Table des matières
François Ost et Françoise Tulkens
Préface
Chapitre I. Points de repère
- INTRODUCTION
- I. POINTS DE REPÈRE ÉPISTÉMOLOGIQUES : UNE APPROCHE HERMÉNEUTIQUE CRITIQUE
- II. POINTS DE REPÈRE COMPARATISTES
- I.1. La proportionnalité en droit allemand
- II.2. La proportionnalité en droit suisse
- III. POINTS DE REPERE INTERPRETATIFS
- III.1. L'interprétation fondatrice de la Convention européenne des droits de l'Homme
- III.1.1. Les dogmes classiques du droit international : in dubio, mitius
- III.1.2. L'interprétation fondatrice de la Convention européenne des droits de l'Homme : in dubio, pro libertate
- III.1.3. Un exemple de mise en œuvre de l'interprétation fondatrice de la Convention : le rejet de la théorie des limitations « inhérentes »
- III.2. L'interprétation évolutive : l'ouverture au temps
- III.3. Le principe d'effet utile : la rationalité de l’auteur de la Convention et du juge européen
- III.3.1. Effet utile et interprétation de la Convention
- III.3.2. Effet utile et interprétation des décisions du juge européen
- Conclusions
- CONCLUSIONS DU CHAPITRE
Chapitre II. Les lieux de la proportionnalité
- INTRODUCTION
- I. LA FONCTION DE LA PROPORTIONNALITÉ
- I.1. La fonction globale d’arbitrage
- I.2. Les niveaux de l’arbitrage
- II. LES LIEUX DE LA PROPORTIONNALITÉ-APPRÉCIATION
- II.1. Proportionnalité-appréciation et limitations conventionnellement réglementées
- II.1.1. Les restrictions
- II 1.1.1. Les restrictions « nécessaires dans une société démocratique »
- II. 1.1.1.1. La première jurisprudence de la Commission
- II. 1.1.1.2. Les Leading Cases
- II. 1.1.1.3. Les incertitudes. Apparence ou réalité ?
- II. 1.1.2. Les restrictions au droit de propriété
- II.1.2. Les dérogations
- II. 1.3. Les exceptions
- II.2. Proportionnalité-appréciation et limitations prétoriennement organisées
- II.2.1. Proportionnalité-appréciation et bornes prétoriennes des pouvoirs de limitation textuellement illimités
- II.2.2. Proportionnalité-appréciation et régime des limitations implicites
- II.2.2.1. Les limitations implicites : concept et admissibilité
- II.2.2.2. Les limitations implicites aux droits garantis par l’article 6
- II.2.2.3. Les limitations implicites des droits garantis par l’article 3 du premier protocole additionnel
- II.2.2.4. Les limitations implicites aux droits garantis par l’article 2 du premier protocole additionnel
- II.2.2.5. Les limitations implicites aux droits garantis par l’article 5, § 4
- II.2.2.6. Les limitations implicites aux droits garantis par l'article 13
- II.2.2.7. Les « limitations implicites » aux droits garantis par l’article 14
- II.3. Proportionnalité-appréciation et limitations « systémiques »
- II.3.1. Un phénomène récent
- II.3.2. Régime des limitations systémiques
- II.3.3. Les droits et libertés susceptibles de limitations systémiques
- II.4. Synthèse
- III. LES LIEUX DE LA PROPORTIONNALITÉ-INTERPRÉTATION
- III.1. Proportionnalité-interprétation et droits indérogeables
- III.1.1. Le « contournement » de la Convention
- III.1.2. Proportionnalité-interprétation et article 3
- III.1.2.1. Les principes orthodoxes
- III. 1.2.2. La référence aux fins poursuivies dans la jurisprudence de la Commission
- III. 1.2.3. De Sœring à Chahal. Les tentations « proportionnalistes » de la Cour
- III. 1.2.4. Survivances de la proportionnalité dans la jurisprudence de la Cour
- III.1.3. Proportionnalité-interprétation et article 7
- III.2. Proportionnalité-interprétation et obligations positives
- III.2.1. Les obligations positives : lignes essentielles et manifestations
- III.2.2. Le régime des obligations positives « matérielles »
- III.3. Proportionnalité-interprétation et article 5
- III.3.1. Article 5 et circonstances quasi-exceptionnelles.
- III.3.2. Privation de liberté des aliénés mentaux et proportionnalité
- III.4. Proportionnalité-interprétation et article 4, § 2
- III.5. Synthèse
- IV. LA PROPORTIONNALITÉ : PRINCIPE GÉNÉRAL DE DROIT CONVENTIONNEL ?
- IV.1. Les acquis
- IV.2. Les perspectives
- IV.3. Les enjeux : une ouverture radicale de la Convention au temps
- CONCLUSIONS DU CHAPITRE
Chapitre III. Le contenu de la proportionnalité
- INTRODUCTION
- I. LES HYPOTHÈSES DE TRAVAIL : UNE DOUBLE DISTINCTION
- I.1. De la distinction entre aspects substantiels et aspects formels de la proportionnalité
- I.2. De la distinction entre « règle » et « contrôle » au sein des aspects substantiels de la proportionnalité
- II. L’APPROPRIATION
- II.1. Le refus de contrôle
- II.2. L’exercice du contrôle
- II.3. La portée de l’exigence d’appropriation
- II.3.1. Appréciation ex tunc ou appréciation ex nunc ?
- II.3.2. Le caractère « self-sufficient » du constat d’inappropriation
- III. LA NÉCESSITÉ
- III.1. Le refus de contrôle
- III.2. L’exercice du contrôle
- III.2.1. Quelques exemples significatifs
- III.2.2. Appréciation ex tunc ou ex nunc ?
- III.2.3. Les adjuvants argumentatifs
- III.2.4. La « pureté » instrumentale de l’appréciation de nécessité ?
- III.2.4.1. Le caractère moins restrictif de la « solution de rechange »
- III.2.4.2. L’équivalence d’efficacité de la « solution de rechange »
- III.2.5. Nécessité et sécurité juridique
- III.3. Le caractère self-sufficient du constat d’absence de nécessité
- IV. LA PROPORTIONNALITÉ AU SENS STRICT
- IV.1. La règle de proportionnalité au sens strict : légitimité et contrôle
- IV.1.1. La légitimité de l'exigence de proportionnalité au sens strict : l'objection « matschérienne »
- IV.1.2. Le contrôle de la règle de proportionnalité au sens strict : les incidences probatoires de la marge nationale d'appréciation
- IV. 1.2.1. La pertinence de la problématique de la charge de la preuve dans le procès strasbourgeois
- IV.1.2.2. La répartition de la charge de la preuve objective de la proportionnalité au sens strict dans le procès strasbourgeois : principes
- IV. 1.2.3. Le renversement de la charge de la preuve objective de la proportionnalité-appréciation au sens strict en présence d'une large marge d'appréciation
- IV.2. Les intérêts mis en balance
- IV.2.1. La protection juridique des intérêts
- IV.2.1.1. Intérêts conventionnellement protégés — intérêts non conventionnellement protégés
- IV.2.1.1.1. L’exclusion des intérêts anticonventionnels
- IV.2.1.1.2. La pertinence du « fait accompli »
- IV.2.1.2. La « valeur » de la protection juridique conventionnellement accordée
- IV.2.2. L’axe structurel : Intérêt privé vs Intérêt général ?
- IV.2.3. L’axe personnel : ad hoc balancing vs. catégorial balancing
- IV.2.3.1. Les enjeux
- IV.2.3.2. L'option de la Cour en faveur d’un ad hoc balancing
- IV.2.3.3. De la théorie à la pratique : discordances et illogismes
- IV.2.3.3.1. La pratique du contrôle
- IV.2.3.3.2. L'illogisme
- IV.2.4. L'axe historique : appréciation ex tunc vs. appréciation ex nunc
- IV.2.4.1. Les enjeux au travers d'un exemple concret
- VI.2.4.2. Traitement appelé par la distinction entre violations instantanées et violations continues
- IV.2.4.3. La pratique jurisprudentielle : incohérence et obscurité
- IV.2.4.3.1. Les indices
- IV.2.4.3.2. Les incohérences
- IV.2.4.3.3. L'illogisme
- IV.2.5. L'axe probabiliste : intérêts actuels vs. intérêts virtuels
- IV.2.6. La proportionnalité au sens strict comme « voiture-balai » des autres exigences « non self-sufficient » déduites de la proportionnalité ?
- IV.2.7. Synthèse : flair ou méthode ?
- IV.3. L'incommensurabilité
- IV.3.1. L'objection d'incommensurabilité : fondement et conséquences
- IV.3.2. Pour un retour au syllogisme ?
- IV.3.2.1. Le syllogisme comme « balance déguisée »
- IV.3.2.3. Subjectivité de courte portée ou subjectivité de longue portée ?
- IV.4. L'imprévisibilité
- IV.4.1. Sunday Times : paradigme des données du problème
- IV.4.2. Insécurité juridique et contrôle in concreto
- IV.4.3. Sécurité juridique et hyper contextualisation du litige
- Synthèse : Casuistique décisionnelle et casuistique méthodologique — l'empire de la casuistique
- Conclusions
- V. LES ASPECTS FORMELS DE LA PROPORTIONNALITÉ
- V.1. Les manifestations
- V.1.1. La proportionnalité comme exigence de sécurité juridique
- V.1.1.1. La suppléance, par la proportionnalité, d'une exigence de légalité non officiellement stipulée
- V.1.1.2. La complémentarité, par la proportionnalité, d'une exigence de légalité officiellement stipulée
- V.1.2. Proportionnalité, « garanties contre les abus » et « recours »
- V.1.2.1. Les garanties procédurales indépendantes de la proportionnalité : la procéduralisation des articles 2,3 et 5
- V.1.2.2. Les garanties procédurales dérivées de la proportionnalité : la procéduralisation des limitations aux droits garantis par la Convention
- V.1.3. La proportionnalité comme obligation de mise en œuvre de la proportionnalité par les autorités internes
- V.2. Le fondement
- V.3. Le caractère « self-sufficient » des exigences formelles
- V.4. Espoirs et dangers
- V.4.1. Les dangers
- V.4.1.1. La surdétermination conceptuelle : la proportionnalité, fourretout de l'injuste ?
- V.4.1.2. L’impérialisme
- V.4.2. Les espoirs
- V.4.2.1. Opacité et casuistique méthodologique : la formalisation comme lieu de réflexivité
- V.4.2.2. Formalisation et sécurité juridique
- V.4.2.3. Formalisation et subjectivisme
- Conclusions
- CONCLUSIONS DU CHAPITRE
Chapitre IV. La substance des droits et libertés garantis par la Convention : domaine exclu de la proportionnalité ?
- INTRODUCTION
- I. PERTINENCE, UTILITÉ ET AUTONOMIE DU PRINCIPE D’« INTANGIBILITÉ DE LA SUBSTANCE » DES DROITS FONDAMENTAUX : HYPOTHÈSE THÉORIQUE
- I.1. Au-delà de la démarche téléologique : l’injustifiable en soi
- I.2. L’articulation de la proportionnalité et de l’intangibilité de la substance : topologie des droits fondamentaux
- I.3. La dichotomie « intangibilité de la substance » « proportionnalité » : aspects décisionnels
- II. L’INTANGIBILITÉ DE LA SUBSTANCE DES DROITS FONDAMENTAUX EN DROIT CONSTITUTIONNEL COMPARÉ
- Introduction
- II.1. La Suisse
- Introduction
- II.1.1. L’affirmation jurisprudentielle
- II.1.2. Les incertitudes doctrinales
- II.1.3. La consécration constitutionnelle
- II.2. L’Allemagne
- Introduction
- II.2.1. La consécration constitutionnelle
- II.2.2. Les incertitudes doctrinales
- II.2.3. La jurisprudence du Bundesverfassungsgericht
- Conclusions
- III. L’INTANGIBILITÉ DE LA SUBSTANCE DES DROITS GARANTIS PAR LA CONVENTION : UNE NÉCESSITÉ THÉORIQUE
- Introduction
- III.1. Intangibilité de la substance des droits fondamentaux et homéostasie du système conventionnel
- III.1.1. Le postulat d’homéostasie
- III.1.2. L’article 17 et l’interdiction de destruction des droits et libertés conventionnellement garantis
- III. 1.3. L’article 15 et les limites de la dérogation
- III.2. Intangibilité de la substance des droits fondamentaux et principe d’effet utile
- III.2.1. Le principe d’effet utile
- III.2.2. Dérogation et restriction : un doublon inutile ?
- III.2.3. La déchéance à l’égard des individus et groupements liberticides : enjeu purement théorique ?
- III.2.3.1. Un auto-sabordement d’effet utile de l’article 17 ? Rejet de la thèse majoritaire
- III.2.3.2. Déchéance et restrictions : un double emploi ?
- III.2.4. Des droits superflus ?
- III.3. Synthèse
- IV. LA PRATIQUE JURISPRUDENTIELLE : ACQUIS, LACUNES, INCERTITUDES
- Introduction
- IV.1. L’omnipotence apparente la logique proportionnaliste : la jurisprudence des restrictions conventionnellement organisées
- Introduction
- IV.1.1. Une substance de la liberté d’expression ?
- IV.1.1.1. Rareté, voire inexistence, des affirmations jurisprudentielles
- IV.1.1.2. « l’a priori tout justifiable » ?
- IV.1.1.3. l'injustifiable entre les lignes ?
- IV.1.2. Une substance du droit au respect de la vie privée et familiale ?
- IV.1.2.1. l’« a priori tout justifiable »
- IV.1.2.2. La substance entre les lignes ?
- IV.1.3. Une substance de la liberté d’association ?
- IV.1.3.1. La liberté positive d’association : l'a priori tout justifiable ?
- IV. 1.3.2. La liberté négative d’association : (mis)leading cases ?
- IV.1.4. Une substance de la liberté de pensée, de conscience et de religion ?
- IV.1.4.1. La dualité du régime des restrictions aux droits garantis par l’article 9
- IV.1.4.2. Les limitations à la liberté de manifester sa religion et ses convictions : l’« a priori tout justifiable » ?
- IV.1.5. Une substance du droit de propriété ?
- IV.1.5.1. Les affirmations trompeuses
- IV.1.5.2. L’omnipotence justificatoire de la logique proportionnaliste ?
- IV. 1.6. Synthèse
- IV.2. La jurisprudence relative aux limitations prétoriennement organisées : consécration de principes et ambiguïtés pratiques
- Introduction
- IV.2.1. La substance du droit d’accès à un tribunal
- IV.2.1.1. Genèse, paradigmes et éclipses des principes généraux
- IV. 2.1.2. La portée concrète de l’intangibilité de la substance du droit à un tribunal : exigence indépendante ou duplication fonctionnelle du principe de proportionnalité ?
- IV.2.1.2.1. L’absence fréquente d’examen préalable et distinct du respect de l’intangibilité de la substance du droit d’accès
- IV.2.1.2.2. Les incohérences de la jurisprudence
- IV.2.1.2.3. La reconnaissance d’équivalence fonctionnelle entre la formule Ashingdane et le régime des restrictions conventionnellement organisées
- IV.2.1.3. Synthèse
- IV.2.2. La substance du droit au silence
- IV.2.3. La substance des droits de vote et d’éligibilité
- IV.2.3.1. Principes généraux
- IV.2.3.2. La portée de la « substance » des droits de vote et d’éligibilité
- IV.2.4. La substance du droit à l’instruction
- IV.2.4.1. Les principes généraux
- IV.2.4.2. La portée de la substance du droit à l'instruction
- IV.2.5. La substance du droit de se marier et de fonder une famille
- IV.2.5.1. Principes généraux
- IV.2.5.2. La portée de la substance du droit de se marier
- IV.2.5.2.1. L’étonnement : le statut des limitations temporaires
- IV.2.5.2.2. La perplexité : l’immixtion de la logique proportionnaliste
- IV.2.6. La substance des droits consacrés par l’article 5
- IV.2.7. Synthèse
- IV.2.7.1. Les confirmations
- IV. 2.7.2. Les incertitudes
- V. L’INTANGIBILITE DE LA SUBSTANCE DES DROITS GARANTIS : PRINCIPE GÉNÉRAL DE DROIT CONVENTIONNEL ?
- Introduction
- V.1. La sectorialisation de la jurisprudence : tentative d’explication
- V.1.1. L’explication conceptuelle
- V.1.2. L’explication historico-fabuleuse
- V.2. Relecture de la jurisprudence européenne comme consacrant une conception « absolutiste pragmatique » de la « substance » des droits fondamentaux
- V.3. Critique de l’adhésion supposée du juge européen à une théorie absolutiste pragmatique de la substance des droits conventionnellement garantis
- CONCLUSIONS DU CHAPITRE
Chapitre V. La marge nationale d'appréciation
- INTRODUCTION
- I. LES LIEUX DE LA MARGE D’APPRÉCIATION
- II. LE FONDEMENT DE LA MARGE D'APPRÉCIATION
- II.1. La marge d'appréciation en droit comparé
- II. 2. Subsidiarité et « meilleure position » : les fondements « techniques » de la marge d'appréciation
- II. 3. Pluralisme et souveraineté : les fondements « normativo-idéologiques » de la marge
- II. 4. La « meilleure position » des Etats comme cadre et limite de la marge nationale d'appréciation
- III. LA FONCTION DE LA MARGE NATIONALE D'APPRÉCIATION
- III. 1. Le rejet d'une assimilation de la marge d'appréciation à un « domaine réservé »
- III.2. La fonction matérielle : la marge nationale d'appréciation comme marge d'erreur
- III. 3. La fonction probatoire : la marge d'appréciation comme jeu de présomptions
- Conclusions
- IV. LES FACTEURS DÉTERMINANT L'AMPLITUDE DE LA MARGE NATIONALE D'APPRÉCIATION
- IV.1. Les facteurs explicitement reconnus
- IV.1.1. L'impact terminologique
- IV. 1.2. Les facteurs tenant aux intérêts opposés
- IV.1.3. Facteurs tenant au « contexte » de l'opposition d'intérêts
- Synthèse
- IV.2. Facteurs inavoués ou inavouables ?
- Conclusions
- V. ÉVALUATION CRITIQUE
- V.1. Les faiblesses
- V.1.1. Le problème de manipulation
- V.1.2. Le problème de congruence
- V.1.3. Le problème de confusion
- V.2. L'imprévisibilité
- V.2.1. Imprévisibilité liée à l'abondance théorique des paramètres
- V.2.2. Imprévisibilité liée à la sélectivité non motivée dans le choix des paramètres
- V.2.3. Imprévisibilité et indexation de l'amplitude de la marge d'appréciation aux circonstances de la cause
- V.3. Le divorce du « dire » et du « faire »
- Conclusions
- CONCLUSIONS DU CHAPITRE
Chapitre VI. La « proportionnalité » de la fonction de juger
- INTRODUCTION
- I. LA FONCTION « PÉDAGOGIQUE » DU JUGE EUROPÉEN DES DROITS DE L'HOMME
- I.1. La double finalité de l'acte de juger : considérations générales
- I.2. Finalité de court terme et finalité de long terme du jugement strasbourgeois
- I.3. L’« arrêt pédagogiquement idéal »
- Conclusions
- II. LE « CONSÉQUENTIALISME » : LA DÉCISION DANS LA BALANCE DES INTÉRÊTS
- III. LE « MINIMALISME DÉCISIONNEL » : DIRE LE DROIT DANS LA MESURE STRICTEMENT NÉCESSAIRE POUR TRANCHER LE LITIGE
- III.1. Les refus de doctrine
- III.2. Les refus d'interprétation
- III.3. L'« hypothèse de travail »
- III.4. La dénégation d'« effet précédentiel »
- III.5. Le refus de contrôle in abstracto
- III.6. L'économie de procédure « microscopique »
- III.7. L'économie de procédure « macroscopique »
- III. 8. Les « sauts logiques »
- III.9. Le laxisme dans l'admission du règlement consensuel du litige
- III.9.1. Les demandes bilatérales de limitation de l'objet du litige
- III.9.2. Le laxisme dans l'admission de la radiation du rôle consécutivement à la conclusion d'un règlement amiable
- III.9.3. L'arrêt Caballero ou la « troisième voie » du dispositif
- III.10. Les diagnostics sans thérapie
- Conclusions
- CONCLUSIONS DU CHAPITRE
Chapitre VII. L'effectivité de la Convention : entre proportionnalité et sécurité juridique
- INTRODUCTION
- I. L'EFFECTIVITÉ DES DROITS CONVENTIONNELS
- II. PRUDENCE ET EFFECTIVITÉ DE LA NORME CONVENTIONNELLE : PLAIDOYER CRITIQUE POUR LA PROPORTIONNALITÉ
- II.1. Les soubassements juridiques et éthiques
- II.1.1. Des règles aux principes
- II.1.1.1. Considérations générales
- II.1.1.2. Règles et principes chez R. Alexy
- II.1.1.3. Logique des principes dans la Convention européenne des droits de l'Homme
- II.1.2. La redécouverte de la prudence aristotélicienne
- II. 1.3. Le retour de l'Équité
- Synthèse
- II.2. Prudence du juge européen et effectivité des droits garantis par la Convention européenne des droits de l'Homme
- II.2.1. Prudence, effectivité, et infinie diversité des situations d'application de la Convention
- II.2.2. Prudence, effectivité et pluralisme des valeurs
- II.2.2.1. Opportunité d'une adjudication des conflits de valeurs par voie de règles
- II.2.2.2. Possibilité d'une adjudication des conflits de valeurs par voie de règles
- II.2.3. Prudence, effectivité et changement
- Synthèse
- Conclusions
- III. SÉCURITÉ JURIDIQUE ET EFFECTIVITÉ DE LA NORME CONVENTIONNELLE : RÉQUISITOIRE CRITIQUE CONTRE LA PROPORTIONNALITÉ
- III.1. Considérations liminaires
- III. 1.1. De la sécurité juridique en général
- III. 1.1.1. Les éléments constitutifs et conditions de possibilité de la sécurité juridique
- III. 1.1.2. La relativité de la sécurité juridique
- III.1.2. Sécurité juridique et droits de l’Homme
- III.2. Sécurité juridique et effectivité de la Convention européenne des droits de l'Homme
- III.2.1. La sécurité juridique comme garantie des droits et libertés conventionnels
- III.2.1.1. Les sources
- III.2.1.2. Les destinataires de l'exigence de sécurité juridique
- III.2.1.3. La portée de l'exigence de sécurité juridique : les principes
- III.2.1.3.1. Le principe de légalité
- III.2.1.3.2. L'article 7
- III.2.1.4. La portée de l'exigence de sécurité juridique : la mise en oeuvre des principes
- III.2.1.4.1. Les symptômes généraux de la relativité de l’exigence
- III.2.1.4.2. Les symptômes particuliers de la relativité de l'exigence
- Synthèse
- III.2.2. La sécurité juridique comme exigence du fonctionnement du système de surveillance conventionnel
- III.2. 2. 1. Subsidiarité du contrôle européen et sécurité juridique de la jurisprudence
- III. 2.2.2. Sécurité juridique de la jurisprudence et arriéré judiciaire
- Synthèse
- Conclusions
- IV. SECURITE JURIDIQUE ET PRUDENCE : UNE CONCORDANCE PRATIQUE ?
- IV. 1. La concordance pratique comme horizon régulateur
- IV.2. Concordance pratique entre sécurité juridique et prudence dans l'interprétation de la Convention : deux propositions
- IV.2.1. Pour une sécurité juridique « méthodologique »
- IV.2.2. Pour la restauration de la « durée » : opportunité d'un droit transitoire jurisprudentiel
- IV.2.2.1. De l'adaptation du droit au fait à l'adaptation du fait au droit : pour une restauration de la durée
- IV. 2.2.2. La nécessité d'un droit transitoire jurisprudentiel
- Conclusions
- CONCLUSIONS DU CHAPITRE