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La proportionnalité dans le droit de la convention européenne des droits de l’homme

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Sébastien Van Drooghenbroeck

Préface

François Ost et Françoise Tulkens

Texte intégral

1Comment traiter un sujet, le principe de proportionnalité, cent fois battu et rebattu ? Précisément, en développant une thèse : une idée originale et argumentée qui n’hésite pas à bousculer les idées reçues, secouer les colonnes du temple et renverser quelques idoles en chemin. Qui aurait osé, face à « l’irrésistible ascension du principe de proportionnalité », suggérer que le roi était nu ? Suggérer ? Non point : affirmer, argumenter, démontrer, avec ténacité et rigueur. Ce principe que tout le monde, théoriciens et praticiens du droit réunis, célèbrent à l’unisson, Sébastien Van Drooghenbroeck va lui demander des comptes : prenant au sérieux ses prétentions à la simplicité et à l’équité, il s’emploie, tout au long de ce magistral ouvrage, à vérifier si ses promesses sont tenues. Et cette mise en discussion du principe de proportionnalité conduit à interroger, en même temps, un certain culte du « tout judiciaire » (n’y aurait-il plus de règles que consacrées par un juge ?), ainsi que le mouvement de la « procéduralisation » du droit qui l’accompagne (la seule règle légitime serait-elle celle qui, hic et nunc, dans tel contexte particulier d’application, fait l’objet d’un accord argumenté ?).

2L’enjeu de la recherche de Sébastien Van Drooghenbroeck est donc considérable. À partir d’une analyse et d’une discussion approfondie du modus judicandi de la Cour européenne des droits de l’homme, sur laquelle nous reviendrons, elle conduit à réfléchir à la transformation possible de la fonction de juger : de « déontologique », vouée à la mise en œuvre de règles préétablies, elle deviendrait « téléologique » ou « conséquentialiste », modulant les solutions au regard de leurs conséquences politico-sociales. Plus fondamentalement, ce qui se joue ici, c’est la mutation du modèle de régulation globale de nos ordres juridiques, dès lors qu’au règne de la loi générale, abstraite et prévisible se substituerait, par le biais du principe de proportionnalité notamment, une normativité particulière, concrète et aléatoire — aléatoire parce que déterminée a posteriori.

3Sébastien Van Drooghenbroeck a donc choisi, pour mettre en lumière ce qu’il appelle « les illusions...tapies au cœur de la proportionnalité », le droit de la Convention européenne des droits de l’homme et la jurisprudence des organes de la Convention, aussi bien celle de la Commission et de la Cour que de la « nouvelle » Cour européenne des droits de l’homme qui a été mise en place le 1er novembre 1998. Redoutable honneur pour cette jurisprudence que l’auteur analyse sans relâche, scrute dans tous ses détours, pousse dans ses derniers retranchements. Il la soumet, sans complexe, à un incessant questionnement critique, avec une connaissance sans faille et une maîtrise rare, avec sans doute aussi une forme d’intransigeance mais toujours accompagnée d’une honnêteté intellectuelle qui force le respect. Rien n’est laissé dans l’ombre, rien n’est avancé sans preuve ; aucun débat ni développement n’est esquivé ; tout est construit, ou plutôt en l’espèce déconstruit, pierre par pierre, systématiquement, rigoureusement.

4L’ordonnancement des chapitres témoigne de l’intérêt de l’ouvrage. A partir des « points de repères » qu’il nous indique — sur le plan méthodologique, il opte délibérément, et non sans courage, pour ce qu’il appelle une herméneutique critique —, Sébastien Van Drooghenbroeck nous conduit progressivement, par vagues successives, à encercler le principe de proportionnalité dans toutes ses dimensions, dans tous ses aspects : lieux, formes, fonctions, contenu, domaines exclus. Et chaque cercle est aussi une contribution, en elle-même, sur un aspect du droit de la Convention, comme par exemple la marge d’appréciation ou la proportionnalité et la fonction de juger. Rien qu’à ce titre, cet ouvrage représente un apport majeur à la connaissance et la compréhension — au sens où celle-ci est créatrice de sens — de la Convention européenne des droits de l’homme et de la jurisprudence de ses organes. En outre, l’ampleur des références et de la bibliographie donne la mesure de la solidité du travail.

5Développer une idée originale, voire non-conformiste, à propos d’un enjeu important est une chose. Savoir infléchir son point de vue en cours d’étude, enrichir son analyse en multipliant les perspectives, faire preuve de sens du dialogue pour progresser dans la connaissance en est une autre. Ces qualités, Sébastien Van Drooghenbroeck les a manifestées tout au long de sa dissertation doctorale et elles apparaissent dans son ouvrage. À travers une lecture transversale, on sent le mûrissement d’une approche qui, en définitive, se révélera dialectique. Dialectique au meilleur sens du terme : moins le rapprochement artificiel de deux points de vue opposés — le principe de sécurité juridique et le besoin, non moins impératif, de l’équité d’espèce — que la mise en tension de leurs exigences respectives et la recherche résolue d’une « concordance pratique » entre elles.

6Au départ, Sébastien Van Drooghenbroek marque une forme d’attachement exclusif, non dénué de rigidité, à la seule valeur de la sécurité juridique. Certes, comme l’a dit la Cour européenne des droits de l’homme dans l’arrêt Marckx en 1979 (§ 58), il s’agit d’un principe « nécessairement inhérent au droit de la Convention » et qui, en dernière instance, se rattache au principe général de la prééminence du droit. Toutefois, si la sécurité est « l’état d’esprit confiant de celui qui se croit à l’abri du danger », devant elle, estime l'auteur, bien peu d’arrêts de la Cour semble résister. C’est comme si le principe de proportionnalité concentrait sur lui, tel un bouc émissaire (mais n’était-ce pas là la rançon de son succès ?), tous les griefs imputables à cette jurisprudence : instabilité terminologique et incertitude méthodologique, casuistique génératrice d’insécurité juridique, érosion du relief des droits garantis, minimalisme juridictionnel confinant parfois à la non-décision, revirements implicites, contribution à l’encombrement des rôles et risque de paralysie des institutions, manque de cohérence entre les actes et les paroles — rien, semble-t-il, ne trouve grâce aux yeux de l’auteur.

7Et pourtant, progressivement, Sébastien Van Drooghenbroeck laisse apparaître, plus nettement, une forme de tension qui oppose la sécurité juridique, une valeur parmi d’autres en somme, et d’autres valeurs concurrentes, non moins importantes, auxquelles la Cour européenne des droits de l’homme se montre sensible : l’attention portée aux particularités du cas, le respect du pluralisme des intérêts, la conscience de l’évolution rapide des choses et des idées - toutes ces contraintes de l’argumentation auxquelles, depuis Aristote, les juristes sont attentifs et qui leur vaut le nom de « prudents » (prudentes, jurisprudence). Si la sécurité juridique constitue évidemment un facteur dont il importe de tenir compte, notamment pour cerner la nature des obligations pesant sur les États, elle ne peut faire échec à une interprétation de la Convention, certes parfois peu prévisible, mais qui cadre avec les objectifs fondamentaux poursuivis par ce texte.

8Ensuite, il manifeste une prise de conscience de certains paradoxes liés à la méthode juridictionnelle. Ainsi, trancher sur la base de règles fixes exclusivement, c’est s’exposer à de brutaux revirements de jurisprudence et porter ainsi à la sécurité juridique des coups plus rudes encore que si on avait amorcé en souplesse les infléchissements nécessaires en s’appuyant sur des principes plus relatifs susceptibles d’interprétation évolutive. Ou encore, à l’inverse, s’en tenir à une jurisprudence d’espèce, entièrement contextualisée, c’est risquer de compromettre l’effectivité des droits qu’on veut promouvoir, en décevant l’attente des États (désireux de savoir à quoi s’en tenir) et en multipliant les frustrations des plaideurs (encouragés, parfois en vain, à tenter le tout pour le tout).

9Ce lent mûrissement débouche, enfin, dans le dernier chapitre de l’étude dont l’intitulé marque l’intention, sur une position résolument dialectique : « L’effectivité de la Convention :entre proportionnalité et sécurité juridique ». Il ne s’agit plus alors de sacrifier la sécurité juridique à l’équité d’espèce, ni inversement. Avec une mise à distance remarquable par rapport à ses prémisses de départ, Sébastien Van Drooghenbroeck ne s’engage donc ni dans un plaidoyer pour un renoncement radical au principe de proportionnalité, ni dans un retour corrélatif au formalisme du syllogisme. « C’est à une perspective dialectique, dit-il, que doit être confiée la tâche de contenir les dérives opposées », pour articuler prudence et confiance, équité/proportionnalité et égalité/sécurité, des valeurs qui, comme il le dit admirablement, « se doivent des concessions réciproques ». Il s’agit de chercher, au fil des arrêts, la « concordance pratique » qui soit susceptible de satisfaire au mieux à ces pôles éternellement antagonistes. Il demande à la Cour européenne des droits de l’homme une plus grande réflexivité méthodologique (ce fameux « arrêt de principe », tant attendu, qui préciserait les conditions de mise en œuvre du principe de proportionnalité, traduction pour l’auteur « d’un effort pédagogique dont le juge européen devrait se percevoir comme débiteur en contrepartie des obligations qu’il impose aux États ») ainsi qu’un « droit transitoire jurisprudentiel » qui ménage les effets passés des situations juridiques et qui sache amorcer en douceur les transitions normatives annoncées.

10Voilà le chemin parcouru, un chemin que l’on ne parcourt pas sans risque. Sans doute, l’équilibre dialectique n’est-il pas atteint en tous points ; le ton est parfois excessivement polémique et certains passages — ceux dans lesquels l’auteur qualifie lui-même sa démarche d’« acharnement textuel » ou de « textualisme tatillon » — relèvent encore des premières étapes, marquées par l’attachement exclusif à la sécurité juridique. Mais ces « excès » doivent être justement pondérés au regard de la solidité de la thèse défendue, de la rigueur de l’argumentation, de la connaissance intime des arrêts et, surtout, de la mise en perspective philosophique.

11A ce titre, il est sans doute utile de préciser la nature épistémologique de la démarche mise en œuvre dans ce travail. De quel savoir relève-t-elle, dans quel champ exerce-t-elle ses effets ? La contribution de l’auteur à la science du droit est assurément doctrinale : il s’agit de contribuer, par l’analyse de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, à l’affinement d’une doctrine européenne des droits de l’homme. L’auteur discute, à l’aide des arguments des juges eux-mêmes tels qu’ils lui sont donnés dans les arrêts ou les décisions de recevabilité, la pertinence de leurs interprétations et le bien-fondé de leurs constructions. Il « prend au sérieux » le principe de proportionnalité, de même qu’il prend les juges au mot, assumant les postulats de cohérence, de rationalité, d’effectivité et d’équité dont ils se réclament et, sans cesse, il veut s’assurer de la convergence des résultats atteints au regard des idéaux affichés.

12Certes, les conditions politiques de l’exercice de la fonction de juger ne sont pas envisagées, ni le contexte juridique, sociologique, psychologique, voire même économique, souvent éminemment complexe, des dossiers dont la Cour est chargée. L’auteur n’ignore sans doute pas le rôle qu’exercent aussi ces facteurs sur l’orientation des arrêts. Mais ces données sont en quelque sorte tenues en lisière, car il se refuse, par option doctrinale, de leur accorder un poids décisif dans l’évaluation de la pertinence juridique des constructions jurisprudentielles. Une chose est en effet l’explication des phénomènes juridiques qui est la tâche de la science du droit au sens large ; une autre est la justification de ceux-ci à l’aide des sources et des principes du droit.

13S’il privilégie donc le point de vue normatif propre à la doctrine — et à juste titre car c’est de la qualité de cette doctrine dont les droits de l’homme ont besoin —, l’auteur est cependant assez philosophe pour savoir que, sauf à s’enfermer dans la tautologie ou la pétition de principe, les principes doctrinaux prennent eux-mêmes appui sur des options axiologiques dont l’élucidation revient à la philosophie du droit.

14Ce sont bien, en définitive, des options philosophiques fondamentales qui orientent la démarche de Sébastien Van Drooghenbroeck dont il rend compte à la fin de son ouvrage, lorsque simplement et sérieusement, comme nous l’avons vu, il pèse les poids respectifs de l’équité et de la sécurité et jette les bases d’une dialectique susceptible d’en assurer la concordance pratique. Il faut savoir gré à l’auteur de ne pas s’être dérobé à cet ultime approfondissement et de contribuer ainsi à la réflexion philosophique sur les fonctions attendues du droit dans des sociétés complexes, mouvantes et pluriculturelles. De même lui saura-t-on gré d’avoir rappelé — ce n’est pas, convenons-en, le discours dominant — que la contribution du droit à la formation de sociétés libres et justes tient moins dans des tâches de gestion ponctuelles et toujours plus contextualisées que dans une œuvre d’« institution » qui suppose la capacité de formuler des promesses durables et de s’y tenir.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 2001

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