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La proportionnalité dans le droit de la convention européenne des droits de l’homme

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Sébastien Van Drooghenbroeck

Introduction générale

Texte intégral

  • 1 Paris, Sirey, 1933.

« Il est des conceptions qui paraissent si parfaitement correspondre à la nature même de notre raison que, loin de se complaire à leur spécieuse séduction, notre esprit se devrait de ne les recevoir qu’avec une particulière défiance. Mais telle est, au contraire, notre puissance d'illusion que ces idées sont le plus souvent acceptées sans contrôle. Accueillies par une faveur générale où tout esprit critique se trouve comme anesthésié, elles s'insinuent et s'enracinent au plus profond de notre être jusqu'à paraître, simples objets cependant de la pensée, participer à notre pensée même »
H. DUPEYROUX, « Sur la généralité de la loi », Mélanges R Carré de Malberg, p. 1351

Le succès de la proportionnalité

  • 2 F. DELPÉRÉE, « Le principe de proportionnalité en droit public (Éléments d'analyse au départ de la (...)
  • 3 F. DELPÉRÉE et V. BOUCQUEY-RÉMION, « Liberté, égalité et proportionnalité », Licéité en droit posi (...)
  • 4 Voy., dans la doctrine administrativiste française, G. BRAIBANT, « Le principe de proportionnalité (...)

11. Se souvient-on qu'il fut un temps — pas si lointain — où l'on pouvait qualifier la proportionnalité de « fausse idée claire »2 qu'il conviendrait de ramener à « de plus justes proportions »3 Où l'on osait lui dénier les titres honorifiques du système juridique en refusant d'y voir un « principe général de droit »4 ?

  • 5 Voy. notamment, pour la littérature de droit comparé consacrée à la proportionnalité, C.J. ANTIEAU (...)
  • 6 P. MARTENS, « L'irrésistible ascension du principe de proportionnalité », Présence du droit public (...)

22. De telles propositions font aujourd'hui figure d'archaïsmes. La littérature de ces dix dernières années5 célèbre à l'unisson l'« irrésistible ascension »6 de la proportionnalité au sein de l'ensemble des ordres juridiques, nationaux ou supranationaux : sous sa bannière émergerait, en tous lieux, une commune manière de dire le droit « en situation » par la pesée des intérêts conflictuels, de juger l'action à l'aune des buts qu'elle se fixe et des préjudices qu'elle occasionne.

  • 7 F. DELPÉRÉE, « Quelques propos sur la justice et la politique », J.T., 1997, p. 69 à 76, et spéc. (...)
  • 8 Voy. C I.J., avis consultatif du 8 juillet 1996 sur la Licéité de la menace ou de l'emploi d'armes (...)
  • 9 Ibidem, p. 352-353, §§ 41 à 43. Voy., de manière plus approfondie, J. GARDAM, « Necessity and Prop (...)
  • 10 P.-E. PARTSCH et E. LEBBE, « Principe de proportionnalité et droit des sociétés », J.T., 1996, p.  (...)
  • 11 Israel Supreme Court, Public Comitee Against Torture in Israel and Others v. The State of Israel a (...)

3Il n’est pas un débat, pas une controverse du champ juridique où l’on ne saisisse la « baguette magique » de la proportionnalité. Déplore-t-on que la Cour de cassation belge dessaisisse, pour avoir compromis son impartialité, le magistrat-instructeur de l’« affaire des enfants disparus », véritable héros de l'opinion publique ? C'est à la proportionnalité que l'on empruntera le relais « juridiquement correct » de l'indignation7. Le droit international autorise-t-il la menace et/ou l'emploi de l'arme nucléaire ? L'on n'en sait encore trop rien8 au moins a-t-on d'ores et déjà l'assurance que si autorisation il y a, ce sera sous condition de proportionnalité9. Soulève-t-on la question de la validité des conventions de portage et de vote en droit des sociétés ? Le principe de proportionnalité a tôt fait d'y répondre10. La nécessité d’obtenir des aveux peut-elle justifier l'usage de moyens de coercition physique attentatoires à la dignité humaine ? La Cour suprême israélienne estime qu'il y place, en la matière, pour une certaine balance des intérêts11.

4Partout la proportionnalité semble donc s’être imposée comme le « couteau suisse » de l'argumentation juridique et du débat judiciaire.

  • 12 Voy. K.-H. LADEUR, « “Abwagung”. Ein neues Rechtsparadigma ? Von der Einheit der Rechtsordnung zur (...)

53. Non contente d'une telle ubiquité et polyvalence en son sein, elle s'attaque au cœur même de la conception classique du Droit12, en transforme les fonctions dans la société, et érode les dogmes prétendument éternels censés régir sa production et son adjudication.

  • 13 M. LEROY, « L'excès de droit », R.B.D.C., 1999, Numéro spécial. Quelle déclaration de révision de (...)

6Révélatrice de cette mutation est la proposition de révision constitutionnelle que suggérait M. Leroy13 en 1999. Pour lutter contre l'« excès de droit », cet « intégrisme juridique » qui empêche aux « bonnes décisions illégales » de produire leurs effets, le Conseiller d'État belge proposait d'insérer dans la Constitution un article 159bis disposant que « les Cours et tribunaux n'appliqueront les lois et règlements qu'autant qu'ils n'auront ni des conséquences déraisonnables, ni des effets contraires à la volonté d'une forte majorité des intéressés ». La séparation des pouvoirs ? La distinction entre légalité et opportunité ? Dura lex, sed lex ? Le rappel de ces dogmes classiques serait largement devenu inaudible.

  • 14 Voy. R.-E. PAPADOPOULOU, Principes généraux du droit et droit communautaire. Origines et concrétis (...)
  • 15 W. LEISNER, Der Abwägungsstaat. Verhältnismässigkeit als Gerechtigkeit, Berlin, Duncker & Humblot, (...)
  • 16 Voy. M. LEROY, « L'excès de droit », op. cit., p. 87.
  • 17 G. ZAGREBELSKY, Il Diritto mile. Turin, Einaudi, 1992.
  • 18 Ibidem, p. 16.

74. Érigeant de la sorte la proportionnalité au rang de ses axiomes structurels cl définitionnels14 — W. Leisner15 n'hésite pas à la comparer à la Grundnorm de Kelsen —, le Droit n'entendrait plus obliger que si, et dans la mesure où, il n'y a pas de raisons valables qu'il n'oblige pas16. Il deviendrait par là-même, selon les vœux du juge constitutionnel italien G. Zagrebelsky17, un Droit « doux » (diritto mite), où la seule règle « solide », méritant une obéissance inconditionnelle, est précisément celle de la modération et de la pluralité des valeurs18. C'est toute l’iconographie de la Justice qu'il conviendrait, dans cette perspective, de renouveler : ayant ôté le bandeau qui l'empêche de voir, Thémis, munie d'une balance d'apothicaire, brandirait pour seul glaive un couteau de peintre, ou à la limite, un bistouris.

  • 19 W. LEISNER, Der Abwägungsstaat..., op. cit.
  • 20 Ibidem, p. 34, définissant l'Abwägungsstaat comme (trad. libre) « le pouvoir qui pondère continuel (...)
  • 21 Ibidem, p. 43.

8D'un même mouvement, l'État de Droit (Rechtsstaat) se transformerait, selon les termes de W. Leisner19, en « Abwägungsstaat » (littéralement, « État de la pesée »), où la proportionnalité ferait toute justice20, et dont le juge, essentiellement, serait la figure de proue21.

  • 22 Voy. W. LEISNER, op. cit., p. 225 et suiv.
  • 23 Sur le caractère « post-juridique » d'un Droit dont la normativité cesserait de transcender les co (...)
  • 24 D. BEATTY, « Human Rights and the Rule of Law », dans D. BEATTY (sous la direction de), Human Righ (...)
  • 25 Ibidem, spéc. p. 51.
  • 26 Ibidem, spéc. p. 15 à 51.

9Pareillement réduit à ne pouvoir s'adjuger qu'au terme d'une balance des intérêts configurée par chaque situation particulière, le Droit verrait sa dimension instituante sans cesse amenuisée au profit de sa dimension instituée22. Sa fonction ne serait plus tant d'ordonner la réalité autour d'un projet « volontariste » et, pour ainsi dire, politique, que de s'adapter sans cesse à celle-ci dans une perspective résolument « sociologique ». Il refléterait plus qu'il ne contraindrait la réalité, se ferait complexe pour lui ressembler, et moins « juridique » pour la respecter dans son infinie diversité23. Pratiquement ravalé au rang de fait, le Droit adjugé par la proportionnalité s'élèverait par conséquent, pour un auteur comme D. Beatty24, à une parfaite objectivité25 et rallierait du même coup, en un vaste œcuménisme, les écoles et mouvements de théoriciens que l'opération d'interprétation en Droit — devenue marginale voire inutile dans l'Abwägungsstaat — a toujours divisés26.

Les causes du succès

  • 27 Voy. également, P. LEWALLE, « Le principe de proportionnalité en droit administratif belge », Le p (...)

105. D'où vient que la proportionnalité puisse de la sorte, avec une facilité presque déconcertante, conquérir le droit et les esprits ? Les explications sont, probablement, au nombre de deux27.

  • 28 Voy. W. LEISNER, Der Abwägungsstaat, op. cit.. p. 39.
  • 29 Voy. D. BEATTY, « Human Rights... », op. cit., p. 53. Voy. aussi W. LEISNER, Der Abwägungsstaat, o (...)
  • 30 O. MAYER, Deutsches Verwaltungsrecht, 3ème éd., 1925, t. I, p. 224, cité par M. FROMONT, « Le prin (...)
  • 31 J. VELAERS, Van Arbitragehof tot grondwettelijk hof, Anvers, Maklu, 1990, p. 181.
  • 32 C. DEBBASCH, Préface à X. PHILIPPE, Le contrôle de proportionnalité dans les jurisprudences consti (...)
  • 33 F. FLEINER, Les principes généraux du droit administratif allemand, trad. de l'allemand par C. EIS (...)
  • 34 R. v. Goldsmith (1983) 1 WLR 151, 155 per Lord DIPLOCK. Voy. aussi, G. WONG, « Towards the Nutcrac (...)

11La première tient à sa simplicité. Tout en se parant de connotations mathématiques rassurantes et objectivantes — il est question de poids, de balance, de géométrie, et non d'« harmonie »28, de goûts et de couleurs —, la proportionnalité parvient néanmoins à demeurer une idée simple, facilement accessible à tous et non aux seuls initiés du jargon juridique29. Il n'est que de contempler, pour s'en convaincre, le foisonnement d'images que suscite sa seule évocation. Pour O. Mayer30, il convient de ne pas arracher le bon grain avec l'ivraie. J. Velaers31, quant à lui, propose de ne pas tuer les mouches au canon. Pareil sort convient également aux moineaux, rappelle C. Debbasch32 à la suite de F. Fleiner33. Dans le monde anglo-saxon, enfin, l’on s'attache à ne pas casser les noisettes au marteau-pilon, lorsqu'un casse-noix suffit pour ce faire34. Le premier atout de la proportionnalité serait donc cette profonde intimité qu'elle entretient avec le « bon sens » qui gouverne l'agir humain : qui oserait sérieusement s'étonner, et a fortiori contester, qu'il convienne, en Droit comme ailleurs, de se garder de l'excès, de peser le « pour et le contre » ?

  • 35 Sur l'analogie entre la proportionnalité et l'équité, voy. sous réserve de plus amples développeme (...)
  • 36 Voy. sur ce point W. LEISNER, Der Abwägungsstaat, op. cit., p. 229 qui utilise le terme éclairant (...)
  • 37 Sur cette figure historique, voy. J. CARBONNIER, Flexible droit, Paris, LGDJ, 8e éd.,1995, p. 385.

12La seconde explication que l'on se permettra de donner de l'engouement que suscite la proportionnalité dans le champ juridique tient à la possibilité qu'elle offre à ses acteurs de réaliser, au grand jour, le vieux rêve d'équité qui, jusqu'alors, n'avait pu survivre que dans la clandestinité d'un droit dur et formel35 en se dissimulant sous les oripeaux trop ajustés du syllogisme judiciaire. Dans l'Abwägungsstaat, ce sont les circonstances propres à chaque cause, et non les cas-types généraux et abstraits envisagés par le législateur, qui forment ultimement la matrice du droit valide36. À la règle de fer rigide, la proportionnalité substitue la règle de plomb, souple, infiniment respectueuse de l'irréductible singularité des situations et des êtres. À tout juge elle offre la possibilité de dévoiler, sans rougir, le bon président Magnaud37 qui sommeille sous sa robe ; à tout justiciable elle promet un droit sur mesure. Simple, la proportionnalité est également sympathique.

Les illusions, dangers et bienfaits de la proportionnalité : l'hypothèse dialectique d'une concordance pratique

136. Instruits de l'avertissement de H. Dupeyroux repris en tête de la présente introduction, le halo d'évidence dont la proportionnalité se trouve nimbé nous semble appeler la suspicion : ne serait-il pas, en réalité, un épais brouillard masquant les illusions et dangers qu'elle recèle ?

14Tel est le point de départ de notre étude, qui, fondamentalement, aura pour objet premier de se porter au-delà des images ludiques qui l'illustrent pour « prendre au sérieux » la proportionnalité, c'est-à-dire, lui demander des comptes quant à sa capacité réelle à honorer ses promesses.

157. Une telle démarche critique laissera tout d'abord entrevoir le nombre relativement élevé d'illusions dont se nourrit la « proportiomanie ».

  • 38 Voy., entre autres, W. VAN GERVEN, « Principe de proportionnalité, abus de droit et droits fondame (...)
  • 39 W. VAN GERVEN, « The Effect of Proportionality on the Actions of Member States of the European Com (...)

16Illusion de l'universalité limpide, premièrement. L’affirmation de l'émergence d'un « Jus commune » de la proportionnalité ne peut se soutenir qu'à la condition de demeurer à la surface du discours. Sitôt en effet que l'on se porte au-delà des métaphores et autres propositions tautologiques pour examiner concrètement ce que les juridictions « font » lorsqu'à l'unisson, elles parlent de « proportionnalité », l'on aboutit rapidement, au mieux, au constat d’une infinie diversité de pratiques accusant, çà et là, des incohérences, au pire, à un véritable procès verbal de carence. Loin d'apparaître comme la seule règle solide de l’Abwägungsstaat, la proportionnalité se révèle en pratique, sur un plan définitionnel et méthodologique, tout aussi fluide que les normes qu'elle articule, voire même franchement gazeuse. Particulièrement significative de cette désillusion est l'évolution des écrits de W. Van Gerven. Ayant longuement œuvré, au sein des juridictions communautaires et en Belgique38, (à la diffusion et à la systématisation de la proportionnalité, l'ancien avocat général à Luxembourg devait néanmoins conclure, en 1999, que celle-ci demeurait une idée trop vague pour se voir décerner le titre de principe général39.

  • 40 Voy. à ce titre W. LEISNER, Der Abwägungsstaat..., op. cit.. p. 36 à 39.

17Illusion de l’objectivité, ensuite. De la proximité qu'il entretient avec ceux-ci, certains ont pu laisser entendre que le jugement de proportionnalité se réduirait à une pure comparaison de faits évacuant toute subjectivité de celui qui le pose. Le dénouement juridique d'une situation litigieuse se trouverait de la sorte inscrit dans la trame de celle-ci : il suffirait de le décoder, de le lire. Il va de soi qu'une telle présentation est profondément naïve. Les intérêts que départage la balance ne « s'écroulent » pas d'eux-mêmes sur les plateaux de celle-ci, lestés a priori d'un poids « objectif » qui serait déterminé par quelque loi naturelle universelle40. Tout au contraire, au moins quatre « moments » potentiels de subjectivité sont nécessaires à la conduite du jugement de proportionnalité. Le premier procède de la sélection des intérêts à départager, laquelle suppose un jugement porté sur la protection que leur reconnaît le système de référence, et par là-même, une opération d'interprétation. Les second et troisième moments de subjectivité sont impliqués par la nécessité de déterminer le poids des intérêts opposés. Il convient en effet, non seulement d'assigner une valeur abstraite différenciée à chacun des intérêts en présence — tel intérêt est « important », tel autre l'est moins —, mais aussi d'évaluer le degré d'implication de ceux-ci dans la situation litigieuse — tel intérêt est très menacé, tel autre l'est moins —. Ces questions de valorisation et d'implication requièrent, de la part du décideur, des choix parfois controversables. L'ultime espace de déploiement d'une subjectivité est, évidemment, celui de la comparaison des poids respectifs des intérêts en présence. Pareille comparaison, que l'image de la balance suppose mathématique, nécessiterait une métrique commune : or, un tel tertium comparationis fait radicalement défaut, les intérêts opposés étant par définition incommensurables.

188. Pourvoyeuse d'illusions, la proportionnalité est également génératrice de dangers, qu'une démarche critique se doit d’apercevoir et de prendre au sérieux.

  • 41 Voy. à ce sujet, P. MARTENS, « L'irrésistible ascension... ». op. cit., p. 59 et suiv ; M. ADAMS, (...)
  • 42 Pour reprendre l'expression de P. MARTENS, « Les cours constitutionnelles : des oligarchies illégi (...)
  • 43 Par une telle réserve, l'on n'entendra pas préjuger de la question de savoir si la seule légitimit (...)

19Le risque qui se trouve le plus fréquemment évoqué dans la littérature est celui du « gouvernement des juges »41. Il serait en effet a priori assez paradoxal qu'une démocratie pluraliste, censée atteindre son apogée grâce à la proportionnalité, doive par ce fait même confier sa destinée aux choix — nécessairement subjectifs — d'« oligarchies »42 judiciaires largement dépourvues de légitimité, sinon démocratique, du moins élective43.

  • 44 Voy., déjà en 1928, H. Kelsen, « La garantie juridictionnelle de la Constitution », R.D P., 1928, (...)

20Disons-le d'emblée, ce thème du « gouvernement des juges », véritable « bouteille à encre », ne retiendra pas outre mesure notre attention dans le cadre de la présente étude. Deux raisons principales motivent un tel choix. La première procède du souci d'accorder les développements qu'elles méritent à d'autres problématiques, plus originales, en faisant l'économie d'un débat proprement abyssal auquel nous ne sommes au demeurant pas certains de pouvoir ajouter quoi que ce soit de neuf. La seconde raison, moins pragmatique, tient à la conviction que, quoique exacerbée par le recours judiciaire à la proportionnalité, l'objection du « gouvernement des juges » ne s'y trouve cependant pas indissolublement liée et lui survivrait, en toute hypothèse, très largement. Dussent-elles en effet renoncer à toute balance au profit du vieux syllogisme, les Cours administratives, constitutionnelles ou internationales se verraient encore reprocher d'empiéter sur les compétences des administrateurs et législateurs soumis à leurs contrôles, et de poser de véritables jugements en opportunité, sous couleur d'interprétation des normes à texture ouverte confiées à leur garde44.

  • 45 Sur ce thème, et sous réserve de plus amples développements ultérieurs, voy. W. LEISNER, Der Abwäg (...)

21Le second danger inhérent à la proportionnalité, et auquel nous consacrerons par contre toute notre attention, est celui de la perte de sécurité juridique45. Rivé aux circonstances particulières dans lesquelles il est appelé à être dit, le Droit pétri de proportionnalité renonce très largement, nous l'avons vu, à tout projet instituant d’ordonnancement. Ce faisant, il abdique sa fonction traditionnelle de stabilisation des attentes, de fixation de points de repères fermes et prévisibles en considération desquels se déterminent action et inaction. Au contraire, dans l'Abwägungsstaat, les points de repères sont par essence relatifs et négociables en fonction de chaque cas d'espèce. Il n'y a pas d'acte qui soit a priori absolument autorisé ou défendu, ni de norme qui dispose par des « toujours » ou des « jamais » : « On verra », semble, tout au contraire, être le mot d'ordre.

  • 46 Voy. G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite, op. cit.. p. 199 à 203.

229. Ce caractère foncièrement aléatoire et imprévisible du temps juridique promis par la proportionnalité n’a certes pas échappé aux chantres de celle-ci46 : ils n’y voient cependant qu'un mal nécessaire que compenseront largement les bienfaits de la « nouvelle culture juridique » mise en place.

23L'objet de la présente étude sera cependant de démontrer qu'une telle logique « sacrificielle » est, fondamentalement, suicidaire, dès lors que les desseins ultimes du diritto mite ou de l'Abwägungsstaat sont eux-mêmes menacés par la temporalité aléatoire qu'induit leur radicalisation.

24Que vise ultimement le diritto mite ? L'avènement d'un pluralisme des valeurs, la coexistence maximale de visions du monde divergentes. N'y-a-t-il cependant pas un risque que, dans la totale incertitude des limites affectant les prérogatives respectives, leurs titulaires résolvent de n'en faire un usage à ce point prudent qu'il en deviendrait pur conformisme aux valeurs dominantes ? Un tel chilling effect, corrolaire de l'insécurité juridique, reléguerait par conséquent le pluralisme coloré au rang de virtualité « cachée » du système juridique, l'actualité de celui-ci étant quant à elle dominée par la grisaille des comportements de ceux que le brouillard effraie.

25L'Abwägungsstaat se nourrit quant à lui de l'intervention de ses juges. Paradoxalement, il risque de les asphyxier sous le flot contentieux que génère inévitablement la perte des repères juridiques a priori, et la croyance corrélativement entretenue dans le chef des justiciables que l'irréductible singularité des conflits dans lesquels ils se trouvent impliqués pourra faire pencher la balance judiciaire en leur faveur.

2610. Illusions et dangers : l'étude ici entreprise de la proportionnalité s'apparente, à ce stade, à un véritable réquisitoire. Nous le croyons nécessaire, dût-il se révéler fastidieux ; il est toutefois insuffisant. Plaider en effet, sur foi des griefs accumulés et des apories constatées, pour une éradication totale de tout « proportionnalisme » au sein du raisonnement juridique, reviendrait à verser très exactement dans les dérives que l'on entend dénoncer, en trahissant du même coup la dimension critique et réflexive du mouvement initié.

2711. Pareil appel à l'éradication n'aurait en effet, vraisemblablement, aucune véritable chance de convaincre, tant qu'il est vrai que l'engouement pour la proportionnalité se présente comme la partie émergente d'une transformation beaucoup plus profonde œuvrant dans le raisonnement normatif en général, qu'il soit juridique ou éthique. Pour le dire d'un mot en effet, la culture juridique et éthique contemporaine semble manifester une désaffection vis-à-vis du « déductivisme » et un soupçon à l'endroit de la prétention de la norme à une validité a priori décernée hors les multiples occurrences de son application. Corrélativement, s'observe un reflux de ce mode de décision éminemment contextualiste et conséquentialiste que la Modernité à très largement répudié : la prudence (phronèsis) aristotélicienne.

2812. Le retour à la « prudence » serait lui-même dicté par la nécessité, pour le raisonnement normatif, de s'accomoder de l'« opacité » croissante de la réalité au sein de laquelle il se déploie. Pourvoyeurs de sécurité, les impératifs catégoriques et la règle générale et abstraite sous laquelle se subsume le particulier sur le mode du « tout ou rien » conviennent au Droit qui n'entend se frotter qu'à des réalités simples. Tel n'est pas le Droit contemporain, où le juge se voit de plus en plus requis d’intervenir dans des espaces incertains et instables. L'on ne peut tout à la fois se réjouir du recul incessant des domaines traditionnels de non-droit — songeons au droit scolaire, au droit pénitentiaire, au droit de l'environnement ou au droit de la guerre —, et déplorer dans le même temps la relative indétermination des normes qui réalisent de telles avancées : celles-ci n'auraient vraisemblablement jamais pu s'opérer sans l'instillation, dans la logique juridique, de doses plus ou moins massives de flexibilité. « À une réalité indéterminée, il faut une règle indéterminée », affirmait déjà Aristote.

2913. Telles sont donc les pièces à décharge qu'il convient de verser au dossier de la proportionnalité. Ce faisant, l'on aperçoit alors toute la difficulté du problème posé : l'effectivité de la norme ne se nourrit pas moins, in fine, de la flexibilité de l'outil proportionnaliste que de la sécurité juridique que menace cette flexibilité.

30Ce constat récuse en effet toute possibilité de subordination d'une valeur à l’autre. Non moins que le sacrifice de la sécurité juridique sur l'autel de la flexibilité — nous y avons déjà insisté —, le sacrifice inverse serait proprement suicidaire et insensé.

3114. C'est donc, ultimement, à une perspective proprement dialectique qu'il convient d'en appeler pour gérer au mieux — ou, plus exactement, au « moins pire » — les dangers et bienfaits de la proportionnalité. Sous-jacente à cette étude, l'hypothèse ici défendue est que l'antinomie de la flexibilité et de la sécurité juridique peut et doit être vaincue, non par le renoncement unilatéral à l'une au profit de l'autre, mais bien par la recherche de leur concordance pratique, c'est-à-dire, de la combinaison optimale de la réalisation relative de chacune des deux valeurs en présence. En d'autres termes, il s'agit, par un rabottement de leurs prétentions respectives et par des concessions mutuelles, de repousser le plus loin possible le moment où la flexibilité proportionnaliste et la sécurité juridique deviennent inconciliables. Cet état de « concordance pratique » est toujours inachevé, instable et imparfait : voilà pourquoi il convient d'y voir, non tant un résultat accessible, mais bien un « horizon régulateur de la fonction de juger », une requête insatiable adressée à la « mauvaise conscience » du juge.

Le terrain de l'étude : le droit de la Convention européenne des droits de l'Homme

3215. Jusqu'à présent affirmées sans véritable étalement, les propositions qui précèdent verront leur démonstration menée au départ d'une analyse du droit de la Convention européenne des droits de l'Homme, textuel et prétorien. Dans ce cadre, seront prises en considération, non seulement la jurisprudence issue des ancienne et nouvelle Cours européennes des droits de l'Homme (ci-après désignées par "La Cour"), mais aussi la production prétorienne de l'ancienne Commission européenne des droits de l'Homme (ci-après La Commission). Le cas échéant, le propos sera illustré de quelques références ponctuelles au droit comparé, constitutionnel et international.

33Deux ordres de considération justifient le choix de cet objet d'étude.

  • 47 Voy. en effet G. XYNOPOULOS, Le contrôle de proportionnalité..., op. cit., p. 247 ; M. FROMONT, «  (...)
  • 48 Voy. M.-A. EISSEN, « Le principe de proportionnalité dans la jurisprudence de la Cour européenne d (...)

3416. Souci de relative originalité, tout d'abord. Si la jurisprudence strasbourgeoise est classiquement présentée par la doctrine comme l'un des puissants catalyseurs de la diffusion d'une conception « européenne » de la proportionnalité47, elle n’a paradoxalement pas encore fait l'objet elle-même d'une étude aussi systématique, approfondie et pointilleuse que celles qui ont d'ores et déjà été consacrées à d'autres ordres juridiques. Tout juste dénombre-t-on, à son sujet, quelques contributions doctrinales spécifiques de volume relativement réduit48, hormis les invariables allusions ponctuelles et sectorielles qu'y font les ouvrages de référence consacrés à la Convention.

3517. La seconde considération qui nous pousse à faire du droit de la Convention l'objet principal de notre étude, tient au constat que celui-ci offre une version paroxystique des illusions, dangers et bienfaits de la proportionnalité, et se présente, par conséquent, comme un terrain particulièrement propice à la mise à l'épreuve de l'hypothèse, ci-dessus développée, de « concordance pratique ».

36D’un côté, l'on observe que le degré de conceptualisation et de systématisation dont la proportionnalité a fait l'objet de la part du juge strasbourgeois est « inversement proportionnel » à l'extension qu’elle a prise dans le droit conventionnel. Pas un secteur de celui-ci qui n'échappe, à l'heure actuelle, au schème de raisonnement proportionnaliste ; paradoxalement cependant, ce dernier demeure, en l'absence de véritable Leading Case non tautologique, particulièrement opaque et sujet à controverses en termes de contenu, de méthode, et de limites.

  • 49 P. LAMBERT, « Marge d'appréciation.... », op. cit., p. 64.

37D'un autre côté, le danger lié à la temporalité aléatoire du proportionnalisme se révèle de manière particulièrement aiguë dans le droit de la Convention. Non seulement faut-il reconnaître avec P. Lambert, que, plus qu'en tout autre domaine, « l’insécurité juridique culmine à l’absurde en matière de droits de l'Homme »49 mais en plus convient-il de prendre conscience que la casuistique et l'imprévisibilité de sa production prétorienne contribuent largement à l'asphyxie qui, à l'heure actuelle, gagne le juge strasbourgeois.

38D'un troisième côté, enfin, l'on ne saurait ignorer tout le bénéfice qui se dégage, pour l'effectivité des droits et libertés conventionnels, de l'« interstitialité » et de la « fluidité » du droit adjugé par la proportionnalité. Non seulement l'une et l'autre sauvegardent la possibilité d'une interprétation extensive et évolutive de la norme conventionnelle face à une réalité infiniment diversifiée et en constant mouvement, mais en plus, elles s’imposent comme les conditions sine qua non d’une décision judiciaire appelée à s'intégrer dans le pluralisme et l'affrontement des valeurs qui caractérisent l'Europe des 42.

3918. Pour pertinente qu'elle nous apparaisse, l'analyse critique de la proportionnalité que nous nous proposons d'entreprendre se heurte à divers écueils : aussi certaines mises au point nous paraissent-elles, d'emblée, nécessaires.

  • 50 Voy. en ce sens, J. SCHWARZE, Droit administratif européen, op. cit., p. 723.

40Le premier risque encouru est qu'une telle analyse critique soit perçue comme un réquisitoire contre les droits de l'Homme. La proportionnalité jouit en effet, dans cette matière, d'un capital de sympathie particulièrement accentué. Celle-ci apparaît, en général, comme un allié nécessaire des prérogatives individuelles contre leurs empiétements par la puissance publique50. Cette conception manichéenne est encore renforcée dans le discours doctrinal et jurisprudentiel de la Convention, qui a coutume de présenter la proportionnalité comme l'opposante naturelle de la très décriée marge d'appréciation, protectrice quant à elle de la raison d'État.

41Disons-le d'emblée, ce lien de solidarité objective et indéfectible entre proportionnalité et protection des droits de l'Homme repose sur une illusion aussi intenable en théorie que fréquemment démentie en pratique. Ce n’est pas en effet la balance elle-même qui procède à la sélection et à la valorisation des intérêts qu'elle oppose, mais uniquement le décideur. Privée de tout contenu matériel ou idéologique intrinsèque, la proportionnalité n'est qu'un outil radicalement indifférent aux projets qui animent ce décideur ; en un mot, elle se mettra au service de toutes les causes.

  • 51 Voy. en ce sens, J. McBRIDE, « Proportionality... », op. cit., p. 35.

42Le second risque encouru par l'étude que nous entreprenons est celui de sa réduction à une chronique générale de jurisprudence de la Convention européenne des droits de l'Homme. Joint à son ubiquité, le caractère éminemment casuistique et peu théorisé de l'adjudication strasbourgeoise de la proportionnalité menace de ramener son analyse à un inventaire et une discussion systématique des verdicts rendus par les organes d'application de la Convention51. Pareille « chronique » — si tant est qu’il soit possible de l'exécuter en moins de dix mille pages — serait de surcroît largement dénuée d'intérêt doctrinal, puisque débouchant in fine sur la confrontation des jugements de valeurs de son auteur avec ceux du juge européen, dans un registre où il n'existe de toute façon pas de vérité révélée et objective. Telle est la raison pour laquelle nous nous abstiendrons, tant que faire se peut, d'entrer dans la discussion de fond de chacun des verdicts atteints par la proportionnalité et la polémique sur le caractère « juste » ou « injuste » de ceux-ci, pour nous consacrer uniquement à une analyse transversale et relativement formelle des traits saillants de la méthode de mise en œuvre de la proportionnalité suivie par le juge européen.

  • 52 C. TOMUSCHAT, « Quo Vadis, Argentoratum ? The Success Story of the European Convention on Human Ri (...)

43Le troisième risque est, enfin, de donner l'impression, en s'attaquant à un élément si central de la fonction de juger strasbourgeoise, de livrer une véritable charge à l'encontre du juge européen et de l'œuvre accomplie par celui-ci. Tel n'est pourtant pas le projet sous-jacent à cette étude, ni la conclusion à laquelle celle-ci aboutira. Certes, le propos sera parfois très incisif, et les développements critiques, aussi nombreux que volumineux. Répétons-le cependant : par-delà les illusions et dangers qu'ils charrient, seront également mis en lumière les véritables bénéfices qui s’attachent aux modus judicandi proportionnalistes strasbourgeois, et par là-même, les impossibles tensions et dilemmes auxquels le juge européen, doit, en permanence, faire face. La critique que l'on s'autorisera visera donc, non point à nier l'œuvre extraordinaire jusqu'à présent accomplie — cette « success story » dont parle C. Tomuschat52 —, mais bien, tout au contraire, à la reconnaître et à contribuer modestement à sa pérennité et son développement, non tant par l'énoncé de solutions infaillibles et de recettes prêtes à l'emploi, que par la mise en exergue des difficultés qui, à notre estime, méritent plus amples réflexions que celles qui leur ont jusqu'ores été consacrées.

Plan de l'étude

4419. Un impératif élémentaire de lisibilité commanderait d'opérer une scission tout à fait rigide entre les différentes questions qu'articule la problématique de la proportionnalité dans le droit de la Convention européenne des droits de l'Homme, et de suivre un trajet parfaitement linéaire dans leur examen successif. Pareille ambition nous est cependant apparue, au-delà d'un certain point, relativement irréaliste. La problématique à l'étude se révèle en effet comme un « magma » imparfaitement sécable et difficilement délimitable. Non seulement les questions qui s'y posent sont étroitement enchâssées, mais en plus obligent-elles, pour leur correct traitement, à emprunter de nombreux chemins de traverse menant à des thématiques ayant trait, non plus exclusivement à la proportionnalité, mais bien à la fonction de juger strasbourgeoise en général. Quoique nous nous soyons efforcés de les limiter, les anticipations, répétitions, digressions et détours furent par conséquent inévitables.

45Préalable à l'analyse proprement dite, un premier chapitre procédera au positionnement de points de repères méthodologiques, comparatifs et interprétatifs. Il s'agira, non seulement de dévoiler au grand jour les présupposés et options épistémologiques qui ont présidé à l'étude, mais aussi de fournir les différentes « clefs » conceptuelles qui faciliteront la progression de celle-ci.

46Ces préliminaires achevés, s'ensuivra, dans un second chapitre, l'inventaire des différents « lieux » d'apparition de la proportionnalité en droit conventionnel. Le constat sera celui d'une omniprésence : qu'il vise à leur interprétation ou à l'appréciation des limitations qui leur sont apportées, un arbitrage entre intérêts conflictuels intervient, de manière systématique, dans l'adjudication de la quasi-totalité des garanties reconnues par l'instrument conventionnel, même lorsque celles-ci jouissent, textuellement, d'un caractère absolu. Pareille ubiquité signe un nivellement des reliefs, en même temps qu'elle révèle une radicale ouverture du temps de la Convention.

47Ouvert, le temps de la Convention apparaît également, à la faveur de l’étude du contenu de la proportionnalité livrée dans un troisième chapitre, profondément aléatoire. L'identification des exigences, substantielles et formelles, déduites de la proportionnalité, requiert davantage une patiente et fragile reconstruction indiciaire qu'elle ne se déduit des dicta de principe du juge européen, particulièrement pauvres sur ce point. La coordination de ces exigences demeure relativement mystérieuse ; la méthode suivie dans leur mise en œuvre, largement introuvable et grevée d'incohérences. Casuistique dans son mode d'adjudication, la proportionnalité se révèle de surcroît casuistique dans ses produits d'adjudication : enracinés dans les circonstances propres à chaque espèce, ceux-ci s'interdisent de constituer des précédents itérables aptes à orienter l'avenir.

48Contre le désengagement du temps de la Convention que provoque le proportionnalisme, tentative sera faite d'identifier une limite-plancher en-deçà de laquelle celui-ci ne peut plus pénétrer, un espace d'adjudication mettant en cause des prérogatives à ce point essentielles que nul arbitrage des intérêts ne serait autorisé à y interférer. Tel sera l'objet du quatrième chapitre, consacré à la substance des droits et libertés conventionnellement garantis. Pareille tentative, menée à grand renfort de droit comparé et de déductions théoriques, se verra cependant couronnée d'un succès très relatif : si les « sanctuaires » aux portes desquels se heurtent la proportionnalité et ses arbitrages existent probablement, force est de constater qu'ils demeurent largement cachés, et, à ce titre, inaptes à contrer l’aléa de la temporalité conventionnelle.

49Un cinquième chapitre sera consacré à la marge nationale d’appréciation. De la possibilité d'y voir une doctrine cohérente dépend en effet la systématicité de la « géométrie variable » qui, en termes probatoires, caractérise le contrôle exercé par le juge européen sur le respect, par les États, des exigences de type substantiel déduites de la proportionnalité. Ici encore, cependant, la casuistique et l'imprévisibilité semblent régner en maîtres : de véritable « doctrine » de la marge, il n'y a point.

50Additionnées et conjuguées, les conclusions atteintes par les deuxième, troisième, quatrième et cinquième chapitres révèlent, fondamentalement, la répugnance du juge européen à lier le temps. L'objet du sixième chapitre sera de démontrer que, loin d'être propre à l'adjudication de la proportionnalité, cette « prudence », source d'aléa et d'imprévisibilité, est une maxime gouvernant implicitement toute la fonction de juger strasbourgeoise. Non seulement le juge européen fait montre de « conséquentialisme » en opérant une balance des intérêts entre la décision à rendre et les inconvénients que celle-ci occasionne pour les États membres, mais en plus il s’avère « minimaliste » en s'efforçant, par diverses techniques, de ne pas dire le droit plus qu'il n’est nécessaire pour trancher le litige qui lui est, hic et nunc, soumis. D'une certaine manière, ce juge en vient à ériger la proportionnalité en discipline de son propre office, au préjudice de toute dimension pédagogique de celui-ci.

51Au sortir de ces développements, grande sera la tentation de réclamer, de la part du juge européen, un renoncement total à la proportionnalité, comme règle d’adjudication et discipline de jugement, et un retour corrélatif à une temporalité conventionnelle parfaitement stable. Nous l’avons cependant annoncé d’emblée : tel ne sera pas le plaidoyer livré. Partant du constat que la prudence proportionnaliste et la sécurité juridique sont, fondamentalement, tout aussi nécessaires l'une que l'autre à l'effectivité des droits et libertés conventionnels, l'on défendra, dans un septième chapitre, l'idée que l'antinomie de ces deux valeurs doit être gérée, non par le sacrifice unilatéral de l'une à l'autre, mais bien par l'inlassable recherche d'une « concordance pratique » assurant, dans la mesure du possible, leur promotion respective. De ce nouvel « horizon régulateur » de la fonction de juger, nous nous efforcerons d'entrevoir, de lege ferenda, des traductions concrètes.

Notes

1 Paris, Sirey, 1933.

2 F. DELPÉRÉE, « Le principe de proportionnalité en droit public (Éléments d'analyse au départ de la jurisprudence du Conseil d'État) », Rapports belges au Xème Congrès international de droit comparé, Budapest, 1978, p. 503.

3 F. DELPÉRÉE et V. BOUCQUEY-RÉMION, « Liberté, égalité et proportionnalité », Licéité en droit positif et références légales aux valeurs. Contribution à l'étude du règlement juridique des conflits de valeurs en droit pénal, public et international, travaux des Xèmes journées d’études juridiques Jean Dabin, Bruxelles, Bruylant, 1982, p. 493 in fine.

4 Voy., dans la doctrine administrativiste française, G. BRAIBANT, « Le principe de proportionnalité dans la jurisprudence administrative française », Le juge et le droit public. Mélanges offerts à M. Waline, Paris, LGDJ, 1974, p. 207 ; F. TEITGEN, « Le principe de proportionnalité en droit français », Der Grundsatz. der Verhältnismässigkeit in europäischen Rechtsordnungen, Heidelberg, C.F. Müller Juristischer Verlag, 1985, p. 53.

5 Voy. notamment, pour la littérature de droit comparé consacrée à la proportionnalité, C.J. ANTIEAU, Adjudicating Constitutional Issues, Londres/New York/Rome, Oceana Publications Inc., 1985, p. 123 à 137 (montrant la balance des intérêts à l'œuvre dans les jurisprudences "constitutionnelles" américaine, australienne, canadienne, anglaise, indienne, allemande, israélienne, japonaise, nigériane, norvégienne, philippine, argentine et néo-zélandaise) ; G. XYNOPOULOS, Le contrôle de proportionnalité dans le contentieux de la constitutionnalité et de la légalité en France, Allemagne et Angleterre. Paris, LGDJ, 1995 ; A. DE MOOR-VAN VUGT. Maten en Gewichten. Het evenredigheidsbeginsel in Europees Perspectief Schoordijk Instituut, Centrum voor wetgevingsvraagstukken, 1995 ; (sous la direction de E. ELLIS), The Principle of Proportionality in the Laws of Europe, Oxford, Hart Publishing, 1999 ; Yi ZOONIL, Dos Gehot der Verhiiltnismassigkeit in der Grundrechtlichen Argumentation, thèse, Université de Kiel, 1998 ; S. HEINSOHN, Der öffentlichrechtliche Grundsatz der Verhiiltnismassigkeit : historische Ursprünge im deutschen Recht, Ühernahme in das Recht der Europaïschen Gemeinschaften sowie Entwicklungen im Französischen und im englischen Recht. thèse, Université de Münster, 1996 ; N. EMILIOU, The Principle of Proportionality in European Law. A Comparative Study. Londres/La Haye/Boston, Kluwer Law International, 1996 ; Le principe de proportionnalité en droit belge et en droit français. Actes du colloque organisé par les Barreaux de Liège et de Lyon le 24 novembre 1994, Liège, ASBL éditions du Jeune Barreau de Liège, 1995 ; J. SCHWARZE, Droit administratif européen. Bruxelles, Bruylant, t. II, 1994, p. 721-910.

6 P. MARTENS, « L'irrésistible ascension du principe de proportionnalité », Présence du droit public et des droits de l'Homme. Mélanges offerts à J. Velu, Bruxelles, Bruylant, t. I, 1992, p. 49 et suiv.

7 F. DELPÉRÉE, « Quelques propos sur la justice et la politique », J.T., 1997, p. 69 à 76, et spéc. p. 74 à 76.

8 Voy. C I.J., avis consultatif du 8 juillet 1996 sur la Licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires, R.U.D.H., 1996, p. 361, point 2.E. du dispositif.

9 Ibidem, p. 352-353, §§ 41 à 43. Voy., de manière plus approfondie, J. GARDAM, « Necessity and Proportionality in Jus Ad Bellum and Jus In Bello », dans L. BOISSON de CHAZOURNES (sous la direction de), International Law, the International Court of Justice and Nuclear Weapons, Cambridge, Cambridge University Press, 1999, p. 275-292.

10 P.-E. PARTSCH et E. LEBBE, « Principe de proportionnalité et droit des sociétés », J.T., 1996, p. 609 à 615.

11 Israel Supreme Court, Public Comitee Against Torture in Israel and Others v. The State of Israel and Others, 6 septembre 1999. Pour la situation prévalant dans la jurisprudence israélienne avant cette décision, voy. le second additif au deuxième rapport périodique présenté par l'État d’Israël au Comité des Nations-Unies contre la torture (CAT/C/33/add.2/Rev. 1 (18 février 1997) et décision de la Cour Suprême reprise en annexe), ainsi que le troisième additif à ce même rapport (CAT/C/33/Add.3 (6 mars 1998)).

12 Voy. K.-H. LADEUR, « “Abwagung”. Ein neues Rechtsparadigma ? Von der Einheit der Rechtsordnung zur Pluralität der Rechtsdiskurse », A.R.S.P.. 1983, p. 463-483.

13 M. LEROY, « L'excès de droit », R.B.D.C., 1999, Numéro spécial. Quelle déclaration de révision de la Constitution ?, p. 83 à 95. Du même auteur, voy. « Balance des intérêts, démocratie et mégalomanie », La République des juges. Actes du Colloque organisé par la Conférence libre du Jeune Barreau de Liège du 17 février 1997, Liège, ASBL éditions du Jeune Barreau de Liège, 1997, p. 23 à 32. En réaction à ces propositions, voy. F. OST, « L'étrange thérapie du Conseiller Leroy », Journ. Procès, 1997, no 333, p. 10-11.

14 Voy. R.-E. PAPADOPOULOU, Principes généraux du droit et droit communautaire. Origines et concrétisation, Bruxelles/Athènes, Bruylant/Sakkoulas, 1996, p. 243.

15 W. LEISNER, Der Abwägungsstaat. Verhältnismässigkeit als Gerechtigkeit, Berlin, Duncker & Humblot, 1997, p. 33.

16 Voy. M. LEROY, « L'excès de droit », op. cit., p. 87.

17 G. ZAGREBELSKY, Il Diritto mile. Turin, Einaudi, 1992.

18 Ibidem, p. 16.

19 W. LEISNER, Der Abwägungsstaat..., op. cit.

20 Ibidem, p. 34, définissant l'Abwägungsstaat comme (trad. libre) « le pouvoir qui pondère continuellement, dans tous les domaines et tous les cas, c'est-à-dire qui reconnaît tous les intérêts possibles et les oppose. Il élève au rang de dogme le fait qu'ils soient tous pris en considération, et il satisfait à sa “forme étatique de proportionnalité” (Staatsform der Verhältnismässigkeit), lorsqu'il y réussit ».

21 Ibidem, p. 43.

22 Voy. W. LEISNER, op. cit., p. 225 et suiv.

23 Sur le caractère « post-juridique » d'un Droit dont la normativité cesserait de transcender les contextes particuliers de son adjudication, voy. F. OST, Le temps du droit. Paris, O. Jacob, 1999, p. 329.

24 D. BEATTY, « Human Rights and the Rule of Law », dans D. BEATTY (sous la direction de), Human Rights and Judicial Review. A Comparative Perspective. Dordrecht/Londres/Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 1994, p. 1 et suiv.

25 Ibidem, spéc. p. 51.

26 Ibidem, spéc. p. 15 à 51.

27 Voy. également, P. LEWALLE, « Le principe de proportionnalité en droit administratif belge », Le principe de proportionnalité.... op. cit., p. 23.

28 Voy. W. LEISNER, Der Abwägungsstaat, op. cit.. p. 39.

29 Voy. D. BEATTY, « Human Rights... », op. cit., p. 53. Voy. aussi W. LEISNER, Der Abwägungsstaat, op. cit., p. 29-30.

30 O. MAYER, Deutsches Verwaltungsrecht, 3ème éd., 1925, t. I, p. 224, cité par M. FROMONT, « Le principe de proportionnalité », A.J.D.A., 1995, Numéro spécial, p. 157.

31 J. VELAERS, Van Arbitragehof tot grondwettelijk hof, Anvers, Maklu, 1990, p. 181.

32 C. DEBBASCH, Préface à X. PHILIPPE, Le contrôle de proportionnalité dans les jurisprudences constitutionnelle et administrative françaises, Paris, PUAM, Economica, 1990.

33 F. FLEINER, Les principes généraux du droit administratif allemand, trad. de l'allemand par C. EISENMANN, 1933, Paris, Librairie Delagrave, 1933, p. 246.

34 R. v. Goldsmith (1983) 1 WLR 151, 155 per Lord DIPLOCK. Voy. aussi, G. WONG, « Towards the Nutcracker Principle. Reconsidering the Objections to Proportionality », Public Law, 2000, p. 92-109.

35 Sur l'analogie entre la proportionnalité et l'équité, voy. sous réserve de plus amples développements ultérieurs (infra, nno 894 à 898), F. OST, « L'étrange thérapie... », op. cit., p. 10 ; W. LEISNER, Der Abwägungsstaat, op. cit., p. 16.

36 Voy. sur ce point W. LEISNER, Der Abwägungsstaat, op. cit., p. 229 qui utilise le terme éclairant de « Legalität des Einzelfalles ».

37 Sur cette figure historique, voy. J. CARBONNIER, Flexible droit, Paris, LGDJ, 8e éd.,1995, p. 385.

38 Voy., entre autres, W. VAN GERVEN, « Principe de proportionnalité, abus de droit et droits fondamentaux », J.T., 1992, p. 305 à 309 ; ID., « Het evenredigheidsbeginsel : een beginsel met een groot verleden en een grote toekomst », In het nu, wat worden zal. Afscheidsbundel Prof Mr. H.C.F. Schoordijk, Deventer, Kluwer, 1991, p. 75 et suiv. ; ID., « Het proportionaliteitsbeginsel », De norm achter de regel. Wet, doel en algemene rechtsbeginselen. Deurne, Kluwer, 1995, p. 1 à 18.

39 W. VAN GERVEN, « The Effect of Proportionality on the Actions of Member States of the European Community : National Viewpoints From Continental Europe », dans The Principle of Proportionality in the Laws of Europe, op. cit., spéc. p. 60-62.

40 Voy. à ce titre W. LEISNER, Der Abwägungsstaat..., op. cit.. p. 36 à 39.

41 Voy. à ce sujet, P. MARTENS, « L'irrésistible ascension... ». op. cit., p. 59 et suiv ; M. ADAMS, « Het ongemakkelijke huwelijk tussen recht en politiek. Een essay over de rechter als evenwichtskunstenaar », R.W., 1996-1997, p 1210 à 1215 ; N. EMILIOU, The Principle of Proportionality.... op. cit., spéc. p. 272 à 274 ; X. PHILIPPE, Le contrôle de proportionnalité... op. cit., p. 490 et suiv.

42 Pour reprendre l'expression de P. MARTENS, « Les cours constitutionnelles : des oligarchies illégitimes ? », La République des juges..., op. cit.. p. 53 et suiv.

43 Par une telle réserve, l'on n'entendra pas préjuger de la question de savoir si la seule légitimité démocratique véritable relève nécessairement de l'élection. Voy. sur ce point, Ibidem. p. 68 et suiv. ; L. KARPIK, « L'avancée de la justice menace-t-elle la République ? », Le Débat. no 110, 2000, p. 254.

44 Voy., déjà en 1928, H. Kelsen, « La garantie juridictionnelle de la Constitution », R.D P., 1928, p. 197-255 ; H. DUMONT, « Le contrôle de constitutionnalité des lois et décrets en Belgique : fonction juridictionnelle ou politique ? », dans P. GÉRARD, F. OST et M. van de KERCHOVE (sous la direction de), Fonction de juger et Pouvoir judiciaire. Transformations et déplacements, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1983, p. 81 à 174.

45 Sur ce thème, et sous réserve de plus amples développements ultérieurs, voy. W. LEISNER, Der Abwägungsstaat..., op. cit., p. 96 et suiv. et spéc. p. 127 à 132.

46 Voy. G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite, op. cit.. p. 199 à 203.

47 Voy. en effet G. XYNOPOULOS, Le contrôle de proportionnalité..., op. cit., p. 247 ; M. FROMONT, « Le principe de proportionnalité », op. cit., p. 159.

48 Voy. M.-A. EISSEN, « Le principe de proportionnalité dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme », E.D.C.E., 1989, no 41, p. 275 à 284 ; ID., « The Principle of Proportionality in the Case-Law of the European Court of Human Rights », dans RstJ. MACDONALD, F. MATSCHER et H. PETZOLD (sous la direction de), The European System for the Protection of Human Rights, Londres/La Haye/Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 1993, p. 125 à 146 (version traduite et augmentée du texte paru dans les Études et documents du Conseil d'État en 1989) ; ID., « Le principe de proportionnalité dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme », dans L.-E. PETTITI, E. DECAUX et P.-H. IMBERT (sous la direction de), La Convention européenne des droits de l'Homme. Commentaire article par article, Paris, Economica, 1995, p. 65 à 81 (version augmentée du texte paru dans les Études et documents du Conseil d'État en 1989) ; J.-O. VIOUT, « La Cour européenne des droits de l'Homme et le principe de proportionnalité », Le principe de proportionnalité en droit belge et en droit français, Actes du Colloque organisé par les Barreaux de Liège et de Lyon le 24 novembre 1994, Liège, ASBL éd. du Jeune Barreau de Liège, 1995, p. 187-197 ; M. DE SALVIA, « La notion de proportionnalité dans la jurisprudence de la Commission et de la Cour européenne des droits de l'Homme », Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 1978/3, p. 463 à 493 ; J.J. CREMONA, « The Proportionality Principle in the Jurisprudence of the European Court of Human Rights », Redit zwischen Umbruch und Bewahrung. Völkerrecht, Europarecht, Staatsrecht. Festschrift für R. Bernhardt, Berlin/Heidelberg/New York, Springer Verlag, 1995, p. 323 à 330 ; D.-U. GALETTA, « Il principio di proporzionalita nella Convenzione europea dei dirriti dell'uomo, fra principio di necessarieta e dottrina del margine di apprezzamento statale : rifflessioni generali su contenuti e rilevenza effetiva del principio », (9)Rivista italiana di dirrito pubblico comunitario, 1999, p. 743-771 ; J. McBRIDE, « Proportionality and the European Convention on Human Rights », The Principle of Proportionality in the Laws of Europe, op. cit., p. 23 à 35 ; P LAMBERT, « Marge nationale d'appréciation et principe de proportionnalité », L'interprétation de la Convention européenne des droits de l'Homme, Actes du colloque des 13 et 14 mars 1998 organisé par l'Institut de droit européen des droits de l’Homme de l'Université de Montpellier 1, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 63 à 89 ; F. ERMACORA, « Das Verhaltnismassigkeitsprinzip im österreichischen Recht sowie aus der Sicht der Europaischen Menschenrechtskonvention », Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit in europäischen Rechtsordnungen, Heidelberg, C.F. Müller Juristischer Verlag, 1985, p. 67 à 75, ainsi que, dans le même ouvrage, G. RESS, « Der Grundsatz der Verhälltnismässigkeit im deutschen Recht », spéc. p. 41 à 46.

49 P. LAMBERT, « Marge d'appréciation.... », op. cit., p. 64.

50 Voy. en ce sens, J. SCHWARZE, Droit administratif européen, op. cit., p. 723.

51 Voy. en ce sens, J. McBRIDE, « Proportionality... », op. cit., p. 35.

52 C. TOMUSCHAT, « Quo Vadis, Argentoratum ? The Success Story of the European Convention on Human Rights and a Few Dark Strains », H.R.I.J., 1992, p. 401-407.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 2001

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