1 Voy. infra, no 213, 217 et 475.
2 Voy. en effet, X. PHILIPPE, Le contrôle de proportionnalité dans les jurisprudences constitutionnelle et adminsitrative françaises, Paris, PUAM, Economica, p. 43 et 46 ; J. SCHWARZE, Droit administratif européen, Bruxelles, Bruylant, t. II, 1995, p. 729 et 900, note infrapaginale no 958 ; N. EMILIOU, The Principle of Proportionality in European Law. A Comparative Study, Londres/La Haye/Boston, Kluwer Law International, 1996, p. 2 ; M. FROMONT, « Le principe de proportionnalité », A.J.D.A., 1995, Numéro spécial, p. 156 ; W. VAN GERVEN, « The Effect of Proportionality on the Actions of Member States of the European Community : National Viewpoints from Continental Europe », dans E. ELLIS (sous la direction de), The Principle of Proportionality in the Laws of Europe, Oxford, Hart Publishing, 1999, p. 44 ; G. XYNOPOULOS, « Réflexions sur le contrôle de proportionnalité en Europe continentale et en Grèce », dans P.J. PARAB AS (sous la diretion de), État, loi et administration. Mélanges en l'honneur de E.P. Spiliotopoulos, Bruxelles/Athènes, Bruylant/Sakkoulas, 1998, p. 464-466 ; K. HAILBRONNER, « The Principle of Proportionality », Rapports Généraux au Xénie Congrès international de Droit comparé, Budapest, Akadémiai Kiado, 1981, p. 831.
3 Constitution fédérale de la Confédération helvétique du 18 avril 1999, R.O.. 2256, entrée en vigueur le 1er janvier 2000. Sur cette révision, voy. B. KNAPP, « La révision de la Constitution fédérale suisse », RFDC, 2000, p. 405 et suiv.
4 Voy. en effet infra, les développements relatifs à la notion de substance des droits fondamentaux dans les ordres juridiques suisse (no 491 à 503) et allemand (no 504 à 516).
5 O. CORTEN, L'utilisation du « raisonnable » par le juge international. Discours juridique, raison et contradictions, Bruxelles, Bruylant, 1997, p. 8.
6 Idem, p. 20.
7 Voy. en ce sens, les pertinentes remarques de V. GOESEL-LE BIHAN, « Réflexions iconoclastes sur le contrôle de proportionnalité exercé par le Conseil Constitutionnel », RFDC, 1997, p. 241.
8 G. XYNOPOULOS, Le contrôle Je proportionnalité dans le contentieux de la constitutionnalité et de la légalité en France, Allemagne et Angleterre, Paris, LGDJ, 1995, p. 3.
9 X. PHILIPPE, Le contrôle de proportionnalité..., op. cit., p. 8.
10 G. XYNOPOULOS, Le contrôle de proportionnalité.... op. cit., p. 3.
11 Ibidem, p. 3.
12 Comp. au demeurant le raisonnement ci-dessus présenté par G. Xynopoulos avec celui, non moins convaincant, suivi par M. Fromont, et débouchant en l'occurrence sur des conclusions radicalement opposées (M. FROMONT, « Le contrôle... », op. cit., p. 163-164).
13 Les quelques lignes qui suivent font évidemment pâle figure au regard de la littérature abondante qui a d'ores et déjà été consacrée à ce thème. Voy., notamment, en langue allemande, R. DESCHLING, Das Verhältinismassigkeitsgebot. Eine Bestandsaufnahme der Literatur zur Verhältnimässigkeit staatlichen Handels, München, Verlag Franz Valhen, 1989 ; M. GENTZ, « Zur Verhältnismàssigkeit von Grundrechtseingriffen », NJW, 1968, p. 1600-1607 ; E. GRABITZ, « Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts », AäR, 1973, 518-616 ; M. JAKOBS, Der Grundsatz der Verhältnismüssigkeit. Mit einer exemplarischen Darste seiner Geltung im Atomrecht, Cologne, Carl Heymanns, 1985 ; L. HIRSCHBERG, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, Göttingen, Verlag Otto Schwartz & Co, 1981 ; R.K. ALBRECHT, Zumutbarkeit als Verfassungsmassstab. Der eigenständige Gehalt des Zumutbarkeitsgedankens in Abgrenzung zum Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Berlin, Duncker et Humblot, 1995 ; G RESS, « Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit im deutschen Recht », Der Grundsatz der Verhältnismüssigkeit in europäischen Rechtsordnungen. Heidelberg. C.F. Müller Juristischer Verlag, 1985, p. 5 à 37. En langue française, voy. G. XYNOPOULOS, Le contrôle de proportionnalité op. cit.. p. 113-190 et 326 à 348 ; J. SCHWARZE, Droit administratif européen, op. cit., p. 729-736. En langue anglaise, voy. N. EMILIOU, The principle... op. cit., p. 23 à 66. En langue néerlandaise, A. DE MOOR-VAN VUGT, Maten en Gewichten. Het evenredigheidsbeginsel in Europees perspectief. Schoordijk Instituut, Centrum voor wetgevingsvraagstukken, 1995, p. 19 à 39 ; R. DE LANGE, Publiekrechtelijke rechtsvinding. Zwolle, WEJ Tjeenk Willink, 1991, p. 133-153.
14 Ce n'est pas à dire qu'elle magnifie l'individualisme. De jurisprudence constante en effet, la Cour constitutionnelle estime que l'individu auquel s'adressent les dispositions de la Loi fondamentale, n'est pas un individu isolé et autonome, mais une personne qui, volontairement, s'intègre dans une communauté politique. Voy. BverfGE, 12, 45 (51) ; BverfGE, 4, 7 (15-16).
15 Concernant la portée de cette disposition, voy. infra, no 504 à 516.
16 La jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale étend cette interdiction de révision à la « substance » des droits consacrés par les articles 1 à 20 de la Loi Fondamentale (voy. infra. no 506).
17 Voy. BverfGE, 7, 198 (204-205).
18 Voy., sur les implications de cette dimension, voy. notamment, O. JOUANJAN, « La théorie allemande des droits fondamentaux », A.J.D.A, 1998, p. 44 et suiv. et spéc. p. 48. Nous n'exposerons pas ici les nombreuses critiques développées à l'encontre de cette « jurisprudence des valeurs ». Voy. sur ce point, O. JOUANJAN, Le principe d'égalité devant la loi en droit allemand, Paris, Economica, 1992, p. 174 et suiv. ; F. MÜLLER, Discours de la méthode juridique, trad. de l'allemand par O. JOUANJAN, Paris, PUF, 1996, p. 88 à 90, ainsi que 95 à 97.
19 Voy., à propos de la protection de l'embryon, BverfGE 39, 1 ; BverfGE 88, 203. De manière plus générale, voy. R. ARNOLD, « Les développements des principes... », op. cit., p. 472-475.
20 BverfGE, 75, 40 ; BverfGE 33, 303 (331-332).
21 Voy. BverGE, 7. 198 (206) ; BverfGE, 25, 256 (263) ; BverfGE 42, 143 (148) ; BverfGE, 73, 261 (269).
22 C. STARCK, « La jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale concernant les droits fondamentaux », R.D.P., 1988, p. 1267-1269.
23 « Chacun a droit à la vie et à l'intégrité physique. La liberté de la personne est inviolable. Des atteintes ne peuvent être portées à ces droits que par la loi ».
24 Voy. p. ex. l'article 5, § 2 (à propos de la liberté d'opinion) : « Ces droits trouvent leurs limites dans les prescriptions des lois générales... ».
25 Voy. sur ce point B. SCHLINK, Abwägung im Verfassungsrecht, Berlin, 1976, p. 47 ; J. SCHWABE, Probleme der Grundrechtsdogmatik, Darmstadt, 1977, p. 308 et suiv. ; F. MÜLLER, Discours..., op. cit., p. 96-97. Comp. cependant G. RESS, « Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit... », op. cit., p. 35-37.
26 Voy. sur ce point, C. STARCK, « La jurisprudence... », op. cit., p. 1268-1269.
27 Voy. sur ce point, N. EMILIOU, The principle...,op. cit., p. 58.
28 Voy. sur ce point, J. SCHWARZE, Droit administratif...., op. cit., p. 729 et suiv. et réf. citées. À l'époque cependant, le principe de proprtionnalité ne comprenait pas encore la troisième exigence, ci-dessous répertoriée, de « proportionnalité au sens strict » (voy. N. EMILIOU, ibidem, p. 24). Pour une étude approfondie sur la généalogie du principe de proportionnalité en droit allemand, voy. M. d'AVOINE, Die Entwicklung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit : insbesondere gegen Ende des 18. Jahrhunderts, Thèse, Trier, 1994.
29 BverfGE, 20, 45 (49).
30 Voy. parmi d'autres, BverfGE, 65, 1 (44).
31 La doctrine propose occasionnellement d'autres fondements au principe de proportionnalité. Voy. en ce sens, C. STARCK, « La jurisprudence... », op. cit., p. 1270 qui, implicitement, semble vouloir déduire la proportionnalité de la clause de suprématie de l'article 1, § 3. Voy. également, H. MAURER, Droit administratif allemand, trad. de l'allemand par M. FROMONT, Paris, LGDJ, 1995, p. 73, qui affirme que le principe de proportionnalité se fonde également sur l'article 19, § 2, de la Loi Fondamentale.
32 Voy. BverfGE, 35, 382 (401).
33 Voy. sur ce point, R.K. ALBRECHT, Zumutbarkeit..., op. cit., p. 67-69 ; N. EMILIOU, The principle..., op. cit., p. 25 ; W. LEISNER, Der Abwägungsstaat. Verhältnismässigkeit als Gerechtigkeit, Berlin, Duncker et Humblot, 1997, p. 195.
34 Voy. très clairement, parmi beaucoup d'autres, BverfGE 79, 256 (270).
35 BverfGE 16, 147 (180).
36 Ibidem, 183.
37 Ibidem, 188.
38 Plus délicate semble la question de savoir si la Cour constitutionnelle pourrait censurer une décision qui, ex tunc, apparaissait appropriée, mais qui ex nunc, se révèle, avec évidence, irrémédiablement incapable d'atteindre le but qui lui est assigné. Voy. et comp. G. XYNOPOULOS, Le contrôle de proportionnalité op. cit., p. 162 et N. EMILIOU, The principle..., op. cit., p. 28.
39 Voy. BverGE 17, 306 (317).
40 Voy. C. DEGENHART, Staatsrecht I, Heidelberg, CE Müller Verlag, 1995, p. 124, no 328.
41 Ibidem.
42 BverfGE, 17, 306 (315-317).
43 Voy. BverfGE, 30, 292 (316).
44 BverfGE, 21, 150 (157). Sur ce point, voy. C. DEGENHART, Staatsrecht I. op. cil.. p. 124, no 329.
45 Voy. BverfGE 76, 1 (54).
46 Voy. en effet le commentaire de cette décision par M. FROMONT, « Chronique de Jurisprudence. République Fédérale d'Allemagne" » A.I.J.C., 1994, p. 739 et suiv.
47 BverfGE, 90, 145.
48 Techniquement, c'est à la méconnaissance de l’exigence de proportionnalité au sens strict qu'il fut ici conclu. Selon les commentateurs de l'arrêt cependant, c'est en réalité la question de la nécessité Erforderlichkeit) qui était au centre des débats et de la censure sur laquelle ceux-ci débouchèrent (voy. M. FROMONT, « Chronique... », op. cit., p. 741). Voy. également les opinions séparées jointes à la décision du 9 mars 1994 par les juges Graßhof (p. 199 et suiv.) et Sommer (p. 212 et suiv.).
49 Voy. à ce titre la comparaison qu'effectue R.K. ALBRECHT avec le caractère prioritairement instrumental des appréciations portées sur les exigences d'appropriation et de nécessité Zumutbarkeit..., op. cit., p. 72).
50 Voy. R. DESCHLING, Dus Verhältnismässigkeitsgebot..., op. cit., p. 8 et suiv.
51 Voy. BverfGE, 35, 382 (401).
52 Voy. C. DEGENHART, Staatsrecht I, op. cit., p. 125.
53 BverfGE, 51, 324 (345).
54 Voy. N. EMILIOU, Staatsrecht I, op. cit., p. 33-34.
55 BvefGE, 51, 324.
56 Cet exemple et son analyse sont empruntés à G. XYNOPOULOS, Le contrôle..., op. cit., p. 149-150.
57 G. XYNOPOULOS, Le contrôle.... op. cit., p. 149.
58 Les quelques lignes qui suivent n'épuisent pas le sujet, auquel furent consacrées de nombreuses et volumineuses études. Voy. sur ce point, J. MEKHANTAR, Le contrôle de proportionnalité dans l'action administrative unilatérale, thèse, Univ. Paris II, version ronéo. 1990. p. 391 à 430 ; P. MÜLLER, « Le principe de proportionnalité », R.D.S., 1978, II, p. 197 à 274 : A. BONNARD, « Le principe de proportionnalité en droit public Suisse », Recueil de travaux du Xénie Congrès international de droit comparé, Bâle, Helbing et Lichtenhän, 1979, p. 201 à 219 ; U. ZIMMERLI, Der Grundsatz der Verhdltnismdssigkeit im öffentlichen Recht. Basel, Basler Druck und Verlagsanstalt, 1978 ; M. BOLZ, Dus Verhaltnis von Schutzobjekt und Schranken der Grundrechte, Zürich, Schutless Polygraphischer Verlag, 1991, p. 175 et suiv. ; A. GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchatel, éd. Ides et Calendes, vol. 1, 1984, p. 348 et suiv. ; P. MOOR, Droit administratif, vol 1, Les fondements généraux, Berne, éd. Staempfli et Cie SA, 2ème éd, 1994, p. 416 et suiv. ; W. HOTZ, Zur Notwendigkeit und Verhältnismässigkeit von Grundrechtseingriffen. thèse, Zurich, 1977 ; J. P. MÜLLER, Éléments pour une théorie suisse des droits fondamentaux, trad. de l'allemand par M. HOTTELIER, L. MADER et M ROSSINELLI, Berne, éd. Staempfli & Cie SA, 1983, p. 137-147.
59 L'on notera que l'article 5 de la nouvelle Constitution érige la proportionnalité, plus fondamentalement, au nombre des principes qui gouvernent l'« activité de l'État régi par le Droit ».
60 Voy. sur le sens et l'utilité d'une telle « mise à jour », l'exposé du Professeur H. KÖLLER lors de la conférence de presse du 21 novembre 1996 au sujet de la réforme de la constitution fédérale.
61 Selon P. MOOR Droit administratif, op. cit., p. 422), la première apparition du principe de proportionnalité dans la jurisprudence du Tribunal Fédéral remonte à une décision du 24 septembre 1926 (ATF, 52, I, 222).
62 La doctrine suisse assignant à la proportionnalité un rang constitutionnel (voy. A. GRISEL, Traité..., op. cit., p. 350).
63 Le tribunal fédéral rattache le principe de proportionnalité à l'État de droit (ATF 104 la, 11) et à la nature même des droits fondamentaux (ATF 99 la, 373 et suiv ; ATF 96 I, 242 ; ATF, 94 I, 496).
64 Dans le commentaire qu’il dresse de ce qui allait devenir l'article 36, le Conseil fédéral identifie expressément la restriction proportionnée comme celle qui est « adéquate, indispensable et dans un rapport raisonnable avec le but qu'il s'agit d'atteindre » (Message du Conseil Fédéral du 20 novembre 1996 relatif au projet de Constitution "96", Feuille Fédérale, 1997, I, p. 197).
65 RUDH, 1997, pp. 286 et suiv., ici p. 289, cons 4, e. Voy. aussi, ATF 119 I a, 348, 353 cons 2 a ; ATF 118 la, 427, 439 cons. 7 a ; ATF, 117 Ia 446 cons. a ; ATF 113 Ia 134 cons b ; ATF, 91 I, 329, 335, cons. 2 ; ATF, 101 Ia, 172, 176, cons. 3 ; ATF, 101 la, 502, 511.
66 Voy. U. ZIMMERLI, Der Grundsatz..., op. cit., p. 16-17.
67 Voy. sur ce point, G. MALINVERNI, La liberté de réunion. Études de droit constitutionnel Suisse. Genève, Georg et Cie SA, 1981, p. 174-175. Voy. aussi, ATF, 119 Ia, 348, 353, cons 2 a ; ATF, 118 Ia, 397, cons b ; ATF, 117 Ia, 419 cons 4 a.
68 ATF, 103, Ia, 544.
69 ATF, 101 Ia 473 et suiv.
70 L'on notera que la pesée des intérêts a parfois trouvé place, dans la jurisprudence Suisse, non sous le visa de la proportionnalité, mais bien dans le cadre de l'examen, préalable à celui de la proportionnalité, consistant à déterminer si l'intérêt public poursuivi est "prépondérant" (voi. J. P. MÜLLER, Éléments..., op. cit., p. 125 et suiv. ; M. HOTTELIER, La Convention européenne des droits de l'Homme dans la jurisprudence du Tribunal Fédéral. Contribution à l'étude des droits fondamentaux, Lausanne, Payot, 1985, p. 85). Cette redondance entre les exigences de proportionnalité au sens strict et de poursuite d'un intérêt public « prépondérant » a été parfaitement aperçue lors des travaux préparatoires de l'actuel article 36 de la Constitution Suisse. Voy. en ce sens, Message du Conseil Fédéral..., op. cit., p. 197 : « La restriction [aux droits fondamentaux constitutionnellement garantis] doit ensuite être justifiée par la protection d'un intérêt public. La notion d'intérêt public, qui peut varier dans le temps et dans l'espace, recouvre une série de valeurs dites « policières » (ordre public, sécurité, santé, moralité, tranquilité publiques, etc.) ou de valeurs sociales, culturelles, historiques, scientifiques, écologiques etc. (...). Lors de la procédure de consultation, quelques milieux ont demandé que soit précisé, à propos de l’intérêt public, s'il devait être prépondérant ou être limité à des tâches constitutionnelles (fédérales ou cantonales). Nous n'avons pas tenu compte de ces propositions pour les raisons suivantes : en ce qui concerne le caractère prépondérant de l'intérêt public, celui résulte déjà du fait que la restriction doit être « justifiée » ; en effet, cette notion de « justification » implique nécessairement que l'intérêt public l'emporte sur l'intérêt du particulier à exercer sa liberté ; en outre, la prépondérance de l'intérêt public est vérifiée, une seconde fois, lors de l'examen de la proportionnalité, où s'opère la pesée des intérêts contraires ». (C’est nous qui soulignons). Les précisions ainsi apportées par le Conseil Fédéral sont d'une grande utilité pédagogique pour comprendre, dans le cadre du droit de la Convention européenne des droits de l'Homme, la difficulté qu'il y a à assigner une signification et une utilité à l'exigence de « besoin social impérieux » lorsqu'elle se trouve couplée à celle de « proportionnalité » (voy. infra. no 96).
71 RUDH, 1998, p. 53 et suiv. Pour une analyse de cette décision sous un autre angle, voy. infra, no 494.
72 Voy. en ce sens, le compte-rendu dressé par F. RIGAUX de l'ouvrage d'O. DE SCHUTTER Fonction de juger et droits fondamentaux. Transformation du contrôle juridictionnel dans les ordres juridiques américain et européens), J.T., 2000, p. 583.
73 Voy., entre autres, F. OST, « Les directives d'interprétation adoptées par la Cour européenne des droits de l'Homme. L'esprit plutôt que la lettre », Entre la lettre et l'Esprit. Les directives d'interprétation en Droit, Bruxelles, Bruylant, 1989, p. 237-323 ; G. MALINVERNI, « La Convention européenne des droits de l'Homme et son interprète principal », dans A. AUER et P. ZEN-RUFFINEN (sous la direction de), De la Constitution. Études en l'honneur de J.-F. Aubert, Bâle/Francfort-sur-le-Main, Helbing et Lichtenhahn, 1996, p. 405-417 ; P. ROLLAND, « L'interprétation de la Convention européenne des droits de l'Homme », RUDH, 1991, p. 280 et suiv. ; F. MATSCHER, « Methods of Interpretation of the Convention », dans F. MATSCHER, H. PETZOLD et RstJ. MACDONALD (sous la direction de), The European System for the Protection of Human Rights, Londres/La Haye/Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 1993, p. 63 à 81 ; O. JACOT-GUILLARMOD, « Règles, méthodes et principes d'interprétation dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme », dans L.-E. PETTITI, E. DECAUX et P.-H. IMBERT (sous la direction de), La Convention européenne des droits de l'Homme. Commentaire article par article, Paris, Economica, 1995, p. 41 à 63 ; P. WACHSMANN, « Les méthodes d'interprétation des conventions internationales relatives à la protection des droits de l'Homme », La protection des droits de l'Homme et l'évolution du droit international. Société Française de Droit International, Colloque de Strasbourg (1997), Paris, Pedone, 1998, p. 157-157-195 ; L'interprétation de la Convention européenne des droits de l'Homme, Actes du Colloque des 13 et 14 mars 1998 organisé par l'Institut de Droit européen des droits de l'Homme de l’Université de Montpellier 1, Bruxelles, Bruylant, 1998 ; O. DE SCHUTTER, « L'interprétation de la Convention européenne des droits de l'Homme. Un essai de démolition », Revue de droit international, des sciences diplomatiques et politiques, 1992, p. 83 à 127 ; WJ. GANSHOF van der MEERSCH, « Quelques aperçus de la méthode d’interprétation de la Convention de Rome du 4 novembre 1950 par la Cour européenne des droits de l'Homme », Mélanges offerts à R. Legros, Bruxelles, éd. ULB, 1985, p. 207 à 234 ; P. MAHONEY, « Judicial Activism and Judicial Self-Restraint : Two Sides of the Same Coin », HRLJ, 1990, p. 57 à 88.
74 M. van de KERCHOVE et F. OST, Jalons pour une théorie critique du droit. Bruxelles, Facultés Universitaires Saint-Louis, 1987, p. 409 et 414.
75 Sur ce thème, voy. J. KOKOTT, The Burden of Proof in Comparative and International Human Rights Law. Civil and Common Law Approaches With Special References To The American And German Legal Systems, Londres/La Haye/Boston, Kluwer Law International, 1998, spéc. p. 160 et suiv.
76 C.P.I.J., affaire du Lotus, arrêt no9 du 7 septembre 1927, Série A, no 10, p. 18.
77 Ibidem, p. 18.
78 C.P.I.J., affaire des Zones franches, arrêt du 7 juin 1932, Rec., Série A/B, fasc. no 46, p. 167.
79 Voy. en ce sens, C I.J., affaire du Sud-Ouest Africain — deuxième phase, arrêt du 18 juillet 1966, Rec., 1966, p. 48, § 51.
80 Voy. P. REUTER, « Le traité international, acte et norme », APD, t. 32, 1987, p. 117.
81 C.I.J., avis consultatif sur la réparation des dommages subis au service des nations Unies, 11 avril 1949, Rec., 1949, cité par S. SUR, L'interprétation en droit international public, Paris, LGDJ, 1974, p. 205.Voy. également, B. MAURER, Le principe de respect de la dignité humaine et la Convention européenne des droits de l'Homme, Paris, La Documentation Française, 1999, p. 214.
82 Voy. P. PESCATORE, « Les objectifs de la Communauté européenne comme principes d'interprétation dans la jurisprudence de la Cour de Justice. Contribution à la doctrine de l'interprétation téléologique des traités internationaux », Miscellanea W.J. Ganshof van der Meersch, Bruxelles/Paris, t. II, 1972, p. 326-327. Voy. surtout D. SYMON, L'interprétation judiciaire des traités d'organisations internationales. Morphologie des conventions et fonction juridictionnelle, Paris, Pedone, 1981, p. 157 et suiv., et spéc. les exemples empruntés à la jurisprudence internationale aux pages 167 et suiv.
83 Voy. C.I.J., avis consultatif sur la licéité de l’utilisation des armes nucléaires par un État dans un conflit armé du 8 juillet 1996, § 19 (à propos de la question de savoir s'il ressort du domaine d'activité de l'OMS de solliciter l'avis concerné).
84 Cité par B. MAURER, Le principe de respect.... op. cit., p. 215.
85 Sur ces deux conceptions rivales, voy. N. QUOC DINH, P. DAILLIER, et A. PELLET, Droit International Public, Paris, LGDJ, 5ème éd., 1994, p. 98 et suiv.
86 Avis du 8 juillet 1996, RUDH. 1996, p. 345 et suiv.
87 Ibidem, p. 362.
88 À ce sujet, voy. J. SALMON, « Le problème des lacunes à la lumière de l'avis "Licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires" rendu le 8 juillet 1996 par la Cour internationale de Justice », Droit et Justice. Mélanges en hommage de N. Valticos, Paris, LGDJ, 1999, p. 204 et suiv. Voy. également, P. WEIL, « "The Court Cannot Conclude Definitively..." Non liquet Revisited », Politics, Values and Functions : International Law in the 21 st. Century. Essays in Honor of Professor L. Henkin, ed. by J.I. CHARNEY, D.K. ANTON et M.E. O’CONNELL, Dordrecht, Kluwer Law international, 1997, spéc. p. 108 et suiv.
89 Voy. K. DOEHRING, « The Relationship Between State Sovereignty and Human Rights », Acta Juridica, 1979, p. 77-89 ; J. KOKOTT, The Burden of Proof...,op. cit., p. 165 et suiv Adde R. FALK, Human Rights and States Sovereignty, New York, Holmes et Meijer Publishers, 1981.
90 Comm. eur. D.H., req. no 788/60, décision du 11 janvier 1961, Ann., vol. 4, p. 139 et suiv. Sur ce point, voy. F. SUDRE, « Existe-t-il un ordre public européen ? », dans P. TAVERNIER (sous la direction de), Quelle Europe pour les droits de l'Homme ? La Cour de Strasbourg et la réalisation d'une « Union plus étroite », Bruxelles, Bruylant, 1996, p. 44-46 et p. 60 et suiv. ; C.L. ROZAKIS, « The European Convention on Human Rights as an International Treaty », Droit et Justice. Mélanges en hommage à N. Valticos, Paris, LGDJ, 1999, p. 498 et suiv. et spéc. p. 506.
91 Cour eur. D.H., arrêt Irlande c. Le Royaume-Uni du 18 janvier 1978, Série A, no 25, § 239.
92 Sur ce point, voy. J.-F. FLAUSS, « La Souveraineté de l'État et la Convention européenne des droits de l’Homme », dans R. DRAGO (sous la direction de), Souveraineté de l'État et intervention internationale, Paris, Dalloz, 1995, p. 61 à 63.
93 Sur ce dernier point, voy. Cour eur. DH., arrêt Loizidou c. La Turquie du 23 mars 1995 (exceptions préliminaires), Série A, no 310, § 75 et 93.
94 Cour eur. D.H., arrêt Wemhoff c. La République Fédérale d'Allemagne du 27 juin 1968, Série A, no 7, p. 23. § 8.
95 Voy. en ce sens, très clairement, Comm. eur. D.H., req. no 4451/70, rapport S.E. Golder c. Le Royaume-Uni du 1er juin 1973, Série B, vol. 16, p. 40, § 57. Voy. également F. OST, « Les directives... », op. cit., p. 258-259.
96 Cet adage fut introduit dans la problématique de l'interprétation de la Convention par L. WILDHABER, « Erfahrungen mit der europaïschen Menschenrechtskonvention », R.D.S., 98, II, 1979, p. 305.
97 Voy. sur ce point, L. ZWAAK, D.J. HARRIS et D. GOMIEN, Law and Practice of the European Convention on Human Rights and the European Social Charter. Strasbourg, éd. du Conseil de l’Europe, 1996, p. 211.
98 Opinion séparée sous Cour eur. D.H., arrêt Syndicat national de la Police Belge c. La Belgique du 27 octobre 1975, Série A, no 19, spéc. pts 4 et suiv. ; opinion séparée jointe à l’arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, Série A, no 18, pts 32 à 39 et spéc. pt. 39. Voy. également, quoique de manière moins tranchée, l'opinion séparée jointe par le juge Matscher à Cour eur. D.H., arrêt König c. LA République Fédérale d'Allemagne du 27 juin 1968, op. cit.. ainsi que l'opinion séparée jointe par ce même juge à Cour eur. D.H., arrêt Lecompte, Van Leuven et De Meyere c. La Belgique du 23 juin 1981, Série A, no 43.
99 Le principe d'interprétation restrictive des limitations affectant les droits conventionnellement garantis fut affirmé à de si nombreuses reprises qu'il serait vain, et sans doute inutile, de vouloir les dénombrer : voy. par exemple, au niveau de l'article 2, Cour eur. D.H., arrêt Andronicou et Constantinou c. Chypre du 9 octobre 1997, Rec., 1997-VI, p. 2057 et suiv., § 171 ; au niveau des exceptions prévues par l'article 5, § 1, Cour eur. D.H., arrêt Ciulla c. L'Italie du 22 février 1989, Série A, no 148, § 51 ; au niveau des exceptions prévues par l'article 6, § 1, à la publicité des audiences, Cour eur. D.H., arrêt Campbell et Fell c Le Royaume-Uni du 28 juin 1984, Série A, no 80, § 90 ; au niveau des restrictions aux droits consacrés par l’article 10, voy. Cour eur. D.H., arrêt Observer et Guardian c. Le Royaume-Uni du 26 novembre 1991, Série A, no216, § 59 ; au niveau des restrictions affectant l'article 11, voy. Cour eur. D.H., arrêt Parti Communiste Unifié de la Turquie c. La Turquie du 30 janvier 1998, Rec., 1998-1, p. 1 et suiv., § 46. Il est plus rare en revanche que le juge européen confesse ouvertement le caractère « extensif » de l'interprétation qu'il donne des droits et libertés garantis par la Convention (voy. néanmoins en ce sens, explicitement, Cour eur. D.H., arrêt Rotaru c. La Roumanie du 4 mai 2000, non encore publié au Recueil, § 43 ; Cour eur. D.H., arrêt Amann c. La Suisse du 16 février 2000, non encore publié au Recueil, § 66. Moins explicitement, voy. Cour eur. D.H., arrêt D. c. Le Royaume-Uni du 2 mai 1997, Rec., 1997-III, p. 777 et suiv., § 49). Du reste, il est des hypothèses où le caractère extensif de l'interprétation donnée, quoiqu’indubitable sur le fond, a été formellement nié (voy. Cour eur. D.H., arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, op. cit., § 36). Dans la majorité des cas cependant, le caractère extensif de l'interprétation se déduit implicitement, et a contrario, du refus exprès d'assigner une portée restrictive aux droits et libertés consacrés : voy. parmi beaucoup d'autres, Cour eur. D.H., arrêt Delcourt c. La Belgique du 17 janvier 1970, Série A, no 11, § 25.
100 Il n'est au demeurant pas inintéressant de constater, avec B. MAURER (La dignité..., op. cit., p. 220) que c'est précisément en s’autorisant des « ouvertures » que comprenait la jurisprudence de la Cour internationale de Justice sur ce point, que la Commission entendit légitimer son choix en faveur d'une interprétation fondatrice « téléologique » de la Convention. Voy. en effet, explicitement, Comm. eur. D.H., rapport Asiatiques d'afrique orientale c. Le Royaume-Uni du 14 décembre 1973, D.R., 78-B, p. 86, § 192.
101 Voy. également, dans le sens d'un tel scepticisme, J.-P. MARGUÉNAUD, La Cour européenne des droits de l'Homme, Paris, Dalloz, 1997, p. 35-36 ; P. WACHSMANN, « Les méthodes d'interprétation... », op. cit., p. 177-178 ; J.-F. RENUCCI, Droit européen des droits de l'Homme, Paris, LGDJ, 1999, p. 353.
102 Voy. p. ex., à propos du caractère contraignant des mesures provisoires ordonnées par la Commission sous l'empire de l’ancienne procédure, Cour eur. D.H., arrêt Cruz Varas et autres c. La Suède du 20 mars 1991, Série A, no 201, spéc., §§ 99 à 102. G. Malinverni affirmait par ailleurs, en 1996, que les organes de la Convention avaient jusqu'alors retenu une interprétation restrictive de la notion de « grief défendable » au sens de l'article 13 (G. MALINVERNI, « La Convention européenne... », op. cit., p. 410 et références citées note infrapaginale no 23).
103 Voy. M. OREJA, « Souveraineté de l’État et respect des droits de l'Homme », Protection des droits de l'Homme : la dimension européenne. Mélanges G.J. Wiarda, Cologne, Carl Heymanns, 1988, p. 12-14. Voy. également, R. BERNHARDT, « Thoughts on the Interpretation of Human Rights Treaties », Protecting the Human Rights op. cit., p. 70 ; J. KOKOTT, The Burden of P roof..., op. cit., p. 214-215.
104 Voy. infra, no 209.
105 Voy. par exemple, la jurisprudence relative aux obligations positives infra, no169 à 175).
106 Pour une étude très détaillée de cette doctrine, en rapport spécifiquement avec le contentieux pénitentiaire, voy. G. SMAERS, Gedetineerden en Mensenrechten. De tœpassing van het EVRM in penitentiaire detentiessituaties door de Europese jurisdicties en haar gevolgen voor de rechtspositie van veroordeelde gedetineerden in België, Deel 1, thèse, KUL, 1994, version ronéo, p. 10 à 43.
107 Voy. infra, no114 à 130.
108 La première décision a avoir fait une application tout à fait paradigmatique du schème des limitations inhérentes décrit ci-dessous est Comm. eur. D.H., req. no 2375/64, décision X. c. La République Fédérale d'Allemagne du 7 février 1967. Auparavant, la Commission examinait, quoique de manière très formelle, les limitations aux droits et libertés des personnes concernées à la lumière des conditions de licéité (les « paragraphes 2 ») conventionnellement stipulées. Voy. en ce sens, Comm. eur. D.H., req. no 646/59, X. c. Le République Fédérale d'Allemagne du 2 juin 1960 ; Comm. eur. D.H., req. no 1753/63, décision X. c. L'Autriche du 15 février 1965. Les décisions annonciatrices du glissement vers la doctrine des limitations « inhérentes » proprement dites sont Comm. eur. D.H., req. no 1860/63, décision X c. La République Fédérale d'Allemagne du 15 décembre 1965 ; Comm. eur. D.H., req. no 1760/63, décision X. c. L'Autriche du 23 mai 1966.
109 Voy., parmi beaucoup d'autres, Comm. eur. D.H., req. no 2375/64, décision X. c. La République Fédérale d'Allemagne du 7 février 1967.
110 Voy. notamment, Comm. eur. D.H., req. no 2676/65, décision X. c. L'Autriche du 3 avril 1967.
111 Voy. Comm. eur. D.H., req. no 4517/70, décision Huber c. L'Autriche du 19 décembre 1970.
112 Voy. Comm. eur. D.H., req. no 2795/66, décision X. c. La République Fédérale d'Allemagne du 22 mai 1969.
113 Voy. infra. no 879.
114 Voy. en effet, J E.S. FAWCETT, The Application of the European Convention on Human Rights, Oxford, Clarendon Press, 2ème éd., 1987, p. 232 et suiv.
115 Sur cette doctrine et son abandon par le Bundesverfassungsgericht en 1972, voy. G. SMAERS, Gedetineerden en Mensenrechten..., op. cit., p. 18 à 25.
116 Voy., e. a., E. A. ALKEMA, Studies...., op. cit., p. 35 ; F.G. JACOBS, The European Convention on Human Rights, Oxford, Clarendon, 1ère éd., 1975, p. 199 ; P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights. Deventer, Kluwer, 1ère éd., 1984, p. 422-423 ; H.G. GANTER, Die Spruchpraxis der Europaischen Komission für Menschenrechte auf dem Gebiet des Strafvollzuges, Bonn, Ludwig Rörscheid Verlag, 1974, p. 78-78-80 ; U. HOFFMANN-REMY, Die Möglichkeiten des Grundrechtseinschränkungen nach den Art. 8-11 Abs. 2 der Europaischen Menschenrechtskonvention, Berlin, Duncker & Humblot, 1976, p. 91-92 ; R. PELLOUX, « Les limitations prévues pour protéger l'intérêt commun offrent-elles une échappatoire aux États liés par les Conventions et Pactes relatifs aux droits de l'Homme ? », Les clauses échappatoires en matière d'instruments internationaux relatifs aux droits de l'Homme, Bruxelles, Bruylant, 1982, p. 54 ; F. CASTBERG, The European Convention on Human Rights, Leiden, Stijhoff, 1974, p. 139.
117 Cour eur. D.H., arrêt De Wilde, Ooms et Versyp du 18 juin 1971, Série A, no 12, § 93.
118 Cour eur. D.H., arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, op. cit., § 44. L'on remarquera que la Cour utilise ici le terme de limitation « implicite », et non de limitation « inhérente », entretenant de la sorte une confusion qu'il convient pourtant, à notre estime, d'éviter soigneusement (voy. en effet, infra, no114 et 115).
119 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Campbell et Fell c. Le Royaume-Uni du 28 juin 1984, Série A, no 84, § 69.
120 Voy. entre autres. Cour eur. D.H., arrêt Grigoriades c. La Grèce du 25 novembre 1997, Rec., 1997-VII, p. 2575 et suiv., § 45.
121 Voy. entre autres, Cour eur. D.H., arrêt Vogt c. L'Allemagne du 26 septembre 1995, Série A, no 323, § 43.
122 Voy., en matière carcérale, Cour eur. D.H., arrêt Schönenberger et Durmaz c. Lu Suisse du 20 juin 1988, Série A, no 137, § 25 (à propos de l'interception de la correspondance d'un détenu sous l'angle de l'article 8). En matière militaire, voy. p. ex., Cour eur. D.H., arrêt Larissis et autres c. La Grèce du 24 février 1998, Rec., 1998-I, p. 362 et suiv., § 50 (à propos de limitations à la liberté de manifester leur religion d'officiers de l'armée). S'agissant de l'administration publique, voy. Cour eur. D.H., arrêt Vogt c. L'Allemagne du 26 septembre 1995, op. cit., § 53 (à propos de limitations à la liberté d'expression). Voy. enfin, en matière scolaire, Cour eur. D.H., arrêt Costello-Roberts c. Le Royaume-Uni du 25 mars 1993, Série A, no 247-C, § 36 (à propos de la compatibilité avec l’article 8 de châtiments corporels infligés à l'école).
123 Voy. p. ex., Cour eur. DHL, arrêt Kalaç c. La Turquie du 1 juillet 1997, Rec., 1997-IV, p. 1199 et suiv., §§ 28 à 31.
124 Cour eur. D.H., arrêt Tyrer c. Le Royaume-Uni du 25 avril 1978, Série A, no 26, § 31.
125 Voy. parmi beaucoup d'autres, Cour eur. D.H., arrêt Marckx c. La Belgique du 13 juin 1979, Série A, no 31, § 41 ; Cour eur. D.H., arrêt Sœring c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, Série A, no 161, §§ 102 et 103 ; Cour eur. D.H., arrêt Guzzardi c. L'Italie du 6 novembre 1980, Série A, no 39, § 80 ; Cour eur. D.H., arrêt B. c. La France du 25 mars 1992, Série A, no 232-C, § 48 ; Cour eur. D.H., arrêt Mazurek c. La France du 1er février 2000, non encore publié au Recueil, §§ 49 et 52 ; Cour eur. D.H., arrêt Selmouni c. La France du 28 juillet 1999, non encore publié au Recueil, § 101 ; Cour eur. D.H., arrêt Cruz Varas c. La Suède du 20 mars 1991, Série A, no 201, § 100 ; Cour eur. D.H., arrêt Burghartz c. La Suisse du 22 février 1994, Série A, no 280B, § 28 ; Cour eur. D.H., arrêt Sigurdur A. Sigurjonsson c. L'Islande du 30 juin 1993, Série A, n° 264, § 35.
126 Sur ce dernier point, voy. spécialement Cour eur. D.H., arrêt Loizidou c. La Turquie du 23 mars 1995, Série A, no 310, § 71.
127 Ibidem, § 71 (à propos de la validité des restrictions autres que ratione temporis aux déclarations visées par les anciens articles 25 et 46 de la Convention).
128 Encore que des positions contradictoires aient jalonné la problématique, tant en doctrine qu’en jurisprudence (voy. S. SUR, L'interprétation en droit international op. cit.. p. 207 à 210), semble aujourd'hui apparaître un ralliement autour de l'admissibilité de l'interprétation évolutive en droit international public (En ce sens, voy. N. QUOC DINH, A. PELLET et P. DAILLER, Droit international public, op. cit., p. 257 ; R. HIGGINS, « Time and the Law : International Perspectives on a Old Problem », (46) ICLQ. 1997, p. 516 et suiv.). Comp. cependant les observations critiques de P. TAVERNIER, « Observations sur le droit intertemporel dans l'affaire de l'Ile de Kasikli/Sedudu (Botswana/Namibie). Cour internationale de Justice, arrêt du 13 décembre 1999 », RGDIP, 2000, p. 429-443.
129 Voy. S. PREBENSEN, « Evolutive Interpretation of the European Convention on Human Rights », dans F. MATSCHER, H PETZOLD, L. WILDHABER et P. MAHONEY (sous la direction de). Protection des droits de l'Homme : la perpective européenne. Mélanges R. Ryssdal, Carl Heymanns, 2000, p. 1124.
130 J. CALLEWAERT, « La Convention européenne des droits de l'Homme entre effectivité et prévisibilité », Les droits de l'Homme au seuil du troisième millénaire. Mélanges en hommage à P. Lambert, Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 95. Voy. infra, no 859.
131 Voy. en ce sens, pour les études les plus récentes, S. PREBENSEN, « Evolutive.... », op. cit., spéc. p. 1128 à 1136 ; F. RIGAUX, « Interprétation consensuelle et interprétation évolutive », L'interprétation de la Convention européenne des droits de l'Homme, op. cit., p. 41 à 62.
132 Comm. eur. D.H., req. no 24833/94, rapport Denise Matthews c. Le Royaume-Uni du 29 octobre 1997.
133 Cour eur. D.H., arrêt Matthews c. Le Royaume-Uni du 18 février 1999, op. cit., § 39. Pour un commentaire de l'arrêt sous cet angle, voy. J.-F. FLAUSS et G. COHEN-JONATHAN, « De l'office de la Cour européenne des droits de l’Homme dans la protection des droits fondamentaux dans l’Union européenne : l’arrêt Matthews c. Le Royaume-Uni du 18 février 1999 », RUDH, 1999, p. 259-260.
134 Voy., en particulier, l'opinion dissidente commune jointe par les juges Ryssdal, Bindschedler-Robert, Lagergren, Matscher, Gersing, Bernhardt et Sir Vincent Evans à Cour eur. D.H., arrêt Feldbrugge c. Les Pays-Bas du 29 mai 1986, Série A, no 99, pt. 24. Voy. également l'opinion dissidente jointe par le juge Matscher à Cour eur. D.H., arrêt Albert et Le Compte c. La Belgique du 10 février 1983, Série A, no 58, p. 27.
135 Cour eur. D.H., arrêt Johnston c. L'Irlande du 18 décembre 1986, Série A, no 112
136 Id., § 52 et surtout § 57.
137 Cour eur. D.H., arrêt Sœring c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, op. cit., § 103. Cette idée de « coutume conventionnelle » venant modifier, voire même contrarier, le prescrit conventionnel, se retrouve également dans les arrêts Cruz Varas et autres c. La Suède du 20 mars 1991, op. cit., § 100 et Loizidou c. La Turquie du 23 mars 1995 (exceptions préliminaires), op. cit., §§ 79 à 82.
138 Ibidem, § 103.
139 Cour eur. D.H., arrêt Feldbrugge c. Les Pays-Bas du 29 mai 1986, Série A, no 99.
140 Cour eur. D.H., arrêt Deumeland c. L'Allemagne du 29 mai 1986, Série A, no 100.
141 Cour eur. D.H., arrêt Salesi c. L'Italie du 26 février 1993, Série A, no 257-E.
142 Cour eur. D.H., arrêt Sigurdur A. Sigurjonsson c. L'Islande du 20 juin 1993, Série A, no 264, § 35. L'exclusion de la liberté négative d'association par les travaux préparatoires de l'article 11 avait au demeurant justifié une attitude beaucoup plus prudente de la Cour à l'occasion de l'arrêt Young, James et Webster c. Le Royaume-Uni du 13 août 1981, Série A, no 44, §§ 51-52.
143 Cour eur. D.H., arrêt Piermont c. La France du 27 avril 1995, Série A, no3l4, § 64. Comp. néanmoins l'opinion en partie dissidente jointe à l'arrêt par les juges Ryssdal, Matscher, Sir John Freeland et Jungwiert, op. cit., p. 31 et 32. Commentant cet aspect de l'arrêt, J.F. Flauss n’hésite au demeurant pas à y voir "un raisonnement réécrivant le texte de la Convention, et révélant plus que jamais un juge-législateur" (J.-F. FLAUSS, « Liberté d'expression politique des étrangers et protection des droits fondamentaux dans les territoire d’outre-mer », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Piermont c. La France du 27 avril 1995, R.T.D.H., 1996, p. 365).
144 En ce sens également, voy. Cour eur. D.H., arrêt Maaouia c. La France du 5 octobre 2000, non encore publié au Recueil, §§ 36-37.
145 Cour eur. D.H., arrêt Burghartz c. La Suisse du 22 février 1994, op. cit., § 23.
146 Voy. en effet infra, no 790 et 791.
147 Voy. infra, no 742.
148 Voy. infra, no 742 et 743.
149 Voy. en ce sens, C. WARBRICK, « The Prevention of Terrorism (Temporary Provisions) Act 1976 and the European Convention on Human Rights : The Mc Veigh Case », (32) International and Comparative Law Quarterly, 1983, 758-760 ; O. DE SCHUTTER, « L'interprétation de la Convention... », op. cit., p. 88. Adde, quoiqu'en termes plus nuancés, P. MAHONEY, « Judicial Activism... », op. cit., p. 66-68.
150 Voy. en ce sens, F. MATSCHER, « Methods of interpretation... », op. cit.. p. 69 ; ID., « Les contraintes de l'interprétation juridictionnelle », op. cit., p. 23 ; C. LINDO, « Onze straatsburgse rechter over het EVRM. Interview met SK Martens », NJB, 1991, p. 472 (justifiant la position par lui prise à l'occasion de l'affaire Brogan en faveur de la doctrine dites des circonstances « quasi exceptionnelles »).
151 Le terme est repris à F. OST, « Le temps, Quatrième dimension des droits de l'Homme », J.T., 1999, p. 3.
152 S. PREBENSEN, « Evolutive Interpretation... », op. cit., p. 1136-1137.
153 A.W. HERRINGA, « The "Consensus Principle". The Role of "Common Law" in the ECHR Case-Law », M.J., 1996, p. 143.
154 W.J. GANSHOF van der MEERSCH, « Le caractère "autonome" des termes et la "marge d'appréciation" des gouvernements dans l'interprétation de la Convention européenne des droits de l'Homme », Protection des droits de l'Homme., op. cit., p. 201-202.
155 Comp. en effet F. RIGAUX, « La loi condamnée. À propos de l'arrêt du 13 juin 1979 de la Cour européenne des droits de l'Homme », J.T., 1979, p. 523-524.
156 F. RIGAUX, « L'interprétation consensuelle.... », op. cit., p. 45.
157 Voy. en ce sens, l'opinion concordante jointe par le juge Bonnello à Cour eur. D.H., arrêt Witold Litwa c. La Pologne du 4 avril 2000 non encore publié au Recueil) (à propos de l'extension du concept d'« alcoolique », au sens de l'article 5, § 1, aux personnes se trouvant dans un état momentané d'intoxication alcoolique).
158 O. DE SCHUTTER, « Les cadre de la fonction de juger les droits fondamentaux : le cas de la détention préventive », dans F. TULKENS et H.-D. BOSLY (sous la direction de), La justice pénale et l'Europe. Travaux des XVèmes journées d'études juridiques J. Dabin organisées par le département de criminologie et de droit pénal, Bruxelles, Bruylant, 1996, p. 196-197.
159 P. MAHONEY, « Judicial Activism... », op. cit., p. 67.
160 Voy. en effet, Cour eur. D.H., arrêt Cossey c. Le Royaume-Uni du 27 octobre 1990, Série A, no 184, § 35.
161 En ce sens également, voy. les exemples cités par F. MATSCHER, « Methods... », op. cit., p. 69.
162 Cour eur. D.H., arrêt Sœring c. Le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, op. cit., § 89. Pour une étude plus approfondie de cet arrêt, voy. infra, no 159.
163 Cour eur. D.H., arrêt Borgan et autres c. Le Royaume-Uni du 25 novembre 1988, Série A, no 145-B, §§ 48 et 59.
164 Cour eur. D.H., arrêt Fox. Campbell et Hartley c. Le Royaume-Uni du 30 novembre 1990, Série A, no 182, §§ 28 et 30.
165 Voy. en ce sens, P. MAHONEY, « Judicial Activism... », op. cit., p. 68 ; S. PREBENSEN, « Evolutive Interpretation... », op. cit., p. 1137.
166 Voy. infra, no 521 à 525.
167 F. OST, « L'interprétation logique et systématique et le postulat de la rationalité du législateur », dans M. van de KERCHOVE (sous la direction de), L'interprétation en droit. Approche pluridisciplinaire, Bruxelles, FUSL, 1978, p. 97 à 184 ; du même auteur, avec J. LENOBLE, Droit, Mythe et Raison. Essai sur la dérive mytho-logique de la rationalité juridique, Bruxelles, FUSL, 1980, spéc. p. 75 et suiv. ; du même auteur, avec M. van de KERCHOVE, Jalons..., op. cit., p. 100 et suiv.
168 À ce titre, le postulat de rationalité dont question se trouve également être une interprétation « fondatrice ».
169 F. OST, « L'interprétation logique.... », op. cit., p. 179.
170 Voy. également, pour un modèle du genre, l’opinion dissidente jointe par le juge Matscher à Cour eur. D.H., arrêt Huber c. La Suisse du 23 octobre 1990, Série A, no 188, p. 21.
171 Voy. néanmoins les infidélités que s’octroie occasionnellement le juge européen vis-à-vis d'une telle préoccupation infra, no 741).
172 Cour eur. D.H., arrêt Handyside c. Le Royaume-Uni du 7 décembre 1976, Série A, no 24.
173 Voy. en ce sens, de manière tout à fait paradigmatique, le rapport de la Commission du 1er janvier 1973 en l'affaire Golder (Série B, vol. 16, p. 38-39). Voy. également, dans un sens identique, l'arrêt rendu par la Cour le 21 février 1975 en cette affaire (Série A, no 18, § 35).
174 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Hornsby c. La Grèce du 19 mars 1997, Rec., 1997-11, 495 et suiv., § 40.
175 Voy. Cour eur. D.H., arrêt relatif à certains aspects de la législation linguistique de l'enseignement en Belgique du 23 juillet 1968, Série A, no 6, p. 33-34. Pour un commentaire de l'arrêt sous l'angle de la question d'effet utile qui s'y trouvait posée, voy. J. VELU et R. ERGEC, La Convention européenne des droits de l'Homme, Bruxelles, Bruylant, 1990, p. 115, no 142. En ce qui concerne l’article 13, voy. Cour eur. D.H., arrêt Plattform « Artze fiir dus Leben » c. L'Autriche du 21 juin 1988, Série A, no 139, § 25.
176 Voy. Comm. eur. D.H., req. no 7654/76, rapport Van Oosterwijck c. La Belgique du 1er. ars 1979, Série B, vol. 36, cité et analysé infra, no 548
177 Voy. en effet infra, no 531 à 550.
178 Voy. infra, no 602 et 661.
179 Voy. infra, no 164.
180 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Van Geyseghem c. La Belgique du 21 janvier 1999, non encore publié au Recueil, § 34 : « La Cour ne peut suivre le gouvernement belge lorsqu’il dit que la constatation de l'absence d’une possibilité d’opposition contre un condamné par défaut a été décisive dans la motivation des arrêts Lala et Pelladoah. C’est de manière surabondante que la proposition commençant par la locution adverbiale “a fortiori” (paragraphe 33 [des arrêts Lala et Pelladoah]) a été introduite ». Dans un sens identique, voy. Cour eur. D.H., arrêt Van Pelt c. La France du 23 mai 2000, non encore publié au Recueil, § 67.