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La proportionnalité dans le droit de la convention européenne des droits de l’homme

 | 
Sébastien Van Drooghenbroeck

Chapitre I. Points de repère

Texte intégral

INTRODUCTION

120. Le titre même du présent chapitre laisse à suffisance augurer du caractère relativement hétéroclite des développements et observations qui en forment le contenu.

2L’ambition des lignes qui suivent est, à vrai dire, relativement modeste. Il ne s'agit pas ici de pénétrer de plein pied dans la problématique de la proportionnalité, mais bien plutôt de fournir les clefs de tous ordres qui, espère-t-on, faciliteront cette pénétration.

3Clefs épistémologiques tout d'abord. Il s'agira d'expliciter les options épistémologiques qui ont été les nôtres dans l’étude de la proportionnalité (I).

  • 1 Voy. infra, no 213, 217 et 475.
  • 2 Voy. en effet, X. PHILIPPE, Le contrôle de proportionnalité dans les jurisprudences constitutionne (...)
  • 3 Constitution fédérale de la Confédération helvétique du 18 avril 1999, R.O.. 2256, entrée en vigue (...)

4Clefs comparatistes, ensuite. Nous aurons l'occasion de le souligner — et de le déplorer — à suffisance dans le cadre de chapitres ultérieurs1, il n'existe à proprement parler aucun véritable Leading Case de la proportionnalité dans le droit conventionnel prétorien. Semblable mutisme gêne considérablement l'analyse, en ce qu'il prive celle-ci d'une grille de lecture apte à informer, encadrer et orienter le questionnement qui y préside. D’où la nécessité de constituer cette grille de lecture au départ du bagage conceptuel qu'offrent d'autres ordres juridiques ayant atteint un degré plus élevé de systématisation théorique de la proportionnalité. Notre choix s'est porté sur les ordres juridiques allemand et suisse. La référence à la jurisprudence constitutionnelle allemande, classique des classiques de toute étude relative à la proportionnalité, se justifie sans peine : celle-ci constitue, selon l'opinion communément admise2, tout à la fois le berceau historique et le modèle le plus achevé de la systématisation de la proportionnalité. Quant à l'ordre juridique suisse, il présente cet intérêt non négligeable d'avoir, dans le cadre d'une récente « mise à jour » de son droit constitutionnel des libertés publiques3, procédé à une consécration textuelle du principe de proportionnalité, laquelle fut, nous le verrons, l’occasion de prises de position tout à fait intéressantes sur la portée dudit principe.

  • 4 Voy. en effet infra, les développements relatifs à la notion de substance des droits fondamentaux (...)

5Les développements de droit comparé auxquels nous nous livrerons sont délibérément succincts. Il ne pourrait être question d’esquisser ici4, fut-ce dans ses grandes lignes, une théorie complète des libertés publiques et droits fondamentaux au sein de chacun des ordres juridiques concernés ; tout juste nous bornerons-nous à préciser le contenu que la proportionnalité se voit assigné de part et d'autre (II).

6Les dernières clefs de la « boîte à outils » ici constituée seront interprétatives. Prendre la mesure de la place qu'a à présent acquise la proportionnalité dans l'adjudication strasbourgeoise, et des enjeux ou périls qui sont attachés à une telle omniprésence, nécessite en effet, à notre estime, que soient rappelées, même brièvement, les options qui, dès l'origine, furent celles du juge européen dans l'interprétation de l'instrument conventionnel (III).

I. POINTS DE REPÈRE ÉPISTÉMOLOGIQUES : UNE APPROCHE HERMÉNEUTIQUE CRITIQUE

721. Préalable à toute analyse détaillée du contenu de celle-ci, l'inventaire des différents « lieux » d'apparition de la proportionnalité au sein d'un système juridique s'inaugure par un choix trop souvent implicite, et à ce titre, dépourvu de justification.

  • 5 O. CORTEN, L'utilisation du « raisonnable » par le juge international. Discours juridique, raison (...)
  • 6 Idem, p. 20.

822. En effet, l'on pourrait tout d'abord privilégier, à la manière d'O. Corten5 dans l'étude qu'il entreprit de l'utilisation du « raisonnable » par le juge international, une heuristique purement « nominaliste ». Appliquée à notre problématique, cette option épistémologique conduirait à considérer qu'il n'y a de proportionnalité, en droit conventionnel, que là où le discours prétorien utilise le signifiant « proportionnalité » ou tout autre terme empruntant au radical dudit signifiant (proportion/disproportion, proportionné/disproportionné,...). Partant, la proportionnalité en droit conventionnel couvrira et intégrera « tout ce que le juge européen dit ou fait lorsqu'il parle de proportionnalité », mais rien que cela. L'avantage évident d’une telle option est l’objectivité qu'elle assure à l'analyse6 ; celle-ci ne se voit nullement biaisée par quelque précompréhension de l'objet d'étude ou généralisation hâtive à propos de celui-ci. L'inconvénient en est cependant celui d'une excessive rigidité. D'un côté en effet, s'impose la nécessité d'agréger dans la définition un ensemble d'informations diverses n'ayant d'autre systématicité que celle que le juge lui-même veut bien lui prêter : les contradictions non expressément résolues doivent être laissées en l’état, les silences observés ne peuvent pas être expliqués, les liens non expressément tracés doivent être réputés inexistants. D'un autre côté, la pureté de l’approche nominaliste interdit de déduire quelqu'extension du champ d'analyse au départ des parallèles sémantiques que l'auteur du discours étudié s'autorise lui-même. Les lieux d'apparition du signifiant "B" ne peuvent ainsi, dans une approche strictement nominaliste, être tenus pour pertinents dans l'étude du signifiant "A", même si, occasionnellement, l’auteur du discours a expressément procédé à l'identification conceptuelle des signifiés "A" et "B".

  • 7 Voy. en ce sens, les pertinentes remarques de V. GOESEL-LE BIHAN, « Réflexions iconoclastes sur le (...)

923. Le risque d’aveuglement dont elle est ainsi porteuse pourrait faire préférer, à l'approche « nominaliste » subdécrite, une approche « conceptuelle ». Appliquée à notre objet d'étude, cette alternative épistémologique requerrait que soit a priori stipulée une définition, une essence de la proportionnalité, à l'aune de laquelle serait ensuite traquées ses manifestations dans le discours prétorien, explicite ou implicite. L'indépendance qui est la sienne par rapport aux termes du discours — il peut y avoir de la proportionnalité là où le juge ne parle pas expressément de « proportionnalité » — prémunit ce type d'approche vis-à-vis des écueils auxquels se heurte la variante « nominaliste » pécédemment décrite. Cette indépendance est cependant, en elle-même, source d'embarras. Qui n’aperçoit en effet, que le choix de la définition de départ oriente en fait, de manière décisive, les résultats de l’analyse7 Qui n'en déduit, alors, que ce sont en fait les résultats espérés de l'analyse qui rétroagissent sur le choix de la définition de départ, au risque, évidemment, de la pétition de principe ?

  • 8 G. XYNOPOULOS, Le contrôle Je proportionnalité dans le contentieux de la constitutionnalité et de (...)
  • 9 X. PHILIPPE, Le contrôle de proportionnalité..., op. cit., p. 8.
  • 10 G. XYNOPOULOS, Le contrôle de proportionnalité.... op. cit., p. 3.
  • 11 Ibidem, p. 3.

10Assez paradigmatique d’une telle circularité est la manière dont G. Xynopoulos entend introduire l'étude qu'il a consacrée au contrôle de proportionnalité dans les jurisprudences administratives et constitutionnelles anglaise, française et allemande8. L'auteur reproche tout d'abord à X. Philippe d'avoir identifié la proportionnalité à « un rapport de corrélation, quelqu'en soit le degré »9. Pareille définition est en effet à ce point large qu'elle risque d'assimiler le contrôle de proportionnalité au contrôle juridictionnel tout entier10. Se mettant alors en quête d'une définition conférant à la proportionnalité quelque spécificité juridique, G. Xynopoulos affirme parallèlement que11

« (...) la définition qui correspond au principe constitutionnel allemand de Verhältnismässigkeit (...) est de son côté trop étroite, puisqu'elle laisserait en dehors de notre champ d'application une grande partie de ce qui est unanimement considéré comme du contrôle de proportionnalité en France, notamment dans divers domaines de l'urbanisme ».

  • 12 Comp. au demeurant le raisonnement ci-dessus présenté par G. Xynopoulos avec celui, non moins conv (...)

11L’on aperçoit ici nettement une manière de « lit de Procuste » épistémologique : les axiomes de la démonstration sont « taillés » sur mesure pour orienter les résultats de celle-ci, résultats qui, par rétroaction, valident le bien fondé des axiomes posés au départ12.

1224. Si l’affranchissement des termes du discours que suppose le « conceptualisme » débouche sur une impasse au même titre que le total asservissement auxdits termes proposé par le « nominalisme », n'est-il pas alors opportun de poser le choix épistémologique dans l'entre-deux de ces deux excès ? Tel sera au demeurant le parti que nous prendrons, privilégiant en cela une approche que nous appellerons « herméneutique critique ».

13Le point de départ de cette approche sera nominaliste : il s'agira en effet d'apercevoir ce que le juge européen « dit » ou « fait » lorsqu'il parle de « proportionnalité ». Au départ de cette observation pourra progressivement être élaboré un « concept », un « signifié » de la proportionnalité gagnant en indépendance vis-à-vis de son seul « signifiant », et, à ce titre, légitimement identifiable, via un jeu d'analogie, hors la présence dudit « signifiant » : la perspective nominaliste, inaugurante mais non clôturante de la définition, se verra alors mâtinée d'une perspective « conceptuelle ». Somme toute relativement théorique, le propos gagne à être illustré par un exemple, au demeurant directement emprunté à notre problématique. Supposons en effet que le juge européen, dans le cadre d'une affaire déterminée, identifie expressément la « proportionnalité » à la réalisation d’un « juste équilibre des intérêts en présence ». L'approche « herméneutique critique » tiendra alors la référence future au « juste équilibre des intérêts en présence » comme définissant de nouveaux lieux d'apparition de la proportionnalité, même si, en ces lieux, n'apparaît plus le signifiant « proportionnalité ».

II. POINTS DE REPÈRE COMPARATISTES

1425. Nous l'avons annoncé dans l'introduction du présent chapitre, il n'est pas de notre intention de nous livrer ici à un exposé compréhensif de la théorie des droits fondamentaux et de leurs limitations en Allemagne et en Suisse, mais uniquement de nous concentrer sur la notion de « proportionnalité » qui, dans l'un (II. 1.) et l'autre (II.2.) ordre juridique, constitue une pierre de touche des théories en vigueur. Il ne s'agit pas davantage de soutenir qu'en raison de son apparition précoce et/ou de son haut degré de systématicité, la doctrine germanique de la proportionnalité pourrait prétendre incarner l'« essence » une, véritable et authentique de ce concept, c'est-à-dire, une manière d'étalon normatif universel à l'aune duquel d'autres ordres juridiques, au premier rang desquels le système conventionnel, se verraient distribuer « bons et mauvais points ». Simplement nous a-t-il paru opportun de prendre appui sur ce haut degré de systématicité pour former un petit bagage conceptuel utile à l'orientation du questionnement qui sera le nôtre dans la suite de la présente étude.

I.1. La proportionnalité en droit allemand13

  • 13 Les quelques lignes qui suivent font évidemment pâle figure au regard de la littérature abondante (...)
  • 14 Ce n'est pas à dire qu'elle magnifie l'individualisme. De jurisprudence constante en effet, la Cou (...)
  • 15 Concernant la portée de cette disposition, voy. infra, no 504 à 516.
  • 16 La jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale étend cette interdiction de révision à la « (...)

1526. Selon R. Arnold, la Loi fondamentale allemande de 1949 institue un État caractérisé par son « anthropocentrisme »14. La proposition se démontre sans peine lorsque l'on contemple l'étendue du catalogue de droits fondamentaux — essentiellement civils et politiques — qu'elle consacre (art. 1-20, 21, 33, 38, 101, 103 et 104), de même que la densité de la protection qu'elle leur accorde. Ainsi l'article 1, § 3, précise-t-il que les droits fondamentaux garantis lient le pouvoir législatif, exécutif et judiciaire, et ont effet direct. L'article 19 dispose quant à lui que lesdits droits, lorsqu'ils peuvent être limités par la loi, ne peuvent l'être que pour autant que ladite loi soit d'application générale (§ 1) et ne porte en aucune hypothèse atteinte à leur essence (§ 2)15. L'article 79, § 3, enfin, prévoit que nulle révision constitutionnelle ne peut porter atteinte au principe de l'inviolabilité de la dignité humaine16.

  • 17 Voy. BverfGE, 7, 198 (204-205).
  • 18 Voy., sur les implications de cette dimension, voy. notamment, O. JOUANJAN, « La théorie allemande (...)
  • 19 Voy., à propos de la protection de l'embryon, BverfGE 39, 1 ; BverfGE 88, 203. De manière plus gén (...)
  • 20 BverfGE, 75, 40 ; BverfGE 33, 303 (331-332).
  • 21 Voy. BverGE, 7. 198 (206) ; BverfGE, 25, 256 (263) ; BverfGE 42, 143 (148) ; BverfGE, 73, 261 (269 (...)

16Attesté par les textes, le souci d'effectivité des droits fondamentaux trouve écho dans les décisions du Bundesverfassungsgericht. De jurisprudence constante en effet, celui-ci affirme que les garanties reconnues par la loi fondamentale sont non seulement des droits subjectifs, mais aussi des valeurs objectives articulées en système17. De cette dimension objective18 fut déduite, par la jurisprudence, l'obligation des autorités d’œuvrer à l'effectivité des droits fondamentaux au sein des rapports interindividuels par l'instauration d'un cadre normatif adéquat19, voire même, occasionnellement, de véritables obligations de prestation20. En cette dimension objective s'enracine également la prétention des garanties de la Loi fondamentale relatives aux droits fondamentaux à constituer un arrière-plan interprétatif pour l'application de la totalité du droit en vigueur, à l'instar, notamment, du Code civil21.

  • 22 C. STARCK, « La jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale concernant les droits fondamen (...)
  • 23 « Chacun a droit à la vie et à l'intégrité physique. La liberté de la personne est inviolable. Des (...)
  • 24 Voy. p. ex. l'article 5, § 2 (à propos de la liberté d'opinion) : « Ces droits trouvent leurs limi (...)

1727. L'importance qui leur est reconnue n'empêche cependant pas que les droits fondamentaux puissent faire l'objet, en droit allemand, de limitations. À s'en tenir aux seuls textes, et par-delà l'élément commun que constitue l'article 19, les régimes de limitations mis en place se distinguent, pour reprendre la classification de C. Starck22, en quatre catégories. Émergent en premier lieu les droits que la foi fondamentale garantit sous réserve de limitations légales comportant des limites matérielles. Ainsi, par exemple, la liberté d’expression d'opinions peut-elle se voir limitée, selon l'article 5, § 2, au nom de la protection de la jeunesse. Viennent ensuite les droits assortis de réserve légale formelle : ceux-ci peuvent être limités par une loi, à des fins que la Constitution ne détermine pas elle-même (ex., art. 2, al. 223). (Dans un troisième groupe, figurent les droits dont la Loi fondamentale autorise la limitation par renvoi aux « lois générales » qui touchent le droit fondamental concerné de manière indirecte24. Enfin, se présentent certains droits dont la loi fondamentale n'autorise pas expressément la limitation, à l'instar, par exemple, de la liberté de l'art, de la science, de la recherche et de l'enseignement (art. 5, § 3).

  • 25 Voy. sur ce point B. SCHLINK, Abwägung im Verfassungsrecht, Berlin, 1976, p. 47 ; J. SCHWABE, Prob (...)

1828. Non sans s’être attirée la critique de certains commentateurs25, la jurisprudence constitutionnelle a cependant « nivelé », dans une large mesure, les reliefs textuellement différenciés ainsi observables.

  • 26 Voy. sur ce point, C. STARCK, « La jurisprudence... », op. cit., p. 1268-1269.

19D'une part, les droits textuellement non limités ont été réputés sujets à des limitations « immanentes », rendues nécessaires par la nécessité d'articuler le conflit entre ceux-ci et d'autres droits ou valeurs garantis par la Constitution26.

  • 27 Voy. sur ce point, N. EMILIOU, The principle...,op. cit., p. 58.

20D'autre part, l’ensemble des limitations textuellement ou prétoriennement autorisées se sont vues, dans une large mesure, astreintes à des exigences matérielles identiques. L’une d’entre elles est la poursuite d’un intérêt « légitime »27 (Rechtsgut). L’autre est, précisément, le respect du principe de proportionnalité.

  • 28 Voy. sur ce point, J. SCHWARZE, Droit administratif...., op. cit., p. 729 et suiv. et réf. citées. (...)
  • 29 BverfGE, 20, 45 (49).
  • 30 Voy. parmi d'autres, BverfGE, 65, 1 (44).
  • 31 La doctrine propose occasionnellement d'autres fondements au principe de proportionnalité. Voy. en (...)
  • 32 Voy. BverfGE, 35, 382 (401).

2129. Hérité de la jurisprudence de la Cour administrative prussienne de la fin du dix-neuvième siècle28, ce principe ne reçoit de la Loi fondamentale aucune consécration expresse. La Cour constitutionnelle estime néanmoins qu'il dérive de l'« État de droit »29 et de la « nature même des droits fondamentaux »3031 Elle lui assigne par ailleurs un rang constitutionnel32.

  • 33 Voy. sur ce point, R.K. ALBRECHT, Zumutbarkeit..., op. cit., p. 67-69 ; N. EMILIOU, The principle. (...)
  • 34 Voy. très clairement, parmi beaucoup d'autres, BverfGE 79, 256 (270).

2230. Encore qu'il existe sur ce point certains flottements terminologiques générateurs de perplexité et dissensions doctrinales33 — un examen plus approfondi excéderait largement le cadre de la présente étude —, il ressort de la jurisprudence constante que le principe de proportionnalité au sens large (Verhältismässigkeit in weiteren Sinne) comporte trois exigences34. Les deux premières ont une dominante « instrumentale ». Tout d'abord, la mesure limitative du droit considéré doit être appropriée (Geeignetheit) par rapport au but qu'elle se fixe. Ensuite, la mesure doit être « nécessaire », c'est-à-dire qu'il ne doit pas exister d'autre mesure qui, tout aussi appropriée, est cependant moins attentatoire au droit en cause (Erforderlichkeit). La troisième exigence est quant à elle d'ordre axiologique et procède d'une pesée des intérêts en présence : la mesure considérée ne doit pas induire, au détriment du droit concerné, un préjudice démesuré par rapport au bénéfice dégagé au profit de l'intérêt général Verhältnismässigkeit im engere Sinne/proportionnalité au sens strict).

23Qu'il nous soit cependant permis, au-delà de cette présentation synthétique, de détailler plus avant, quoique de manière succincte, chacune des trois exigences ci-dessus répertoriées.

  • 35 BverfGE 16, 147 (180).
  • 36 Ibidem, 183.
  • 37 Ibidem, 188.
  • 38 Plus délicate semble la question de savoir si la Cour constitutionnelle pourrait censurer une déci (...)
  • 39 Voy. BverGE 17, 306 (317).
  • 40 Voy. C. DEGENHART, Staatsrecht I, Heidelberg, CE Müller Verlag, 1995, p. 124, no 328.
  • 41 Ibidem.

2431. L'appropriation (Geeingnetheit). Selon la Cour constitutionnelle, la mesure restrictive de liberté peut être réputée appropriée lorsqu'elle est à tout le moins capable de protéger effectivement l'intérêt légitime que cette liberté met en péril35. Pareille exigence est interprétée avec souplesse. Il n'est tout d'abord pas requis que le but poursuivi par la mesure soit totalement réalisé par son biais ; une réalisation partielle peut suffire36. Il n'est pas davantage exigé que les effets escomptés soient déjà advenus et puissent de la sorte être attestés au jour où le contrôle de constitutionnalité a lieu37. Pareil contrôle ne s'exerce au demeurant qu'ex tunc, c'est-à-dire en regard des informations dont l'autorité pouvait avoir égard au moment de la prise de décision. S'en déduit que l'inappropriation d'une mesure ne pourra être affirmée que lorsqu'il est démontré que celle-ci, au jour où elle fut prise, était de toute façon vouée à l'échec dans des circonstances normales38. Enfin, l'évaluation de l'appropriation requiert du juge constitutionnel qu'il se substitue, d'une certaine manière, à l'autorité compétente dans l'établissement d'un pronostic. La seconde étant cependant reconnue plus compétente pour ce faire39, le premier lui reconnaîtra une marge d'appréciation40 valant présomption juris tantum d’appropriation41.

  • 42 BverfGE, 17, 306 (315-317).

25La souplesse dont il est ainsi fait preuve à son propos expliquera sans aucun doute la rareté des décisions concluant à la violation de cette première exigence de la proportionnalité. Jugé néanmoins, à l'occasion d'une décision du 7 avril 196442, que l'imposition d'une licence aux centrales de covoiturage était une mesure qui ne contribuait d'aucune manière aux objectifs qui lui étaient assignés, en l'occurrence, la promotion de la sécurité et la réduction des encombrements routiers.

  • 43 Voy. BverfGE, 30, 292 (316).
  • 44 BverfGE, 21, 150 (157). Sur ce point, voy. C. DEGENHART, Staatsrecht I. op. cil.. p. 124, no 329.
  • 45 Voy. BverfGE 76, 1 (54).

2632. Nécessité (Erforderlichkeit). Se révélerait-elle « appropriée » au sens prédéfini, encore faudrait-il s’assurer que la mesure querellée n'est pas indûment restrictive des droits en cause. En ce sens, l'exigence de nécessité requerra qu’entre les différents moyens équivalemment aptes à réaliser un objectif, l'autorité choisisse celui qui génère le moindre préjudice pour les droits concernés43. En tant qu'elle suppose également l'établissement d'un pronostic sur l'égale idonéité des mesures alternatives suggérées, la mise en œuvre du test de nécessité ainsi décrit verra la concession, au profit de l'autorité concernée, d'une marge d'appréciation44. Il apparaît par ailleurs que l'évaluation portée sur la nécessité d'une mesure prendra en considération les éventuels intérêts tiers, publics ou privés, que les alternatives envisageables seraient susceptibles d'engager45.

  • 46 Voy. en effet le commentaire de cette décision par M. FROMONT, « Chronique de Jurisprudence. Répub (...)
  • 47 BverfGE, 90, 145.
  • 48 Techniquement, c'est à la méconnaissance de l’exigence de proportionnalité au sens strict qu'il fu (...)

27Un exemple particulièrement significatif de la mise en œuvre de l'exigence de nécessité — et de la créativité prétorienne qu'elle déploie, jusqu'à l'excès selon certains46 —, est fourni par une décision du 9 mars 199447 relative à la compatibilité avec le droit au libre épanouissement personnel déduit de l'article 2, § 1, de la répression de divers comportements touchant aux drogues douces. Pour certains de ceux-ci (vente, don, importation..), la Cour conclut nu respect du principe de proportionnalité au sens large. Par contre, elle estima que s'agissant de l'acquisition et de la détention en petites quantités, la seule criminalisation suffisait à atteindre le but souhaité, l'inflixion de peines dans le cadre de poursuites apparaissant de ce fait « non nécessaire »48.

  • 49 Voy. à ce titre la comparaison qu'effectue R.K. ALBRECHT avec le caractère prioritairement instrum (...)
  • 50 Voy. R. DESCHLING, Dus Verhältnismässigkeitsgebot..., op. cit., p. 8 et suiv.
  • 51 Voy. BverfGE, 35, 382 (401).
  • 52 Voy. C. DEGENHART, Staatsrecht I, op. cit., p. 125.
  • 53 BverfGE, 51, 324 (345).
  • 54 Voy. N. EMILIOU, Staatsrecht I, op. cit., p. 33-34.

2833. La proportionnalité au sens strict (Verhältnismässigkeit im engeren Sinne). Appropriée et nécessaire, la mesure restrictive de liberté devra encore subir une épreuve de type axiologique49 consistant en une pesée (Abwägung)50 des intérêts en présence51. Il s'agira en l'occurrence de déterminer qui, de la liberté restreinte ou de l'intérêt promu par cette restriction, pèse « le plus lourd ». Pareille pesée ne se résume pas à l'établissement d'une hiérarchie abstraite des valeurs52 — la Cour considérant, particulièrement en cas de conflits de valeurs constitutionnellement protégées, qu'aucun des intérêts en présence ne peut avoir de façon absolue la priorité sur l'autre53 — ; elle s'effectue au contraire au regard de l'ensemble des circonstances de la cause. C'est donc « en l'espèce », et non « en général » que sera identifiée la règle « qui a le plus de poids ». Pareille pondération sera néanmoins opérée à la lumière du « système de valeurs » que consacre la loi fondamentale et des options prioritaires que ce système incorpore54.

  • 55 BvefGE, 51, 324.
  • 56 Cet exemple et son analyse sont empruntés à G. XYNOPOULOS, Le contrôle..., op. cit., p. 149-150.
  • 57 G. XYNOPOULOS, Le contrôle.... op. cit., p. 149.

29Un exemple significatif de cette dernière exigence déduite du principe de proportionnalité au sens large est fourni par une décision du 19 juin 197955, où la Cour se voyait confrontée à un conflit entre, d'une part, le droit à l'intégrité physique d'une personne pénalement poursuivie, et d'autre part, la nécessité de mener à bien la répression pénale à son encontre56. Poursuivi pour crimes de guerre, le prévenu avait déjà subi deux attaques cardiaques avant le début de la procédure. C'est dès lors qu'il avait fait valoir que le diligentement de ladite procédure, générant le risque de nouvelles attaques, serait attentatoire à son droit à l'intégrité physique (art. 2, § 2, LF). Après expertise médicale et un jugement de non-lieu prononcé par le tribunal de première instance, la Cour d'appel de Hambourg s'était prononcée pour la poursuite de la procédure, estimant notamment, sur foi des intérêts en présence et de leur mise en balance, que pareille poursuite respectait le principe de proportionnalité. En pareille hypothèse en effet, « il ne résulterait pas de façon certaine une nouvelle attaque cardiaque » ; le risque pour la santé de l'accusé apparaissait donc « raisonnable »57.

30Sur recours constitutionnel, cette décision d'appel fut cassée. Identifiant à son tour les intérêts en présence, la Cour constitutionnelle se refusa tout d'abord à conférer une priorité abstraite à l'un d'entre eux, le conflit devant à son estime se résoudre sur base d'une pondération, au regard des circonstances, desdits intérêts. Et la Cour de préciser, dans ce cadre, une série de facteurs à prendre en considération, à savoir la gravité, la durée, et la manière de l'atteinte que représente la poursuite de la procédure pour l'accusé. À ce titre, la Cour précisera que si la simple éventualité d'aggravation de la santé du prévenu ne suffit pas à justifier l'arrêt des poursuites, il n'est pas non plus requis, pour que pareil arrêt s'impose, que cette aggravation relève de l'entière certitude. En d'autres termes, la balance des intérêts à opérer devait viser l’entre-deux de l'éventualité simple et de la ferme certitude : la probabilité qualifiée, évaluée au cas par cas à l'aune de l'ensemble des circonstances pertinentes.

II.2. La proportionnalité en droit suisse58

  • 58 Les quelques lignes qui suivent n'épuisent pas le sujet, auquel furent consacrées de nombreuses et (...)

3134. Entrée en vigueur le 1er janvier 2000, la nouvelle Constitution suisse du 18 avril 1999 dispose, en son article 36 :

« § 1. Toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale. Les restrictions graves doivent être prévues par une loi. Les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés.
§ 2. Toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui.
§ 3. Toute restriction d'un droit fondamental doit être proportionnée au but visé.
§. 4. L'essence des droits fondamentaux est inviolable ».

  • 59 L'on notera que l'article 5 de la nouvelle Constitution érige la proportionnalité, plus fondamenta (...)
  • 60 Voy. sur le sens et l'utilité d'une telle « mise à jour », l'exposé du Professeur H. KÖLLER lors d (...)

3235. Quoiqu'elle inscrive la Confédération helvétique au nombre des rares États qui, à l'heure actuelle, ont expressément érigé la proportionnalité au rang des conditions de licéité des limitations aux droits constitutionnellement garantis59, cette disposition n'en constitue par pour autant, sur le fond, une révolution juridique. À l'instar de toutes les autres dispositions relatives aux droits fondamentaux contenues dans la Constitution de 1999, l'article 36 ne procède en effet que d'une « mise à jour » du droit en vigueur, c'est-à-dire, d’une codification et d'une systématisation des principes qui, consacrés parfois de longue date par la jurisprudence du Tribunal Fédéral, demeuraient cependant non-écrits60.

  • 61 Selon P. MOOR Droit administratif, op. cit., p. 422), la première apparition du principe de propor (...)
  • 62 La doctrine suisse assignant à la proportionnalité un rang constitutionnel (voy. A. GRISEL, Traité (...)
  • 63 Le tribunal fédéral rattache le principe de proportionnalité à l'État de droit (ATF 104 la, 11) et (...)
  • 64 Dans le commentaire qu’il dresse de ce qui allait devenir l'article 36, le Conseil fédéral identif (...)
  • 65 RUDH, 1997, pp. 286 et suiv., ici p. 289, cons 4, e. Voy. aussi, ATF 119 I a, 348, 353 cons 2 a ; (...)

33En effet, la condition de proportionnalité des restrictions aux droits fondamentaux consacrés était, depuis longtemps61, connue et appliquée en droit prétorien. L'inspiration allemande apparaissait, sur ce point, incontestable ; en atteste à suffisance, l'identité de rang62, de fondement63 et de contenu de ce principe au sein des deux ordres juridiques respectifs64. Ainsi le tribunal fédéral rappelle-t-il, dans une décision du 16 avril 199765, qu’

« À l'instar des autres droits individuels, la liberté personnelle peut être limitée par une mesure étatique pour autant que celle-ci repose sur une base légale, répond à un intérêt public prépondérant et est conforme au principe de la proportionnalité (...) Ce dernier principe se compose traditionnellement des règles d'aptitude — qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixe —, de nécessité — qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés —, et de proportionnalité au sens étroit — qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et sur le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public ».

  • 66 Voy. U. ZIMMERLI, Der Grundsatz..., op. cit., p. 16-17.
  • 67 Voy. sur ce point, G. MALINVERNI, La liberté de réunion. Études de droit constitutionnel Suisse. G (...)

3436. Ici s'aperçoit à nouveau la conjonction, sous une unique condition de proportionnalité au sens « large », d'exigences à dominante instrumentale (appropriation ; nécessité) et axiologique (proportionnalité au sens étroit)66. Tout comme en droit allemand, et pour des raisons sensiblement identiques à celles qui prévalent au sein de cet ordre juridique, la vérification du respect des exigences déduites de la proportionnalité voit la concession, au profit de l'autorité ayant adopté l'acte querellé, d'une certaine marge d'appréciation67.

35Les similitudes ainsi relevées nous autorisent dès lors à demeurer relativement succincts quant au contenu précis desdites exigences. Tout juste nous contenterons-nous d'offrir l'un ou l'autre exemple significatif illustrant la portée de chacune d’entre elles.

  • 68 ATF, 103, Ia, 544.

3637. L'appropriation. Jugé par exemple que le refus opposé à un candidat d'entrer dans une école de guides de montagne, motif pris de sa condamnation pour objection de conscience, était inapproprié : il n'existait en effet a priori aucun rapport entre la nature du délit commis et le but de la mesure de refus (assurer la sécurité des touristes)68.

  • 69 ATF, 101 Ia 473 et suiv.

3738. La nécessité. Par une décision du 8 octobre 197569, le Tribunal fédéral a estimé que l'interdiction faite aux prostituées d'exercer leur profession sur la voie publique durant la journée, et ce, sur la totalité du territoire du Canton de Genève, était contraire à la liberté de commerce et d'industrie. Sans doute la mesure poursuivait-elle un intérêt public — éviter aux habitants du quartier, et en particulier aux enfants, le spectacle de la prostitution —, et se révélait-elle appropriée par rapport à celui-ci. Il n'empêche que ce but aurait pu être atteint par des mesures moins attentatoires aux libertés qu’une interdiction totale, telles les mesures qui étaient à l'époque en vigueur dans le Canton de Zurich : interdiction d'attendre et de rechercher la clientèle sur les rues et les places publiques entourées de maisons d'habitation, aux arrêts des services de transport public pendant les heures d'exploitation, à l'intérieur et aux environs des parcs accessibles au public, ainsi qu'aux abords des églises, écoles et hôpitaux.

  • 70 L'on notera que la pesée des intérêts a parfois trouvé place, dans la jurisprudence Suisse, non so (...)
  • 71 RUDH, 1998, p. 53 et suiv. Pour une analyse de cette décision sous un autre angle, voy. infra, no  (...)

3839. La proportionnalité au sens strict. La pesée proprement axiologique des intérêts en présence qu'appelle la proportionnalité au sens strict70 trouve une illustration particulièrement nette dans une décision du 12 novembre 199771 relative à la compatibilité avec la liberté de religion de l'interdiction faite à une enseignante de porter le foulard islamique. D'un côté de la balance se trouve le dilemme auquel se voit confrontée l'enseignante en question : soit renoncer à un précepte religieux qu'elle estime important, soit quitter l'enseignement. De l'autre côté figure l'intérêt public au maintien de la neutralité confessionnelle à l'école, laquelle est garantie de pluralisme pacifique, d'égalité, et de préservation de la liberté religieuse des élèves potentiellement soumis à l'influence de leurs maîtres. Pour trancher ce conflit de valeurs, le Tribunal Fédéral s'inspira tout d'abord de la manière dont la problématique fut traitée en d’autres États européens, à l'instar de l’Allemagne et de la France. Il affirma ensuite, et peut-être même surtout, la nécessité de mener la balance des intérêts à la lumière des circonstances concrètes de l'espèce (cons 4 cc) :

« Le devoir de réserve [de l'enseignante] sera plus strict lorsqu'il s'agit de l'école obligatoire. Dans ce sens, en principe, plus les degrés d'enseignement sont élevés, plus les limites posées au comportement orienté de l'enseignant doivent être élargies, car les élèves plus âgés disposent normalement d'une plus grande capacité de discernement en matière spirituelle et sont, sur les plans intellectuels et spirituels, plus indépendants de leur maître (...). Le danger d'influence par le maître doit de même être relativisé dans la mesure où les élèves sont soumis à d'autres courants de l'environnement, de camarades, d'autres professeurs et de leurs parents. Enfin, il faut examiner la manière dont l'enseignant vit et présente ses convictions à l'école. En particulier, son devoir de discrétion peut être assoupli s'il met en évidence que son opinion n'en est qu'une parmi d'autres et s'il encourage ses élèves à se déterminer en toute liberté (...). De même, si la manifestation extérieure du maître inclut le port d'un signe religieux, il faut tenir compte du degré de visibilité et de force d'évocation de ce symbole (...) ».

39Constatant in specie que le signe religieux arboré par la recourante était particulièrement visible et dénué d'équivoque, et que celle-ci enseignait au niveau primaire dans une école du Canton de Genève où la séparation de l'Église et de l'État est nette et la laïcité de l'enseignement public, accentuée, le Tribunal estima que l'interdiction déférée à sa censure n’était pas disproportionnée au sens strict.

III. POINTS DE REPERE INTERPRETATIFS

4040. Contemplée au chapitre suivant, l'extension prise par la proportionnalité dans l'adjudication strasbourgeoise interdit désormais que l'on puisse simplement y voir une élément de raisonnement parmi d'autres : bien davantage s'impose-t-elle, en termes kantiens, comme un véritable a priori de la sensibilité juridique de ce juge, un schéma directeur du traitement, par celui-ci, des questions qui lui sont soumises.

  • 72 Voy. en ce sens, le compte-rendu dressé par F. RIGAUX de l'ouvrage d'O. DE SCHUTTER Fonction de ju (...)

41Ce statut « architectonique » conféré à la proportionnalité rend largement illusoire la possibilité de saisir correctement les tenants et aboutissants de cette dernière sans rappel préalable du contexte interprétatif dans lequel elle s'inscrit72. Aussi nous a-t-il paru nécessaire d'y procéder avant toute entrée en matière.

  • 73 Voy., entre autres, F. OST, « Les directives d'interprétation adoptées par la Cour européenne des (...)

42Les quelques lignes qui suivent se bornent néanmoins au strict minimum, et ne prétendent d'aucune manière épuiser, ni même synthétiser, la vaste problématique que constitue l'interprétation de la Convention européenne des droits de l'Homme, problématique à laquelle de nombreuses et savantes études ont du reste déjà été consacrées73.

43Trois thèmes nous ont paru devoir être abordés, en raison du lien important qu'ils entretiennent avec nos développements ultérieurs : l'interprétation fondatrice (III.1), l'interprétation évolutive (III.2.), et le principe d'effet utile (III.3.).

III.1. L'interprétation fondatrice de la Convention européenne des droits de l'Homme

4441. Les diverses techniques classiquement déployées pour concrétiser le sens d’un texte juridique au sens large (interprétation littérale, historique, génétique, contextuelle, recours aux intentions de l'auteur de la norme par la médiation des travaux préparatoires de celle-ci,...) peuvent occasionnellement, dans le cadre d'une mise en œuvre simultanée, déboucher, soit sur des résultats contradictoires, soit sur un procès-verbal de carence attestant la persistance de l'incertitude sur le sens exact du texte considéré.

  • 74 M. van de KERCHOVE et F. OST, Jalons pour une théorie critique du droit. Bruxelles, Facultés Unive (...)

45Sauf à envisager qu'un tel embarras soit refoulé hors du prétoire par un non liquet renvoyant les parties dos-à-dos, le juge qui s'y trouve confronté n'a d'autres solutions que de résorber les conflits et incertitudes interprétatives à l'aune d'une précompréhension du texte qui lui est soumis, précompréhension qui traduit un jugement de valeur polarisant l'ensemble de son activité herméneutique. Cette précompréhension reçoit, dans la terminologie de F. Ost et M. van de Kerchove74, le nom d'« interprétation fondatrice », par opposition à l'« interprétation effectuante », qui désigne davantage les outils interprétatifs eux-mêmes.

46Il est de doctrine classique d'affirmer que, dans son choix de l'interprétation fondatrice de la Convention, le juge européen tourna le dos aux dogmes classiques du droit international public. Là en effet où les seconds, sensibles à la souveraineté étatique, conçoivent la nécessité d'interpréter de manière restrictive les obligations souscrites par les États (III. 1.1.), là le premier, affirmant dès l'origine son attachement à l'objet et au but de la Convention, résolut d'interpréter extensivement les droits et libertés y consacrés, et restrictivement les limitations qui en affectent la portée (III. 1.2) (III. 1.3.). Toute classique qu'elle soit, cette opposition de perspectives, sans pouvoir être totalement niée, ne doit cependant pas être exagérée, nous le verrons.

III.1.1. Les dogmes classiques du droit international : in dubio, mitius

  • 75 Sur ce thème, voy. J. KOKOTT, The Burden of Proof in Comparative and International Human Rights La (...)
  • 76 C.P.I.J., affaire du Lotus, arrêt no9 du 7 septembre 1927, Série A, no 10, p. 18.

4742. Les engagements conventionnels des États ont classiquement été conçus comme des limites, et par là-même des exceptions, au principe de leur souveraineté. D'un tel rapport de principe à exception, a été inférée une directive interprétative desdits engagements — le negative principle75 — dont l'arrêt de la Cour permanente de Justice dans l'affaire dite du Lotus livre l'expression paradigmatique. Selon cette juridiction en effet76,

« Le droit international régit les rapports entre des États indépendants. Les règles de droit liant les États procèdent de la volonté de ceux-ci, volonté manifestée dans des conventions ou dans des usages acceptés généralement comme consacrant des principes de droit en vue de régler la coexistence de ces communautés indépendantes en vue de la poursuite de buts communs ».

  • 77 Ibidem, p. 18.
  • 78 C.P.I.J., affaire des Zones franches, arrêt du 7 juin 1932, Rec., Série A/B, fasc. no 46, p. 167.

48Et cette juridiction d'affirmer, en conséquence d'un tel fondement purement volontariste du droit international, que « les limitations à l'indépendance des États ne se présument (...) pas »77. S'en déduit tout aussi logiquement que « dans le doute, une limitation de la souveraineté [des États] doit être interprétée restrictivement »78.

  • 79 Voy. en ce sens, C I.J., affaire du Sud-Ouest Africain — deuxième phase, arrêt du 18 juillet 1966,(...)

49Corollaire d'une telle interprétation fondatrice, s'exprime le rejet, ou à tout le moins la méfiance, vis-à-vis d'une interprétation de type téléologique, qui entendrait au contraire dissiper les obscurités d'un instrument à la lumière du souci d'œuvrer à l'accomplissement maximal des objectifs qu'il se fixe79.

5043. Telles sont les positions classiques. Prétendre néanmoins qu'elles conservent, à l'heure actuelle, le tranchant et l'assentiment qui furent les leurs dans la première partie du vingtième siècle, serait exagéré.

  • 80 Voy. P. REUTER, « Le traité international, acte et norme », APD, t. 32, 1987, p. 117.
  • 81 C.I.J., avis consultatif sur la réparation des dommages subis au service des nations Unies, 11 avr (...)
  • 82 Voy. P. PESCATORE, « Les objectifs de la Communauté européenne comme principes d'interprétation da (...)
  • 83 Voy. C.I.J., avis consultatif sur la licéité de l’utilisation des armes nucléaires par un État dan (...)
  • 84 Cité par B. MAURER, Le principe de respect.... op. cit., p. 215.

5144. S'observe en effet, d'un côté, la tendance de la doctrine et de la jurisprudence internationales à moduler l'interprétation fondatrice retenue en fonction du type de traité concerné. D’aucuns ont, dans cette perspective, affirmé la pertinence de la distinction entre « traités-contrats » et « traités-lois », les seconds pouvant légitimement prendre distance, sur le plan interprétatif, du volontarisme qui imprègne les premiers80. Pertinence est également prêtée, par la Cour internationale de Justice81, au fait que le traité concerné ait pour objet d'instituer une organisation internationale, particulièrement si celle-ci a vocation d'intégration82 : est alors mis en avant, au titre de l'interprétation fondatrice, le souci de voir l'organisation dont question réaliser les buts en fonction desquels elle a été instituée83. De manière fort intéressante pour notre problématique, l'on constate enfin que les dogmes interprétatifs classiques du droit international public voient également leur tranchant émoussé en fonction du contenu même du traité à interpréter. Ainsi la CIJ estime-t-elle, dans son avis du 28 mai 1951 sur les réserves à la Convention sur la prévention et la répression du crime de génocide84, que l'instrument dont question a été « manifestement adopt(é) dans un but humain et civilisateur ». Partant, « Les États contractants n'ont pas d'intérêts propres ; ils ont seulement, tous et chacun, un intérêt commun, celui de préserver les fins supérieures qui sont la raison d'être de la Convention. Il en résulte que l'on ne saurait, pour une convention de ce type, parler d'avantages ou de désavantages individuels des États, non plus que d'un exact équilibre contractuel à maintenir entre les devoirs et les charges. La considération des fins supérieures de la Convention est, en vertu de la volonté commune des Parties, le fondement et la mesure de toutes les dispositions qu'elle renferme ».

  • 85 Sur ces deux conceptions rivales, voy. N. QUOC DINH, P. DAILLIER, et A. PELLET, Droit Internationa (...)
  • 86 Avis du 8 juillet 1996, RUDH. 1996, p. 345 et suiv.
  • 87 Ibidem, p. 362.

5245. Ainsi tempérés, les dogmes classiques de l'interprétation fondatrice du droit international public se voient par ailleurs, et plus fondamentalement, remis en cause dans le cadre d'un renouvellement, perceptible chez certains auteurs, des paradigmes qui fondent ce Droit. Sur la conception « volontariste » ci-dessus traduite par l'affaire du Lotus, tend de plus en plus à prévaloir une conception de type « objectiviste » du droit international85. Particulièrement emblématique de ce changement de perspectives est la déclaration que M. Bedjaoui, Président du la Cour internationale de Justice, joignit à l'avis rendu par cette Cour sur la Licéité de la menace et de l'emploi de l'arme nucléaire86. Selon ce dernier en effet87,

« La jurisprudence de l'affaire du Lotus (....) exprimait sans doute l'air du temps, celui d'une société internationale encore très peu institutionnalisée et régie par un droit international de stricte coexistence, lui-même reflet de la vigueur de la souveraineté de l'État. Il est à peine besoin de souligner que la physionomie de la société internationale contemporaine est sensiblement différente. En dépit de la percée encore limitée du « supranationalisme », on ne saurait nier les progrès enregistrés au niveau de l'institutionnalisation, voire de l'intégration et de la « mondialisation », de la société internationale. On en verra pour preuve la multiplication des organisations internationales, la substitution progressive d'une droit international de coopération au droit international de coexistence, l'émergence du concept de « communauté internationale » et les tentatives parfois couronnées de succès de subjectivisation de cette dernière. De tout cela, on peut trouver le témoignage dans la place que le droit international accorde désormais à des concepts tels que celui d'obligations erga omnes, de règles de jus cogens ou de patrimoine commun de l'humanité. À l'approche résolument positiviste, volontariste du droit international qui prévalait encore au début du siècle — et à laquelle la Cour permanente n'a d'ailleurs pas manque d'apporter son soutien dans l'arrêt [du Lotus] — s'est substituée une conception objective du droit international, ce dernier se voulant plus volontiers le reflet d'un état de conscience juridique collective et une réponse aux nécessités sociales des États organisés en communauté ».

  • 88 À ce sujet, voy. J. SALMON, « Le problème des lacunes à la lumière de l'avis "Licéité de la menace (...)

53Certes de manière moins affirmée, la prise de distance vis-à-vis des dogmes classiques du droit international est également perceptible dans l'avis consultatif lui-même auquel la déclaration susdite est jointe88. Parvenue en effet à la conclusion que le droit international ne prohibe ni n'autorise expressément la menace et l’emploi de l'arme nucléaire, la Cour de justice aurait normalement dû combler la lacune susdite par application du negative principle : ce qui n'est pas interdit est autorisé, ou encore, in dubio, mitius. Il n'en fut cependant rien, l'avis consultatif se clôturant par un véritable non liquet dont ne ressort nulle prise de position explicite ou implicite en faveur de l'interdiction ou de l'autorisation.

***

5446. Sans doute y aurait-il bien plus à écrire que les quelques lignes précédentes sur le thème du lien entre la souveraineté étatique et l'interprétation du droit international. Retenons simplement, pour notre part, que les dogmes classiques qui régissent la question, sans pouvoir être totalement niés, sont néanmoins plus relatifs que ce que l'on a coutume d'affirmer. Connaissant des tempéraments, ils sont également sujets à évolution.

III.1.2. L'interprétation fondatrice de la Convention européenne des droits de l'Homme : in dubio, pro libertate

  • 89 Voy. K. DOEHRING, « The Relationship Between State Sovereignty and Human Rights », Acta Juridica, (...)

5547. Ci-dessus rappelés, les dogmes « classiques » de l'interprétation du droit international, à tout le moins dans leur expression la plus tranchante, contrarient largement le projet de conférer aux droits de l'Homme internationalement garantis leur entière effectivité89 : aussi les organes de la Convention ont-ils, dès l’origine, entendu prendre leurs distances vis-à-vis desdits dogmes.

  • 90 Comm. eur. D.H., req. no 788/60, décision du 11 janvier 1961, Ann., vol. 4, p. 139 et suiv. Sur ce (...)
  • 91 Cour eur. D.H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, Série A, no 25, § 239.

56Dès 196190, la Commission affirmait en substance que la Convention n'est pas un traité comme les autres ; en la concluant, les États ont entendu « réaliser les objectifs et idéaux du Conseil de l’Europe, tels que les énonce le Statut, et instaurer un ordre public communautaire des libres démocraties d'Europe afin de sauvegarder leur patrimoine commun de traditions politiques, d'idéaux, de liberté et de prééminence du droit" » La Commission, ultérieurement rejointe sur ce point par la Cour91, en déduisait in casu la nécessité d'écarter de l'application de la Convention la règle, classique en droit international, de la réciprocité : « (...) les obligations souscrites par les États contractants dans la Convention ont essentiellement un caractère objectif, du fait qu'elles visent à protéger les droits fondamentaux des particuliers contre les États contractants plutôt qu'à créer des droits subjectifs et réciproques ».

  • 92 Sur ce point, voy. J.-F. FLAUSS, « La Souveraineté de l'État et la Convention européenne des droit (...)
  • 93 Sur ce dernier point, voy. Cour eur. DH., arrêt Loizidou c. La Turquie du 23 mars 1995 (exceptions (...)
  • 94 Cour eur. D.H., arrêt Wemhoff c. La République Fédérale d'Allemagne du 27 juin 1968, Série A, no 7 (...)

57Également attestée par la politique jurisprudentielle relative à licéité des réserves grevant l'instrument conventionnel92, tant en sa partie « normative » que « procédurale »93, cette « spécificité » prêtée à la Convention par ses organes d’application se traduit par un départ de ces derniers vis-à-vis de l'orthodoxie internationaliste dans l'interprétation fondatrice de la Convention. Confronté en effet à la dissemblance des versions anglaise et française de l'article 5, § 3, l'arrêt Wemhoff c. La République Fédérale d'Allemagne du 27 juin 196894 affirmera, à propos de la Convention :

« S'agissant d'un traité normatif, il y a lieu (...) de rechercher quelle est l'interprétation la plus propre à atteindre le but et à réaliser l'objet de ce traité et non celle qui donnerait l'étendue la plus limitée aux engagements des Parties ».

  • 95 Voy. en ce sens, très clairement, Comm. eur. D.H., req. no 4451/70, rapport S.E. Golder c. Le Roya (...)
  • 96 Cet adage fut introduit dans la problématique de l'interprétation de la Convention par L. WILDHABE (...)
  • 97 Voy. sur ce point, L. ZWAAK, D.J. HARRIS et D. GOMIEN, Law and Practice of the European Convention (...)
  • 98 Opinion séparée sous Cour eur. D.H., arrêt Syndicat national de la Police Belge c. La Belgique du (...)
  • 99 Le principe d'interprétation restrictive des limitations affectant les droits conventionnellement (...)

5848. À la classique présomption en faveur de la souveraineté des États (in dubio, mitius), se voyait donc clairement substituée une interprétation fondatrice tout entière dédiée à la promotion du but de la Convention95 (in dubio, pro libertate)96. Les droits et libertés garantis par celle-ci feraient donc l'objet d'une interprétation extensive, lors que les limitations susceptibles de leur être apportées seraient au contraire interprétées de manière restrictive97. Quelle que fut la virulence des critiques qu'elle s'est attirée, surtout à l'origine, et parfois au sein même de l’institution strasbourgeoise — songeons sur ce point aux célèbres opinions séparées du Juge Fitzmaurice98 —, (cette double proposition est depuis lors constante dans la jurisprudence99, à tout le moins sur le plan des principes.

59La rupture avec les dogmes interprétatifs classiques du droit international public se trouve ainsi affirmée en théorie. Encore faut-il cependant mesurer, en pratique, l'ampleur qu'elle revêt réellement. Sur ce point, il s'agit de ne pas forcer le trait.

  • 100 Il n'est au demeurant pas inintéressant de constater, avec B. MAURER (La dignité..., op. cit., p.  (...)

60D'un côté, nous avons vu que lesdits dogmes, indépendamment de la remise en cause dont il font actuellement l'objet, offrent, de longue date, certaines prises aux positions apparemment révolutionnaires des organes de la Convention. Outre la référence à l’interprétation téléologique que comporte la Convention de Vienne du 23 mai 1969 (art. 31, § 1), rappelons en effet que, dès 1951, la Cour internationale de Justice entendait elle-même donner légitimité à la prise en considération prioritaire du « but » dans l'interprétation de traités « normatifs », qui, à l'instar de la Convention, ont pour vocation essentielle la protrection des individus, et non la création de droits aux profits des seuls États100.

  • 101 Voy. également, dans le sens d'un tel scepticisme, J.-P. MARGUÉNAUD, La Cour européenne des droits (...)
  • 102 Voy. p. ex., à propos du caractère contraignant des mesures provisoires ordonnées par la Commissio (...)
  • 103 Voy. M. OREJA, « Souveraineté de l’État et respect des droits de l'Homme », Protection des droits (...)
  • 104 Voy. infra, no 209.

61D'un autre côté, il se révèle que, par-delà le rappel presqu'incantatoire qui en est fait, le double postulat d'interprétation extensive des droits et restrictive des limitations n'épuise pas, en sa forme pure et tranchante, la pratique concrète des organes de la Convention101. Non seulement apparaissent, çà et là, certaines entorses, plus ou moins massives102, audit postulat, mais plus encore convient-il de se demander jusqu'à quel point celui-ci est « tenable », en tant qu'il ne retient des rapports entre l'effectivité des droits fondamentaux et de la défense de l'ordre public, au sens large, qu'une image d'opposition manichéenne par trop irréaliste103. Nous aurons certes l'occasion d'y revenir ultérieurement104. Bornons-nous simplement, à ce stade du raisonnement, à signaler l'impasse logique à laquelle se heurte ce postulat. De même que l'interprétation fondatrice classique du droit international, favorable à la souveraineté de l'État, se trouve prise dans une indécidabilité logique lorsque le litige international survient précisément entre deux états revendiquant une égale souveraineté, de même doit-on remarquer que l'interprétation extensive des droits garantis, et restrictive des limitations les affectant, devient logiquement « ingérable » dans les situations, à vrai dire de plus en plus fréquentes, où surgit, directement ou indirectement, un conflit entre les droits garantis eux-mêmes.

***

  • 105 Voy. par exemple, la jurisprudence relative aux obligations positives infra, no169 à 175).

6249. Nuancer le caractère révolutionnaire et la portée de l'interprétation fondatrice choisie pour la Convention n'équivaut cependant pas à lui dénier tout effet : les manifestations en sont considérables, ainsi que nous aurons du reste l'occasion de le constater tout au long de la présente étude105. C'est au demeurant à l'une de ces manifestation particulièrement paradigmatique que sera consacré le point suivant.

III.1.3. Un exemple de mise en œuvre de l'interprétation fondatrice de la Convention : le rejet de la théorie des limitations « inhérentes »

  • 106 Pour une étude très détaillée de cette doctrine, en rapport spécifiquement avec le contentieux pén (...)
  • 107 Voy. infra, no114 à 130.
  • 108 La première décision a avoir fait une application tout à fait paradigmatique du schème des limitat (...)
  • 109 Voy., parmi beaucoup d'autres, Comm. eur. D.H., req. no 2375/64, décision X. c. La République Fédé (...)
  • 110 Voy. notamment, Comm. eur. D.H., req. no 2676/65, décision X. c. L'Autriche du 3 avril 1967.
  • 111 Voy. Comm. eur. D.H., req. no 4517/70, décision Huber c. L'Autriche du 19 décembre 1970.
  • 112 Voy. Comm. eur. D.H., req. no 2795/66, décision X. c. La République Fédérale d'Allemagne du 22 mai (...)
  • 113 Voy. infra. no 879.

6350. La doctrine dite des « limitations inhérentes »106 — que l'on se gardera soigneusement de confondre avec celle des limitations « implicites », étudiée au chapitre suivant107 — trouve son siège dans la jurisprudence de l'ancienne Commission européenne des droits de l'Homme. Au milieu des années soixante en effet108, s'était imposée à elle l'idée que le rapport spécial de sujétion dans lequel se trouvaient certaines personnes — il s'agissait principalement des détenus, des militaires et des fonctionnaires —, légitimait de piano les limitations à certains droits et libertés que leur reconnaît pourtant la Convention, qu'il s'agisse par exemple du droit au respect de la correspondance (art. 8)109, du droit au respect de la vie familiale (art. 8)110, de la liberté de religion garantie par l'article 9111, ou encore du droit de recevoir des informations (art. 10)112. D'un tel constat, la Commission déduisait que les limitations litigieuses n'étaient pas comptables des conditions de licéité conventionnellement stipulées, et, notamment d'une quelconque balance des intérêts en présence. Le rapport de sujétion avait au contraire l'effet de soustraire de piano la situation litigieuse au champ d'application des droits et libertés concernés, à la manière d'une exception implicite mettant en œuvre une simple subsomption113.

  • 114 Voy. en effet, J E.S. FAWCETT, The Application of the European Convention on Human Rights, Oxford, (...)
  • 115 Sur cette doctrine et son abandon par le Bundesverfassungsgericht en 1972, voy. G. SMAERS, Gedetin (...)
  • 116 Voy., e. a., E. A. ALKEMA, Studies...., op. cit., p. 35 ; F.G. JACOBS, The European Convention on (...)

6451. À de rares exceptions près114, cette jurisprudence — visiblement inspirée de la doctrine correspondante en droit allemand115 — s'était attirée la réprobation unanime116 des commentateurs, lesquels estimaient en substance que semblables limitations « inhérentes » procédaient d'une interprétation restrictive indue des droits et libertés que, textuellement, la Convention reconnaît à toute personne relevant de la juridiction des États contractants (art. 1), sans distinctions autres que celles qui sont expressément et ponctuellement autorisées (voy. p. ex. art. 11, § 2, dernière phrase).

  • 117 Cour eur. D.H., arrêt De Wilde, Ooms et Versyp du 18 juin 1971, Série A, no 12, § 93.
  • 118 Cour eur. D.H., arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, op. cit., § 44. L'on remarquera (...)

6552. Telle est au demeurant la raison qui conduisit la Cour à rejeter cette doctrine, à l’occasion de l'arrêt De Wilde, Ooms et Versyp du 18 juin 1971117. Jugé en effet, contrairement à ce que la jurisprudence de la Commission laissait entendre, que le contrôle exercé sur la correspondance d'une personne privée de sa liberté en vertu de l'article 5, § 1 litera e, de la Convention (§ 93) « s'analysait indéniablement en une ingérence de l'autorité publique dans l'exercice du droit consacré par le paragraphe 1 de l'article 8 », et était par là-même débitrice de justification sous l’angle du paragraphe 2 de cette même disposition. Semblablement affirmée, la titularisation des détenus dans les droits garantis par l'article 8 sera ultérieurement confirmée par l'arrêt Golder. Au gouvernement qui plaidait en substance, à titre principal, que les limites à la liberté de correspondance étaient inhérentes à un état de privation de liberté conforme à l'article 5, et recevaient par là-même légitimité hors les conditions de droit commun stipulées par l'article 8, § 2, la Cour répondra notamment que pareille thèse « heurte le texte formel de l'article 8. La tournure restrictive dont se sert le paragraphe 2 (« Il ne peut y avoir ingérence... que pour autant que... ») ne laisse pas de place à l'idée de limitations implicites »118.

  • 119 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Campbell et Fell c. Le Royaume-Uni du 28 juin 1984, Série A, no 84, § 6 (...)
  • 120 Voy. entre autres. Cour eur. D.H., arrêt Grigoriades c. La Grèce du 25 novembre 1997, Rec., 1997-V (...)
  • 121 Voy. entre autres, Cour eur. D.H., arrêt Vogt c. L'Allemagne du 26 septembre 1995, Série A, no 323 (...)

66« La convention européenne des droits de l'Homme ne s'arrête pas à la porte des prisons »119 ; tel est le message que livrent en substance les deux arrêts précités. La jurisprudence ultérieure confirmera au demeurant qu'il n'en va pas différemment aux portes des casernes120 et de l'administration121. En elle-même, la proposition est parfaitement congruente à l'interprétation fondatrice identifiée au point précédent : la liberté est la règle, sa limitation, l'exception.

  • 122 Voy., en matière carcérale, Cour eur. D.H., arrêt Schönenberger et Durmaz c. Lu Suisse du 20 juin (...)
  • 123 Voy. p. ex., Cour eur. DHL, arrêt Kalaç c. La Turquie du 1 juillet 1997, Rec., 1997-IV, p. 1199 et (...)

6753. L'on doit néanmoins signaler que, rejetée en sa version extrême par la Cour, la doctrine des « limitations inhérentes » n'en a pas vu pour autant sa philosophie sous-jacente totalement abandonnée par la jurisprudence. S'ils se voient en effet contester la possibilité de constituer, praeter ou contra conventionem , une source d'exceptions autonomes aux droits et libertés garantis, il n'en demeurent pas moins que les « rapports de sujétions spéciaux vis-à-vis de l'autorité » pourront former, selon la jurisprudence des organes de la Convention, les toiles de fond interprétatives des restrictions conventionnellement autorisées auxdits droits et libertés : leur prise en considération constitue à ce titre, le cas échéant, un vecteur d'assouplissement dans la mise en œuvre des conditions de licéité normalement imposées auxdites restrictions122. L'assouplissement dont question est parfois à ce point prononcé que l'on peut sérieusement se demander s'il n'est pas de facto, à défaut de l'être de jure, « équipollent » à limitation « inhérente »123.

III.2. L'interprétation évolutive : l'ouverture au temps

6854. « (...)la Convention est un instrument vivant à interpréter à la lumière des conditions de vie actuelles ».

  • 124 Cour eur. D.H., arrêt Tyrer c. Le Royaume-Uni du 25 avril 1978, Série A, no 26, § 31.
  • 125 Voy. parmi beaucoup d'autres, Cour eur. D.H., arrêt Marckx c. La Belgique du 13 juin 1979, Série A (...)
  • 126 Sur ce dernier point, voy. spécialement Cour eur. D.H., arrêt Loizidou c. La Turquie du 23 mars 19 (...)
  • 127 Ibidem, § 71 (à propos de la validité des restrictions autres que ratione temporis aux déclaration (...)

69Apparue pour la première fois sous la plume de la Cour à l'occasion de l'arrêt Tyrer c. Le Royaume-Uni du 25 avril 1978124, la proposition est, depuis lors, constante dans la jurisprudence européenne125 : les normes conventionnelles, matérielles ou procédurales126, ne voient pas leurs signification et portée « pétrifiées » dans les intentions de pères fondateurs127 et conceptions dominantes de la société européenne des années cinquante (perspective « originaliste »), mais au contraire indexées aux évolutions qui traversent cette société depuis lors, qu'elles soient de portée juridique, économique, sociale, culturelle ou « événementielle ».

  • 128 Encore que des positions contradictoires aient jalonné la problématique, tant en doctrine qu’en ju (...)
  • 129 Voy. S. PREBENSEN, « Evolutive Interpretation of the European Convention on Human Rights », dans F (...)
  • 130 J. CALLEWAERT, « La Convention européenne des droits de l'Homme entre effectivité et prévisibilité (...)
  • 131 Voy. en ce sens, pour les études les plus récentes, S. PREBENSEN, « Evolutive.... », op. cit., spé (...)
  • 132 Comm. eur. D.H., req. no 24833/94, rapport Denise Matthews c. Le Royaume-Uni du 29 octobre 1997.
  • 133 Cour eur. D.H., arrêt Matthews c. Le Royaume-Uni du 18 février 1999, op. cit., § 39. Pour un comme (...)

7055. Semblable interprétation évolutive, à laquelle le droit international public classique fournit au demeurant certaines prises128, ne se voit plus contestée en son principe même129 : ainsi que le relève J. Callewaert, elle est la condition sine qua non du maintien de l'effectivité de l'instrument conventionnel130. Plutôt que d'opérer ici un relevé exhaustif des applications qui en furent données — d’autres avant nous s'y sont employés131 —, l'on se bornera à en fournir un exemple récent, et au demeurant tout à fait paradigmatique. À l'occasion de l'affaire Matthews c. Le Royaume-Uni fut en effet posée la question de savoir si le Parlement Européen, organe supranational, pouvait être qualifié de « corps législatif » au sens de l'article 3 du premier protocole additionnel. Dans son rapport du 29 octobre 1997132, la Commission, quoique fortement divisée sur ce point, y répondit par la négative, arguant en substance, travaux préparatoires à l'appui, que pareille qualification étendrait la norme conventionnelle au-delà de ce que ses rédacteurs avaient visé (§§ 62-63). À l'« originalisme » ainsi manifesté, la Cour, dans son arrêt du 18 février 1999133, opposera la perspective évolutive :

"Le simple fait qu'un organe n'a pas été envisagé par les auteurs de la Convention ne saurait empêcher cet organe d'entrer dans le domaine de la Convention. Dans la mesure où les États contractants organisent des structures constitutionnelles ou parlementaires communes par des traités internationaux, la Cour doit tenir compte, pour interpréter la Convention et ses protocoles, des changements structurels opérés par ces accords mutuels".

7156. Si le principe même d'une ouverture de la Convention au temps ne semble plus guère poser de difficultés, encore faut-il constater qu'il n'en va pas de même s'agissant de la limite, de la mesure et de la direction de pareille ouverture.

  • 134 Voy., en particulier, l'opinion dissidente commune jointe par les juges Ryssdal, Bindschedler-Robe (...)
  • 135 Cour eur. D.H., arrêt Johnston c. L'Irlande du 18 décembre 1986, Série A, no 112

7257. La limite. Sans doute en écho au grief d'activisme qui, ça et là, avait pu se manifester jusqu'en son sein134, la Cour entendit, dans son arrêt Johnston c. L'Irlande, poser une limite à l'œuvre créatrice que, sous couleur d'interprétation évolutive, elle est immanquablement appelée à assumer. L'affaire soulevait en effet la question de savoir si l'article 12, consacrant le droit au mariage, devait être réputé inclure, implicitement, le droit au divorce. À l'appui d'une telle possibilité d'inclusion, les requérants invoquaient l'augmentation du nombre de dissolutions du mariage. La Cour135 estima néanmoins, en se fondant sur les travaux préparatoires de la Convention elle-même et du protocole additionnel no 7 (§ 53), qu'elle

"(...) ne saurait en dégager, au moyen d'une interprétation évolutive, un droit qui n'y a pas été inséré au départ. Il en va particulièrement ainsi quand il s'agit, comme ici, d'une omission délibérée".

  • 136 Id., § 52 et surtout § 57.

73Du même arrêt semble émerger le principe selon lequel il n'y ne peut y avoir d'interprétation évolutive qu'en rapport avec les notions à contenu variable et changeant de l'instrument conventionnel136. Pour le dire d'un mot, semblable interprétation ne peut avoir pour effet de modifier la Convention.

  • 137 Cour eur. D.H., arrêt Sœring c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, op. cit., § 103. Cette idée de « (...)
  • 138 Ibidem, § 103.

74Cette limite semble toutefois être assortie d'un tempérament. Dans l'arrêt Sœring en effet, la Cour n'exclut pas que la commune pratique des États contractants puissent aboutir à l'abrogation implicite d'une clause conventionnelle — il s'agissait in specie de l'exception au droit à la vie de l'article 2 autorisant la peine de mort en temps de paix —, pourvu cependant que ladite pratique révèle, fut-ce de manière implicite mais néanmoins certaine, une opinio juris desdits États, c'est-à-dire, leur commune volonté d'abroger la clause dont question137. Néanmoins, et par définition, cette opinio juris ne pourra être affirmée là où, précisément, l'abrogation postulée fait en réalité l'objet d'un protocole additionnel soumis à la ratification facultative des États concernés138. Tel était le cas en l'espèce Sœring, le protocole additionnel no 6 ayant pour objet l'abolition de la peine de mort en temps de paix.

75Bien qu'elles n'aient, à notre connaissance, jamais été abandonnées par la Cour sur le plan des principes, force est néanmoins d'observer, à l’épreuve de la pratique, que de telles « limites » se révèlent particulièrement « élastiques ».

  • 139 Cour eur. D.H., arrêt Feldbrugge c. Les Pays-Bas du 29 mai 1986, Série A, no 99.
  • 140 Cour eur. D.H., arrêt Deumeland c. L'Allemagne du 29 mai 1986, Série A, no 100.
  • 141 Cour eur. D.H., arrêt Salesi c. L'Italie du 26 février 1993, Série A, no 257-E.
  • 142 Cour eur. D.H., arrêt Sigurdur A. Sigurjonsson c. L'Islande du 20 juin 1993, Série A, no 264, § 35 (...)

76Non moins que le « droit au divorce » de l'arrêt Johnston précité, l'applicabilité de l'article 6 au contentieux de la sécurité sociale, d'un côté, et la liberté négative d'association, d'un autre côté, semblaient avoir été « délibérément omises » de la Convention lors de la rédaction de celle-ci. Cela n’empêcha cependant pas la Cour de les y apercevoir, sur fond d'interprétation évolutive, dans les arrêts Feldbrugge c. Les Pays-Bas139, Deumeland c. L'Allemagne140, Salesi c. L'Italie141 et Sigurdur A. Sigurjonsson c. L'Islande142.

  • 143 Cour eur. D.H., arrêt Piermont c. La France du 27 avril 1995, Série A, no3l4, § 64. Comp. néanmoin (...)

77Sans pour autant se faire un chantre de la théorie de l'« acte clair », l'on se demandera également si la notion d'« étrangers », par laquelle l'article 16 circonscrit la catégorie de personnes dont l'activité politique peut être soumise à des restrictions exorbitantes du droit conventionnel « commun », présente réellement une « texture » suffisamment « ouverte » pour que l'on puisse, grâce à l'interprétation évolutive, en exclure les ressortissants de l'Union européenne. Ce fut cependant chose faite dans l'arrêt Piermont c. La France du 27 avril 1995143.

  • 144 En ce sens également, voy. Cour eur. D.H., arrêt Maaouia c. La France du 5 octobre 2000, non encor (...)
  • 145 Cour eur. D.H., arrêt Burghartz c. La Suisse du 22 février 1994, op. cit., § 23.

78L'on observera enfin que les scrupules éprouvés par l'arrêt Sœring à priver de sens et effet utile un protocole additionnel en déduisant d’une disposition « originelle » de la Convention, par voie d'interprétation évolutive, les droits et libertés qui forment précisément l'objet dudit protocole144, sont sujets à de singulières éclipses. Qu'il suffise, pour s'en convaincre, de relire l'arrêt Burghartz c. La Suisse du 22 février 1994145.

  • 146 Voy. en effet infra, no 790 et 791.

79Force est de constater, à la lumière de ce qui précède, que l'interprétation évolutive pratiquée par la Cour se trouve encadrée par des limites flexibles et poreuses, alternant, de manière difficilement conciliable, audaces et moments de pusillanimité : nous aurons l'occasion d'y revenir146.

  • 147 Voy. infra, no 742.
  • 148 Voy. infra, no 742 et 743.

8058. Non moins porteuse de difficultés est la mesure de l'ouverture au temps que concrétise l'interprétation évolutive. Nous le verrons plus en détail lorsque nous examinerons la « doctrine » de la marge d'appréciation, la manière dont le juge européen affirme et démontre les évolutions qui, à son estime, traversent la société européenne et justifient, par là-même, l'« actualisation » de la norme conventionnelle, n'est pas toujours convaincante. Cette démonstration requerrait en principe une solide étude de droit comparé ; trop souvent se réduit-elle cependant à des « short statements » péremptoires147. Cette démonstration supposerait ensuite la définition d'options stables d'ordre quantitatif — de combien d’États la pratique doit-elle être convergente pour devenir pertinente dans le cadre de l'interprétation ? Vise-t-on le mouvement ou exige-t-on les résultats ? — et qualitatif — un consensus sur les principes est-il suffisant ou doit-il au contraire s'étendre à toutes leurs applications ? —. Force nous sera cependant de constater que la pratique du juge européen oscille, sur ce point également, entre audace et pusillanimité148.

8159. La question de la direction de l'ouverture au temps que pratique le juge européen sous couleur d'interprétation évolutive est, enfin, objet de controverses.

  • 149 Voy. en ce sens, C. WARBRICK, « The Prevention of Terrorism (Temporary Provisions) Act 1976 and th (...)
  • 150 Voy. en ce sens, F. MATSCHER, « Methods of interpretation... », op. cit.. p. 69 ; ID., « Les contr (...)
  • 151 Le terme est repris à F. OST, « Le temps, Quatrième dimension des droits de l'Homme », J.T., 1999, (...)

82D'aucuns149, jusque et y compris au sein de la Cour150, ont affirmé que celte ouverture au temps pouvait et devait être « bidirectionnelle », « non sélective », en ce sens que les « conditions de vie actuelles » auxquelles la portée des droits et libertés doit être indexée peuvent tout aussi bien être favorables que défavorables auxdits droits et libertés. L'ouverture au temps, par conséquent, peut tout aussi bien conduire à une interprétation « évolutive » qu'à une interprétation « involutive »151.

  • 152 S. PREBENSEN, « Evolutive Interpretation... », op. cit., p. 1136-1137.
  • 153 A.W. HERRINGA, « The "Consensus Principle". The Role of "Common Law" in the ECHR Case-Law », M.J.,(...)
  • 154 W.J. GANSHOF van der MEERSCH, « Le caractère "autonome" des termes et la "marge d'appréciation" de (...)
  • 155 Comp. en effet F. RIGAUX, « La loi condamnée. À propos de l'arrêt du 13 juin 1979 de la Cour europ (...)
  • 156 F. RIGAUX, « L'interprétation consensuelle.... », op. cit., p. 45.
  • 157 Voy. en ce sens, l'opinion concordante jointe par le juge Bonnello à Cour eur. D.H., arrêt Witold (...)

83D'autres par contre, à l'enseigne de S. Prebensen152, A.W. Herringa153, W.J. Ganshof van der Mecrsch154 et — à tout le moins dans ses écrits récents155 — F. Rigaux156, estiment en substance que l'ouverture au temps qui affecte la Convention européenne serait « unidirectionnelle », car implicitement bornée par une clause de standstill, par un effet de « cliquet anti-retour » : l'évolution à laquelle pourrait être légitimement soumise la portée des droits et libertés conventionnels devrait nécessairement prendre la forme d'une progression, et non d'une rétrogression157. Il en irait d'autant plus ainsi lorsque le mouvement de rétrogression s'exercerait à l'encontre d'un niveau de protection des droits et libertés conventionnels préalablement « consolidé » par la jurisprudence européenne.

  • 158 O. DE SCHUTTER, « Les cadre de la fonction de juger les droits fondamentaux : le cas de la détenti (...)

84Au plan théorique, la seconde thèse en présence a certes le mérite d'une apparente congruence avec l'interprétation fondatrice extensive des droits et libertés conventionnellement garantis, ci-dessus rappelée. À la réflexion cependant, l'alliance objective qui se noue est notablement plus complexe que ce qui apparaît de prime abord. Nombre d'auteurs ont en effet pu souligner les effets pervers de la clause de standstill158 : à trop vouloir consolider en aval les progrès réalisés, l’on risque d'inhiber, en amont, la réalisation du progrès, et d'encourager, par là-même, au statisme.

85Quoi qu'il en soit, il semble qu'en pratique, le juge européen se soit rallié à la thèse du “bidirectionnalisme non sélectif” de l'ouverture du temps de la Convention.

  • 159 P. MAHONEY, « Judicial Activism... », op. cit., p. 67.
  • 160 Voy. en effet, Cour eur. D.H., arrêt Cossey c. Le Royaume-Uni du 27 octobre 1990, Série A, no 184, (...)

86À l'appui d'un tel constat, l'on notera tout d'abord que les termes utilisés par ce juge pour décrire l'interprétation évolutive (« conditions de vie actuelles ») ne traduisent, explicitement ou implicitement, aucune polarisation nécessaire de ladite interprétation : ils sont, comme l'a aperçu P. Mahoney, parfaitement neutres159. Il n'en va pas différemment de la manière dont ce juge décrit les circonstances susceptibles de justifier un revirement de jurisprudence de sa part160.

  • 161 En ce sens également, voy. les exemples cités par F. MATSCHER, « Methods... », op. cit., p. 69.
  • 162 Cour eur. D.H., arrêt Sœring c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, op. cit., § 89. Pour une étude p (...)
  • 163 Cour eur. D.H., arrêt Borgan et autres c. Le Royaume-Uni du 25 novembre 1988, Série A, no 145-B, § (...)
  • 164 Cour eur. D.H., arrêt Fox. Campbell et Hartley c. Le Royaume-Uni du 30 novembre 1990, Série A, no  (...)

87Par-delà les mots, apparaissent ensuite, dans la jurisprudence, d'authentiques exemples d'interprétation « involutive »161. Ainsi, dans l'arrêt Sœring, c'est en prenant argument de l'essor contemporain de la criminalité à dimension internationale, elle-même rendue possible par la facilité accrue des voyages de par le monde, que la Cour s'autorisa à « relativiser » la garantie de l'article 3, pourtant absolue162. De même, la doctrine dite des « circonstances quasi-exceptionnelles », qui aboutit dans les arrêts Brogan163 et Fox, Campell et Hartley164 à un assouplissement des garanties offertes par l'article 5 à la personne privée de sa liberté, est justifiée par « l'extension du terrorisme moderne ».

  • 165 Voy. en ce sens, P. MAHONEY, « Judicial Activism... », op. cit., p. 68 ; S. PREBENSEN, « Evolutive (...)
  • 166 Voy. infra, no 521 à 525.

8860. Les tenants de la thèse de l'« unidirectionnalisme » de l'interprétation évolutive opposeront certes que, dans les arrêts précités, il n'y a pas à proprement parler de rétrogressions, puisque le but ultime de ces dernières est la lutte contre le terrorisme, et, à travers elle la préservation de la démocratie sans laquelle l'ensemble des droits et libertés garantis par la Convention ne peuvent s'épanouir165. L'objection est assurément pertinente ; elle se trouve au demeurant au cœur de ce que nous identifierons plus loin comme le « postulat d'homéostasie » de la Convention166. Il reste cependant que, dans le cadre précis de notre problématique, cette objection confond largement deux sphères distinctes : il n’y a en effet nulle contradiction dans le fait que l’interprétation involutive ponctuelle d'un droit ou d’une liberté conventionnelle débouche, dans une perspective holistique, sur une progression globale pour l'effectivité de la Convention européenne dans son ensemble. Au demeurant, se trouve ici trahi, une nouvelle fois, le caractère trop réducteur de l'opposition manichéenne entre droits fondamentaux et préservation de l'ordre public au sens large.

***

8961. Résumons-nous. Si le principe même d'une ouverture du droit de la Convention au temps n'est plus contesté à l'heure actuelle, force est néanmoins de constater la subsistance de difficultés dans ses modalités d'application. Pareille ouverture doit en principe demeurer dans les limites d’une interprétation ; la distance qui la sépare d'une véritable création est néanmoins, en pratique, particulièrement ténue. L'impression de « flottement » qui en résulte n'est par ailleurs en rien dissipée, mais au contraire accentuée, par une pratique prétorienne largement erratique dans la manière dont sont concrétisées, attestées et démontrées les évolutions auxquelles l'interprétation conventionnelle est indexée. Enfin, l'affirmation de lege lata d'une radicalité, c'est-à-dire, d'une « non sélectivité » de l'ouverture au temps, par nous défendue, demeure cependant l'objet de discussions et controverses doctrinales.

III.3. Le principe d'effet utile : la rationalité de l’auteur de la Convention et du juge européen

  • 167 F. OST, « L'interprétation logique et systématique et le postulat de la rationalité du législateur (...)
  • 168 À ce titre, le postulat de rationalité dont question se trouve également être une interprétation « (...)

9062. L'on doit à F. Ost167 d'avoir mis en lumière que toute activité d'herméneutique juridique se trouve, même implicitement, dominée et fondée168 sur un postulat de rationalité de l’auteur du texte à interpréter. Ce postulat conduit à présumer, de manière irréfragable ou simple, l'existence d’un certain nombre de qualités, essentielles ou secondaires, dans le chef de cet auteur, qualités que l'inteprète s'efforcera, dans le cadre de l'activité herméneutique, de ne pas prendre en défaut.

  • 169 F. OST, « L'interprétation logique.... », op. cit., p. 179.

91Pur fantasme ? Sans doute, si l'on entend opposer à cette vue que l'auteur du texte est en réalité à maints égards irrationnel et dépourvu des qualités qu'on lui prête. Cette question ne préoccupera cependant pas le juriste qui, animé du postulat de rationalité, n'entend pas prioritairement décrire une réalité à propos de cet auteur, mais uniquement poser le point d'ancrage, l'hypothèse de travail indémontrable — c'est là tout de sens des termes « postulat » et « présomption » — d'un raisonnement conduisant à une solution qu'il défend comme raisonnable, parce qu'il lui serait impossible de ne pas la présenter comme telle169.

92Au nombre des qualités prêtées à l'auteur du texte en raison de la rationnalité censée être la sienne figurent la non-contradiction et le fait que cet auteur est réputé ne rien avoir fait d'inutile.

93De tels présupposés, la jurisprudence européenne offre maints exemples (III.3.1.), lesquels viendront en soutien des déductions auxquelles nous devrons nous livrer lorsqu'il s'agira, dans un chapitre ultérieur, d'affirmer la nécessité théorique de postuler l'intangibilité de la « substance » des droits et libertés conventionnellement garantis.

94Ces présupposés seront également les nôtres dans l'interprétation à laquelle nous procéderons, non plus tant de l'instrument conventionnel lui-même, mais bien du « texte » que forme la jurisprudence européenne. En d'autres termes, de même que le juge européen présume que les rédacteurs de la Convention ne se sont pas contredits et n'ont rien fait d’inutile, nous présumerons à notre tour que le juge européen lui-même ne se contredit pas, et ne fait rien d'inutile (III.3.2.).

III.3.1. Effet utile et interprétation de la Convention

9563. Les rédacteurs de la Convention ont utilisé certains termes plutôt que certains autres ; ils ont opté pour l'insertion de certaines clauses dans l'instrument conventionnel plutôt que d'y renoncer. Postuler leur rationalité consistera à affirmer que ces choix sont utiles, ont une raison d'être que l'activité herméneutique doit mettre en valeur, plutôt que nier.

96Telle est au demeurant l'option du juge européen, ainsi qu'en attestent les exemples suivants.

  • 170 Voy. également, pour un modèle du genre, l’opinion dissidente jointe par le juge Matscher à Cour e (...)
  • 171 Voy. néanmoins les infidélités que s’octroie occasionnellement le juge européen vis-à-vis d'une te (...)
  • 172 Cour eur. D.H., arrêt Handyside c. Le Royaume-Uni du 7 décembre 1976, Série A, no 24.

9764. Le choix d'un terme plutôt qu'un autre. Le souci du juge européen de conférer effet utile aux termes de la Convention170 est particulièrement visible171 dans l'arrêt Handyside c. Le Royaume-Uni du 7 décembre 1976172. L'interprétation de la notion de « nécessaire », telle que visée par l'article 10, § 2, y est en effet recherchée par élimination, c'est-à-dire, via une comparaison effectuée avec les notions apparentées du texte conventionnel :

« si l'adjectif "nécessaire" au sens de l'article 10, § 2, n'est pas synonyme d'"indispensable" (comp. aux articles 2, § 2 et 6, § 1 les mots "absolument nécessaire" et "strictement nécessaire" et, à l'article 15, § 1, le membre de phrase "dans la stricte mesure où la situation l'exige"), il n'a pas non plus la souplesse des termes tels qu'"admissible", "normal" (comp. 4, § 3), "utile" (comp. le dernier aliénéa de l'article 1 du protocole 1), "raisonnable" (comp. les articles 5, § 3, et 6, § 1) ou "opportun" ».

  • 173 Voy. en ce sens, de manière tout à fait paradigmatique, le rapport de la Commission du 1er janvier (...)
  • 174 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Hornsby c. La Grèce du 19 mars 1997, Rec., 1997-11, 495 et suiv., § 40.
  • 175 Voy. Cour eur. D.H., arrêt relatif à certains aspects de la législation linguistique de l'enseigne (...)
  • 176 Voy. Comm. eur. D.H., req. no 7654/76, rapport Van Oosterwijck c. La Belgique du 1er. ars 1979, Sé (...)

9865. Non moins accentué est le souci du juge européen de ménager, par l'interprétation qu'il en donne, l'utilité des dispositions conventionnelles elles-mêmes. Ainsi, c'est notamment au nom de la préservation de l'effet utile des garanties du procès équitable textuellement consacrées par l'article 6, que purent être déduits, de cette disposition, les droits « implicites » d'accès à un tribunal173 et d’exécution des décision de justice174. Semblablement, l'utilité, au sein du système conventionnel, des articles 14 (égalité dans la jouissance des droits et libertés conventionnellement consacrés) et 13 (droit au recours effectif en cas de violation d'un droit ou d'une liberté conventionnellement consacré), serait largement introuvable si la violation de l'une ou l'autre de ces dispositions supposait nécessairement l'existence de la violation d'une autre garantie conventionnelle : aussi la jurisprudence a-t-elle rapidement admis175 que les articles 13 et 14, quoique n'ayant pas d'existence indépendante, revêtent néanmoins une portée autonome. Enfin, et pour reprendre les termes de la Commission, le droit de se marier et de fonder une famille apparaîtrait « superflu » et inutile si les lois nationales, auxquelles l'article 12 confie la réglementation de son exercice, pouvaient aboutir à sa suppression pure et simple : force était alors de conclure que lesdites lois devaient, au minimum, préserver la « substance » de ce droit176.

***

  • 177 Voy. en effet infra, no 531 à 550.

9966. L'importance reconnue par le juge européen au principe d'« effet utile » des dispositions et des termes conventionnels, n'est, au vu des exemples précédents, pas contestable : aussi nous autoriserons-nous, dans une partie ultérieure de cette étude, à recourir massivement audit principe pour en déduire, jusqu'à l'extrême parfois, toutes les implications logiques177.

III.3.2. Effet utile et interprétation des décisions du juge européen

  • 178 Voy. infra, no 602 et 661.
  • 179 Voy. infra, no 164.

10067. Reconnaissons-le d'emblée : certaines des analyses livrées par la présente étude de la jurisprudence européenne procèdent, à tout le moins en apparence, d'un « textualisme » acharné. Ainsi l'hypothèse, par nous défendue, de l'absence d'assimilation totale, par le juge européen, entre l'exigence d'intangibilité de la « substance » des droits fondamentaux, d'une part, et l’exigence de « proportionnalité », d'autre part, repose-t-elle notamment sur la locution « En outre » apparue dans l'arrêt Ashingdane du 28 mai 1985178. Non moins fille d'un textualisme tatillon apparaîtra également l'une des critiques que nous adresserons à la jurisprudence relative à la compatibilité avec l'article 3 des « brutalités policières » perpétrées à l'encontre d'une personne privée de sa liberté : cette critique repose en effet, de part en part, sur la présence inexpliquée de l’incise « en principe » dans les dicta que la Cour européenne consacre à la matière179.

10168. À une telle méthode d'analyse, l'on fera reproche de sa naïveté, du manque de réalisme dont elle fait preuve en postulant la parfaite identité des motifs réels et des motifs exprimés des décisions. Ces dernières, au sein d’une juridiction collégiale, seraient en réalité le fruit de compromis, de débats parfois âpres où le consensus ne s’obtient in fine qu'en concédant à l'un ou l'autre l'insertion, dans la motivation, de tels termes, périphrases ou paragraphes. Les arrêts seraient par conséquent, en la forme, des patchworks argumentatifs qu'ils conviendrait d'aborder avec circonspection, sans sacralisation excessive des termes ou formules utilisés.

10269. Toute la difficulté réside cependant dans le fait que cette distance entre « les mots » et « les choses », entre les « motifs exprimés » et les « motifs réels », n'est véritablement mesurable que par celui qui a pris part au délibéré de la formation de jugement. Secret de ce délibéré oblige, l'observateur externe ne dispose par contre, la plupart du temps, d'aucun argument crédible pour affirmer d'emblée l'existence de pareille distance, et a fortiori, la mesurer : au nom de quoi pourrions-nous en effet affirmer d'emblée que tel dictum dans tel arrêt, ne revêt aucune portée utile, lors que tel autre, par contre, vient en soutient nécessaire à la décision ?

103À cet observateur externe ne s'offre par conséquent pas d'autre choix épistémologique que de postuler la rationalité de l'auteur de la décision, et d'interpréter cette dernière en présumant a priori que les motifs exprimés correspondent aux motifs réels sans les contredire, et revêtent par là-même un effet utile légitimant que l'on puisse en inférer les déductions qu'ils appellent.

  • 180 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Van Geyseghem c. La Belgique du 21 janvier 1999, non encore publié au R (...)

104En d'autres termes, nous ne revendiquons rien moins que le droit de « prendre le juge européen au mot ». Pareille revendication nous semble d'autant moins abérrante qu'au demeurant, ce juge lui-même s'autorise occasionnellement, dans la relecture de sa propre jurisprudence, un « textualisme » qui n'a rien à envier à celui dont, ça et là, nous ferons montre180.

10570. Pareille position n'évacue cependant pas définitivement toute dimension critique au profit d’un point de vue strictement interne. Si elle est en effet présumée a priori, rien n’exclut cependant que la vertu de non-contradiction prêtée au juge européen puisse être, a posteriori, démentie par la survenance, au sein d'une même décision ou de plusieurs décisions successives, de propositions résolument inconciliables. En pareille hypothèse, s'apercevra une distance entre motifs réels et motifs exprimés qu’il conviendra, tant que faire se peut, de combler par l'une ou l'autre explication empruntée aux implicites du discours. Pour le dire d'un mot, la « présomption de rationnalité » du juge européen, que nous poserons a priori, sera toujours réfragable ; du reste, nous ne nous priverons pas, à l'une ou l'autre occasion, de tenter de la renverser.

Conclusions

10671. Interprétation fondatrice polarisée par l'effectivité des droits et libertés ; ouverture au temps « radicale » dans l'interprétation de ceux-ci ; rationalité de l'auteur de la Convention et de ses organes d'application : répétons-le, il ne s'agissait pas de livrer un tableau complet de l'interprétation de la Convention européenne des droits de l'Homme, mais uniquement de poser les jalons nécessaires à l'analyse de la proportionnalité livrée aux chapitres suivants.

CONCLUSIONS DU CHAPITRE

10772. Nous l'avions annoncé d'emblée : les points de repère, méthodologiques, comparatistes et interprétatifs ci-dessus positionnés n'ont d'autre élément fédérateur que l'utilité qu'ils présentent pour faciliter, informer et éclairer l'analyse de la proportionnalité dans le droit de la Convention. La « boîte à outils » étant de la sorte constituée, reste maintenant à entrer dans le vif du sujet par l'inventaire des « lieux » de cette proportionnalité.

Notes

1 Voy. infra, no 213, 217 et 475.

2 Voy. en effet, X. PHILIPPE, Le contrôle de proportionnalité dans les jurisprudences constitutionnelle et adminsitrative françaises, Paris, PUAM, Economica, p. 43 et 46 ; J. SCHWARZE, Droit administratif européen, Bruxelles, Bruylant, t. II, 1995, p. 729 et 900, note infrapaginale no 958 ; N. EMILIOU, The Principle of Proportionality in European Law. A Comparative Study, Londres/La Haye/Boston, Kluwer Law International, 1996, p. 2 ; M. FROMONT, « Le principe de proportionnalité », A.J.D.A., 1995, Numéro spécial, p. 156 ; W. VAN GERVEN, « The Effect of Proportionality on the Actions of Member States of the European Community : National Viewpoints from Continental Europe », dans E. ELLIS (sous la direction de), The Principle of Proportionality in the Laws of Europe, Oxford, Hart Publishing, 1999, p. 44 ; G. XYNOPOULOS, « Réflexions sur le contrôle de proportionnalité en Europe continentale et en Grèce », dans P.J. PARAB AS (sous la diretion de), État, loi et administration. Mélanges en l'honneur de E.P. Spiliotopoulos, Bruxelles/Athènes, Bruylant/Sakkoulas, 1998, p. 464-466 ; K. HAILBRONNER, « The Principle of Proportionality », Rapports Généraux au Xénie Congrès international de Droit comparé, Budapest, Akadémiai Kiado, 1981, p. 831.

3 Constitution fédérale de la Confédération helvétique du 18 avril 1999, R.O.. 2256, entrée en vigueur le 1er janvier 2000. Sur cette révision, voy. B. KNAPP, « La révision de la Constitution fédérale suisse », RFDC, 2000, p. 405 et suiv.

4 Voy. en effet infra, les développements relatifs à la notion de substance des droits fondamentaux dans les ordres juridiques suisse (no 491 à 503) et allemand (no 504 à 516).

5 O. CORTEN, L'utilisation du « raisonnable » par le juge international. Discours juridique, raison et contradictions, Bruxelles, Bruylant, 1997, p. 8.

6 Idem, p. 20.

7 Voy. en ce sens, les pertinentes remarques de V. GOESEL-LE BIHAN, « Réflexions iconoclastes sur le contrôle de proportionnalité exercé par le Conseil Constitutionnel », RFDC, 1997, p. 241.

8 G. XYNOPOULOS, Le contrôle Je proportionnalité dans le contentieux de la constitutionnalité et de la légalité en France, Allemagne et Angleterre, Paris, LGDJ, 1995, p. 3.

9 X. PHILIPPE, Le contrôle de proportionnalité..., op. cit., p. 8.

10 G. XYNOPOULOS, Le contrôle de proportionnalité.... op. cit., p. 3.

11 Ibidem, p. 3.

12 Comp. au demeurant le raisonnement ci-dessus présenté par G. Xynopoulos avec celui, non moins convaincant, suivi par M. Fromont, et débouchant en l'occurrence sur des conclusions radicalement opposées (M. FROMONT, « Le contrôle... », op. cit., p. 163-164).

13 Les quelques lignes qui suivent font évidemment pâle figure au regard de la littérature abondante qui a d'ores et déjà été consacrée à ce thème. Voy., notamment, en langue allemande, R. DESCHLING, Das Verhältinismassigkeitsgebot. Eine Bestandsaufnahme der Literatur zur Verhältnimässigkeit staatlichen Handels, München, Verlag Franz Valhen, 1989 ; M. GENTZ, « Zur Verhältnismàssigkeit von Grundrechtseingriffen », NJW, 1968, p. 1600-1607 ; E. GRABITZ, « Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts », AäR, 1973, 518-616 ; M. JAKOBS, Der Grundsatz der Verhältnismüssigkeit. Mit einer exemplarischen Darste seiner Geltung im Atomrecht, Cologne, Carl Heymanns, 1985 ; L. HIRSCHBERG, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, Göttingen, Verlag Otto Schwartz & Co, 1981 ; R.K. ALBRECHT, Zumutbarkeit als Verfassungsmassstab. Der eigenständige Gehalt des Zumutbarkeitsgedankens in Abgrenzung zum Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Berlin, Duncker et Humblot, 1995 ; G RESS, « Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit im deutschen Recht », Der Grundsatz der Verhältnismüssigkeit in europäischen Rechtsordnungen. Heidelberg. C.F. Müller Juristischer Verlag, 1985, p. 5 à 37. En langue française, voy. G. XYNOPOULOS, Le contrôle de proportionnalité op. cit.. p. 113-190 et 326 à 348 ; J. SCHWARZE, Droit administratif européen, op. cit., p. 729-736. En langue anglaise, voy. N. EMILIOU, The principle... op. cit., p. 23 à 66. En langue néerlandaise, A. DE MOOR-VAN VUGT, Maten en Gewichten. Het evenredigheidsbeginsel in Europees perspectief. Schoordijk Instituut, Centrum voor wetgevingsvraagstukken, 1995, p. 19 à 39 ; R. DE LANGE, Publiekrechtelijke rechtsvinding. Zwolle, WEJ Tjeenk Willink, 1991, p. 133-153.

14 Ce n'est pas à dire qu'elle magnifie l'individualisme. De jurisprudence constante en effet, la Cour constitutionnelle estime que l'individu auquel s'adressent les dispositions de la Loi fondamentale, n'est pas un individu isolé et autonome, mais une personne qui, volontairement, s'intègre dans une communauté politique. Voy. BverfGE, 12, 45 (51) ; BverfGE, 4, 7 (15-16).

15 Concernant la portée de cette disposition, voy. infra, no 504 à 516.

16 La jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale étend cette interdiction de révision à la « substance » des droits consacrés par les articles 1 à 20 de la Loi Fondamentale (voy. infra. no 506).

17 Voy. BverfGE, 7, 198 (204-205).

18 Voy., sur les implications de cette dimension, voy. notamment, O. JOUANJAN, « La théorie allemande des droits fondamentaux », A.J.D.A, 1998, p. 44 et suiv. et spéc. p. 48. Nous n'exposerons pas ici les nombreuses critiques développées à l'encontre de cette « jurisprudence des valeurs ». Voy. sur ce point, O. JOUANJAN, Le principe d'égalité devant la loi en droit allemand, Paris, Economica, 1992, p. 174 et suiv. ; F. MÜLLER, Discours de la méthode juridique, trad. de l'allemand par O. JOUANJAN, Paris, PUF, 1996, p. 88 à 90, ainsi que 95 à 97.

19 Voy., à propos de la protection de l'embryon, BverfGE 39, 1 ; BverfGE 88, 203. De manière plus générale, voy. R. ARNOLD, « Les développements des principes... », op. cit., p. 472-475.

20 BverfGE, 75, 40 ; BverfGE 33, 303 (331-332).

21 Voy. BverGE, 7. 198 (206) ; BverfGE, 25, 256 (263) ; BverfGE 42, 143 (148) ; BverfGE, 73, 261 (269).

22 C. STARCK, « La jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale concernant les droits fondamentaux », R.D.P., 1988, p. 1267-1269.

23 « Chacun a droit à la vie et à l'intégrité physique. La liberté de la personne est inviolable. Des atteintes ne peuvent être portées à ces droits que par la loi ».

24 Voy. p. ex. l'article 5, § 2 (à propos de la liberté d'opinion) : « Ces droits trouvent leurs limites dans les prescriptions des lois générales... ».

25 Voy. sur ce point B. SCHLINK, Abwägung im Verfassungsrecht, Berlin, 1976, p. 47 ; J. SCHWABE, Probleme der Grundrechtsdogmatik, Darmstadt, 1977, p. 308 et suiv. ; F. MÜLLER, Discours..., op. cit., p. 96-97. Comp. cependant G. RESS, « Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit... », op. cit., p. 35-37.

26 Voy. sur ce point, C. STARCK, « La jurisprudence... », op. cit., p. 1268-1269.

27 Voy. sur ce point, N. EMILIOU, The principle...,op. cit., p. 58.

28 Voy. sur ce point, J. SCHWARZE, Droit administratif...., op. cit., p. 729 et suiv. et réf. citées. À l'époque cependant, le principe de proprtionnalité ne comprenait pas encore la troisième exigence, ci-dessous répertoriée, de « proportionnalité au sens strict » (voy. N. EMILIOU, ibidem, p. 24). Pour une étude approfondie sur la généalogie du principe de proportionnalité en droit allemand, voy. M. d'AVOINE, Die Entwicklung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit : insbesondere gegen Ende des 18. Jahrhunderts, Thèse, Trier, 1994.

29 BverfGE, 20, 45 (49).

30 Voy. parmi d'autres, BverfGE, 65, 1 (44).

31 La doctrine propose occasionnellement d'autres fondements au principe de proportionnalité. Voy. en ce sens, C. STARCK, « La jurisprudence... », op. cit., p. 1270 qui, implicitement, semble vouloir déduire la proportionnalité de la clause de suprématie de l'article 1, § 3. Voy. également, H. MAURER, Droit administratif allemand, trad. de l'allemand par M. FROMONT, Paris, LGDJ, 1995, p. 73, qui affirme que le principe de proportionnalité se fonde également sur l'article 19, § 2, de la Loi Fondamentale.

32 Voy. BverfGE, 35, 382 (401).

33 Voy. sur ce point, R.K. ALBRECHT, Zumutbarkeit..., op. cit., p. 67-69 ; N. EMILIOU, The principle..., op. cit., p. 25 ; W. LEISNER, Der Abwägungsstaat. Verhältnismässigkeit als Gerechtigkeit, Berlin, Duncker et Humblot, 1997, p. 195.

34 Voy. très clairement, parmi beaucoup d'autres, BverfGE 79, 256 (270).

35 BverfGE 16, 147 (180).

36 Ibidem, 183.

37 Ibidem, 188.

38 Plus délicate semble la question de savoir si la Cour constitutionnelle pourrait censurer une décision qui, ex tunc, apparaissait appropriée, mais qui ex nunc, se révèle, avec évidence, irrémédiablement incapable d'atteindre le but qui lui est assigné. Voy. et comp. G. XYNOPOULOS, Le contrôle de proportionnalité op. cit., p. 162 et N. EMILIOU, The principle..., op. cit., p. 28.

39 Voy. BverGE 17, 306 (317).

40 Voy. C. DEGENHART, Staatsrecht I, Heidelberg, CE Müller Verlag, 1995, p. 124, no 328.

41 Ibidem.

42 BverfGE, 17, 306 (315-317).

43 Voy. BverfGE, 30, 292 (316).

44 BverfGE, 21, 150 (157). Sur ce point, voy. C. DEGENHART, Staatsrecht I. op. cil.. p. 124, no 329.

45 Voy. BverfGE 76, 1 (54).

46 Voy. en effet le commentaire de cette décision par M. FROMONT, « Chronique de Jurisprudence. République Fédérale d'Allemagne" » A.I.J.C., 1994, p. 739 et suiv.

47 BverfGE, 90, 145.

48 Techniquement, c'est à la méconnaissance de l’exigence de proportionnalité au sens strict qu'il fut ici conclu. Selon les commentateurs de l'arrêt cependant, c'est en réalité la question de la nécessité Erforderlichkeit) qui était au centre des débats et de la censure sur laquelle ceux-ci débouchèrent (voy. M. FROMONT, « Chronique... », op. cit., p. 741). Voy. également les opinions séparées jointes à la décision du 9 mars 1994 par les juges Graßhof (p. 199 et suiv.) et Sommer (p. 212 et suiv.).

49 Voy. à ce titre la comparaison qu'effectue R.K. ALBRECHT avec le caractère prioritairement instrumental des appréciations portées sur les exigences d'appropriation et de nécessité Zumutbarkeit..., op. cit., p. 72).

50 Voy. R. DESCHLING, Dus Verhältnismässigkeitsgebot..., op. cit., p. 8 et suiv.

51 Voy. BverfGE, 35, 382 (401).

52 Voy. C. DEGENHART, Staatsrecht I, op. cit., p. 125.

53 BverfGE, 51, 324 (345).

54 Voy. N. EMILIOU, Staatsrecht I, op. cit., p. 33-34.

55 BvefGE, 51, 324.

56 Cet exemple et son analyse sont empruntés à G. XYNOPOULOS, Le contrôle..., op. cit., p. 149-150.

57 G. XYNOPOULOS, Le contrôle.... op. cit., p. 149.

58 Les quelques lignes qui suivent n'épuisent pas le sujet, auquel furent consacrées de nombreuses et volumineuses études. Voy. sur ce point, J. MEKHANTAR, Le contrôle de proportionnalité dans l'action administrative unilatérale, thèse, Univ. Paris II, version ronéo. 1990. p. 391 à 430 ; P. MÜLLER, « Le principe de proportionnalité », R.D.S., 1978, II, p. 197 à 274 : A. BONNARD, « Le principe de proportionnalité en droit public Suisse », Recueil de travaux du Xénie Congrès international de droit comparé, Bâle, Helbing et Lichtenhän, 1979, p. 201 à 219 ; U. ZIMMERLI, Der Grundsatz der Verhdltnismdssigkeit im öffentlichen Recht. Basel, Basler Druck und Verlagsanstalt, 1978 ; M. BOLZ, Dus Verhaltnis von Schutzobjekt und Schranken der Grundrechte, Zürich, Schutless Polygraphischer Verlag, 1991, p. 175 et suiv. ; A. GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchatel, éd. Ides et Calendes, vol. 1, 1984, p. 348 et suiv. ; P. MOOR, Droit administratif, vol 1, Les fondements généraux, Berne, éd. Staempfli et Cie SA, 2ème éd, 1994, p. 416 et suiv. ; W. HOTZ, Zur Notwendigkeit und Verhältnismässigkeit von Grundrechtseingriffen. thèse, Zurich, 1977 ; J. P. MÜLLER, Éléments pour une théorie suisse des droits fondamentaux, trad. de l'allemand par M. HOTTELIER, L. MADER et M ROSSINELLI, Berne, éd. Staempfli & Cie SA, 1983, p. 137-147.

59 L'on notera que l'article 5 de la nouvelle Constitution érige la proportionnalité, plus fondamentalement, au nombre des principes qui gouvernent l'« activité de l'État régi par le Droit ».

60 Voy. sur le sens et l'utilité d'une telle « mise à jour », l'exposé du Professeur H. KÖLLER lors de la conférence de presse du 21 novembre 1996 au sujet de la réforme de la constitution fédérale.

61 Selon P. MOOR Droit administratif, op. cit., p. 422), la première apparition du principe de proportionnalité dans la jurisprudence du Tribunal Fédéral remonte à une décision du 24 septembre 1926 (ATF, 52, I, 222).

62 La doctrine suisse assignant à la proportionnalité un rang constitutionnel (voy. A. GRISEL, Traité..., op. cit., p. 350).

63 Le tribunal fédéral rattache le principe de proportionnalité à l'État de droit (ATF 104 la, 11) et à la nature même des droits fondamentaux (ATF 99 la, 373 et suiv ; ATF 96 I, 242 ; ATF, 94 I, 496).

64 Dans le commentaire qu’il dresse de ce qui allait devenir l'article 36, le Conseil fédéral identifie expressément la restriction proportionnée comme celle qui est « adéquate, indispensable et dans un rapport raisonnable avec le but qu'il s'agit d'atteindre » (Message du Conseil Fédéral du 20 novembre 1996 relatif au projet de Constitution "96", Feuille Fédérale, 1997, I, p. 197).

65 RUDH, 1997, pp. 286 et suiv., ici p. 289, cons 4, e. Voy. aussi, ATF 119 I a, 348, 353 cons 2 a ; ATF 118 la, 427, 439 cons. 7 a ; ATF, 117 Ia 446 cons. a ; ATF 113 Ia 134 cons b ; ATF, 91 I, 329, 335, cons. 2 ; ATF, 101 Ia, 172, 176, cons. 3 ; ATF, 101 la, 502, 511.

66 Voy. U. ZIMMERLI, Der Grundsatz..., op. cit., p. 16-17.

67 Voy. sur ce point, G. MALINVERNI, La liberté de réunion. Études de droit constitutionnel Suisse. Genève, Georg et Cie SA, 1981, p. 174-175. Voy. aussi, ATF, 119 Ia, 348, 353, cons 2 a ; ATF, 118 Ia, 397, cons b ; ATF, 117 Ia, 419 cons 4 a.

68 ATF, 103, Ia, 544.

69 ATF, 101 Ia 473 et suiv.

70 L'on notera que la pesée des intérêts a parfois trouvé place, dans la jurisprudence Suisse, non sous le visa de la proportionnalité, mais bien dans le cadre de l'examen, préalable à celui de la proportionnalité, consistant à déterminer si l'intérêt public poursuivi est "prépondérant" (voi. J. P. MÜLLER, Éléments..., op. cit., p. 125 et suiv. ; M. HOTTELIER, La Convention européenne des droits de l'Homme dans la jurisprudence du Tribunal Fédéral. Contribution à l'étude des droits fondamentaux, Lausanne, Payot, 1985, p. 85). Cette redondance entre les exigences de proportionnalité au sens strict et de poursuite d'un intérêt public « prépondérant » a été parfaitement aperçue lors des travaux préparatoires de l'actuel article 36 de la Constitution Suisse. Voy. en ce sens, Message du Conseil Fédéral..., op. cit., p. 197 : « La restriction [aux droits fondamentaux constitutionnellement garantis] doit ensuite être justifiée par la protection d'un intérêt public. La notion d'intérêt public, qui peut varier dans le temps et dans l'espace, recouvre une série de valeurs dites « policières » (ordre public, sécurité, santé, moralité, tranquilité publiques, etc.) ou de valeurs sociales, culturelles, historiques, scientifiques, écologiques etc. (...). Lors de la procédure de consultation, quelques milieux ont demandé que soit précisé, à propos de l’intérêt public, s'il devait être prépondérant ou être limité à des tâches constitutionnelles (fédérales ou cantonales). Nous n'avons pas tenu compte de ces propositions pour les raisons suivantes : en ce qui concerne le caractère prépondérant de l'intérêt public, celui résulte déjà du fait que la restriction doit être « justifiée » ; en effet, cette notion de « justification » implique nécessairement que l'intérêt public l'emporte sur l'intérêt du particulier à exercer sa liberté ; en outre, la prépondérance de l'intérêt public est vérifiée, une seconde fois, lors de l'examen de la proportionnalité, où s'opère la pesée des intérêts contraires ». (C’est nous qui soulignons). Les précisions ainsi apportées par le Conseil Fédéral sont d'une grande utilité pédagogique pour comprendre, dans le cadre du droit de la Convention européenne des droits de l'Homme, la difficulté qu'il y a à assigner une signification et une utilité à l'exigence de « besoin social impérieux » lorsqu'elle se trouve couplée à celle de « proportionnalité » (voy. infra. no 96).

71 RUDH, 1998, p. 53 et suiv. Pour une analyse de cette décision sous un autre angle, voy. infra, no 494.

72 Voy. en ce sens, le compte-rendu dressé par F. RIGAUX de l'ouvrage d'O. DE SCHUTTER Fonction de juger et droits fondamentaux. Transformation du contrôle juridictionnel dans les ordres juridiques américain et européens), J.T., 2000, p. 583.

73 Voy., entre autres, F. OST, « Les directives d'interprétation adoptées par la Cour européenne des droits de l'Homme. L'esprit plutôt que la lettre », Entre la lettre et l'Esprit. Les directives d'interprétation en Droit, Bruxelles, Bruylant, 1989, p. 237-323 ; G. MALINVERNI, « La Convention européenne des droits de l'Homme et son interprète principal », dans A. AUER et P. ZEN-RUFFINEN (sous la direction de), De la Constitution. Études en l'honneur de J.-F. Aubert, Bâle/Francfort-sur-le-Main, Helbing et Lichtenhahn, 1996, p. 405-417 ; P. ROLLAND, « L'interprétation de la Convention européenne des droits de l'Homme », RUDH, 1991, p. 280 et suiv. ; F. MATSCHER, « Methods of Interpretation of the Convention », dans F. MATSCHER, H. PETZOLD et RstJ. MACDONALD (sous la direction de), The European System for the Protection of Human Rights, Londres/La Haye/Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 1993, p. 63 à 81 ; O. JACOT-GUILLARMOD, « Règles, méthodes et principes d'interprétation dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme », dans L.-E. PETTITI, E. DECAUX et P.-H. IMBERT (sous la direction de), La Convention européenne des droits de l'Homme. Commentaire article par article, Paris, Economica, 1995, p. 41 à 63 ; P. WACHSMANN, « Les méthodes d'interprétation des conventions internationales relatives à la protection des droits de l'Homme », La protection des droits de l'Homme et l'évolution du droit international. Société Française de Droit International, Colloque de Strasbourg (1997), Paris, Pedone, 1998, p. 157-157-195 ; L'interprétation de la Convention européenne des droits de l'Homme, Actes du Colloque des 13 et 14 mars 1998 organisé par l'Institut de Droit européen des droits de l'Homme de l’Université de Montpellier 1, Bruxelles, Bruylant, 1998 ; O. DE SCHUTTER, « L'interprétation de la Convention européenne des droits de l'Homme. Un essai de démolition », Revue de droit international, des sciences diplomatiques et politiques, 1992, p. 83 à 127 ; WJ. GANSHOF van der MEERSCH, « Quelques aperçus de la méthode d’interprétation de la Convention de Rome du 4 novembre 1950 par la Cour européenne des droits de l'Homme », Mélanges offerts à R. Legros, Bruxelles, éd. ULB, 1985, p. 207 à 234 ; P. MAHONEY, « Judicial Activism and Judicial Self-Restraint : Two Sides of the Same Coin », HRLJ, 1990, p. 57 à 88.

74 M. van de KERCHOVE et F. OST, Jalons pour une théorie critique du droit. Bruxelles, Facultés Universitaires Saint-Louis, 1987, p. 409 et 414.

75 Sur ce thème, voy. J. KOKOTT, The Burden of Proof in Comparative and International Human Rights Law. Civil and Common Law Approaches With Special References To The American And German Legal Systems, Londres/La Haye/Boston, Kluwer Law International, 1998, spéc. p. 160 et suiv.

76 C.P.I.J., affaire du Lotus, arrêt no9 du 7 septembre 1927, Série A, no 10, p. 18.

77 Ibidem, p. 18.

78 C.P.I.J., affaire des Zones franches, arrêt du 7 juin 1932, Rec., Série A/B, fasc. no 46, p. 167.

79 Voy. en ce sens, C I.J., affaire du Sud-Ouest Africain — deuxième phase, arrêt du 18 juillet 1966, Rec., 1966, p. 48, § 51.

80 Voy. P. REUTER, « Le traité international, acte et norme », APD, t. 32, 1987, p. 117.

81 C.I.J., avis consultatif sur la réparation des dommages subis au service des nations Unies, 11 avril 1949, Rec., 1949, cité par S. SUR, L'interprétation en droit international public, Paris, LGDJ, 1974, p. 205.Voy. également, B. MAURER, Le principe de respect de la dignité humaine et la Convention européenne des droits de l'Homme, Paris, La Documentation Française, 1999, p. 214.

82 Voy. P. PESCATORE, « Les objectifs de la Communauté européenne comme principes d'interprétation dans la jurisprudence de la Cour de Justice. Contribution à la doctrine de l'interprétation téléologique des traités internationaux », Miscellanea W.J. Ganshof van der Meersch, Bruxelles/Paris, t. II, 1972, p. 326-327. Voy. surtout D. SYMON, L'interprétation judiciaire des traités d'organisations internationales. Morphologie des conventions et fonction juridictionnelle, Paris, Pedone, 1981, p. 157 et suiv., et spéc. les exemples empruntés à la jurisprudence internationale aux pages 167 et suiv.

83 Voy. C.I.J., avis consultatif sur la licéité de l’utilisation des armes nucléaires par un État dans un conflit armé du 8 juillet 1996, § 19 (à propos de la question de savoir s'il ressort du domaine d'activité de l'OMS de solliciter l'avis concerné).

84 Cité par B. MAURER, Le principe de respect.... op. cit., p. 215.

85 Sur ces deux conceptions rivales, voy. N. QUOC DINH, P. DAILLIER, et A. PELLET, Droit International Public, Paris, LGDJ, 5ème éd., 1994, p. 98 et suiv.

86 Avis du 8 juillet 1996, RUDH. 1996, p. 345 et suiv.

87 Ibidem, p. 362.

88 À ce sujet, voy. J. SALMON, « Le problème des lacunes à la lumière de l'avis "Licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires" rendu le 8 juillet 1996 par la Cour internationale de Justice », Droit et Justice. Mélanges en hommage de N. Valticos, Paris, LGDJ, 1999, p. 204 et suiv. Voy. également, P. WEIL, « "The Court Cannot Conclude Definitively..." Non liquet Revisited », Politics, Values and Functions : International Law in the 21 st. Century. Essays in Honor of Professor L. Henkin, ed. by J.I. CHARNEY, D.K. ANTON et M.E. O’CONNELL, Dordrecht, Kluwer Law international, 1997, spéc. p. 108 et suiv.

89 Voy. K. DOEHRING, « The Relationship Between State Sovereignty and Human Rights », Acta Juridica, 1979, p. 77-89 ; J. KOKOTT, The Burden of Proof...,op. cit., p. 165 et suiv Adde R. FALK, Human Rights and States Sovereignty, New York, Holmes et Meijer Publishers, 1981.

90 Comm. eur. D.H., req. no 788/60, décision du 11 janvier 1961, Ann., vol. 4, p. 139 et suiv. Sur ce point, voy. F. SUDRE, « Existe-t-il un ordre public européen ? », dans P. TAVERNIER (sous la direction de), Quelle Europe pour les droits de l'Homme ? La Cour de Strasbourg et la réalisation d'une « Union plus étroite », Bruxelles, Bruylant, 1996, p. 44-46 et p. 60 et suiv. ; C.L. ROZAKIS, « The European Convention on Human Rights as an International Treaty », Droit et Justice. Mélanges en hommage à N. Valticos, Paris, LGDJ, 1999, p. 498 et suiv. et spéc. p. 506.

91 Cour eur. D.H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, Série A, no 25, § 239.

92 Sur ce point, voy. J.-F. FLAUSS, « La Souveraineté de l'État et la Convention européenne des droits de l’Homme », dans R. DRAGO (sous la direction de), Souveraineté de l'État et intervention internationale, Paris, Dalloz, 1995, p. 61 à 63.

93 Sur ce dernier point, voy. Cour eur. DH., arrêt Loizidou c. La Turquie du 23 mars 1995 (exceptions préliminaires), Série A, no 310, § 75 et 93.

94 Cour eur. D.H., arrêt Wemhoff c. La République Fédérale d'Allemagne du 27 juin 1968, Série A, no 7, p. 23. § 8.

95 Voy. en ce sens, très clairement, Comm. eur. D.H., req. no 4451/70, rapport S.E. Golder c. Le Royaume-Uni du 1er juin 1973, Série B, vol. 16, p. 40, § 57. Voy. également F. OST, « Les directives... », op. cit., p. 258-259.

96 Cet adage fut introduit dans la problématique de l'interprétation de la Convention par L. WILDHABER, « Erfahrungen mit der europaïschen Menschenrechtskonvention », R.D.S., 98, II, 1979, p. 305.

97 Voy. sur ce point, L. ZWAAK, D.J. HARRIS et D. GOMIEN, Law and Practice of the European Convention on Human Rights and the European Social Charter. Strasbourg, éd. du Conseil de l’Europe, 1996, p. 211.

98 Opinion séparée sous Cour eur. D.H., arrêt Syndicat national de la Police Belge c. La Belgique du 27 octobre 1975, Série A, no 19, spéc. pts 4 et suiv. ; opinion séparée jointe à l’arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, Série A, no 18, pts 32 à 39 et spéc. pt. 39. Voy. également, quoique de manière moins tranchée, l'opinion séparée jointe par le juge Matscher à Cour eur. D.H., arrêt König c. LA République Fédérale d'Allemagne du 27 juin 1968, op. cit.. ainsi que l'opinion séparée jointe par ce même juge à Cour eur. D.H., arrêt Lecompte, Van Leuven et De Meyere c. La Belgique du 23 juin 1981, Série A, no 43.

99 Le principe d'interprétation restrictive des limitations affectant les droits conventionnellement garantis fut affirmé à de si nombreuses reprises qu'il serait vain, et sans doute inutile, de vouloir les dénombrer : voy. par exemple, au niveau de l'article 2, Cour eur. D.H., arrêt Andronicou et Constantinou c. Chypre du 9 octobre 1997, Rec., 1997-VI, p. 2057 et suiv., § 171 ; au niveau des exceptions prévues par l'article 5, § 1, Cour eur. D.H., arrêt Ciulla c. L'Italie du 22 février 1989, Série A, no 148, § 51 ; au niveau des exceptions prévues par l'article 6, § 1, à la publicité des audiences, Cour eur. D.H., arrêt Campbell et Fell c Le Royaume-Uni du 28 juin 1984, Série A, no 80, § 90 ; au niveau des restrictions aux droits consacrés par l’article 10, voy. Cour eur. D.H., arrêt Observer et Guardian c. Le Royaume-Uni du 26 novembre 1991, Série A, no216, § 59 ; au niveau des restrictions affectant l'article 11, voy. Cour eur. D.H., arrêt Parti Communiste Unifié de la Turquie c. La Turquie du 30 janvier 1998, Rec., 1998-1, p. 1 et suiv., § 46. Il est plus rare en revanche que le juge européen confesse ouvertement le caractère « extensif » de l'interprétation qu'il donne des droits et libertés garantis par la Convention (voy. néanmoins en ce sens, explicitement, Cour eur. D.H., arrêt Rotaru c. La Roumanie du 4 mai 2000, non encore publié au Recueil, § 43 ; Cour eur. D.H., arrêt Amann c. La Suisse du 16 février 2000, non encore publié au Recueil, § 66. Moins explicitement, voy. Cour eur. D.H., arrêt D. c. Le Royaume-Uni du 2 mai 1997, Rec., 1997-III, p. 777 et suiv., § 49). Du reste, il est des hypothèses où le caractère extensif de l'interprétation donnée, quoiqu’indubitable sur le fond, a été formellement nié (voy. Cour eur. D.H., arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, op. cit., § 36). Dans la majorité des cas cependant, le caractère extensif de l'interprétation se déduit implicitement, et a contrario, du refus exprès d'assigner une portée restrictive aux droits et libertés consacrés : voy. parmi beaucoup d'autres, Cour eur. D.H., arrêt Delcourt c. La Belgique du 17 janvier 1970, Série A, no 11, § 25.

100 Il n'est au demeurant pas inintéressant de constater, avec B. MAURER (La dignité..., op. cit., p. 220) que c'est précisément en s’autorisant des « ouvertures » que comprenait la jurisprudence de la Cour internationale de Justice sur ce point, que la Commission entendit légitimer son choix en faveur d'une interprétation fondatrice « téléologique » de la Convention. Voy. en effet, explicitement, Comm. eur. D.H., rapport Asiatiques d'afrique orientale c. Le Royaume-Uni du 14 décembre 1973, D.R., 78-B, p. 86, § 192.

101 Voy. également, dans le sens d'un tel scepticisme, J.-P. MARGUÉNAUD, La Cour européenne des droits de l'Homme, Paris, Dalloz, 1997, p. 35-36 ; P. WACHSMANN, « Les méthodes d'interprétation... », op. cit., p. 177-178 ; J.-F. RENUCCI, Droit européen des droits de l'Homme, Paris, LGDJ, 1999, p. 353.

102 Voy. p. ex., à propos du caractère contraignant des mesures provisoires ordonnées par la Commission sous l'empire de l’ancienne procédure, Cour eur. D.H., arrêt Cruz Varas et autres c. La Suède du 20 mars 1991, Série A, no 201, spéc., §§ 99 à 102. G. Malinverni affirmait par ailleurs, en 1996, que les organes de la Convention avaient jusqu'alors retenu une interprétation restrictive de la notion de « grief défendable » au sens de l'article 13 (G. MALINVERNI, « La Convention européenne... », op. cit., p. 410 et références citées note infrapaginale no 23).

103 Voy. M. OREJA, « Souveraineté de l’État et respect des droits de l'Homme », Protection des droits de l'Homme : la dimension européenne. Mélanges G.J. Wiarda, Cologne, Carl Heymanns, 1988, p. 12-14. Voy. également, R. BERNHARDT, « Thoughts on the Interpretation of Human Rights Treaties », Protecting the Human Rights op. cit., p. 70 ; J. KOKOTT, The Burden of P roof..., op. cit., p. 214-215.

104 Voy. infra, no 209.

105 Voy. par exemple, la jurisprudence relative aux obligations positives infra, no169 à 175).

106 Pour une étude très détaillée de cette doctrine, en rapport spécifiquement avec le contentieux pénitentiaire, voy. G. SMAERS, Gedetineerden en Mensenrechten. De tœpassing van het EVRM in penitentiaire detentiessituaties door de Europese jurisdicties en haar gevolgen voor de rechtspositie van veroordeelde gedetineerden in België, Deel 1, thèse, KUL, 1994, version ronéo, p. 10 à 43.

107 Voy. infra, no114 à 130.

108 La première décision a avoir fait une application tout à fait paradigmatique du schème des limitations inhérentes décrit ci-dessous est Comm. eur. D.H., req. no 2375/64, décision X. c. La République Fédérale d'Allemagne du 7 février 1967. Auparavant, la Commission examinait, quoique de manière très formelle, les limitations aux droits et libertés des personnes concernées à la lumière des conditions de licéité (les « paragraphes 2 ») conventionnellement stipulées. Voy. en ce sens, Comm. eur. D.H., req. no 646/59, X. c. Le République Fédérale d'Allemagne du 2 juin 1960 ; Comm. eur. D.H., req. no 1753/63, décision X. c. L'Autriche du 15 février 1965. Les décisions annonciatrices du glissement vers la doctrine des limitations « inhérentes » proprement dites sont Comm. eur. D.H., req. no 1860/63, décision X c. La République Fédérale d'Allemagne du 15 décembre 1965 ; Comm. eur. D.H., req. no 1760/63, décision X. c. L'Autriche du 23 mai 1966.

109 Voy., parmi beaucoup d'autres, Comm. eur. D.H., req. no 2375/64, décision X. c. La République Fédérale d'Allemagne du 7 février 1967.

110 Voy. notamment, Comm. eur. D.H., req. no 2676/65, décision X. c. L'Autriche du 3 avril 1967.

111 Voy. Comm. eur. D.H., req. no 4517/70, décision Huber c. L'Autriche du 19 décembre 1970.

112 Voy. Comm. eur. D.H., req. no 2795/66, décision X. c. La République Fédérale d'Allemagne du 22 mai 1969.

113 Voy. infra. no 879.

114 Voy. en effet, J E.S. FAWCETT, The Application of the European Convention on Human Rights, Oxford, Clarendon Press, 2ème éd., 1987, p. 232 et suiv.

115 Sur cette doctrine et son abandon par le Bundesverfassungsgericht en 1972, voy. G. SMAERS, Gedetineerden en Mensenrechten..., op. cit., p. 18 à 25.

116 Voy., e. a., E. A. ALKEMA, Studies...., op. cit., p. 35 ; F.G. JACOBS, The European Convention on Human Rights, Oxford, Clarendon, 1ère éd., 1975, p. 199 ; P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights. Deventer, Kluwer, 1ère éd., 1984, p. 422-423 ; H.G. GANTER, Die Spruchpraxis der Europaischen Komission für Menschenrechte auf dem Gebiet des Strafvollzuges, Bonn, Ludwig Rörscheid Verlag, 1974, p. 78-78-80 ; U. HOFFMANN-REMY, Die Möglichkeiten des Grundrechtseinschränkungen nach den Art. 8-11 Abs. 2 der Europaischen Menschenrechtskonvention, Berlin, Duncker & Humblot, 1976, p. 91-92 ; R. PELLOUX, « Les limitations prévues pour protéger l'intérêt commun offrent-elles une échappatoire aux États liés par les Conventions et Pactes relatifs aux droits de l'Homme ? », Les clauses échappatoires en matière d'instruments internationaux relatifs aux droits de l'Homme, Bruxelles, Bruylant, 1982, p. 54 ; F. CASTBERG, The European Convention on Human Rights, Leiden, Stijhoff, 1974, p. 139.

117 Cour eur. D.H., arrêt De Wilde, Ooms et Versyp du 18 juin 1971, Série A, no 12, § 93.

118 Cour eur. D.H., arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, op. cit., § 44. L'on remarquera que la Cour utilise ici le terme de limitation « implicite », et non de limitation « inhérente », entretenant de la sorte une confusion qu'il convient pourtant, à notre estime, d'éviter soigneusement (voy. en effet, infra, no114 et 115).

119 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Campbell et Fell c. Le Royaume-Uni du 28 juin 1984, Série A, no 84, § 69.

120 Voy. entre autres. Cour eur. D.H., arrêt Grigoriades c. La Grèce du 25 novembre 1997, Rec., 1997-VII, p. 2575 et suiv., § 45.

121 Voy. entre autres, Cour eur. D.H., arrêt Vogt c. L'Allemagne du 26 septembre 1995, Série A, no 323, § 43.

122 Voy., en matière carcérale, Cour eur. D.H., arrêt Schönenberger et Durmaz c. Lu Suisse du 20 juin 1988, Série A, no 137, § 25 (à propos de l'interception de la correspondance d'un détenu sous l'angle de l'article 8). En matière militaire, voy. p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Larissis et autres c. La Grèce du 24 février 1998, Rec., 1998-I, p. 362 et suiv., § 50 (à propos de limitations à la liberté de manifester leur religion d'officiers de l'armée). S'agissant de l'administration publique, voy. Cour eur. D.H., arrêt Vogt c. L'Allemagne du 26 septembre 1995, op. cit., § 53 (à propos de limitations à la liberté d'expression). Voy. enfin, en matière scolaire, Cour eur. D.H., arrêt Costello-Roberts c. Le Royaume-Uni du 25 mars 1993, Série A, no 247-C, § 36 (à propos de la compatibilité avec l’article 8 de châtiments corporels infligés à l'école).

123 Voy. p. ex., Cour eur. DHL, arrêt Kalaç c. La Turquie du 1 juillet 1997, Rec., 1997-IV, p. 1199 et suiv., §§ 28 à 31.

124 Cour eur. D.H., arrêt Tyrer c. Le Royaume-Uni du 25 avril 1978, Série A, no 26, § 31.

125 Voy. parmi beaucoup d'autres, Cour eur. D.H., arrêt Marckx c. La Belgique du 13 juin 1979, Série A, no 31, § 41 ; Cour eur. D.H., arrêt Sœring c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, Série A, no 161, §§ 102 et 103 ; Cour eur. D.H., arrêt Guzzardi c. L'Italie du 6 novembre 1980, Série A, no 39, § 80 ; Cour eur. D.H., arrêt B. c. La France du 25 mars 1992, Série A, no 232-C, § 48 ; Cour eur. D.H., arrêt Mazurek c. La France du 1er février 2000, non encore publié au Recueil, §§ 49 et 52 ; Cour eur. D.H., arrêt Selmouni c. La France du 28 juillet 1999, non encore publié au Recueil, § 101 ; Cour eur. D.H., arrêt Cruz Varas c. La Suède du 20 mars 1991, Série A, no 201, § 100 ; Cour eur. D.H., arrêt Burghartz c. La Suisse du 22 février 1994, Série A, no 280B, § 28 ; Cour eur. D.H., arrêt Sigurdur A. Sigurjonsson c. L'Islande du 30 juin 1993, Série A, n° 264, § 35.

126 Sur ce dernier point, voy. spécialement Cour eur. D.H., arrêt Loizidou c. La Turquie du 23 mars 1995, Série A, no 310, § 71.

127 Ibidem, § 71 (à propos de la validité des restrictions autres que ratione temporis aux déclarations visées par les anciens articles 25 et 46 de la Convention).

128 Encore que des positions contradictoires aient jalonné la problématique, tant en doctrine qu’en jurisprudence (voy. S. SUR, L'interprétation en droit international op. cit.. p. 207 à 210), semble aujourd'hui apparaître un ralliement autour de l'admissibilité de l'interprétation évolutive en droit international public (En ce sens, voy. N. QUOC DINH, A. PELLET et P. DAILLER, Droit international public, op. cit., p. 257 ; R. HIGGINS, « Time and the Law : International Perspectives on a Old Problem », (46) ICLQ. 1997, p. 516 et suiv.). Comp. cependant les observations critiques de P. TAVERNIER, « Observations sur le droit intertemporel dans l'affaire de l'Ile de Kasikli/Sedudu (Botswana/Namibie). Cour internationale de Justice, arrêt du 13 décembre 1999 », RGDIP, 2000, p. 429-443.

129 Voy. S. PREBENSEN, « Evolutive Interpretation of the European Convention on Human Rights », dans F. MATSCHER, H PETZOLD, L. WILDHABER et P. MAHONEY (sous la direction de). Protection des droits de l'Homme : la perpective européenne. Mélanges R. Ryssdal, Carl Heymanns, 2000, p. 1124.

130 J. CALLEWAERT, « La Convention européenne des droits de l'Homme entre effectivité et prévisibilité », Les droits de l'Homme au seuil du troisième millénaire. Mélanges en hommage à P. Lambert, Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 95. Voy. infra, no 859.

131 Voy. en ce sens, pour les études les plus récentes, S. PREBENSEN, « Evolutive.... », op. cit., spéc. p. 1128 à 1136 ; F. RIGAUX, « Interprétation consensuelle et interprétation évolutive », L'interprétation de la Convention européenne des droits de l'Homme, op. cit., p. 41 à 62.

132 Comm. eur. D.H., req. no 24833/94, rapport Denise Matthews c. Le Royaume-Uni du 29 octobre 1997.

133 Cour eur. D.H., arrêt Matthews c. Le Royaume-Uni du 18 février 1999, op. cit., § 39. Pour un commentaire de l'arrêt sous cet angle, voy. J.-F. FLAUSS et G. COHEN-JONATHAN, « De l'office de la Cour européenne des droits de l’Homme dans la protection des droits fondamentaux dans l’Union européenne : l’arrêt Matthews c. Le Royaume-Uni du 18 février 1999 », RUDH, 1999, p. 259-260.

134 Voy., en particulier, l'opinion dissidente commune jointe par les juges Ryssdal, Bindschedler-Robert, Lagergren, Matscher, Gersing, Bernhardt et Sir Vincent Evans à Cour eur. D.H., arrêt Feldbrugge c. Les Pays-Bas du 29 mai 1986, Série A, no 99, pt. 24. Voy. également l'opinion dissidente jointe par le juge Matscher à Cour eur. D.H., arrêt Albert et Le Compte c. La Belgique du 10 février 1983, Série A, no 58, p. 27.

135 Cour eur. D.H., arrêt Johnston c. L'Irlande du 18 décembre 1986, Série A, no 112

136 Id., § 52 et surtout § 57.

137 Cour eur. D.H., arrêt Sœring c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, op. cit., § 103. Cette idée de « coutume conventionnelle » venant modifier, voire même contrarier, le prescrit conventionnel, se retrouve également dans les arrêts Cruz Varas et autres c. La Suède du 20 mars 1991, op. cit., § 100 et Loizidou c. La Turquie du 23 mars 1995 (exceptions préliminaires), op. cit., §§ 79 à 82.

138 Ibidem, § 103.

139 Cour eur. D.H., arrêt Feldbrugge c. Les Pays-Bas du 29 mai 1986, Série A, no 99.

140 Cour eur. D.H., arrêt Deumeland c. L'Allemagne du 29 mai 1986, Série A, no 100.

141 Cour eur. D.H., arrêt Salesi c. L'Italie du 26 février 1993, Série A, no 257-E.

142 Cour eur. D.H., arrêt Sigurdur A. Sigurjonsson c. L'Islande du 20 juin 1993, Série A, no 264, § 35. L'exclusion de la liberté négative d'association par les travaux préparatoires de l'article 11 avait au demeurant justifié une attitude beaucoup plus prudente de la Cour à l'occasion de l'arrêt Young, James et Webster c. Le Royaume-Uni du 13 août 1981, Série A, no 44, §§ 51-52.

143 Cour eur. D.H., arrêt Piermont c. La France du 27 avril 1995, Série A, no3l4, § 64. Comp. néanmoins l'opinion en partie dissidente jointe à l'arrêt par les juges Ryssdal, Matscher, Sir John Freeland et Jungwiert, op. cit., p. 31 et 32. Commentant cet aspect de l'arrêt, J.F. Flauss n’hésite au demeurant pas à y voir "un raisonnement réécrivant le texte de la Convention, et révélant plus que jamais un juge-législateur" (J.-F. FLAUSS, « Liberté d'expression politique des étrangers et protection des droits fondamentaux dans les territoire d’outre-mer », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Piermont c. La France du 27 avril 1995, R.T.D.H., 1996, p. 365).

144 En ce sens également, voy. Cour eur. D.H., arrêt Maaouia c. La France du 5 octobre 2000, non encore publié au Recueil, §§ 36-37.

145 Cour eur. D.H., arrêt Burghartz c. La Suisse du 22 février 1994, op. cit., § 23.

146 Voy. en effet infra, no 790 et 791.

147 Voy. infra, no 742.

148 Voy. infra, no 742 et 743.

149 Voy. en ce sens, C. WARBRICK, « The Prevention of Terrorism (Temporary Provisions) Act 1976 and the European Convention on Human Rights : The Mc Veigh Case », (32) International and Comparative Law Quarterly, 1983, 758-760 ; O. DE SCHUTTER, « L'interprétation de la Convention... », op. cit., p. 88. Adde, quoiqu'en termes plus nuancés, P. MAHONEY, « Judicial Activism... », op. cit., p. 66-68.

150 Voy. en ce sens, F. MATSCHER, « Methods of interpretation... », op. cit.. p. 69 ; ID., « Les contraintes de l'interprétation juridictionnelle », op. cit., p. 23 ; C. LINDO, « Onze straatsburgse rechter over het EVRM. Interview met SK Martens », NJB, 1991, p. 472 (justifiant la position par lui prise à l'occasion de l'affaire Brogan en faveur de la doctrine dites des circonstances « quasi exceptionnelles »).

151 Le terme est repris à F. OST, « Le temps, Quatrième dimension des droits de l'Homme », J.T., 1999, p. 3.

152 S. PREBENSEN, « Evolutive Interpretation... », op. cit., p. 1136-1137.

153 A.W. HERRINGA, « The "Consensus Principle". The Role of "Common Law" in the ECHR Case-Law », M.J., 1996, p. 143.

154 W.J. GANSHOF van der MEERSCH, « Le caractère "autonome" des termes et la "marge d'appréciation" des gouvernements dans l'interprétation de la Convention européenne des droits de l'Homme », Protection des droits de l'Homme., op. cit., p. 201-202.

155 Comp. en effet F. RIGAUX, « La loi condamnée. À propos de l'arrêt du 13 juin 1979 de la Cour européenne des droits de l'Homme », J.T., 1979, p. 523-524.

156 F. RIGAUX, « L'interprétation consensuelle.... », op. cit., p. 45.

157 Voy. en ce sens, l'opinion concordante jointe par le juge Bonnello à Cour eur. D.H., arrêt Witold Litwa c. La Pologne du 4 avril 2000 non encore publié au Recueil) (à propos de l'extension du concept d'« alcoolique », au sens de l'article 5, § 1, aux personnes se trouvant dans un état momentané d'intoxication alcoolique).

158 O. DE SCHUTTER, « Les cadre de la fonction de juger les droits fondamentaux : le cas de la détention préventive », dans F. TULKENS et H.-D. BOSLY (sous la direction de), La justice pénale et l'Europe. Travaux des XVèmes journées d'études juridiques J. Dabin organisées par le département de criminologie et de droit pénal, Bruxelles, Bruylant, 1996, p. 196-197.

159 P. MAHONEY, « Judicial Activism... », op. cit., p. 67.

160 Voy. en effet, Cour eur. D.H., arrêt Cossey c. Le Royaume-Uni du 27 octobre 1990, Série A, no 184, § 35.

161 En ce sens également, voy. les exemples cités par F. MATSCHER, « Methods... », op. cit., p. 69.

162 Cour eur. D.H., arrêt Sœring c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, op. cit., § 89. Pour une étude plus approfondie de cet arrêt, voy. infra, no 159.

163 Cour eur. D.H., arrêt Borgan et autres c. Le Royaume-Uni du 25 novembre 1988, Série A, no 145-B, §§ 48 et 59.

164 Cour eur. D.H., arrêt Fox. Campbell et Hartley c. Le Royaume-Uni du 30 novembre 1990, Série A, no 182, §§ 28 et 30.

165 Voy. en ce sens, P. MAHONEY, « Judicial Activism... », op. cit., p. 68 ; S. PREBENSEN, « Evolutive Interpretation... », op. cit., p. 1137.

166 Voy. infra, no 521 à 525.

167 F. OST, « L'interprétation logique et systématique et le postulat de la rationalité du législateur », dans M. van de KERCHOVE (sous la direction de), L'interprétation en droit. Approche pluridisciplinaire, Bruxelles, FUSL, 1978, p. 97 à 184 ; du même auteur, avec J. LENOBLE, Droit, Mythe et Raison. Essai sur la dérive mytho-logique de la rationalité juridique, Bruxelles, FUSL, 1980, spéc. p. 75 et suiv. ; du même auteur, avec M. van de KERCHOVE, Jalons..., op. cit., p. 100 et suiv.

168 À ce titre, le postulat de rationalité dont question se trouve également être une interprétation « fondatrice ».

169 F. OST, « L'interprétation logique.... », op. cit., p. 179.

170 Voy. également, pour un modèle du genre, l’opinion dissidente jointe par le juge Matscher à Cour eur. D.H., arrêt Huber c. La Suisse du 23 octobre 1990, Série A, no 188, p. 21.

171 Voy. néanmoins les infidélités que s’octroie occasionnellement le juge européen vis-à-vis d'une telle préoccupation infra, no 741).

172 Cour eur. D.H., arrêt Handyside c. Le Royaume-Uni du 7 décembre 1976, Série A, no 24.

173 Voy. en ce sens, de manière tout à fait paradigmatique, le rapport de la Commission du 1er janvier 1973 en l'affaire Golder (Série B, vol. 16, p. 38-39). Voy. également, dans un sens identique, l'arrêt rendu par la Cour le 21 février 1975 en cette affaire (Série A, no 18, § 35).

174 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Hornsby c. La Grèce du 19 mars 1997, Rec., 1997-11, 495 et suiv., § 40.

175 Voy. Cour eur. D.H., arrêt relatif à certains aspects de la législation linguistique de l'enseignement en Belgique du 23 juillet 1968, Série A, no 6, p. 33-34. Pour un commentaire de l'arrêt sous l'angle de la question d'effet utile qui s'y trouvait posée, voy. J. VELU et R. ERGEC, La Convention européenne des droits de l'Homme, Bruxelles, Bruylant, 1990, p. 115, no 142. En ce qui concerne l’article 13, voy. Cour eur. D.H., arrêt Plattform « Artze fiir dus Leben » c. L'Autriche du 21 juin 1988, Série A, no 139, § 25.

176 Voy. Comm. eur. D.H., req. no 7654/76, rapport Van Oosterwijck c. La Belgique du 1er. ars 1979, Série B, vol. 36, cité et analysé infra, no 548

177 Voy. en effet infra, no 531 à 550.

178 Voy. infra, no 602 et 661.

179 Voy. infra, no 164.

180 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Van Geyseghem c. La Belgique du 21 janvier 1999, non encore publié au Recueil, § 34 : « La Cour ne peut suivre le gouvernement belge lorsqu’il dit que la constatation de l'absence d’une possibilité d’opposition contre un condamné par défaut a été décisive dans la motivation des arrêts Lala et Pelladoah. C’est de manière surabondante que la proposition commençant par la locution adverbiale “a fortiori” (paragraphe 33 [des arrêts Lala et Pelladoah]) a été introduite ». Dans un sens identique, voy. Cour eur. D.H., arrêt Van Pelt c. La France du 23 mai 2000, non encore publié au Recueil, § 67.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 2001

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