olsson (II) c. La Suède du 27 novembre 1992, Série A, no 250.
Voy., pour un cas d’omission de référence expresse au besoin social impérieux et aux motifs pertinents et suffisants, Cour eur. D.H. arrêt Thorgeir Thorgeirsson c. L’Islande du 25 juin 1992, Série A, no 239.
Voy., pour une absence de référence explicite à la proportionnalité, au besoin social impérieux et aux motifs pertinents et suffisants, Cour eur. D.H., arrêt Oberschlick (II) c. L’Autriche du 1er juillet 1997, Rec., 1997-IV, p. 1266 et suiv. ; Cour eur. D.H., arrêt De Haes et Gijsels c. La Belgique du 24 février 1997, Rec., 1997-I, p. 198 et suiv.

69 Voy. en ce sens, les observations de J.G.C. SCHOKKENBROEK, Tœtsing..., op. cit., p. 193 et références citées notes infrapaginales 98 et 99.

70 Voy. en ce sens, H.C. YOUROW, The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics of European Human Rights Jurisprudence, Londres/La Haye/Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 1996, p. 85 ; P. DE HERDT, Art. 8 E.V.R.M. en het Belgisch Recht. De bescherming van Privacy, Gezin, Woonst en Communicatie, C.D.K.P.-Libri-4, Gand, Mys en Breesch, 1998, p. 37.

71 Voy. Cour eur. D.H, arrêt Dudgeon c. Le Royaume-Uni du 22 octobre 1981, op. cit., § 53 : « D’après la jurisprudence de la Cour, pour se révéler "nécessaire" [dans une société démocratique] (...) une atteinte à un droit protégé doit, notamment être proportionnée (...)” » (C’est nous qui soulignons).

72 Voy. en ce sens, J.G.C. SCHOKKENBROEK, Tœtsing..., op. cit., p. 194. Du même auteur, « De margin of appreciation-doctrine in de jurisprudentie van het Europese Hof », 40 jaar EVRM, Leiden, N.J.C.M.-Bœkerij, 1990, p. 48.

73 Voy. en ce sens, N. LAVENDER, « The Problem of the Margin of Appreciation », European Human Rights Law Review, 1997 (4), p. 386-387 ; Y. ARAI, « The Margin of Appreciation Doctrine in the Jurisprudence of Article 8 of the European Convention on Human Rights », N.Q.H.R.. 1998, p. 45 ; P. DE HERDT, Art. 8 op. cit., p. 43-44 ; G. GONZALEZ, La Convention européenne.., op. cit., p. 207 ; G. COHEN-JONATHAN, « Respect for Private and Family Life », The European System for the Protection of Human Rights, op. cit., p. 417, note infrapaginale no48.

74 Il existe en effet des hypothèses — rares — où la Cour vérifiera la proportionnalité d’une mesure après avoir préalablement conclu à la pertinence et la suffisance des motifs qui la soutenaient, ce qui semble laisser entendre qu’il s’agit là d’exigences distinctes. Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Observer et Guardian c. Le Royaume-Uni du 26 avril 1991, op. cit., §§ 62 et suiv. ; Cour eur. D.H., arrêt Laskey, Jaggard et Brown c. Le Royaume-Uni du 19 février 1997, Rec., 1997-I, p. 120 et suiv., §§ 48-49.

75 Voy. p. ex. Cour eur. D.H., arrêt Dudgeon c. Le Royaume-Uni du 22 octobre 1981, op. cit., § 60 (constat d’absence de « besoin social impérieux »), § 61 (« En conséquence », il n’y a pas de « raison suffisante ») et § 62 (« Pour résumer », la mesure est « disproportionnée »). Le recouvrement des critères issus de la formule canonique Handyside trouve parfaitement à s’exprimer dans la conclusion de l’arrêt Sunday Times c. Le Royaume-Uni du 11 avril 1979 (op. cit., § 67) : « Eu égard à l'ensemble des circonstances de la cause et sur la base de la démarche définie au paragraphe 65 ci-dessus, la Cour conclut que l'ingérence incriminée ne correspondait pas à un besoin social assez impérieux pour primer l’intérêt public s'attachant à la liberté d'expression au sens où l'entend la Convention. Elle n'estime donc pas suffisants, sous l'angle de l'article 10 par. 2, les motifs de la restriction imposée aux requérants. Celle-ci se révèle non proportionnée au but légitime poursuivi ; elle n'était pas nécessaire, dans une société démocratique, pour garantir l'autorité du pouvoir judiciaire ». Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Nilsen et Johnsen du 25 novembre 1999, non encore publié au Recueil, § 53 ; Cour eur. D.H., arrêt Olsson c. La Suède du 24 mars 1988, op. cit., § 83 ; Cour eur. D.H., arrêt Bladet Tromsø & Stensaas c. La Norvège du 20 mai 1999, non encore publié au Recueil. § 73.

76 Voy. par exemple, Cour eur. D.H., arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, op. cit., § 41 ; « (...) dès lors, il n’a pas été démontré que la condamnation de l’intéressé se justifiait, dans les circonstances de la cause, par un besoin social impérieux. La mesure incriminée n’apparaît donc pas proportionnée au but légitime poursuivi (..) ». Voy. aussi l’ensemble des arrêts où la proportionnalité est présentée comme une traduction fonctionnelle de l’exigence de besoin social impérieux (« (...) justifiées par un besoin social impérieux et, notamment, proportionnées au but légitime poursuivi ») (C’est nous qui soulignons) ; Cour eur. D.H., arrêt Baghli c. La France du 30 novembre 1999, non encore publié au Recueil, § 45 ; Cour eur. D.H., arrêt Boujlifa c. la France du 21 octobre 1997, Rec., 1997-VI, p. 2650 et suiv., § 42. Adde les références citées par J J. CREMONA, « The Proportionality Principle... », op. cit., p. 330, note infrapaginale 34.

77 Voy. sur ce point, J.J. CREMONA, « The Proportionality Principle... », op. cit., p. 330.

78 Voy. sur ce point les très intéressantes réflexions contenues dans le Message du Conseil Fédéral Suisse concernant l'inutilité d'exiger, en sus du respect de la condition de proportionnalité, la poursuite d'un « intérêt prépondérant » par une mesure limitative de droits fondamentaux (supra, no39 et note infrapaginale 70).

79 Voy. en ce sens également, J.G.C. SCHOKKENBROEK, Tœtsing... op. cit., p. 194

80 Cour eur. D.H., arrêt Fayed c. Le Royaume-Uni du 21 septembre 1994, Série A, no 294-B, § 67.

81 Cour eur. D.H., arrêt Sporrong et Lönnroth c. La Suède du 23 septembre 1982, Série A, no 52, § 61. Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt James et autres c. Le Royaume-Uni du 21 février 1986, Série A, no 98, § 37.

82 Pour reprendre les termes évocateurs de L. CONDORELLI, « Article 1 du premier protocole additionnel », La Convention européenne de droits de l'Homme. Commentaire article par article, op. cit., p. 974.

83 Cour eur. D.H., arrêt Sporrong et Lönnroth c. La Suède du 23 septembre 1982, op. cit.. § 61.

84 Voy., e. a, Cour eur. D.H., arrêt Agosi c. Le Royaume-Uni du 24 octobre 1986, Série A, no 108, § 48 ; Cour eur. D.H., arrêt du Lightow c. Le Royaume-Uni du 8 juillet 1986, Série A, no 102, § 106.

85 Cour eur. D.H., arrêt Sporrong et Lönnroth c. La Suède du 23 septembre 1982, op. cit., § 69.

86 Cour eur. D.H., arrêt James et autres c. Le Royaume-Uni du 21 février 1986, op. cit., § 37. Voy. aussi, de manière plus approfondie, le rapport de la Commission dans cette même affaire (Comm. eur. D.H., req. no 8793/79, rapport James et autres c. le Royaume-Uni du 11 mai 1984, Série B, vol. 81, p. 42-43, §§ 121 à 125).

87 En effet, et à la différence des “paragraphes 2” respectifs des articles 8 à 11, le second alinéa de l’article 1er du premier protocole additionnel tient les États pour juges apparemment exclusifs de la nécessité des lois réglementant l’usage des biens (« (...) qu’ils jugent nécessaires (...) »). Cette particularité terminologique avait au demeurant été mise en avant par les arrêts Handyside c. Le Royaume-Uni du 7 décembre 1976 (Série A, no 24, § 62) et Marckx c. la Belgique du 13 juin 1979 (Série A, no 31, § 64) pour légitimer le confinement du contrôle de la Cour aux seules questions de la légalité et du but poursuivi par les restrictions querellées. En ce qui concerne la jurisprudence de la Commission sur le même thème, voy. E.A. ALKEMA, « Rechterlijke tœzicht en de Europese vrijheidsrechten. Enige “Europese” kanttekeningen naar aanleiding van de marginale tœtsing », Opstellen aangeboden aan Prof. Mr E.H. s'Jacob, Zwolle, Tjeenk Willink, 1975, p. 15 in fine-16.

88 Le dictum de l’arrêt Sporrong et Lönnroth relatif au juste équilibre à maintenir entre intérêts concurrents apparaît dans Cour eur. D.H., arrêt Agosi c. le Royaume-Uni du 24 octobre 1986, Série A, no 108, § 52. La référence à la proportionnalité apparaît quant à elle dans Cour eur. D.H., arrêt Mellacher et autres c. L’Autriche du 19 décembre 1989, Série A, no 169, § 42.

89 Voy., sans aucune exhaustivité, Cour eur. D.H., arrêt National & Provincial Buildings Societies, the Leeds Permanent Building Society & the Yorkshire Building Society c. Le Royaume-Uni du 23 octobre 1997, Rec., 1997-VII, p. 2325 et suiv., § 80 ; Cour eur. D.H., arrêt Les Saints Monastères c. La Grèce du 9 décembre 1994, Série A, no 301-A, § 70. De manière plus générale, voy. Y. WINISDOERFFER, « Margin of Appreciation and Article 1 of Prot. no1 », The Doctrine of the Margin of Appreciation under the European Convention on Human Rights : ils Legitimacy in Theory and Application in Practice, H.R.L.J., 1998, p. 19.

90 Voy. supra, no 85.

91 Le terme est utilisé par F. SUDRE, Droit international et européen des droits de l’Homme, PUF, 3ème éd., 1997, p. 146 ; R. ERGEC, Les droits de l’Homme.... op. cit., p. 39 et suiv. et spéc. p. 42. Voy. également, Comm. eur. D.H., rapport dans l’affaire Irlande c. Le Royaume-Uni, Série B, vol. 23-1, p. 119.

92 R. ERGEC, Les droits de l'Homme..., op. cit., p. 34.

93 Voy. sur ce point, infra no 530 et références citées.

94 Voy. également, l’opinion concordante du juge Matscher, à laquelle se rallie le juge Morenilla, jointe à l’arrêt Brannigan et McBride c. Le Royaume-Uni du 26 mai 1993 (Série A, no 258-B, p. 60), qui estime que la dérogation, dans ses principaux effets, est équipollente à une « réserve temporaire », dès lors qu’elle conduit à « l’inapplicabilité pure et simple d’une disposition particulière de la Convention ». Comp. cependant, J.-F. FLAUSS, « La Souveraineté de l'État et la Convention européenne des droits de l'Homme », dans R. DRAGO (sous la direction de), Souveraineté de l'État et interventions internationales, Paris, Dalloz, 1995, p. 63, note infrapaginale 14.

95 Voy., e.a, P. TAVERNIER, « Article 15 », La Convention européenne..., op. cit., p. 899 ; R. ERGEC, Les droits de l’Homme...., op. cit., p. 278 et suiv. et p. 289.

96 Voy., e.a, E. MÜLLER-RAPPARD, « Ne faudrait-il pas compléter d’urgence, au moyen d’un protocole additionnel, l’article 15 de la Convention européenne des droits de l’Homme ? », Liber amicorum M.-A. Eissen, Bruxelles/Paris, Bruylant/L.G.D.J., 1995, p. 300-301 ; RstJ. MACDONALD, « Derogations under Article 15 of the European Convention on Human Rights », dans J.I. CHARNEY, D.K. ANTON et M E. O’CONNELL (sous la direction de), Politics, Values and Functions : International Law in the 21st Century. Essays in Honor of Professor L. Henkin, Doordrecht, Kluwer Law International, 1997, p. 243. Comp. C. KLEIN, « Protection des droits de l’Homme et circonstances exceptionnelles », Collected Courses of the Academy of European Law, 1992, vol. III, no 2, Martinus Nijhoff Publishers, p. 142.

97 Voy. en ce sens, J.J. CREMONA, « The Proportionality Principle... », op. cit., p. 323.

98 Voy. déjà l’argumentaire du requérant devant la Cour à l’occasion de l’affaire Lawless (Cour eur. D.H., arrêt Lawless c. L'Irlande du 1er juillet 1961, Série A, no 3, p. 57, § 32).

99 Voy. en ce sens, e.a, R. ERGEC, Les droits de l'Homme..., op. cit., p. 172 ; J. VELU, « Le droit pour les États de déroger à la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales en cas de guerre ou d’autre danger public menaçant la vie de la nation », Les clauses échappatoires en matière d'instruments internationaux relatifs aux droits de l'Homme, Quatrième colloque du département des droits de l’Homme de l’Université Catholique de Louvain, Bruxelles/Louvain-La-Neuve, Bruylant/Cabay, 1982, p. 91 ; J. ORAA, Human Rights in States.... op. cit., p. 142 et suiv.

100 Le terme « proportionnalité » était déjà utilisé par MM. Eusthatiades et Süsterhenn à l’occasion du rapport de la Commission du 19 décembre 1959 dans l’affaire Lawless (req. no 332/57, Série B, p. 142 et 143).

101 Cour eur. D.H., arrêt Brannigan et McBride c. Le Royaume-Uni du 26 mai 1993, Série A, no 258-B, § 54.

102 À notre connaissance, la référence explicite à la proportionnalité ne réapparaît plus dans la jurisprudence, postérieure à l’arrêt Brannigan et McBride, et relative à l’article 15. Voy. en effet, e.a., Cour eur. D.H., arrêt Aksoy c. La Turquie du 18 décembre 1996, Rec., 1996-VI, p. 2260 et suiv. ; Cour eur. D.H., arrêt Demir c. La Turquie du 23 septembre 1998, Rec., 1998-VI, p. 2240 et suiv.

103 Le terme est emprunté à F. Müller, pour qui le « champ normatif » d’une norme désigne « la portion de réalité sociale prise dans (la) structure fondamentale (de la norme considérée) » (F. MÜLLER, Discours de la méthode juridique, trad. de l’allemand par O. JOUANJAN, Paris, PUF, Léviathan, 1996, p. 191).

104 Voy. sur ce point, R. ERGEC, Les droits de l'Homme... op. cit., p. 28.

105 Ibidem, p. 28 in fine-29. Voy. également, de manière éclairante, Cour eur. D.H., arrêt Karlheinz Schmidt c. L'Allemagne du 18 juillet 1994, Série A, § 22.

106 L’on sait en effet que, quoique doté d’une portée autonome, l’article 14 n’a pas d’existence indépendante (Cour eur. D.H., arrêt Abdulaziz, Cabales et Balkandali c. Le Royaume-Uni du 28 mai 1985, Série A, no 94, § 71) (voy. infra no 129). Partant, il ne peut être invoqué qu’en combinaison avec une autre disposition normative de la Convention sous l’empire de laquelle tombent les faits du litige. Si la disposition « combinée » est une disposition assortie d’exceptions, et que les faits du litige se touvent inclus dans l’une d’elles, la condition nécessaire à la combinaison n’est, dans la rigueur des principes, pas remplie. En effet, l’applicabilité de l’exception a pour effet de soustraire totalement le litige à l’empire de la norme considérée (Voy. en ce sens, l’opinion dissidente jointe par le juge Misfud Bonnici à l’arrêt Karlheinz Schmidt du 18 juillet 1994, op. cit., p. 40). Cette rigueur ne semble cependant pas avoir été celle de la Cour et de la Commission à l’occasion de l’affaire Karlheinz Schmidt précitée.

107 Voy. infra, no 187.

108 Cour eur. D.H., arrêt Campbell et Fell du 26 juin 1984, Série A, no 80.

109 Ibidem. § 87.

110 Cour eur. D.H., arrêt Witold Litwa c. La Pologne du 4 avril 2000, non encore publié au Recueil.

111 Opinion séparée jointe à l’arrêt Witold Litwa c. La Pologne du 4 avril 2000, op. cit.

112 Voy. en ce sens, M.-A. EISSEN, « Le principe de proportionnalité... », op. cit., p. 70 ; J.-F. RENUCCI, Droit européen..., op. cit., p. 358.

113 Voy. infra, no 181 à 186.

114 La question de savoir si l’article 2 est assorti de limitations implicites (sur la notion de limitations implicites, voy. infra, no 114 à 117), a été soulevée, mais non résolue, par la Commission dans le cadre de la problématique tout à fait particulière du droit à la vie de l’enfant à naître (voy. en effet, Comm. eur. D.H., req. no 8416/79, décision X c. le Royaume-Uni du 13 mai 1980, D R., 19, p. 244 et suiv).

115 Voy. en effet, Comm. eur. D.H., req. no 10444/82, décision Stewart c. Le Royaume-Uni du 10 juillet 1984, D R., 39, p. 162 et suiv., ici p. 169-171 ; Comm. eur. D.H., req. no 17579/90, décision du 13 janvier 1993, non publiée.

116 Cour eur. D.H., arrêt McCann et autres c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1995, Série A, no 324, §§ 148-149.

117 Voy. supra, no54 à 55 et Infra, no204 à 209.

118 Pour de plus amples détails relatifs à l'article 17, voy. infra, no 526 à 528 et 538 à 546, ainsi que S. VAN DROOGHENBROECK, « L'article 17 de la Convention européenne des droits de l’Homme : incertain et inutile ?", dans H. DUMONT, P. MANDOUX, A. STROWEL et F. TULKENS (sous la direction de), Pas de liberté pour les ennemis de la liberté. Groupements liberticides et Droit. Bruxelles, Bruylant, 2000, spéc. p. 146-147.

119 Comm. eur. D.H., req. no 214/56, rapport De Becker c. La Belgique du 8 janvier 1960, Série B, p. 137, § 279.

120 Voy. en ce sens, l’opinion dissidente jointe par le juge Pinheiro Farinha à Cour eur. D.H., arrêt Groppera Radio AG c. La Suisse du 28 mars 1990, Série A, no 173, p. 31, pt. 4. Voy. également, H.G. SCHERMERS et R.A. LAWSON, Leading Cases of the European Court of Human Rights, Nimègue/Anvers, Ars Aequi libri/Maklu, 1997, p. 363, no 14 et 15.

121 Affirmer le caractère illimité de cette compétence de limitation aurait en effet conduit à priver d'effet utile la consécration de la liberté d'expression au profit des organismes visés par l’article 10, § 1er, 3ème phrase : voy. sur ce point, infra. no 550 et note infrapaginale 273.

122 § 61 de l’arrêt Groppera.

123 La Cour constatant que la disposition correspondant à l’article 10 de la Convention au sein du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (art. 19) ne comprenait, quant à elle, pas de clause similaire à la troisième phrase de l’article 10, § 1er (Ibidem, § 61).

124 Cour eur. D.H., arrêt Groppera Radio AG c. la Suisse du 28 mars 1990, op. cit.. § 61.

125 Voy. d’ailleurs, en ce sens, ibidem, § 72.

126 Voy. en effet, Cour eur. D.H., arrêt Informationsverein Lentia et autres c. l'Autriche du 24 novembre 1993, Série A, no 276, § 29.

127 Voy. en effet Cour eur. D.H., arrêt Groppera Radio AG c. La Suisse du 28 mars 1990, op. cit., § 61, et en particulier, le mode conditionnel (« pourrait ») dont il est fait usage.

128 Voy. infra, no577 à 579.

129 Voy. cependant le plaidoyer de la doctrine en ce sens (infra, no 201 et infra, no 550 et note infrapaginale 276).

130 Voy. en effet, Comm. eur. D.H., req. no 7654/76, rapport Van Oosterwijck c. La Belgique du 1er mars 1979, Série B, vol. 36, § 56 ; Comm. eur. D.H., req. no 7114/75, rapport Hamer c. Le Royaume-Uni du 13 décembre 1979, D R., 24, p. 27 ; Comm. eur. D.H., req. no 8186/78, rapport S. Draper c. Le Royaume-Uni du 10 juillet 1980, D R., no 24, p. 91.

131 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Rees c. Le Royaume-Uni du 17 octobre 1986, Série A, no 106, § 50.

132 Voy., pour de plus amples développements, infra, no548.

133 Voy., sur cette question, infra. no 640 et 641.

134 Cour eur. D.H. arrêt F. c. La Suisse du 18 décembre 1987, Série A, no 128, § 40.

135 Voy., pour un tel type de confusion, T. BELLEKOM, « Het Hof voor de Rechten van de Mens en de beperkingclausules van het EVRM », dans A.W. HERRINGA, J.G.C. SCHOKKENBROEK et J. van der VELDE (sous la direction de), 40 jaar Europees Verdrag voor de rechten van de Mens, Leiden, 1990, p. 63 et suiv. Dans une moindre mesure, voy. R. ERGEC, Les droits de l’Homme..., op. cil., p. 28, note 92. Comp. la distinction, à notre estime correcte, effectuée par G. SMAERS, Gedetineerden en Mensenrechten, op. cit., p. 39 à 43, ainsi que p. 160-161.

136 Voy. supra, no50 à 53.

137 Voy., concernant la notion d'« exception », supra, no 102.

138 Voy. supra, no 50.

139 Cour eur. D.H., arrêt De Wilde, Ooms et Versyp c. La Belgique du 16 juin 1971, Série A, no 12, § 93.

140 Sur la notion de « restriction », voy. supra, no 85.

141 Voy. supra, no 51.

142 Voy. en ce sens, F.G. JACOBS et R.A. WHITE, The European Convention on Human Rights, Oxford, Clarendon Press, 2ème éd., 1996, p. 300, 302 et 313.

143 Sur cette controverse, voy. G. SMAERS, Gedetineerden..., op. cit., p. 40 et suiv.

144 Voy. E.A. ALKEMA, Studies over Europese Grondrechten, op. cit., p. 35 et note 42 ; P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and Practice..., op. cit., 1ère éd., 1984, p. 423.

145 Voy., en ce sens, R. PELLOUX, « Les limitations prévues pour protéger l'intérêt commun offrent-elles une échappatoire aux États liés par les conventions et les pactes relatifs aux droits de l’Homme ? », Les clauses échappatoires en matière d'instruments internationaux relatifs aux droits de l'Homme, Actes du quatrième Colloque du département des droits de l’Homme de l’Université Catholique de Louvain, Bruxelles/Louvain-La-Neuve, Bruylant/Cabay, p. 56. Dans un sens identique, voy. J. VELU et R. ERGEC, La Convention européenne des droits de l’Homme. Bruxelles, Bruylant, 1990, p. 155.

146 Voy. en ce sens, V. COUSSIRAT-COUSTÈRE, « Article 8, § 2 », La Convention européenne..., op. cit., p. 327 ; F.G. JACOBS, « The Limitation Clauses of the European Convention on Human Rights », dans A. de MESTRAL et al. (sous la direction de), The Limitation of Human Rights in Comparative Constitutional Law, Cowansville, éd. Y Blais, 1986, p. 31-36 ; T. BELLEKOM, « Het Hof voor de Rechten... », op. cit., p. 64 ; J. VANDE LANOTTE et al., Het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de Mens in hoofdlijnen, Deel 1, Algemene beginselen, Anvers, Maklu, 1997, p. 210. Voy. enfin, G. TRIGGS, « "Prisoners" Rights to Legal Advice and Access to the Courts : the Golder Decision by the European Court of Human Rights », (50) Australian Law Journal, 1976, p. 235.

147 Voy. sur ce point, G. SMAERS, Gedetineerden en Mensenrechten..., op. cit., p. 157. Il est même des hypothèses où les organes de la Convention auront émis la possibilité d’assortir de limitations implicites des droits à propos desquels le prescrit conventionnel organise lui-même une limitation. Voy., à propos du droit à la vie de l’enfant à naître, Comm. eur. D H., req. no 8416/79, décision X c. Le Royaume-Uni du 13 mai 1980, D R., 19, p. 244 et suiv.

148 Cour eur. D.H., arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, Série A, no 33, § 36.

149 La transposition de l’enseignement de l’arrêt Golder en matière pénale fut l’objet de l’arrêt Deweer c. La Belgique du 27 février 1980 (Série A, no 35, § 49).

150 Cour eur. D.H., arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, op. cit., § 38.

151 Cour eur. D.H., arrêt relatif à certains aspects de la législation linguistique en matière d'enseignement en Belgique du 23 juillet 1968, Série A, no 6, § 5.

152 Cour eur. D.H., arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, op. cit., § 39.

153 Voy. en effet, Cour eur. D.H., arrêt Deweer c. La Belgique du 27 février 1980, op. cit., § 49.

154 Cour eur. D.H., arrêt Ashingdane c. Le Royaume-Uni du 28 mai 1985, Série A, no 93.

155 Ibidem. § 56.

156 Sur les rapports entre les exigences d’intangibilité de la « substance » et de « proportionnalité » au niveau des limitations du droit d'accès à un tribunal garanti par l'article 6, voy. infra, no 600 à 620.

157 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Fayed c. Le Royaume-Uni du 21 septembre 1994, Série A, no 294-B, § 65.

158 Voy. sans aucune exhaustivité, Cour eur. D.H., arrêt Lithgow et autres c. Le Royaume-Uni du 8 juillet 1986, Série A, no 102, § 194 ; Cour eur. D.H., arrêt Fayed c. Le Royaume-Uni du 21 septembre 1994, Série A, no 294-B, § 65 ; Cour eur. D.H., arrêt Tolstoy Miloslavsky c. Le Royaume-Uni du 17 juillet 1995, Série A, no316-B, § 59 ; Cour eur. D.H., arrêt Bellet c. La France du 4 décembre 1995, Série A, no 333-B, § 32 ; Cour eur. D.H., arrêt Waite et Kennedy c. L’Allemagne du 18 février 1999, non encore publié au Recueil, § 59.

159 Voy. en effet, Cour eur. D.H., arrêt Krombach c. La France du 13 février 2001, non encore publié au Recueil, § 96.

160 Voy., en ce qui concerne le droit de prendre part à son propre procès. Cour eur. D.H., arrêt Colloza c. L'Italie du 12 février 1985, Série A, § 27. Voy. également, dans un sens identique, Cour eur. D.H., arrêt Monnell et Morris c. Le Royaume-Uni du 2 mars 1987, Série A, no 115, § 58. De ce droit d’assister au procès, les organes de la Convention ont également déduit le droit de comprendre, physiquement (Cour eur. D.H., arrêt Stanford c. Le Royaume-Uni du 23 février 1994, Série A, no 282-A, § 26 : problème d’acoustique) ou intellectuellement (Cour eur. D.H., arrêt V. c. Royaume-Uni du 16 décembre 1999, non encore publié au Recueil, §§ 83-84) les débats menés devant la juridiction.
Voy., en ce qui concerne le droit pour le prévenu absent, fugitif ou lattitant, d’être néanmoins défendu par un avocat, Cour eur. D.H., arrêt Poitrimol c. La France du 23 novembre 1993, Série A, no 277-A, § 34 (à propos de l’interprétation de l’article 6, § 3, c). Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Pelladoah c. Les Pays-Bas du 22 septembre 1994, Série A, no 297-B ; Cour eur. D.H., arrêt Van Geyseghem c. La Belgique du 21 janvier 1999, non encore publié au Recueil, § 33 ; Cour eur. D.H., arrêt Van Pelt c. La France du 23 mai 2000, non encore publié au Recueil. §§ 66 et 67.

161 Voy., en ce qui concerne le droit d’assister à son procès. Cour eur. D.H., arrêt Colozza c. L’Italie du 12 février 1985, op. cit., § 32 ; Cour eur. DHL, arrêt F.C.B. c. L’Italie du 28 août 1991, op. cit., § 35.
Voy. en ce qui concerne [e droit d'être défendu par un avocat nonobstant son absence, Cour eur. D.H., arrêt Poitrimol c. La France du 23 novembre 1993, op. cit., § 35. L’exigence de proportionnalité ne réapparaît plus explicitement dans la jurisprudence ultérieure de la Cour consacrée à cette question (arrêts Pelladoah, Van Geyseghem et Van Pelt cités à la note précédente). Néanmoins, elle y demeure bien présente, ainsi qu’en atteste, a contrario, l’opinion concordante jointe par M. le Juge Bonnello à l’arrêt Van Geyseghem c. La Belgique du 21 janvier 1999 (non encore publié au Recueil).

162 Cour eur. D.H., arrêt Murray c. Le Royaume-Uni du 8 février 1996, Rec., 1996-1, p. 30 et suiv., § 63 : « Une législation nationale peut attacher à l'attitude d'un prévenu à la phase initiale des interrogatoires de police des conséquences déterminantes pour les perspectives de la défense lors de toute procédure pénale ultérieure. En pareil cas, l'article 6 exige normalement que le prévenu puisse bénéficier de l'assistance d’un avocat dès les premiers stades des interrogatoires de police. Ce droit, que la Convention n'énonce pas expressément, peut toutefois être soumis à des restrictions pour des raisons valables ». Dans un sens identique, voy. Cour eur. D.H., arrêt Magee c. Le Royaume-Uni du 6 juin 2000, non encore publié au Recueil, § 41.

163 Voy. en ce sens. Cour eur. D.H., arrêt Murray c. Le Royaume-Uni du 8 février 1996, Rec., 1996-I, p. 30 et suiv., §§ 45-47 (concluant par la négative la question de savoir si le droit au silence est absolu). Curieusement, eu égard à ce qui précède, l’arrêt Saunders c. Le Royaume-Uni du 17 décembre 1996 (Rec., 1996-VI, p. 2044 et suiv.) laissa sans réponse la question de savoir si le droit au silence était absolu (§ 74). L'arrêt Averill c. Le Royaume-Uni, rendu le 6 juin 2000, affirma cependant, sans ambiguïtés, le caractère relatif du droit au silence (non encore publié au Recueil, § 42). Pour une critique de l'incertitude longtemps entretenue par la Cour concernant la portée du droit au silence, voy. infra, no 802.

164 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Croissant c. L'Allemagne du 25 septembre 1992, Série A, no 287-B, § 29.

165 Voy., de manière relativement patente, l’évocation, par l’arrêt Murray, (extrait précité, no 120 note infrapaginale 162), des « raisons valables » de restreindre le droit à l’assistance d’un défenseur durant l’instruction pénale. Dans les arrêts Condron c. Le Royaume-Uni du 2 mai 2000 (non encore publié au Recueil. § 58) et Averill c. Le Royaume-Uni du 6 juin 2000 (non encore publié au Recueil. § 46), il sera question de « juste équilibre » et de « pesée des intérêts ». Voy. également, au niveau du droit à l’assistance gratuite d’un avocat de son choix, la notion de « motifs pertinents et suffisants » utilisée par l’arrêt Croissant, op. cit., § 29.

166 Voy. en ce sens, très clairement, l’opinion dissidente du juge Martens, à laquelle se rallie le juge Kuris, jointe à l’arrêt Saunders c. Le Royaume-Uni du 17 décembre 1996, op. cit., p. 2081. Voy. également infra. no 200.

167 Voy. supra, no 116 et 117.

168 Cour eur. D.H., arrêt Salabiaku c. la France du 7 octobre 1988, Série A, no 141.

169 Ibidem, § 28. Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Pham Hoang c. La France du 25 septembre 1992, Série A, no 243.

170 Voy. en ce sens, B. REPIK, « Réflexions sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme concernant la présomption d’innocence », Liber amicorum M.-A. Eissen. op. cit., p. 339-341.

171 Comm. eur. D.H., req. no 6745/74 et 6746/74, décision W, X, Y et Z c. La Belgique du 30 mai 1975, D R., 2, p. 113, qui précise expressément opérer un revirement de jurisprudence sur ce point ; Comm. eur. D.H., req. no 8701/79, décision X. c. La Belgique du 3 décembre 1979, DR., 18, p. 251 ; Comm. eur. D.H., req. no 9914/82, décision H. c. Les Pays-Bas du 4 juillet 1983, D R., 33, p. 243. Voy. enfin le rapport adopté le 15 mars 1985 par la Commission dans l’affaire Mathieu-Mohin et Clerfayt c. La Belgique, Série A, no 113, p. 33, § 85.

172 Cour eur. D.H., arrêt Mathieu-Mohin et Clerfayt c. La Belgique du 2 mars 1987, Série A, no 113, § 51.

173 Ibidem, § 52.

174 Pour de plus amples réflexions sur la portée exacte de cette formule, voy. infra, no624 à 630.

175 Ibidem, § 52.

176 Voy. au demeurant, Cour eur. D.H., arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, op. cit., § 38.

177 Cour eur. D.H., arrêt relatif à certains aspects de la législation linguistique en matière d'enseignement en Belgique du 23 juillet 1968, Série A, no 6.

178 Ibidem, § 4.

179 Une telle justification intervint, de manière implicite et « rétroactive », à l’occasion de l’arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, op. cil.. § 38.

180 Cour eur. D.H., arrêt relatif à certains aspects.... du 23 juillet 1968, op. cit., § 5.

181 Ibidem, § 5.

182 Voy. en effet supra. no 88, 90, 91, 92. 100 et 118.

183 Comm. eur. D.H., req. no 17678/91, décision B.N. et S.N. c. La Suède du 30 juin 1993. Voy. également, G. GONZALEZ, La Convention européenne... op. cit., p. 211.

184 Cour eur. D.H., arrêt Winterwerp c. Les Pays-Bas du 24 octobre 1979, Série A. no 33

185 Ibidem, § 60.

186 Voy. encore, le § 63 de l’arrêt Winterwerp, qui parle de « limitation » et de « restriction légitime » aux droits garantis par l’article 5, § 4.

187 Cour eur. D.H., arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, op. cit. La mise en parallèle des limitations implicites affectant le droit d’accès à un tribunal déduit de l’article 6 et le droit au contrôle juridictionnel de l’article 5, § 4, est encore soulignée par le § 75 de l’arrêt Winterwerp précité.

188 Le terme est au demeurant utilisé par R.A. Lawson et H.G. Schermers dans le commentaire qu’ils dressent de l’arrêt Winterwerp (R.A. LAWSON et H.G. SCHERMERS, Leading Cases.... op. cit., p. 108-109, no 21).

189 Voy. en particulier, Cour eur. D.H., arrêt Megyeri c. L'Allemagne du 15 mai 1992, Série A, no 237-B, où, résumant les principes gouvernant l’interprétation de l’article 5, § 4, la Cour ne reprend pas la possibilité de limitations implicites que laissait entrevoir le dictum précité de l’arrêt Winterwerp (voir, en particulier, le § 22 de l’arrêt Megyeri).

190 Voy. en effet sur l’évolution de cette jurisprudence à l’occasion de l’arrêt Ashingdane, supra, no 118.

191 Voy. sur ce point, G. SMAERS, Gedetineerden en Mensenrechten..., op. cit., p. 157.

192 Cour eur. D.H., arrêt Klass c. La République Fédérale d'Allemagne du 6 septembre 1978, Série A, no 28.

193 Cour eur. D.H., arrêt Leander c. La Suède du 26 mars 1987, Série A, no 116, § 78. Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Kudla c. La Pologne du 27 octobre 2000, non encore publié au Recueil, § 151.

194 Cour eur. D.H., arrêt Chahal c. Le Royaume-Uni du 15 novembre 1996, Rec., 1996-V, p. 1831 et suiv. À propos de l’effectivité du recours que pouvait exercer un ressortissant indien, soupçonné de terrorisme, contre son expulsion à destination d’un territoire où il risquait de subir des traitements contraires à l’article 3, la Cour note (§§ 150-151) : « Certes, comme l'a souligné le Gouvernement, la Cour a déclaré dans les affaires Klass et autres et Leander (...) que l'article 13 ne requiert qu'un "recours aussi effectif qu'il peut l'être" dans une situation où des considérations de sécurité nationale ne permettaient pas de divulguer certaines informations névralgiques. Il faut cependant se souvenir que ces affaires concernaient des griefs tirés des articles 8 et 10 de la Convention et que leur examen obligeait la Cour à tenir compte des arguments de sécurité nationale invoqués par le gouvernement. La condition que le recours soit « aussi effectif qu'il peut l’être » ne convient pas pour un grief selon lequel l’expulsion de l’intéressé l'exposera à un risque réel de subir un traitement contraire à l'article 3, domaine où les questions de sécurité nationale ne doivent pas entrer en ligne de compte. En pareil cas, vu le caractère irréversible du dommage pouvant se produire si le risque de mauvais traitements se concrétisait et vu l'importance que la Cour attache à l'article 3, la notion de recours effectif au sens de l'article 13 exige d'examiner en toute indépendance l'argument qu'il existe des motifs sérieux de redouter un risque réel de traitements contraires à l'article 3. Cet examen ne doit pas tenir compte de ce que l'intéressé a pu faire pour justifier une expulsion ni de la menace à la sécurité nationale éventuellement perçue par l’État qui expulse ».

195 Le bien fondé de l’importation, au niveau des limitations implicites de l’article 13, du régime de restriction applicable à la disposition substantielle en rapport avec laquelle cet article 13 est invoqué, est confirmé indirectement et a contrario par l’arrêt Chahal cité ci-dessus (no 125 note infrapaginale 194). Dans cet arrêt en effet, c’est au nom du fait que l’article 3 ne comporte — à la différence de l’article 8 — pas de restrictions, que la Cour estima que l’article 13, invoqué en rapport avec cet article 3, ne devait davantage souffrir de limitations implicites.

196 Tel semble être la présentation retenue par M.-A. EISSEN, « Le principe de proportionnalité... », op. cit., p. 76.

197 Voy. en ce sens, J.-P. MARGUÉNAUD, La Cour européenne op. cit., p. 52 et suiv.

198 En ce qui concerne la qualification en « proportionnalité-appréciation » ou en « proportionnalité-interprétation », les conséquences pratiques ne se situent pas tant sur le plan du contenu du contrôle opéré, qu’au niveau de la répartition de la charge de la preuve (voy. infra. no 307 à 308).

199 Pour reprendre une expression chère à F. RIGAUX, « La responsabilité de l’État selon le droit des Communautés européennes », obs. sous C.J.C.E., arrêts Factortame (III) et Brasserie du Pêcheur du 5 mars 1996, R.C.J.B., 1997. p. 298.

200 Voy., en ce sens, E. KASTANAS, Unité et diversité.... op. cit.. p. 86 : « Tout se passe comme si la preuve de l’existence d’une liberté consistait en la possibilité de la restreindre... ».

201 Cour eur. D.H., arrêt relatif à certains aspects du régime linguistique..., op. cit., Série A, no 6.

202 Voy. sur ce point, l’analyse détaillée de M. BOSSUYT, L’interdiction de la discrimination dans le droit international des droits de l'Homme, Bruxelles, Bruylant, 1976, p. 134 à 140.

203 L’on constatera que l’argument de l’effet utile était très présent dans l’arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975 (§ 35), Leading Case de la théorie des limitations implicites.

204 Cour eur. D.H., arrêt relatif.... op. cit., § 9.

205 Ibidem.

206 O. Corten verra dans ce tempérament une application du principe du raisonnable (voy. O. CORTEN, L’utilisation du « raisonnable » par le juge international. Discours juridique, raison et contradictions, Bruxelles, Bruylant, 1997, p. 147 et 223).

207 L’on retrouve ici la structure en « two-fold test » (atteinte matérielle au droit garanti concrétisée par l’existence d’une distinction de traitement/Justification de cette atteinte matérielle) caractéristique de la structure des articles 8 à 11. Le parallélisme fut au demeurant aperçu par le juge Maridakis dans l’opinion en partie dissidente qu’il joignit à l’arrêt du 23 juillet 1968 (op. cit., p. 101).

208 Voy., e. a., Cour eur. D.H., arrêt Inze c. L'Autriche du 28 octobre 1987, Série A, no 126, § 41 ; Cour eur. D.H., arrêt Van Raalte c. Les Pays-Bas du 21 février 1997, Rec., 1997-I, p. 173 et suiv., § 39 ; Cour eur. D.H., arrêt Larkos c. Chypre du 18 février 1999, non encore publié au Recueil, § 29.

209 La jurisprudence affirma tout d’abord, contrairement à ce qui avait pu être soutenu (voy. sur ce point, M.-A. EISSEN, « Le principe de proportionnalité... ». op. cit., p. 77 et références citées. Comp. P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and practice..., op. cit., 3ème éd., 1998, p. 723), que la « proportionnalité » constituait un élément de la « justification objective et raisonnable », et non une condition distincte de celle-ci. La jurisprudence précisa ensuite que seules les distinctions de traitement établies entre situations comparables étaient justiciables de l’article 14 (voy. sur ce point, P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, ibidem, p. 720-723).

210 Voy. en effet l'arrêt Thlimennos c. La Grèce du 6 avril 2000, où, à notre estime pour la première fois, fut énoncée l'interdiction, par l’article 14, de la discrimination « passive » (§ 44) : « La Cour a conclu jusqu'à présent à la violation du droit garanti par l'article 14 de ne pas subir de discrimination dans la jouissance des droits reconnus par la Convention lorsque les États font subir sans justification objective et raisonnable un traitement différent à des personnes se trouvant dans des situations analogues (...). Toutefois, elle estime que ce n’est pas la seule facette de l'interdiction de toute discrimination énoncée par l'article 14. Le droit de jouir des droits garantis par la Convention sans être soumis à discrimination est également transgressé lorsque, sans justification objective et raisonnable, les États n’appliquent pas un traitement différent à des personnes dont les situations sont sensiblement différentes ».

211 Voy. en effet, le rapprochement effectué par la Cour entre, d’une part, les limitations implicites assortissant le droit d’accès à un tribunal, et, d’autre part, les restrictions stipulées par le § 2 de l’article 8, et ce, à l’occasion de l’arrêt Fayed c. Le Royaume-Uni du 21 septembre 1994, Série A, no 294-B, § 67. Pour la critique d’un tel rapprochement, en tant qu’il oblitère la condition d’intangibilité de la « substance » du droit d’accès à un tribunal, voy. infra, no 619.

212 Voy., en effet, l’opinion concordante jointe par le Juge Martens à l’arrêt de Goeuffre de la Pradelle c. La France du 16 décembre 1992, Série A, no 253-B, p. 47-48, opérant comparaison entre le régime de limitation du droit d’accès à un tribunal et le régime de restriction des paragraphes 2 des articles 8 à 11. En doctrine, voy. P. WACHSMANN, « La prééminence du droit dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme », Le droit des organisations internationales. Recueil d’études à la mémoire de J. Schwob, Bruxelles, Bruylant, 1997, p. 278-279.

213 Voy. notamment, dans l’ordre juridique néerlandais, C. WAALDIJK et R.A.P, TIELMAN, « Een model voor de afweging van botstende grondrechten », N.J.C M-Bulletin. 1984, p. 208-228 ; M.C. BURKENS, Algemene leerstukken van Grondrechten naar Nederlands Constitutionneel Recht, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1989, p. 139 à 155, et nombreuses références citées. Au sein de l’ordre juridique allemand, voy. notamment, H. BLAESING, Grundrechtskollisionen. Bochum, 1974 et H. BETGHE, Zum Prohlematik von Grundrechtskollisionen. München, 1977.

214 F. GOLCÜKLÜ, « La hiérarchie des normes constitutionnelles et sa fonction dans la protection des droits fondamentaux », R.U.D.H.. 1990, p 298.

215 Voy. supra. no 47-48.

216 Voy. sur ce point, explicitement, Cour eur. D.H., arrêt Otto Preminger Institut c. L’Autriche du 20 septembre 1994, Série A, no 295-A, §§ 46-47. Plus implictement, voy. Couleur. D.H., arrêt Wingrove c. Le Royaume-Uni du 25 novembre 1996, Rec., 1996-V, p. 1937 et suiv., spéc. §§ 52 et 57.

217 Cour eur. D.H., arrêt Bowman c. Le Royaume-Uni du 19 février 1998, Rec.. 1998-I, p. 175 et suiv.

218 Ibidem, § 43.

219 Cour eur. D.H., arrêt Doorson c. Les Pays-Bas du 26 mars 1996, Rec., 1996-II, p 446 et suiv., § 70.

220 Cour eur. D.H., arrêt Van Mechelen c. Les Pays-Bas du 23 avril 1997, Rec., 1997-111, p. 691 et suiv., § 53.

221 Voy. également l’interprétation que le Juge Martens donne de l’arrêt Gustafsson c. La Suède du 25 avril 1996, comme le théâtre d’un conflit entre les aspects individuels et collectifs de la liberté d’association (Opinion dissidente du juge S.K. Martens jointe à l’arrêt Gustafsson c. Lu Suède du 25 avril 1996, Rec., 1996-II, p. 670-671, pts 7-8). Adde, Cour eur. D.H., arrêt Ignaccolo-Zenide c. La Roumanie du 25 janvier 2000, non encore publié au Recueil. § 94 (conflit au sein de l’article 8, entre, d’une part, le droit pour une mère de voir effectivement exécutée une décision judiciaire lui octroyant la garde de ses enfants, et, d’autre part, le droit pour lesdits enfants de voir les juridictions nationales agir au mieux de leurs intérêts) ; Cour eur. D.H., arrêt Glaser c. Le Royaume-Uni du 19 septembre 2000, non encore publié au Recueil, § 66 (hypothèse substantiellement identique).

222 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, Série A, no 260-A, §§ 42 à 44 et 48, ainsi que l’analyse qu’en brossent H.G. SCHERMERS et R.A. LAWSON, Leading Cases.... op. cit., p. 535, no 2 et 3.

223 Voy. également, pour un cas de conflit entre la liberté d’expression (10) et l’autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire (6), Cour eur. D.H, arrêt Sunclay Times c. Le Royaume-Uni du 26 avril 1979, Série A, no 30 et Cour eur. DH., arrêt Worm c. L'Autriche du 29 août 1997, Rec.. 1997-V, p. 1534 et suiv., § 51. Pour un cas de conflit entre le droit à la vie privée (8) et la publicité des procédures judiciaires (6), Cour eur. D.H., arrêt Z c. La Finlande du 25 février 1997, Rec., 1997-1, p. 323 et suiv., § 99. Pour un cas (prétendu) de conflit entre le droit à la vie (2) et la liberté d’expression (10), Cour eur. D.H., arrêt Open Door & Dublin Well Woman c. L'Irlande du 29 octobre 1992, Série A, § 67 (thèse du gouvernement défendeur), ainsi que les opinions dissidentes jointes aux arrêts Sürek et Özdemir c. La Turquie du 8 juillet 1999 (non encore publié au Recueil) et Karatas c. La Turquie du 8 juillet 1999 (non encore publié au Recueil), respectivement par MM les juges Wildhaber, Kuris, Baka, Traja et Stranick et MM. les juges Wildhaber, Pastor Ridruejo et Costa. Pour un cas de conflit entre la liberté d’expression (10) et la présomption d’innocence (6 § 2), Cour eur. D H., arrêt Bladet Tromsø et Stensaas c. La Norvège du 20 mai 1999, non encore publié au Recueil, § 65, et Cour eur. D.H., arrêt News Verlags GMBH & CoKG c. L'Autriche du 11 janvier 2000, non encore publié au Recueil, § 56.

224 Voy. d'ailleurs. Cour eur. D.H., arrêt Campbell et Cosans c. Le Royaume-Uni du 25 février 1982, Série A, no 48, § 36 (à propos de l’interprétation de la notion de « convictions philosophiques » visée par l'article 2 du premier protocole additionnel).

225 Bien que cette notion ne soit pas, loin s’en faut, aisée à définir et à distinguer de l'hypothèse d'une « infraction simple » à l'un des droits conventionnels (Voy., sur ce point, S. VAN DROOGHENBROECK, « L’article 17... », op. cit., p. 158-165).

226 C.-A. MORAND, « Pesée d’intérêts et décisions complexes », dans C.-A. MORAND (sous la direction de), La pesée globale des intérêts. Droit de l'environnement et aménagement du territoire, Bâle/Francfort-sur-le-Main, Helbing et Lichtenhahn, 1996, p. 69-70.

227 Voy. sur ce point, les réflexions de F. SUDRE, « Droits intangibles et/ou droits fondamentaux : y-a-t-il des droits prééminents dans la Convention européenne des droits de l’Homme », Liber Amicorum M.-A. Eissen, Bruxelles/Paris, Bruylant/LGDJ. 1995, p. 383 et suiv. et H.C. YOUROW, The Margin of Appréciation..., op. cit., p. 188-192. Adde, C. WARBRICK, M. O’BOYLE et D.J. HARRIS, Law..., op. cit., p. 296-297.

228 Voy., par exemple, dans le sens d’une reconnaissance de « prépondérance absolue » de l’article 2 sur l’article 10, l’argumentation du gouvernement irlandais à l’occasion de Cour eur. D.H., arrêt Open Door & Dublin Well Woman c. L'Irlande du 29 octobre 1992, op. cit. De cette prépondérance absolue — laquelle était justifiée par le caractère indérogeable du droit à la vie —, ce gouvernement tirait la conclusion que nulle « proportionnalité » ou « balance des intérêts » ne pouvait intervenir. Dans un sens plus ou moins identique, voy. les opinions dissidentes jointes aux arrêts Sürek et Özdemir c. La Turquie du 8 juillet 1999 (non encore publié au Recueil) et Karatas c. La Turquie du 8 juillet 1999 (non encore publié au Recueil), respectivement par MM les juges Wildhaber, Kuris, Baka, Traja et Stranick et MM. les juges Wildhaber, Pastor Ridruejo et Costa.

229 Sur ce point, voy. P. FRUMER, La renonciation aux droits et libertés dans le système de la Convention européenne des droits de l'Homme, thèse, Université Libre de Bruxelles, décembre 1999, version ronéo, p. 412 et suiv.

230 Sur ce point, voy. T. VAN BOVEN, « Distinguishing Criteria of Human Rights », dans K. VASAK (sous la direction de), The International Dimensions of Human Rights, Westport/Paris, Greenwood Press/UNESCO, 1982, p. 43.

231 Voy. en ce sens, l’exemple que fournit l’arrêt Nilsen et Jonsen c. La Norvège du 25 novembre 1999, non encore publié au Recueil (à propos du conflit entre deux libertés d'expression), et comp. l’opinion dissidente jointe à l’arrêt par les juges Kuris, Turmen, Stranick et Greve

232 F. RIGAUX, La protection de la vie privée et des autres biens de la personnalité. Bruxelles, Bruylant, 1990, spéc. p. 214, no 150 ; du même auteur, « Introduction générale », R.T.D.H., numéro spécial, La liberté d'expression et ses limites, 1993, p. 7 ; du même auteur, La loi des juges, Paris, O. Jacob, 1997, p. 46 ; du même auteur, « Logique et droits de l'Homme », Protection des droits de l'Homme : la perspective européenne. Mélanges offerts à R. Ryssdal, op. cit. ; p. 1199-1206.

233 Voy., en ce sens également, F. JONGEN, « De la balance des intérêts à la proportionnalité », obs. sous Bruxelles, 27 juin 1997, J.L.M.B.. 1998, p. 774. L’on constate d’ailleurs que les juridictions internes qui tentèrent de donner consistance à la distinction du Professeur Rigaux n’ont pas vraiment convaincu. Voy. sur ce point, Bruxelles, 27 juin 1997. J.L.M.B., 1998, p. 768 et suiv. ; Bruxelles, 5 février 1999, Journ. Procès, 1999, liv. 367, p. 26.

234 Cour eur. D.H., arrêt Chassagnou c. La France du 29 avril 1999, op. cit.

235 Les guillemets sont utilisés ici pour dénoter un certain scepticisme. Nous verrons en effet par la suite combien l’enseignement majeur de l’arrêt Chassagnou sur ce point ne reçut qu’un écho particulièrement faible dans la jurisprudence ultérieure. Voy. sur ce point, S. VAN DROOGHENBROECK, « Conflits entre droits fondamentaux et marge nationale d’appréciation. Autour de l’arrêt Chassagnou c. France du 29 avril 1999 », J.T.D.E., 1999, p. 166. Voy. également infra, no 756.

236 Cour eur. D.H., arrêt Chassagnou c. La France du 29 avril 1999, op. cit., § 113.

237 La jurisprudence antérieure de la Cour n’enseignait, implicitement, pas autre chose (voy. supra. no 133 et références citées).

238 Voy. infra. no 716 et 756.

239 Voy. en ce sens, semble-t-il, F. RIGAUX, « Introduction générale », op. cit., p. 7.

240 Voy. en ce sens, la célèbre décision Méphisto de la Cour constitutionnelle allemande (BverfGE 30, 173). Voy. également, D.P. KOMMERS, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, Durham/London, Duke University Press, 2ème éd., 1997, p. 45-46.

241 Voy. supra. no 121, 124 et 125.

242 Cour eur. D.H., arrêt Chassagnou c. La France du 29 avril 1999, op. cit.

243 Voy. supra, no 67 à 70.

244 Cour eur. D.H., arrêt Bowman c. Le Royaume-Uni du 19 février 1998, op. cit.

245 Voy. supra, no 133.

246 Voy. en effet, Cour eur. D.H., arrêt Rowe et Davis c. Le Royaume-Uni du 16 février 2000, non encore publié au Recueil.

247 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Kostovski c. Les Pays-Bas du 20 novembre 1989, Série A, no 166, §§ 41 et suiv.

248 Ibidem, §§ 42-43. Sur ce point, voy. R.A. LAWSON et H.G. SCHERMERS, Leading Cases..., op. cit., p. 338, no 15. Comp. cependant. Cour eur. D.H., arrêt Windisch c. L'Autriche du 27 septembre 1990, Série A, no 186, § 30.

249 Cour eur. D.H., arrêt Doorson c. Les Pays-Bas du 26 mars 1996, Rec., 1996-II, p. 446 et suiv.

250 De semblables principes avaient déjà été retenus par la Commission, pour être appliqués dans le cadre plus restreint de poursuites pénales de délits à caractère sexuel. Voy. en effet, Comm. eur. D.H., req. no 16696/90, rapport Bœgen c. Les Pays-Bas du 20 octobre 1994, Série A, no 327-B, p. 44, § 77 ; Comm. eur. D.H., req. no 19525/92, rapport Finkensieper c. Les Pays-Bas du 17 mai 1995.

251 Cour eur. D.H., arrêt S.W. c. Le Royaume-Uni du 22 novembre 1995, Série A, no 335-B.

252 Voy. infra, no 167.

253 Voy. sur ce point, R. ERGEC, « Les libertés fondamentales et le maintien de l'ordre dans une société démocratique : un équilibre délicat », Maintien de l'ordre et droits de l'Homme. Bruxelles, Bruylant, 1987, p. 23.

254 Voy., en ce qui concerne l’article 3, infra. no 151 et références citées.

255 Voy. supra. no 78.

256 Comp. cependant, à propos de l'article 3, O. DE SCHUTTER, « L’intervention des autorités publiques dans les relations familiales et l’obligation de prévenir les mauvais traitements : vie familiale et droit à la protection de l’enfant dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme », Rev. trim. dr. fam., 1999, p. 431, note 12. Voy. également la position quelque peu ambigüe de M. ADDO et N. GRIEF, « Dœs Article 3 of the Convention on Human Rights Enshrine Absolute Rights ? », E.J.I.L., 1998, p. 523.

257 Cour eur. D.H., arrêt Sœring c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, Série A, no 161.

258 J. CALLEWAERT, « L’article 3 de la Convention européenne des droits de l’Homme : une norme relativement absolue ou absolument relative ? », Liber amicorum M.-A. Eissen, op. cit., p. 13 et suiv.

259 Cour eur. D.H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, Série A, no 25, § 163.

260 Voy., sans aucune exhaustivité, Cour eur. D.H., arrêt Tyrer c. Le Royaume-Uni du 25 avril 1978, Série A, no 25, § 30 ; Cour eur. D.H., arrêt Selçuk et Asker c. La Turquie du 24 avril 1998, Rec., 1998-II, p. 891 et suiv. ; Cour eur. D.H., arrêt Selmouni c. La France du 28 juillet 1999, non encore publié au Recueil, § 95 ; Cour eur. D.H., arrêt V. c. Le Royaume-Uni du 16 décembre 1999, non encore publié au Recueil, § 69 ; Cour eur. D.H., arrêt Svetap Veznedaroglou c. La Turquie du 11 avril 2000, non encore publié au Recueil, § 28.

261 Cour eur. D.H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, op. cit., § 162. Dans un sens identique, voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt A. c. Le Royaume-Uni du 23 septembre 1998, Rec., 1998-VI, p. 2692 et suiv., § 20 ; Cour eur. D.H., arrêt Svetap Veznedaroglou c. La Turquie du 11 avril 2000, op. cit., § 29.

262 Cour. D.H., arrêt Selmouni c. La France du 28 juillet 1999, op. cit., § 96.

263 F. SUDRE, « La notion de "peines et traitements inhumains et dégradants" dans la jurisprudence de la Commission et de la Cour européennes des droits de l’Homme”, R.G.D.I.P., 1984, spéc. p. 837 et suiv.

264 M. VERDUSSEN, « La prohibition absolue des traitements intrinsèquement cruels, inhumains et dégradants », Dignité humaine et hiérarchie des valeurs : les limites irréductibles, Bruxelles, Bruylant/Académia, 1999, p. 88.

265 Voy. à ce sujet l’extrait précité de l’arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, op. cit., § 162.

266 M. VERDUSSEN, « La prohibition.... », op. cit., p. 89.

267 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Tyrer c. Le Royaume-Uni du 25 avril 1978, op. cit., § 38, in fine.

268 Voy., récemment. Cour eur. D.H., arrêt V. c. Le Royaume-Uni du 16 décembre 1999, op. cit., § 69 (à propos du traitement infligé à deux enfants d’une dizaine d’années, auteurs du meurtre d’un petit garçon âgé de deux ans et demi).

269 Cour eur. D.H., arrêt Selçuk et Asker c. La Turquie du 24 avril 1998, op. cit., § 79.

270 Voy. en ce sens, J. CALLEWAERT, « Is There a Margin of Appreciation in the Application of Article 2, 3 and 4 of the Convention ? », The Doctrine of the Margin of Appreciation Under the European Convention on Human Rights : its Legitimacy in Theory and Application in Practice, H.R.L.J., 1998, p. 6 à 9. Comp. cependant, Cour eur. D.H., arrêts V et T c. Le Royaume-Uni du 16 décembre 1999, non encore publié au Recueil. Concernant ces deux arrêts, voy. infra, no 743.

271 Tel fut le cas à l’occasion de Cour eur. D.H., arrêt Tyrer c. le Royaume-Uni du 25 avril 1978, op. cit., § 31 in fine.

272 Cour eur. D.H., arrêt Selmouni c. La France du 28 juillet 1999, op. cit., § 101.

273 Voy., pour des développements particulièrement complets en la matière, G. SMAERS, Gedetineerden en Mensenrechten, op. cit., p. 59 et suiv.

274 Comm. eur. D.H., rapport du 5 novembre 1969, Annuaire, 12, p. 186 (C’est nous qui soulignons).

275 Voy. en ce sens, Comm. eur. D.H., req. no 6166/73, décision Baader, Meins, Meinhof et Grundmann c. La République Fédérale d'Allemagne du 30 mai 1975, D R., 2, p. 58, ici p. 66 ; Comm. eur. D.H., req. no 7572/76, 7586/76, 7587/76, décision Baader. Ensslin et Raspe c. La République Fédérale d'Allemagne du 8 juillet 1978, D R., 14, p. 64, ici p. 81. Voy. sur ce point, J. McBRIDE, « Proportionality... », op. cit., p. 28.

276 Comm. eur. D.H., req. no 8463/78, rapport Kröcher et Möller c. La Suisse du 16 décembre 1982, D R., 34, p. 24.

277 F. SUDRE, « La notion... », op. cit., p. 875 et suiv.

278 Le terme est au demeurant utilisé par l’opinion dissidente commune jointe au rapport Kröcher et Möller par MM. Ténékides, Melchior, Sampaio et Weitzel (op. cil., p. 41).

279 Il en va de même en ce qui concerne l’usage de tranquilisants et de psychotropes. Voy. en ce sens, Comm. eur. D.H., req. no 6840/74, décision X. c. Le Royaume-Uni du 12 mai 1977, D R., 10, p. 5 ; Comm. eur. D.H., req. no 8518/79, décision X. c. La République Fédérale d’Allemagne du 14 mars 1980, D R., 20, p. 193 ; Comm. eur. D.H., req. no 10448/83, rapport Dhœst c. La Belgique du 14 mai 1987, D.R., 55, p. 5.

280 Voy. sur ce point, G. SMAERS, Gedetineerden en Mensenrechten..., op. cit., p. 61 et suiv. et nombreuses références citées.

281 Voy. infra, no 164.

282 Comp., en effet, le propos critique de G. SMAERS (Gedetineerden en Mensenrechten..., op. cit., p. 59 et suiv.) avec F. SUDRE (« La notion... », op. cit.) et R. ERGEC (Les droits de L'homme.... op. cit., p. 250 et suiv.).

283 Cour eur. D.H., arrêt Sœring c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, Série A, no 161.

284 Voir d’ailleurs la réinterprétation de l’arrêt Sœring proposée par le gouvernement britannique à l’occasion de l’arrêt Chahal c. Le Royaume-Uni du 15 novembre 1996, op. cil., § 76 (voy. infra, no 160).

285 F. SUDRE, « Extradition et peine de mort... », op. cit., p. 109.

286 Ibidem, p. 111.

287 Comp. sur ce point R.A. LAWSON et H.G. SCHERMERS, Leading Cases...., op. cit., p. 325.

288 Voy. également le § 111 du même arrêt.

289 C’est au demeurant en réinsistant sur le caractère absolu de l’article 3 que les Commissaires dissidents Danélius, Jörundsson et Vandenberghe approuvaient que le rapport de la Commission n’ait pas pris en considération la possibilité alternative d’une extradition vers l’Allemagne (Opinion dissidente commune jointe à Comm. eur. D.H., req. no 14038/88, rapport Sœring c. Le Royaume-Uni du 19 janvier 1989, Série A, no 161, p. 79, no 8).

290 Voy. en ce sens, F. SUDRE, « Extradition et peine de mort... », op. cit., spéc. p. 119 à 121 ; du même auteur, « Article 3 », La Convention européenne des droits de l'Homme. Commentaire article par article, op. cit., p. 160 ; M. O’BOYLE, « Extradition and Expulsion Under the European Convention on Human Rights. Reflections on the Sœring Case », dans J. O’REILLY (sous la direction de), Human Rights and Constitutional Law. Essays in Honour of Brian Walsh, Dublin, Round Hall Press Ltd, 1992, p. 99 ; R. B. LILLICH, « Note & Comment : The Sœring Case », A.J.I.L., 1991, spéc. p. 144 ; J.-F. FLAUSS, « Liberté contractuelle et contrôle des loyers à l'aune de la Convention européenne des droits de l’Homme », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Mellacher c. L'Autriche du 19 décembre 1989, R.T.D.H., 1990, p. 400, note 70 ; M.-A. EISSEN, « Le principe de proportionnalité... », op. cit.. p. 75 ; C. WARBRICK, « Coherence and the European Court of Human Rights : the Adjudicative Background to the Sœring Case », Michigan Journal of International Law, 1990, p. 1091.

291 L’on cite souvent à ce propos l’arrêt Tomasi c. La France du 27 août 1992, Série A, no241-A, § 115 : « (...) les nécessités de l’enquête et les indéniables difficultés de la lutte contre la criminalité, notamment en matière de terrorisme, ne sauraient conduire à limiter la protection due à l’intégrité physique de la personne ». Dans un sens identique, voy. Cour eur. D.H., arrêt Ribitsch c. L'Autriche du 4 décembre 1995, Série A, no 336, § 38. Sur l’évolution dans son ensemble, voy. M. VERDUSSEN, « La prohibition absolue... », op. cit., p. 91-92 ; J. CALLEWAERT, « L’article 3.... », op. cit., p. 25 à 28.

292 Cour eur. D.H., arrêt Chahal c. Le Royaume-Uni du 15 novembre 1996, Rec., 1996-V, p. 1831 et suiv.

293 Voy. en ce sens, P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and Practice..., op. cit., 3ème éd., 1998, p. 333 in fine- 334 ; B. RUDOLF, note sous Cour eur. D.H., arrêt Chahal c Le Royaume-Uni du 15 novembre 1996, AJIL, vol. 92, 1998, spéc. p. 70 à 72 ; M. VERDUSSEN, « La prohibition absolue... », op. cit., p. 92 ; R.A. LAWSON et H.G. SCHERMERS, Leading Cases..., op. cit., p. 326 ; F. SUDRE, « Le renouveau jurisprudentiel de la protection des étrangers par l'article 3 de la Convention européenne des droits de l'Homme », dans H. FULCHIRON (sous la direction de), Les étrangers et la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, Paris, LGDJ, 1999, p. 77.

294 Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Ahmed c. L'Autriche du 17 décembre 1996, op. cit., § 41.

295 Voy. infra, no 1022.

296 Voy. également en ce sens, B. RUDOLF, op. cit., p. 73-74.

297 Voy. l’opinion partiellement dissidente jointe à l’arrêt Chahal c. Le Royaume-Uni du 15 novembre 1996 (op. cit., p. 1882) par le Juges Gölcüklü, Matscher, Sir John Freeland, Baka, Misfud Bonici, Gotchev et Levits.

298 Voy. sur ce point le propos critique de H. LABAYLE, « L’éloignement des étrangers devant la Cour européenne des droits de l’Homme », R.F.D.A., 1997, p. 991, ainsi que F. SUDRE, « Le renouveau... », op. cit., p. 78 in fine-79. Voy. aussi l’opinion dissidente jointe par le juge Jambrek à l’arrêt H.L.R. c. La France du 29 avril 1997, Rec., 1997-III, p. 745 et suiv., ici p. 763. Voy., hors même la matière de l’expulsion et de l’extradition des étrangers, l’opinion dissidente jointe par M. Geus, auquel se rallient MM. Thune et Rozakis, jointe au rapport de la Commission dans l’affaire B. c. La France du 6 septembre 1990 (req. no 13343/87, Série A, no 232-C, p. 89 et suiv.).

299 Voy., en ce sens, N. CHAUVIN, « L’interprétation de l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’Homme : réelle avancée ou restriction déguisée ? Commentaire sur l’arrêt de la Cour EDH dans l’affaire H.L.R. c/France », R.U.D.H., 1997, p. 352. L’attitude de l’auteur est, en apparence, paradoxale. D’un côté, il se félicite de l’abandon, par la jurisprudence Chahal, de la balance des intérêts que prônait la jurisprudence Sœring. En effet affirme-t-il, « l’examen de proportionnalité revient à admettre que certains comportements ne sont pas en eux-mêmes détestables » ; or, l’article 3 a un caractère absolu. D’un autre côté, il en vient à regretter la protection supérieure que, dans certaines hypothèses, la mise en balance des intérêts était en mesure d’offrir aux étrangers faisant l’objet d’une mesure d’extradition ou d’expulsion et redoutant des traitements contraires à l’article 3. En effet, « l’affirmation du caractère absolu du droit de l’article 3 conduit à une logique du "tout ou rien" ; soit le risque personnel est démontré, et la violation de l’article 3 est acquise, soit il ne l’est pas, et le requérant pourra être expulsé (...) ». Par contre, « (a)vec le contrôle de proportionnalité (...), on pouvait espérer voir apparaître un système de "repêchage" pour les étrangers menaçant peu ou pas du tout l’ordre public ». Au creux de ce paradoxe, se joue, nous le verrons, tout le débat entre adjudication par « règle » et adjudication « par principes », ou encore, « par commandements d’optimisation » (sur ces distinctions, voy. infra, no 867 à 880). L’absence de souplesse de la règle assure l’intangibilité de ce qu’elle consacre, mais limite, en contrepartie, ses possibilités d’extension, au risque de l’inéquité (tout ou rien). La souplesse du principe emporte par contre possibilité d’extension « à l’infini des prérogatives qu’il consacre, cette extension se payant cependant au prix d’une relativisation radicale des prérogatives (tout et rien).

300 Voy., en ce sens, l’opinion dissidente jointe par MM. Trechsel et al. au rapport rendu par la Commission le 6 septembre 1996 dans l’affaire Paez. c. La Suède (req. no 29482/95). Selon les commissaires dissidents en effet, la conclusion de non-violation de l’article 3 en l’espèce a pour cause l’activisme du requérant au sein de l’organisation terroriste du Sentier Lumineux. Voy sur ce point, S. KARAGIANNIS, « Expulsion des étrangers et mauvais traitement imputables à l’État de destination ou à des particuliers. Vers une évolution de la jurisprudence européenne ? », R.T.D.H., 1998, no spécial, La police des étrangers et la Convention européenne des droits de l’Homme, p. 44, note infrapaginale no 33.

301 Cour eur. D.H., arrêt Weeks c. Le Royaume-Uni du 2 mars 1987, Série A, no 114, § 47.

302 Voy., principalement, l’arrêt Sœring c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, op. cit., $§ 103-104. Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Hussain c. Le Royaume-Uni du 21 février 1996, Rec., 1996-I, p. 252 et suiv., § 53 (à propos d’une peine « pour une durée qui plaira à Sa Majesté ») et Cour eur. D.H., arrêt V. c. Le Royaume-Uni du 16 décembre 1999, non encore publié au Recueil, §§ 93 à 101 (idem) et § 74 (à propos de l’admission de la responsabilité pénale d’un enfant de 10 ans). De manière plus détaillée, voy. P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and Practice, op. cit., 3ème éd., 1998, p. 312 et suiv. et références citées.

303 Voy. supra, no 157.

304 Opinion concordante jointe par M. le Juge De Meyer à l’arrêt Tomasi c. La France du 27 août 1992, Série A, no 241-A, p. 47.

305 Le principe se trouvait déjà à l’état latent dans l’arrêt Klaas c. L'Allemagne du 22 septembre 1993, Série A, no 269, §§ 28 à 31 (le gouvernement allemand invoquait explicitement la « proportionnalité » des brutalités concernées), et surtout dans l’arrêt Herczegfalvy c. L’Autriche du 24 septembre 1992, Série A, no 244, §§ 82-83 (à propos d’un traitement médical imposé dans un asile psychiatrique).

306 Cour eur. D.H., arrêt Ribitsch c. L’Autriche du 4 décembre 1995, Série A, no 336, § 38.

307 Voy., sans aucune exhaustivité, Cour eur. D.H., arrêt Selmouni c. La France du 28 juillet 1999, non encore publié au Recueil, § 99 ; Cour eur. D.H., arrêt Dikme c. Lu Turquie du 11 juillet 2000, non encore publié au Recueil, § 90. Acide Cour eur. D.H., arrêt Raninen c. La Finlande du 16 décembre 1997, Rec., 1997-VIII, p. 2804 et suiv., § 56, où la Cour note que l’usage des menottes ne heurte pas en soi l’article 3, à condition que celui-ci reste « raisonnablement nécessaire » eu égard aux circonstances de la cause.

308 La référence expresse à la proportionnalité s'était depuis longtemps imposée dans la jurisprudence de la Commission (voy. en effet, Comm. eur. D.H., req. no 17549/90, rapport Hurtado c. La Suisse du 8 juillet 1993, Série A, no 280-A, § 84 ; Comm. eur. D.H., req. no 15473/89, rapport Klaas c. L'Allemagne du 21 mai 1992, Série A, no 269, §§ 100 et 104) et dans la doctrine (voy. J-M. LARRALDE, « La Cour européenne des droits de l’Homme face aux traitements contraires à l’intégrité physique et morale des individus », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Raninen c. La Finlande du 16 décembre 1997, R.T.D.H., 1999, p. 300). Le terme n'apparut cependant dans la jurisprudence de la Cour qu'à la faveur de l’arrêt Caloc c. La France du 20 juillet 2000 (non encore publié au Recueil, § 98).

309 Voy. supra, no 101 (en ce qui concerne l’article 15) et 106 (en ce qui concerne l'article 2).

310 MM. LAWSON et SCHERMERS (Leading Cases..., op. cit., p. 630) demeureront très perplexes quant à la possibilité d’expliquer cette apparente contradiction.

311 Voy. supra, no 164 note infrapaginale 304.

312 À l’exception notable de B. MAURER (Le principe de respect de la dignité humaine et la Convention européenne des droits de l'Homme, Paris, La Documentation française, 1999, p. 282).

313 Voy. les références citées supra, no 164 note infrapaginale 307.

314 L’on aperçoit ici la nécessité de distinguer, à peine de se contredire, les deux sens de la proportionnalité que constituent, d’une part, le choix de l’alternative la moins restrictive, et d’autre part, la proportionnalité au sens strict. Sur cette distinction, voy. infra, quatrième chapitre.

315 Cour eur. D.H., arrêt S. W. c. Le Royaume-Uni du 22 novembre 1995, Série A, no 335-B ; Cour eur. D.H., arrêt C.R. c. Le Royaume-Uni du 22 novembre 1995, Série A, no 335C.

316 Voy., sur ce point, S. VAN DROOGHENBROECK, « Interprétation jurisprudentielle et non-rétroactivité de la loi pénale », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt S. W. c. Le Royaume-Uni du 22 novembre 1995, R.T.D.H., 1996, p. 463 et suiv ; P. TAVERNIER, « L’actualité du principe de non-rétroactivité dans le cadre de la Convention européenne des droits de l’Homme », La Convention européenne des droits de l'Homme. Développements récents et nouveaux défis, Actes de la journée d’études du 30 novembre 1996 organisée à l’Institut des hautes études européennes de Strasbourg à la mémoire de M.-A. Eissen, Bruxelles, Bruylant, 1997, spéc. p. 132-133 ; P. WACHSMANN, « La prééminence du droit... », op... cit., p. 274 ; C. OSBORNE, « Does the End Justify the Means ? Retrospectivity, Article 7, and the Marital Rape Exemption », E.H.R.L.R., 1996-4, spéc. p. 416 ; J.-P. COSTA, note sous Cour eur. D.H., arrêts C.R. et S.W. c. Le Royaume-Uni du 22 novembre 1995, A.J.D.A., 1996, p. 445-447. Pour une opinion plus nuancée, voy. F. OST, « L’heure du jugement. Sur la rétroactivité des décisions de justice. Vers un droit transitoire de la modification des règles jurisprudentielles », Temps et droit. Le droit a-t-il pour vocation de durer ?, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 103 à 107 ; H.G. SCHERMERS et R.A. LAWSON, Leading Cases..., op. cit., p. 614-618.

317 Les esprits chagrins souligneront peut-être, en contrepoint des affirmations de la Cour, que de grandes démocraties comme la France, l’Allemagne ou les Pays-Bas n’abandonnèrent l’inmmunité du viol conjugal qu'après le Royaume-Uni (voy., en ce qui concerne la France, J.-P. COSTA, ibidem, p. 446 ; en ce qui concerne les Pays-Bas et l’Allemagne, H.G. SCHERMERS et R.A. LAWSON, ibidem, p. 614).

318 Voy., Cour eur. D.H., arrêt X. et Y. c. Les Pays-Bas du 26 mars 1985, Série A, no 91.

319 Voy., par analogie, Cour eur. D.H., arrêt A. c. Le Royaume-Uni du 23 septembre 1998, op. cit.

320 Voy. supra, no 139 à 144 et spéc. no 143.

321 L’expression, très évocatrice d’une mise en balance des intérêts, est utilisée par H.G. SCHERMERS et R.A. LAWSON, Leading Cases..., op. cit., p. 615.

322 L’existence d’un tel conflit était au demeurant explicitement pointée par l’opinion concordante jointe par Mme Liddy au rapport de la Commission dans l’affaire S. W. c. Le Royaume-Uni du 27 juin 1994 (Série A, no 335-B, p. 42). Elle se proposait de le résoudre par l’invocation de l’article 17 à l’encontre des prétentions du requérant.

323 Cour eur. D.H., arrêt Cöeme et autres c. La Belgique du 22 juin 2000, non encore publié au Recueil.

324 Voy. en ce qui concerne la Commission, principalement, Comm. eur. D.H., req. no 7654/76, rapport Van Oosterwijk c. La Belgique du 1er mars 1979, Série B, vol. 36, p. 24, §§ 45-46. En ce qui concerne la Cour, voy. Cour eur. D.H., arrêt Marckx c. La Belgique du 13 juin 1979, Série A, no 31. Le terme d’« obligation positive » apparaissait déjà dans Cour eur. D.H., arrêt relatif à certains aspects.... op. cit., no 6, p. 31, § 3.

325 Voy., sans être exhaustif, D. SPIELMANN, « Obligations positives et effet horizontal des dispositions de la Convention », L'interprétation Je la Convention européenne op. cit., p. 133-134 ; F. SUDRE, « Les "obligations positives" dans la jurisprudence européenne des droits de l’Homme », Rev. trim. dr. H., 1995, p. 363-384 ; R.A. LAWSON, « Positieve verplichtingen onder het EVRM : opkomst en ondergang van de « fair balance »-test », N.J.C.M.-Bulletin, 1995, p. 559-573 (Deel 1) et 727-751 (Deel 2) ; C.J. FORDER, « Positieve verplichtingen in het kader van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden », N.J.C.M.-Bulletin. 1992, p. 611-637.

326 Voy. en effet, P.-H. TEITGEN, Rec. T.P., vol. 1, p. 219. Du même auteur, « Introduction to the European Convention on Human Rights », The European System for the Protection of Human Rights, op. cit., p. 10. Voy. également, dans le même ouvrage, la contribution de M. PELLONPÄÄ, « Economic, Social and Cultural Rights », spéc., p. 855 et 858 et références citées note 18.

327 Voy. P. ROLLAND, « Existe-t-il un contrôle de l’opportunité ? Le contrôle de l'opportunité par la Cour européenne des droits de l'Homme », dans D. ROUSSEAU et F. SUDRE (sous la direction de), Conseil constitutionnel et Cour européenne des droits de l'Homme, Paris, éd. STH, 1990, p. 70.

328 Voy. sur ce point, Cour eur. D.H., arrêt Airey c. L'Irlande du 9 octobre 1979, Série A, no 32, § 26. Adde, sur ce point, de manière plus générale, M. PELLONPÄÄ, « Economie, Social and Cultural Rights », op. cit., p. 858 et références citées.

329 Cour eur. D.H., arrêt Marckx c. La Belgique du 13 juin 1979, op. cit.. § 31.

330 Voy. en effet, Cour eur. D.H., arrêt Plattform « Àrtze fiir das Leben » c. L'Autriche du 21 juin 1988, Série A, no 139, § 31.

331 Comp. la classification ici retenue avec celle opérée par H.G. SCHERMERS et R.A. LAWSON, Leading Cases..., op. cit., p. 82.

332 Pour d’autres obligations positives susceptibles d’être déduites de l’article 8, voy. notamment Cour eur. D.H., arrêt Stjerna c. La Finlande du 25 novembre 1994, 299-B (refus de changement de nom) ; Cour eur. D.H., arrêts Abdulaziz, Cabales et Balkandali c. Le Royaume-Uni du 28 mai 1985 (Série A, no 94) et Gül c. la Suisse du 19 février 1996 (Rec.. 1996-II, p. 159 et suiv.) (refus d’autoriser un regroupement fanilial).

333 Cour eur. D.H., arrêt Marckx c. La Belgique du 13 juin 1979, op. cit.

334 Cour eur. D.H., arrêt Rees c. le Royaume-Uni du 17 octobre 1986, Série A, no 106, § 35. Voy. aussi, Cour eur. D.H., arrêt X., Y. et Z. c. Le Royaume-Uni du 22 avril 1997, Rec., 1997-11, p. 619 et suiv. (possibilité pour un transsexuel de reconnaître l’enfant de sa compagne, né par insémination artificielle avec donneur anonyme).

335 Cour eur. D.H., arrêt L.C.B. c. le Royaume-Uni du 9 juin 1998, Rec., 1998-III, p. 1390 et suiv., §§ 35 et suiv. Voy. également Cour eur. D.H., arrêt Velikova c. La Bulgarie du 16 mai 2000, non encore publié au Recueil, § 75 (obligation de fournir des soins médicaux et article 2).

336 Voy. Comm. eur. D.H., req. no 17549/90, rapport Hurtado c. La Suisse du 8 juillet 1993, Série A, no 280-A, § 79.

337 Cour eur. D.H., arrêt Aire y c. L'Irlande du 9 octobre 1979, Série A, no 32, § 26.

338 Ce type d’obligation n’a pas encore reçu de consécration de principe dans la jurisprudence de la Cour. En effet, l’arrêt Leander c. La Suède du 26 mars 1987 (Série A, no 116, § 74) refusa de déduire, dans les circonstances de l'espèce, l’obligation pour l’autorité de communiquer au requérant certaines informations le concernant contenues dans un fichier constitué à des fins de défense nationale. Dans l’arrêt Vereinigung Demokratischer Soldat en Österreichs et Giibi c. L'Autriche du 19 décembre 1994 (Série A, no 302), la Cour ne fut pas loin de déduire l’obligation pour les autorités de fournir une publication aux membres d’une caserne. Dans l’affaire Guerra c. L'Italie enfin, la Commission accepta explicitement de déduire de l’article 10 l’obligation pour les autorités de collecter et de communiquer de leur propre chef des informations en matière d’environnement (req. no 14967/89, rapport du 29 juin 1996, §§ 41-49). Elle ne fut pas suivie par la Cour, qui refusa d’apercevoir une telle obligation, mais uniquement dans les circonstances de l'espèce (arrêt du 19 février 1998, Rec., 1998-I, p. 210 et suiv., § 63).

339 Cour eur. D.H., arrêt Valsamis c. La Grèce du 18 décembre 1996, Rec., 1996-VI, p. 2317 et suiv., § 27.

340 Pour une étude approfondie de la matière, voy. O. DE SCHUTTER, « L’intervention des autorités publiques... », op. cit., 1999, spéc. p. 429-443. Du même auteur. Fonction de juger et droits fondamentaux. Transfornations du contrôle juridictionnel dans les ordres jurdiques américain et européens, Bruxelles, Bruylant, 1999, p. 326-332.

341 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Plattform « Ärtze fiir das Leben » c. L'Autriche du 21 juin 1988, Série A, no 139, § 34.

342 La Cour ne s’est pas encore clairement prononcée sur l’existence d’une obligation positive pour l’État, déduite de l’article 5, de protéger les individus contre leur privation de liberté par d’autres individus. L’arrêt Nielsen c. Le Danemark du 28 novembre 1988 (Série A, no 144, § 64), n’avait pas totalement exclu cette possibilité. L’arrêt Riera Blume c. L'Espagne du 14 octobre 1999 (non encore publié au Recueil) n’est pas loin de l’affirmer (voy. surtout le § 65).

343 Cour eur. D.H., arrêt Osman c. Le Royaume-Uni du 28 octobre 1998, Rec., 1998-VIII, p. 3124 et suiv., §§ 115-116. Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Mahmut Kaya c. La Turquie du 28 mars 2000, non encore publié au Recueil, § 82.

344 Cour eur. DM., arrêt A. c. Le Royaume-Uni du 23 septembre 1998, op. cit,. § 22.

345 Voy., Cour eur. D.H., arrêt X et Y c. les Pays-Bas du 26 mars 1985, Série A, no 91, §§ 21-27 ; Cour eur. D.H., arrêt Stubbings c. Le Royaume-Uni du 22 octobre 1996, Rec., I996-1V, p. 1505, §§ 61-64

346 Quoique n’ayant pas été expressément affirmée par la Cour, cette obligation s’aperçoit en sous-jacence (voy. sur ce point, R.A. LAWSON et H.G. SCHLRMERS, Leading Cases..., op. cil., p. 81) des arrêts Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, Série A, no 260-A, § 33 et Otto Preminger Institut c. L’Autriche du 20 septembre 1994, Série A, no 295-A, § 47. De manière plus explicite, voy. Comm. eur. D.H., req. no 34614/97, décision Scientology Kirche Deutschlands et V. c. L'Allemagne du 7 avril 1997, et comp. Comm. eur. D.H., req. no 17489/90, décision Choudhury c. Le Royaume-Uni du 5 mars 1991.

347 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Ozgur Gundem c. La Turquie du 16 mars 2000, §§ 42-43. Voy. également, concernant l'obligation pour les États de protéger la liberté d’expression face aux pressions d'un employeur, Comm. eur. D.H., req. no 12242/86, décision M. Rommelfanger c. La République fédérale d'Allemagne du 6 septembre 1989, D R., no 62, p. 151 et suiv. ; Cour eur. D.H., arrêt Fuentes Bobo c. L'Espagne du 29 février 2000, non encore publié au Recueil, § 38.

348 Voy. Cour eur. DM., arrêt Gustafsson c. La Suède du 25 avril 1996, op. cit., § 45 et références citées à cet endroit.

349 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Gustafsson c. La Suède du 25 avril 1996, op. cit., § 60.

350 Voy. Cour eur. D.H., arrêt McCann et autres c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1995, Série A, no 307-B, § 161.

351 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Assenov c. La Bulgarie du 28 octobre 1998, op. cit.. § 102.

352 Cour eur. D.H., arrêt Kurt c. La Turquie du 25 mai 1998, Rec., 1998-III, p. 1152 et suiv., § 124.

353 Cour eur. D.H., arrêt Rees c. Le Royaume-Uni du 17 octobre 1986, Série A, no 106, § 37.

354 Cour eur. D.H., arrêt Gaskin c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, Série A, no 160, § 49.

355 Cour eur. D.H., arrêt Cossey c. Le Royaume-Uni du 27 octobre 1990, Série A, no 184, § 41.

356 Voy. en ce sens, O. DE SCHUTTER et S. VAN DROOGHENBROECK, « L’internement d’aliénés et la Convention européenne des droits de l’Homme », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Aerts c. La Belgique du 30 juillet 1998, A.P.T., 1998, p. 231-232 ; J.G.C. SCHOKKENBROEK, Toetsing.... op. cit., p. 61, où cet auteur note que, dans le cas d’obligations positives, « (h)et Hof gaat niet eerst na of er in concreto een positieve verplichting is om daar vervolgens aan te toetsen ; de interpretatie is er op gericht vast te stellen of de bepaling de staat tot een bepaalde handelswijze had moeten brengen (een welke door de staat in casu niet is gevolgd) » ; C.J. STAAL, De vaststelling van de reikwijdte van de rechten van de Mens, Nimègue, Ars Aequi Libri, 1995, p. 301-302 et p. 639 et suiv. (où l’auteur s’efforce d’apporter un remède à la situation, jugée par elle insatisfaisante, de « vermenging (...) van de vastelling van de reikwijdte van de positieve verplichtingen (...) enerzijds en de beperking daarop anderzijds »). Voy. également, C. WARBRICK, « The Structure of Article 8 », E.H.R.L.R., 1998-1, p. 35 : « Where the Article 8(1) duty of respect involves a positive obligation, the Court tends to collapse the inquiry as to what the duty is with the question of whether the duty has been breached ». Voy. enfin, J.-P. MARGUÉNAUD et J. MOULY, « Les clauses relatives au domicile du salarié dans le contrat de travail : du bon usage du principe européen de proportionnalité », obs. sous Cass. fr. (soc.), 12 janvier 1999, D., 1999, Jur., p. 645 et suiv. et spéc. p. 647.

357 En ce sens, voy. Cour eur. D.H., arrêt Powell et Rayner c. Le Royaume-Uni du 21 février 1990, Série A, no 172, § 41.

358 Voy. supra, no 80-81 et infra, no 307-308.

359 Voy. en effet, Cour eur. D.H., arrêt Ozgur Gundem c. La Turquie du 16 mars 2000, op. cit., § 43.

360 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Gustafsson c. La Suède du 25 avril 1996, op. cit., § 45 in fine.

361 Voy. infra, no 798.

362 Ainsi constate-t-on que nul « juste équilibre » entre intérêts contradictoires n’est intervenu, dans l’arrêt L.C.B., pour déterminer si le défaut d’information des requérants par les autorités concernant les radiations subies lors des essais pratiqués à l’île Christmas, était, ou non, contraire à l’article 2 (Cour eur. D.H., arrêt LC.B. c. Le Royaume-Uni du 9 juin 1998, op. cit., §§36-41). De même, nulle pesée des intérêts ne fut opérée par la Commission pour juger que le défaut de prodiguer les soins adéquats au requérant suite à son arrestation musclée par la police, constituait un manquement à l’obligation positive déduite de l’article 3 (Comm. eur. D.H., req. no 17549/90, rapport Hurtado c. la Suisse du 8 juillet 1993, op. cit., p. 15-16, §§ 79-80).

363 O. DE SCHUTTER, « L’intervention.... », op. cit., p. 442-443.

364 Voy. encore le § 121 du même arrêt. Dans un sens identique, voy. Cour eur. D.H., arrêt Mahmut Kaya c. La Turquie du 28 mars 2000, op. cit., § 86.

365 Voy. Comm. eur. D.H., req. no 29392/95, rapport Z et autres c. Le Royaume-Uni du 10 septembre 1999, spéc. §§ 94 et 98,

366 Sur l'intervention de la proportionnalité-interprétation au niveau de l'article 3, voy. en effet supra, no 154 à 165.

367 Voy. infra, no 431 à 433.

368 Voy. infra, no 307-308.

369 Cour eur. D.H., arrêt Klass c. La République fédérale d'Allemagne du 6 septembre 1978, Série A, no 28, § 48. Voy. sur ce point, M. O'BOYLE, D.J. HARRIS et C. WARBRICK, Law..., op. cit., p. 496.

370 Voy. en ce sens, le propos du juge Martens (C. LINDO, « Onze straatsburgse rechter over het E.V.R.M. Interview met Mr S.K. Martens », NJB, 1991, p. 472). Voy. surtout, l’opinion dissidente jointe par ce même juge à l’arrêt Brogan c. Le Royaume-Uni du 25 novembre 1988, Série A, no 145-B. Voy. encore, C. WARBRICK, « The Prevention of Terrorism (Temporary Provision) Act 1976 and the European Convention on Human Rights : The McVeigh Case », I.C.L.Q., 1983, p. 757 et suiv. et spéc. p. 758-760. Concernant le débat sur la légitimité de l'interprétation « involutive », voy. supra, no 59-60.

371 Voy., pour une critique de cette jurisprudence, P. van DIJK et G.J.H. van HOOF, Theory and Practice..., 2ème éd., 1990, p. 587-588 ; E. BREMS, « The Margin of Appreciation...”, op. cit., p. 293 ; D. EVRIGENIS, « Recent Case-Law of the European Court of Human Rights on Articles 8 to 10 of the European Convention on Human Rights », H.R.L.J., 1982, p. 138-139 ; F. van HOOF, « The Future of the European Convention on Human Rights. Judge Martens’ Position on Questions of Construction : a Dissenting Opinion », N.Q.H.R., 1989, p. 451-463.

372 Voy. encore, pour d’autres développements concernant cette doctrine, infra. no 533.

373 Cour eur. D.H., arrêt Brogan et autres c. Le Royaume-Uni du 25 novembre 1988, Série A, no 145-B.

374 Voy. infra. no 644 et 645.

375 Voy., en ce sens, l’opinion dissidente commune des juges Vilhjamsson, Bindschedler-Robert, Gölcüklü, Matscher et Valticos (op. cit., p. 40). Voy. surtout l’opinion dissidente du juge Martens (op. cit., p. 49).

376 Cour eur. D.H., arrêt Fox, Campbell et Hartley c. Le Royaume-Uni du 30 novembre 1990, Série A, no 182.

377 La « substance » de la garantie inscrite dans l’article 5, § 1, c. demeure en effet intangible (§ 32). Sur cette notion de substance, voy. infra, no 644-645.

378 Cour eur. D.H., arrêt Winterwerp c. Les Pays-Bas du 24 octobre 1979, Série A, no 33, § 39.

379 Cour eur. D.H., arrêt X. c. Le Royaume-Uni du 5 novembre 1981, Série A, no 46.

380 Cour eur. D.H., arrêt Erkalo c. Les Pays-Bas du 2 septembre 1998, Rec.. 1998-VI, p. 2464 et suiv., § 59. Voy. également, très clairement, l'opinion dissidente jointe par le Juge Levits à cet arrêt (p. 2484).

381 Voy. en ce sens, M.-A. EISSEN, « Le principe de proportionnalité... », op. cit., p. 75.

382 Cour eur. D.H., arrêt Van der Mussele c. La Belgique du 23 novembre 1983, Série A, no 70.

383 C’est nous qui soulignons. Voy. encore le § 40 du même arrêt

384 J. DABIN, Théorie générale du droit. Paris, Dalloz, 1969, p. 233, cité par J. VERHAEGEN, « L’humainement innacceptable en droit de la justification », Licéité en droit positif et références légales aux valeurs. Contribution à l'étude du règlement juridique des conflits de valeurs en droit pénal, public et international, Xèmes Journées d’études juridiques Jean Dabin, Bruxelles, Bruylant, 1982, p. 140.

385 Opinion de M. Sørensen à l’occasion du rapport Lawless c. L'Irlande du 19 décembre 1959, Série B, p. 130.

386 Pour une observation semblable issue du droit comparé, voy. T.A. ALEINIKOFF, « Constitutional Law in the Age of Balancing », (96) Yale Law Journal. 1987, p. 971 in fine-972.

387 Voy. en ce sens, X. PHILIPPE, Le contrôle de proportionnalité..., op. cit., p. 54 ; G. GONZALEZ, La Convention européenne..., op. cit., p. 197 ; ID., « Les entraves à l'ouverture de "maisons de prière" en Grèce », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Manoussakis et autres c. La Grèce du 26 septembre 1996, R.T.D.H., 1997, p. 543 ; F. ERMACORA, « Das Verhältnismässikeitsprinzip im österreichischen Recht sowie der Europaischen Menschenrechtskonvention », Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit in europaischen Rechtsordnungen, Heidelberg, C.F. Müller Juristischer Verlag, 1985, p. 71 in fine-72.

388 Voy. en ce sens les observations critiques de G. XYNOPOULOS, Le contrôle de proportionnalité.... op. cit.,, p. 252. Comp. avec les observations moins critiques formées par cet auteur sur cette même question, « Réflexions sur le contrôle de proportionnalité en Europe occidentale et en Grèce », dans P.J. PARARAS (sous la direction de), État, loi. administration. Mélanges en l'honneur de E. P. Spiliotopoulos, Bruxelles/Athènes, Sakkoulas/Bruylant, 1999, p. 475.

389 Outre le rapport James et autres cité ci-dessus, nous n’avons relevé qu’un seul cas où il fut question de la proportionnalité comme « principe inhérent à la Convention » : Comm. eur. D.H., req. no 12742/87, rapport Pine Valley Developpements Ltd et autres c. L'Irlande du 6 juin 1990, Série A, no 222, p. 39, § 79. Dans le reste des cas, c’est le « juste équilibre » qui est présenté comme « le souci inhérent à la Convention tout entière » : voy. notamment Cour eur. D.H., arrêt Sheffield et Horsham c. Le Royaume-Uni du 30 juillet 1998, op. cit., § 52 ; Cour eur. D.H., arrêt Fox, Campbell et Hartley c. Le Royaume-Uni du 30 août 1990, op. cit., § 28 ; Cour eur. D.H. arrêt relatif à certains aspects de la législation linguistique de l’enseignement en Belgique du 23 juillet 1968, op. cit., § 5. Dans l’arrêt Fayed c. Le Royaume-Uni du 21 septembre 1994 (op. cit., § 65), la Cour affirmera que le maintien d’un juste équilibre entre les exigences de l’intérêt général de la communauté et les impératifs de la sauvegarde des droits fondamentaux est « le processus inhérent à la mission que la Convention assigne à la Cour ».

390 Comm. eur. D.H., req. no 8793/79, rapport James et autres c. le Royaume-Uni du 11 mai 1984, Série B, vol. 81, p. 81.

391 Voy. également, pour un affirmation générale de ce type, Cour eur. D.H., arrêt Chassagnou c. La France du 29 avril 1999, op. cit., § 112.

392 « Puisque la proportionnalité est un principe général, elle doit s’appliquer à l’ensemble des droits et libertés, qui, dès lors, deviennent relatifs ».

393 Voy. en effet, l’opinion concordante jointe par le Juge Bonello à l’arrêt Van Geyseghem c. La Belgique du 21 janvier 1999, non encore publié au Recueil.

394 Voy. infra, no 204 à 209.

395 Voy. supra, no 121.

396 Voy. supra, no 164.

397 Voy. supra, no 120.

398 Opinion dissidente du Juge Martens, auquel se rallie le Juge Kuris, jointe à l’arrêt Saunders c. Le Royaume-Uni du 17 décembre 1996, op. cit., p. 2081.

399 Voy en effet, B. REPIK, « Réflexions sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme relative à la présomption d’innocence », op. cit., p. 339-341.

400 Sur cette notion, voy. supra, no 109 à 113.

401 Voy. J. VELU et R. ERGEC, La Convention européenne.... op. cit., p. 659, no 805.

402 Voy. P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and Practice..., op. cit., p. 602

403 Pour rappel, les organes de la Convention eux-mêmes n’ont pas encore adopté de position claire sur la question du régime de limitation visé par l’article 11, § 2, dernière phrase. Voy. supra, no 112, et infra, no 577-579.

404 Opinion commune en partie dissidente des Juges Ryssdal, Matscher, Sir John Freeland et Jungwiert jointe à l’arrêt Piermont c. La France du 27 avril 1995, Série A, no 314, p. 32, no 5.

405 Cour eur. D.H., arrêt Teixeira De Castro c. Le Portugal du 9 juin 1998, Rec., 1998-IV, p. 1451 et suiv., § 36.

406 Opinion dissidente jointe par M. le Juge Butkevych à l’arrêt Teixeira De Castro c. Le Portugal du 9 juin 1998, op. cit., p. 1468.

407 Cour eur. D.H., arrêt Fey c. l'Autriche du 24 février 1993, Série A, no 255-A.

408 Opinion concordante jointe par M. le juge Martens à l’arrêt Fey c. L’Autriche du 24 février 1993, op. cit., p. 18 ;Voy. également l’opinion dissidente que ce même juge joignit à l’arrêt Borgers c. Lu Belgique du 30 octobre 1991, Série A, no 214-B, p. 45.

409 Opinion séparée jointe par M. le juge Fischbach à l’arrêt Chassagnou c. La France du 29 avril 1999, op. cit.

410 Opinion dissidente du Juge Black (Chief Justice and Justice Douglas concurring) jointe à Konigsberg v. State Bar of California, 366 US 36, 61 (1961).

411 Voy. en ce sens, le propos de O. DE SCHUTTER, Fonction de juger... op. cit.. p. 10 et 11. En ce qui concerne le droit constitutionnel allemand, voy. G. RESS, « Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit im deutschen Recht », Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit in europüischen Rechtsordnungen, Heidelberg, C.F. Müller Verlag, 1985, p. 35 ; B. SCHLINK, Abwägung im Verfassungsrecht, Berlin, 1976, p. 47 ; J. SCHWABE, Probleme der Grundrechtsdogmatik, Darmstadt, 1977, p. 308 et suiv. ; F. MÜLLER, Discours de la méthode juridique, op. cit., p. 95 à 97.

412 Voy. supra, no 195.

413 Pour reprendre l’expression de J.-O. VIOUT, « La Cour européenne des droits de l’Homme et le principe de proportionnalité », Le principe de proportionnalité en droit belge et en droit français, Actes du Colloque organisé par les Barreaux de Liège et de Lyon le 24 novembre 1994, Liège, éd. du Jeune Barreau de Liège, 1995, p. 197.

414 Comp. sur ce point les observations formées à propos du droit constitutionnel américain par T A. ALEINIKOFF, « Constitutional Law... », op. cit., p. 963.

415 Sur le rejet de la technique de la clause générale de limitation, voy. E. KASTANAS, Unité et diversité..., op. cit., p. 70-72. Pour plus de détails, voy. C.J. STAAL, De vaststelling van de reikwijdte..., op. cit., spéc. p. 43 à 50.

416 Voy. sur ce point, particulièrement, l’opinion séparée jointe par ce juge à l’arrêt Marckx c. La Belgique du 13 juin 1979, Série A, no 31. Voy., de manière plus globale, Sir Gerald FITZMAURICE, « Some Reflections on the European Convention on Human Rights », Volkerrecht als Rechtsordnung. Internationale Gerichtsbarkeit. Mensenrechte. Festschrift für H. Mosler, Berlin, Springer, 1983, p. 204-219. Voy. encore, l’opinion dissidente jointe par le juge Pinheiro Farhina à Cour eur. D.H., arrêt B. c. La France du 25 mars 1992, Série A, no 232-C, p. 61, pt. 2.

417 Voy. supra, no 54-55.

418 Voy. supra, no 170 à 175.

419 Voy. en effet, p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Groppera Radio AG c. La Suisse du 28 mars 1990, Série A, no173, § 61. Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Sigurdur Sigurjonsson c. L’Islande du 30 juin 1993, Série A, no 264, § 35. Voy. enfin Cour eur. D.H., arrêt Sœring c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, Série A, no 161, § 88.

420 Il s’agit d’une interprétation évolutive « régressive ». La nécessité de faire droit à ce type de régression comme corrolaire d’une acceptation parallèle de la possibilité de « progression », avait déjà été soulignée par F. RIGAUX, « La loi condamnée. À propos de l’arrêt du 13 juin 1979 de la Cour européenne des droits de l’Homme », J.T., 1979, p. 524. Concernant cette interprétation évolutive « régressive », ou encore « involutive », voy. supra, no 59 et 60.

421 Voy. supra, no 159.

422 Voy. supra, no 182 à 185.

423 Voy. supra, no 123.

424 Voy. supra, no 118.

425 B. CARDOZO, The Nature of Judicial Process, Yale University Press, New Haven, 1971, p. 28 : « Nothing is stable, nothing absolute. All is fluid and changeable. There is an endless "becoming" ».

426 Très signicatif, en en ce sens, voy. O. DE SCHUTTER, Fonction de juger..., op. cit., p. 10. Voy. également, du même auteur, et à propos spécifiquement de la relativisation de l’article 3, « L’intervention des autorités publiques... », op. cit., p. 431-432. Voy. a contrario, la défense de l’« originalisme » livrée par le Professeur RIGAUX, « La loi condamnée... », op. cit., p. 524.

427 Pour reprendre l’image utilisée par D. YERNAULT, « Procession d’Echternacht à Strasbourg ? Le droit des fonctionnaires à un procès équitable et l’exercice de la puissance publique », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Neigel c La France du 17 mars 1997, R.T.D.H., 1998, p. 307.

428 Voir supra, par exemples no 128 à 130 et 159.

429 Voy. supra, no 46 et 48.

430 Voy. sur ce point, P. WACHSMANN, « Les méthodes d’interprétation des conventions internationales relatives aux droits de l’Homme », La protection des droits de l’Homme et l’évolution du droit international, XXXIème Colloque de la Société Française de Droit International (Strasbourg, mai 1997), Paris, Pedone, 1998, spéc. p. 177-178 ; J.-P. MARGUÉNAUD, La Cour européenne.... op. cit., p. 35-36 ; J.-F. RENUCCI, Droit européen..., op. cit., p. 353.

431 Voy. clairement en ce sens, R. BERNHARDT, « Thoughts on the Interpretation of Human Rights Treaties », Protecting the Human Rights. The European Dimension. Mélanges Wiarda, Cologne, Carl Heymans Verlag, 1988, p. 70.

432 Voy. tout d’abord le rapport rendu par la Commission dans l’affaire Benthem c. Les Pays-Bas, le 8 octobre 1983 (Req. no 8848/80, Série B, vol. 80, p. 35, § 95).Voy. également l’opinion dissidente jointe par M. Schermers au rapport de la Commission du 8 juillet 1993 dans l’affaire Hurtado (req. no 17549/90, Série A, no 280, p. 17) qui infère en substance du caractère absolu de l’article 3, la nécessité de pratiquer une interprétation restrictive de celui-ci. Sur cette base, il désapprouvera que la majorité de la Commission ait estimé que le fait de laisser un prisonnier dans ses vêtements souillés tombe sous le coup de l’article 3. Comp. cependant l’affirmation, à notre estime illogique, de la Cour à l’occasion de l’arrêt D. c. Le Royaume-Uni du 2 mai 1997 (op. cit., § 49) : « Restreindre le champ d’application de l’article 3 reviendrait à en atténuer le caractère absolu ».

433 Cour eur. D.H., arrêt Niemetz c. L’Allemagne du 16 décembre 1992, Série A, no 251-B.

434 C’est nous qui soulignons. Voy., dans un style indentique, Cour eur. D.H., arrêt Markt intern Verlag GMBH et Klaus Beerman c. L’Allemagne du 20 novembre 1989, Série A, no 165, § 33 (à propos de l’extension de l’article 10 à la matière commerciale).

435 L’idée est également que l’opération proprement interprétative consistant à circonscrire le champ d’application des droits fondamentaux se verra délaissée au profit d’une focalisation exclusive sur l’admissibilité des limitations qui leurs sont apportées, telle qu’elle est conditionnée par la balance des intérêts. Observée en droit comparé (voy. à ce sujet, D. COSTELLO, « Limiting Rights Constitutionally », dans J. O’REILLY (sous la direction de), Human Rights and Constitutional Law. Essays in Honor of Brian Walsh. Dublin, The Round Hall Press ltd, 1992, p. 77), cette déréliction de l’opération d’interprétation du contenu même des droits fondamentaux fut également aperçue, dans la jurisprudence Strasbourgeoise, par E.A. ALKEMA (Studies over europese grondrechten, op. cit., p. 133). Voy. également infra, no 873 et 879.

436 Voy. à ce titre la célèbre opinion dissidente dans laquelle le juge Grimm fit reproche à la Cour constitutionnelle allemande d’avoir intégré le droit de pratiquer l’équitation en forêt dans le champ d’application de l’« Handlungsfreiheit » consacrée par l’article 2 de la Loi Fondamentale : BverfGE, 80, 137 [164].

437 Voy. en effet, l’opinion dissidente jointe par Sir Gerald Fitzmaurice à l’arrêt Marckx c. La Belgique du 13 juin 1979, op. cit., p. 45 ; l’opinion concordante jointe par le juge Valticos à l’arrêt Groppera Radio AG. c. La Suisse du 28 mars 1990, op. cit., p. 42 ; l’opinion dissidente jointe par le juge Vilhjamsson à l’arrêt Burghartz c. la Suisse du 22 février 1994, Série A, no 280B, p. 32 ; l’opinion dissidente jointe par le juge Pettiti à l’arrêt Higgins c. La France du 19 février 1998, Rec., 1998-I, p. 71 ; l’opinion dissidente jointe par M. Soyer à Comm. eur. D.H., req. no 12850/87, rapport Tomasi c. La France du 11 décembre 1990, Série A, no 241-A, p. 69 ; l’opinion dissidente jointe par le Juge Matscher à l’arrêt Özturk c. L'Allemagne du 21 février 1984, Série A, no 73, p. 33 ; l’opinion dissidente jointe par les Juges Matscher et Bindschedler-Robert à Cour eur. D.H., arrêt Autronic AG c. La Suisse du 22 mai 1990, Série A, no 173 ; l’opinion dissidente jointe par le Juge Martens à Cour eur. D.H., arrêt Borgers c. Le Royaume-Uni du 30 octobre 1991, Série A, no 214-B, spéc. p. 49, pt. 4.4.

438 E.A. ALKEMA, « De Europese Conventie : begin van een europese constitutie ? », 40 jaar Europees Verdrag..., op. cit. : p. 344-345 ; ID., « De minimiis curat praetor ? - Verregaande verfijning in de rechtsspraak », dans N.J.H. HULST (sous la direction de), Grenzen aan mensenrechten, Leiden, N.J.C.M.-Boekerij, 1995, p. 63 à 76 ; ID., « The European Convention... », op. cit., p. 57-58.

439 Voy., outre l’opinion dissidente jointe par M. Schermers au rapport Hurtado c. La Suisse du 8 juillet 1993 (précitée no 209, note infrapaginale no 432), les opinions dissidentes qu’il joignit aux rapports rendu par la Commission respectivement dans les affaires Inze c. L'Autriche (4 mars 1986, Série A, no 126, p. 29) et Warwick c. Le Royaume-Uni (req. no 9471/81, 18 juillet 1986, D R., 60, p. 5 et suiv., ici p. 40-41).

440 Pour une critique de la prolifération des droits de l'Homme en général, voy. C. KLEIN, « Protection des droits de l’Homme et circonstances exceptionnelles », Collected Courses of the Academy of European Law, 1992, vol. III, no 2, Martinus Nijhoff Publishers, p. 142 ; J. RIVERO, « Déclarations parallèles et nouveaux droits de l’Homme », R.T.D.H., 1990, p. 328 ; P. de FONTBRESSIN, « L’effet transcendantal de la Convention européenne des droits de l’Homme », Mélanges en hommage à L.-E. Pettiti, op. cit., p. 235. Voy. également, quoique certaines des conclusions de cet auteur nous paraissent tout à fait inacceptables, P. COLLAS, « Les droits de l’Homme, victimes de leur succès », R.R.J., 1998, p. 1319 et suiv. Voy. surtout, P B. CLITEUR, « De proliferatie van mensenrechten », N.J C M.-Bulletin, 1998, spéc. p. 273 : « Wildgroei van mensenrechten (...) leidt tot inflatie en uiteindelijk tot het verdwijnen van mensenrechten »
Pour une mise en relief de la bagatéllisation de l’interprétation de certains droits garantis par la Convention européenne, ainsi que de ses dangers : J.-F. RENUCCI, Droit européen..., op. cit., p. 369 et 388 (en général) ; P. DE HERDT, Artikel S E.V.R.M op. cit., spéc. p. 78-79 ; B. MAURER, « De quelques questions posées par les handicapés physiques à la Convention européenne des droits de l’Homme », obs sous Cour eur. D.H., arrêt Botta c. L'Italie du 24 février 1998, R.T.D.H., 1999, p. 609 ; O. DE SCHUTTER, « La vie privée entre droit de la personnalité et liberté », R.T.D.H., 1999, p. 835-836 ; C. WARBRICK, « The Structure of Article 8 », E.H.R.L.R., 1998, p. 33-34 et références citées (en ce qui concerne spécifiquement l’article 8). Adde, J.-F. FLAUSS, « Abattage rituel et liberté de religion ; le défi de la protection des minorités au sein des communautés religieuses », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Cha'are Shalom Ve Tsedek c. La France du 27 juin 2000, R.T.D.H., 2001, p. 199-200.

441 Voy. au demeurant, pour une critique adressée à l’objection de bagatéllisation et une défense corrélative de la politique d’interprétation extensive des organes de la Convention européenne, E. KASTANAS, Unité et diversité..., op. cit., p. 224-229 (en général) ; A. CASSESE, « Prohibition of Torture an Inhuman or Degrading Treatment or Punishment », The European System..., op. cit., p. 256-259. Certaines divisions explicites sur ce thème se rencontrent d’ailleurs au sein même des organes de la Convention. Comp. en effet les positions respectives émises par MM. Alkema et van Dijk in R. LAWSON et E. MYJER, « De zaak loopt volstekt uit de hand - Een interview met de nieuwe nederlandse leden van het Europese Hof en de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens », N.J.C M.-Bulletin, 1997, p. 122.

442 Voy. à ce sujet la réplique adressée au propos du Professeur Cliteur (supra, no 210, note infrapaginale 440) par W.J.M. van GENUGTEN, « Is het begrip "mensenrechten" aan inflatie onderhevig ? Een bespreking van de ideeën van Paul Cliteur », N.J.C.M.-Bulletin, 1998, p. 267-271.

443 Voy. en ce sens, l’opinion dissidente jointe par les juges Pettiti et Valticos à l’arrêt Burghartz c. La Suisse du 22 février 1994, op. cit., p. 33. De manière plus générale, voy. F. OST, « Excès de droits, abus de procédures ? », J.T., 2000, p. 3-4 ; E.A. ALKEMA, « The European Convention.. », op. cit., p. 59 ; J.-F. FLAUSS, « Abattage rituel... », op. cit., p. 200.

444 Voy. le communiqué de presse relatant les propos formés le 21 juin 1999 par L. Wildhaber, président de la Cour (résumé in J.T.D.E., 1999, p. 221). Voy. également le propos tenu par ce même président à l’occasion d’une conférence de presse du 24 janvier 2000 (http://www.dhcour.coe.fr - communiqués de presse).

445 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Aksoy c. La Turquie du 18 décembre 1996, op. cit.

446 Cour eur. D.H., arrêt Guillot c. La France du 24 octobre 1996, op. cit.

447 Voy. également les remèdes qui ont été proposés pour désengorger le rôle de la Cour de Justice des Communautés européennes, également menacée de paralysie en raison de l’augmentation du nombre des affaires portées devant elle. Sur ce thème, voy. G.C. RODRIGUEZ IGLESIAS, « L’avenir du système juridictionnel de l’Union européenne », C.D.E., 1999, p 275-281.

448 Voy. à ce sujet les débats suscités par la proposition de M. De Gouttes de « recentrer », d’« essentialiser » la jurisprudence de la Cour, aux fins de ne retenir que les affaires les plus importantes et de désengorger le rôle de la juridiction européenne (Sème Colloque international sur la Convention européenne des droits de l’Homme, Budapest, 1995, Annuaire, vol. 38, spéc. p. 143, 206, 211 et 212). Voy. aussi O. JACOT-GUILLARMOD. « La nouvelle Cour européenne des droits de l’Homme dans la perspective du juge national », Revue Suisse Je droit international et Je droit européen, 1999/1, p. 54-55 et références citées, ainsi que p. 78.

449 Voy. sur ce thème, les objections motivées émises par J. Callewaert à l’encontre de l’instauration de procédures de filtrage des affaires peu importantes : J. CALLEWAERT, « La Cour européenne des droits de l’Homme, un an après le protocole 11 », J.T.D.E., 1999, p. 207. Comp. néanmoins, H. PETZOLD, « Épilogue : la réforme continue », Protection des droits de l'Homme, op. cit., p. 1577.

450 Voy., sur ce point, la lucidité dont fit preuve la Commission à l’occasion du rapport Benthem c. Les Pays-Bas du 8 octobre 1983 (req. no 8848/80, Série B, vol. 80, p. 36, § 95 in fine).

451 Il en va particulièrement ainsi si, comme l’affirme — selon nous à tort — l’arrêt Chassagnou c. la France du 29 avril 1999 (op. cit., § 113), les conflits entre droits fondamentaux doivent voir leur résolution conduite à la lumière de la concession, au profit des États, d’une large marge d’appréciation. Voy. en ce sens, S. VAN DROOGHENBROECK, « Conflits entre droits fondamentaux et marge nationale d’appréciation. Autour de l'arrêt Chassagnou c. La France du 29 avril 1999 », J.T.D.E., 1999, p. 162 à 168.

452 Voy. sur ce thème, E.A. ALKEMA, “De minimiis curat praetor ?....“, op. cit., p. 73-74.

453 Voy. sur ce point le propos de F. OST, Le temps du droit, Paris, O. Jabob, 1999, p. 95.

454 Cour eur. D.H., arrêt relatif à certains aspects de la législation..., op. cit., p. 32, § 5.

455 Cour eur. D.H., arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, op. cit., § 38.

456 Voy. supra, no 184.

457 Voy. supra, no 185.

458 Voy. infra, quatrième chapitre.

459 Pour reprendre les termes du juge Pettiti mis en exergue au début de ce chapitre. LE. PETTITI, « Réflexions sur... », op. cit., p. 33.

460 Pour reprendre les réflexions de M. DE SALVIA, « L’élaboration d’un "jus commune" des droits de l’homme et des libertés fondamentales dans la perspective de l'unité européenne : l’œuvre accomplie par la Commission et la Cour européennes des droits de l’Homme”, Protecting Human Rights : The European Dimension. Mélanges en l'honneur de G.J. Wiarda, Cologne, Carl Heymans Verlag, 1988, spéc. p. 556 et 561.

461 Voy., en ce sens, P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and Practice... op. cit., 3ème éd., p. 81.

462 Voy. O. CORTEN, L'utilisation du « raisonnable ».., op.cit., p. 152-153.

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