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La proportionnalité dans le droit de la convention européenne des droits de l’homme

 | 
Sébastien Van Drooghenbroeck

Table des matières

François Ost et Françoise Tulkens

Préface

Introduction générale

Le succès de la proportionnalité
Les causes du succès
Les illusions, dangers et bienfaits de la proportionnalité : l'hypothèse dialectique d'une concordance pratique
Le terrain de l'étude : le droit de la Convention européenne des droits de l'Homme
Plan de l'étude

Chapitre I. Points de repère

INTRODUCTION
I. POINTS DE REPÈRE ÉPISTÉMOLOGIQUES : UNE APPROCHE HERMÉNEUTIQUE CRITIQUE
II. POINTS DE REPÈRE COMPARATISTES
I.1. La proportionnalité en droit allemand
II.2. La proportionnalité en droit suisse
III. POINTS DE REPERE INTERPRETATIFS
III.1. L'interprétation fondatrice de la Convention européenne des droits de l'Homme
III.2. L'interprétation évolutive : l'ouverture au temps
III.3. Le principe d'effet utile : la rationalité de l’auteur de la Convention et du juge européen
Conclusions
CONCLUSIONS DU CHAPITRE

Chapitre II. Les lieux de la proportionnalité

INTRODUCTION
I. LA FONCTION DE LA PROPORTIONNALITÉ
I.1. La fonction globale d’arbitrage
I.2. Les niveaux de l’arbitrage
II. LES LIEUX DE LA PROPORTIONNALITÉ-APPRÉCIATION
II.1. Proportionnalité-appréciation et limitations conventionnellement réglementées
II.2. Proportionnalité-appréciation et limitations prétoriennement organisées
II.3. Proportionnalité-appréciation et limitations « systémiques »
II.4. Synthèse
III. LES LIEUX DE LA PROPORTIONNALITÉ-INTERPRÉTATION
III.1. Proportionnalité-interprétation et droits indérogeables
III.2. Proportionnalité-interprétation et obligations positives
III.3. Proportionnalité-interprétation et article 5
III.4. Proportionnalité-interprétation et article 4, § 2
III.5. Synthèse
IV. LA PROPORTIONNALITÉ : PRINCIPE GÉNÉRAL DE DROIT CONVENTIONNEL ?
IV.1. Les acquis
IV.2. Les perspectives
IV.3. Les enjeux : une ouverture radicale de la Convention au temps
CONCLUSIONS DU CHAPITRE

Chapitre III. Le contenu de la proportionnalité

INTRODUCTION
I. LES HYPOTHÈSES DE TRAVAIL : UNE DOUBLE DISTINCTION
I.1. De la distinction entre aspects substantiels et aspects formels de la proportionnalité
I.2. De la distinction entre « règle » et « contrôle » au sein des aspects substantiels de la proportionnalité
II. L’APPROPRIATION
II.1. Le refus de contrôle
II.2. L’exercice du contrôle
II.3. La portée de l’exigence d’appropriation
III. LA NÉCESSITÉ
III.1. Le refus de contrôle
III.2. L’exercice du contrôle
III.3. Le caractère self-sufficient du constat d’absence de nécessité
IV. LA PROPORTIONNALITÉ AU SENS STRICT
IV.1. La règle de proportionnalité au sens strict : légitimité et contrôle
IV.2. Les intérêts mis en balance
IV.3. L'incommensurabilité
IV.4. L'imprévisibilité
Conclusions
V. LES ASPECTS FORMELS DE LA PROPORTIONNALITÉ
V.1. Les manifestations
V.2. Le fondement
V.3. Le caractère « self-sufficient » des exigences formelles
V.4. Espoirs et dangers
Conclusions
CONCLUSIONS DU CHAPITRE

Chapitre IV. La substance des droits et libertés garantis par la Convention : domaine exclu de la proportionnalité ?

INTRODUCTION
I. PERTINENCE, UTILITÉ ET AUTONOMIE DU PRINCIPE D’« INTANGIBILITÉ DE LA SUBSTANCE » DES DROITS FONDAMENTAUX : HYPOTHÈSE THÉORIQUE
I.1. Au-delà de la démarche téléologique : l’injustifiable en soi
I.2. L’articulation de la proportionnalité et de l’intangibilité de la substance : topologie des droits fondamentaux
I.3. La dichotomie « intangibilité de la substance » « proportionnalité » : aspects décisionnels
II. L’INTANGIBILITÉ DE LA SUBSTANCE DES DROITS FONDAMENTAUX EN DROIT CONSTITUTIONNEL COMPARÉ
Introduction
II.1. La Suisse
II.2. L’Allemagne
Conclusions
III. L’INTANGIBILITÉ DE LA SUBSTANCE DES DROITS GARANTIS PAR LA CONVENTION : UNE NÉCESSITÉ THÉORIQUE
Introduction
III.1. Intangibilité de la substance des droits fondamentaux et homéostasie du système conventionnel
III.2. Intangibilité de la substance des droits fondamentaux et principe d’effet utile
III.3. Synthèse
IV. LA PRATIQUE JURISPRUDENTIELLE : ACQUIS, LACUNES, INCERTITUDES
Introduction
IV.1. L’omnipotence apparente la logique proportionnaliste : la jurisprudence des restrictions conventionnellement organisées
IV.2. La jurisprudence relative aux limitations prétoriennement organisées : consécration de principes et ambiguïtés pratiques
V. L’INTANGIBILITE DE LA SUBSTANCE DES DROITS GARANTIS : PRINCIPE GÉNÉRAL DE DROIT CONVENTIONNEL ?
Introduction
V.1. La sectorialisation de la jurisprudence : tentative d’explication
V.2. Relecture de la jurisprudence européenne comme consacrant une conception « absolutiste pragmatique » de la « substance » des droits fondamentaux
V.3. Critique de l’adhésion supposée du juge européen à une théorie absolutiste pragmatique de la substance des droits conventionnellement garantis
CONCLUSIONS DU CHAPITRE

Chapitre V. La marge nationale d'appréciation

INTRODUCTION
I. LES LIEUX DE LA MARGE D’APPRÉCIATION
II. LE FONDEMENT DE LA MARGE D'APPRÉCIATION
II.1. La marge d'appréciation en droit comparé
II. 2. Subsidiarité et « meilleure position » : les fondements « techniques » de la marge d'appréciation
II. 3. Pluralisme et souveraineté : les fondements « normativo-idéologiques » de la marge
II. 4. La « meilleure position » des Etats comme cadre et limite de la marge nationale d'appréciation
III. LA FONCTION DE LA MARGE NATIONALE D'APPRÉCIATION
III. 1. Le rejet d'une assimilation de la marge d'appréciation à un « domaine réservé »
III.2. La fonction matérielle : la marge nationale d'appréciation comme marge d'erreur
III. 3. La fonction probatoire : la marge d'appréciation comme jeu de présomptions
Conclusions
IV. LES FACTEURS DÉTERMINANT L'AMPLITUDE DE LA MARGE NATIONALE D'APPRÉCIATION
IV.1. Les facteurs explicitement reconnus
IV.2. Facteurs inavoués ou inavouables ?
Conclusions
V. ÉVALUATION CRITIQUE
V.1. Les faiblesses
V.2. L'imprévisibilité
V.3. Le divorce du « dire » et du « faire »
Conclusions
CONCLUSIONS DU CHAPITRE

Chapitre VI. La « proportionnalité » de la fonction de juger

INTRODUCTION
I. LA FONCTION « PÉDAGOGIQUE » DU JUGE EUROPÉEN DES DROITS DE L'HOMME
I.1. La double finalité de l'acte de juger : considérations générales
I.2. Finalité de court terme et finalité de long terme du jugement strasbourgeois
I.3. L’« arrêt pédagogiquement idéal »
Conclusions
II. LE « CONSÉQUENTIALISME » : LA DÉCISION DANS LA BALANCE DES INTÉRÊTS
III. LE « MINIMALISME DÉCISIONNEL » : DIRE LE DROIT DANS LA MESURE STRICTEMENT NÉCESSAIRE POUR TRANCHER LE LITIGE
III.1. Les refus de doctrine
III.2. Les refus d'interprétation
III.3. L'« hypothèse de travail »
III.4. La dénégation d'« effet précédentiel »
III.5. Le refus de contrôle in abstracto
III.6. L'économie de procédure « microscopique »
III.7. L'économie de procédure « macroscopique »
III. 8. Les « sauts logiques »
III.9. Le laxisme dans l'admission du règlement consensuel du litige
III.10. Les diagnostics sans thérapie
Conclusions
CONCLUSIONS DU CHAPITRE

Chapitre VII. L'effectivité de la Convention : entre proportionnalité et sécurité juridique

INTRODUCTION
I. L'EFFECTIVITÉ DES DROITS CONVENTIONNELS
II. PRUDENCE ET EFFECTIVITÉ DE LA NORME CONVENTIONNELLE : PLAIDOYER CRITIQUE POUR LA PROPORTIONNALITÉ
II.1. Les soubassements juridiques et éthiques
II.2. Prudence du juge européen et effectivité des droits garantis par la Convention européenne des droits de l'Homme
Conclusions
III. SÉCURITÉ JURIDIQUE ET EFFECTIVITÉ DE LA NORME CONVENTIONNELLE : RÉQUISITOIRE CRITIQUE CONTRE LA PROPORTIONNALITÉ
III.1. Considérations liminaires
III.2. Sécurité juridique et effectivité de la Convention européenne des droits de l'Homme
Conclusions
IV. SECURITE JURIDIQUE ET PRUDENCE : UNE CONCORDANCE PRATIQUE ?
IV. 1. La concordance pratique comme horizon régulateur
IV.2. Concordance pratique entre sécurité juridique et prudence dans l'interprétation de la Convention : deux propositions
Conclusions
CONCLUSIONS DU CHAPITRE

Bibliographie abrégée

Ouvrages généraux relatifs à la Convention européenne des droits de l'Homme.
Monographies
Articles et notes d'observations