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Lettres et lois. Le droit au miroir de la littérature

 | 
François Ost
, 
Laurent Van Eynde
, 
Philippe Gérard
, 
et al.

Philosophie politique de la narrativité juridique. Lectures croisées Hannah Arendt – Ronald Dworkin

Ioannis S. Papadopoulos

Texte intégral

Plan

1I. Introduction – Plan

2II. Le récit entre herméneutique juridique et libéralisme politique

3III. Récit fondateur et héritage narratif de la constitution américaine

I. Introduction – Plan

4Le débat sur les rapports entre l’herméneutique juridique et l’herméneutique littéraire est une des contributions les plus originales des juristes américains à la philosophie du droit. Le propulseur de ce débat a été un mouvement interdisciplinaire généralement connu sous le nom de Law and Literature. Il s’agit d’un phénomène qui a fait son apparition dans le milieu universitaire nord-américain dans les années 70, pour prendre ensuite de l’ampleur et déboucher sur un grand débat théorique et méthodologique dans les années 80.

  • 1 Pour l’influence de la philosophie de l’art sur Ronald Dworkin, philosophe du droit, voir mon Prati (...)
  • 2 Je suis redevable au livre de Fr. OST, Le temps du droit, Paris, Odile Jacob, 1999 des analyses de (...)
  • 3 H. ARENDT, Essai sur la révolution, trad. Michel Chrestien, Paris, Gallimard, 1963 (trad. franç. d’ (...)
  • 4 R. DWORKIN, L’empire du droit, trad. E. Soubrenie, Paris, P.U.F., coll. Recherches politiques, 1994 (...)

5Je ne voudrais pas entrer ici dans les détails concernant ce courant doctrinal. J’aimerais plutôt parler de l’analogie entre l’interprétation juridique et l’interprétation littéraire faite par un grand philosophe et juriste américain, Ronald Dworkin1, mais aussi de l’importance qu’a cette analogie en matière de philosophie politique. Je procèderai en deux temps. Dans un premier temps, je présenterai la théorie de Dworkin sur la narrativité juridique et la fonction heuristique du récit pour la construction et le maintien d’une communauté politique libérale. Puis, dans un second temps, je ferai quelques réflexions sur deux problèmes de la temporalité communs à l’herméneutique littéraire et la philosophie politique, à savoir le problème du commencement et le problème de l'héritage2. Je proposerai, à cet effet, une lecture croisée d'Essai sur la révolution (On Révolution) d’Hannah Arendt3 et de L’empire du droit (Law’s Empire) de Ronald Dworkin4.

II. Le récit entre herméneutique juridique et libéralisme politique

6Ronald Dworkin s’inscrit dans le sillage de la philosophie herméneutique par sa croyance que le droit et la littérature communient au phénomène interprétatif. Pour lui, de la même façon que l’interprétation artistique peut nous aider à mieux comprendre la nature de l’interprétation juridique, l’interprétation juridique — une fois éclaircie — pourra servir à son tour de paradigme à la compréhension du travail de l’interprétation en général. Pour ce faire, Dworkin a recours à une double analogie : entre les juges et les écrivains en série, d’une part, entre les théoriciens du droit et les critiques littéraires, d’autre part. Pour ma part, je me concentrerai sur la première des deux analogies, exprimée aussi comme une analogie entre le droit et le roman à la chaîne.

  • 5 Pour un développement de l’analogie du droit et du jeu, voir M. van de KERCHOVE et Fr. OST, Le droi (...)

7Le principal souci de Dworkin, philosophe du droit, est de se démarquer à la fois du positivisme juridique, qui conçoit les propositions de droit comme purement descriptives d’un état de fait (l’expression de la volonté du législateur), et des théories jusnaturalistes dogmatiques, qui conçoivent le droit comme une description pure et simple d’un droit naturel qui existe objectivement, en vertu d’une vérité morale transcendante. Ces deux théories conçoivent en effet le droit comme un simple fait — fait découlant de la nature pour les jusnaturalistes, fait institutionnel pour les positivistes — et le travail du juriste comme un simple reflet de cet état de choses qui est objectivement réel sans le besoin d’un intermédiaire humain. L’intuition de Dworkin a été que le droit est une pratique sociale interprétative et que, par conséquent, une distinction tranchée entre sa description et son évaluation trahit la praxis spécifique des juristes, qu’ils soient juges, avocats ou universitaires. Le droit est un véritable jeu, jeu dans lequel les participants délaissent leurs subjectivités pré-constituées pour se plier aux exigences du jeu lui-même, mais arrivent aussi à en reformuler les règles et à les ajuster à leurs évaluations critiques au fur et à mesure que le jeu se déploie5.

  • 6 Voir, entre autres, L. PAREYSON, Conversations sur l’esthétique, trad. Gilles A. Tiberghien, Paris, (...)
  • 7 H.-G. GADAMER, Vérité et méthode. Les grandes lignes d’une herméneutique philosophique, trad. intég (...)

8L’idée de Dworkin — fidèle en cela à la méthodologie de la commun law anglo-américaine — se rapproche de ce que le philosophe italien Luigi Pareyson appelle la « rationalité immanente »6 et le philosophe allemand Hans-Georg Gadamer le « jeu » de l’œuvre d’art7 : les participants aux pratiques juridiques interprétatives suivent des règles, tout en les reformulant continuellement par le biais d’interprétations qui rendent compte des grands principes de la pratique et qui ajustent ces principes entre eux. En effet, la rationalité propre à la common law fait que les juges comprennent un texte à la lumière des pratiques sociales qui lui ont donné naissance et qui l’entourent ; les attentes normatives des agents sociaux concernés forment un arrière-plan sur lequel viendra se greffer le texte. Ainsi, c’est la rationalité de l’agir autonome qui fournit la prévisibilité et la stabilité du « droit commun » en traçant les contours du possible dans les pratiques sociales et du plausible dans les interprétations judiciaires.

  • 8 R. DWORKIN, op. cit., p. 57 (trad. franç. légèrement modifiée).

9Dworkin tire du phénomène de l’interprétation artistique un principe herméneutique fondamental, qui est le suivant : la réception de l’œuvre par l’interprète doit être telle qu’elle la révèle comme la meilleure œuvre d’art possible. Il s’agit, selon la définition utilisée par Dworkin8, de « superposer un but à un objet ou à une pratique pour en faire le meilleur exemple possible de la forme ou du genre qu’il est censé représenter ». En d’autres termes, les interprétations et projections faites par l’auteur même d’un texte littéraire (qui en est, en quelque sorte, son premier interprète) au fur et à mesure de son écriture, puis par les lecteurs ultérieurs du texte, ne cessent de construire des hypothèses sur le thème et la référence du texte. C’est cette reconstruction de l’esprit de l’œuvre par l’interprète qui l’aidera à l’intégrer herméneutiquement, mais sans empiéter sur l’intégrité du texte focal lui-même, car il est inadmissible de donner une interprétation du texte qui en rende une grande partie (ou qui rende l’essentiel de son style ou de ses tropes) sans pertinence.

  • 9 Ibidem, not. p. 56-58, 72-75.
  • 10 Ibidem, p. 102.
  • 11 Ibidem, p. 247 et svtes.

10Or, ce principe herméneutique, que Dworkin appelle « interprétation constructive »9, est aussi valable pour l’interprétation juridique. Dans L’empire du droit, il écrit que les interprétations constructives que sont les théories générales du droit « s’efforcent de présenter la pratique juridique dans son ensemble sous son meilleur jour, de parvenir à un équilibre entre la pratique juridique telle qu’elles la trouvent et la meilleure justification de cette pratique »10. Selon Dworkin, la théorie générale du droit qui constitue la meilleure explication et justification de l’ensemble des pratiques argumentatives et interprétatives des juristes dans un Etat de droit est la théorie baptisée « droit comme intégrité » (law as integrity)11. Cette théorie soutient que le droit contient non seulement la lettre de la loi, le contenu explicite des décisions politiques autorisant l’usage de la force collective, mais aussi — plus amplement — le schéma des principes nécessaire pour leur justification.

  • 12 Ibidem, p. 250-254.

11Voilà pour l’aspect statique de l’intégrité de l’interprétation, en art et en droit. Mais le problème ontologique (c’est-à-dire la question de savoir si nous avons affaire à une interprétation de l’œuvre ou à l’invention d’une autre) ne se trouve pas, pour autant, résolu. Une fois que la première interprétation a passé avec succès l’épreuve de la mise au jour d’un aspect de la signification du texte, rien ne nous garantit a priori que les interprétations subséquentes sauront se tenir dans le giron de la logique interne de l’œuvre elle-même — de sa « rationalité immanente » — au lieu de la défigurer. L’interprétation a une temporalité propre. L’« identité » du texte ne peut pas être une identité permanente et immuable. L’aspect temporel de l’interprétation est la raison pour laquelle Dworkin a inventé la fameuse image du « roman à la chaîne »12.

12Un groupe de romanciers doit écrire un roman en écrivant chacun un chapitre. Chacun d’entre eux doit écrire sa partie si bien que le roman est homogène et le meilleur possible dans son genre ; tous (sauf, évidemment, le premier) doivent continuer un récit déjà en voie de configuration en interprétant l’intrigue qu’ils trouvent déjà formée. De cette manière, il faudra à chaque romancier une théorie opératoire sur les caractères, le genre, l’intrigue, le thème et l’intérêt de l’ouvrage pour pouvoir distinguer entre ce qui compte vraiment comme la continuation du roman et ce qui constitue un autre roman.

  • 13 En réalité, les deux dimensions — formelle et substantielle — de l'interprétation/continuation du r (...)
  • 14 Pour Dworkin, les idigmes — ces ensembles de pratiques, d’objectifs, de valeurs, d’exemples et d’ou (...)
  • 15 Sur le nouveau sens acquis par la notion du « cercle herméneutique » en philosophie herméneutique, (...)

13Pour ce faire, il passera ses interprétations au crible de deux tests interprétatifs13. Le premier, celui du fit, de cohérence formelle de l’intrigue, l’obligera à trouver une interprétation qui explique la majeure partie du texte sans occulter un personnage important, sans donner à un sous-récit marginal une importance exagérée, etc. Si plusieurs interprétations passent ce seuil, le romancier à la chaîne sera obligé de mettre à l’œuvre ses convictions esthétiques sur la valeur substantielle, autrement dit sur ce qui fait l’importance ou la beauté de la littérature, afin d’élaborer le déroulement ultérieur du récit. Ces convictions ne sont pas monolithiques, et un écrivain-interprète consciencieux est prêt à abandonner quelques-unes d’entre elles pour mieux ajuster ses autres convictions plus fondamentales avec les données du récit existant14. Il s’agit du fameux « cercle herméneutique » entre le texte et ses interprétations : l’altérité du texte déjà écrit limite la gamme des interprétations possibles dans l’abstrait et façonne les jugements de l’interprète ; mais à leur tour, les convictions de celui-ci, qui sont constamment soumises à l’approbation de sa communauté interprétative, influencent chaque fois sa lecture du texte15. En définitive, le « vrai » roman à la chaîne n’est jamais découvert en dehors d’un processus interprétatif, engagé d’un point de vue interne à son écriture même.

14Il serait peut-être opportun de donner un bref exemple (purement imaginaire) d’un roman à la chaîne. Imaginons que Dostoïevski n’est pas mort en 1881, mais en 1880, pendant qu’il écrivait son dernier grand roman Les frères Karamazov. Imaginons encore qu’un disciple a découvert dans le bureau de son maître après sa mort une grande liasse de papiers contenant le travail accompli jusqu’au dénouement de l’intrigue policière, où l’on saura finalement que c’est Smerdiakov, et non pas son fils Dmitri, qui a tué le vieux Fiodor Karamazov. Imaginons maintenant que les congénères spirituels du grand écrivain russe ont voulu que le roman soit terminé avant d’être présenté au grand public en guise de dernier hommage au maître et qu’ils ont chargé le disciple de le finir dans le strict respect de l’esprit du roman et de la philosophie dostoïevskienne. Comment le disciple saura-t-il départager les divers rôles, et notamment ceux des trois frères ?

15Il peut imputer le meurtre à Dmitri sans pour autant déformer la cohérence formelle de l’intrigue, consciencieusement restée ambivalente jusque-là au sujet du parricide. Mais un éventail de choix s’offre au disciple dès qu’il commence à y réfléchir de plus près. Car imputer le meurtre à Dmitri contrarierait tout l’exposé — d’inspiration chrétienne — sur le grand pécheur sensuel qui cherche inconsciemment son expiation par la punition, même si celle-ci est injuste au sens strict du tenue. Peut-être même notre apprenti romancier sera-t-il amené à élargir ses sources de références à d’autres textes de Dostoïevski en mettant par là en valeur l’intertextualité. Il s’interrogera, dès lors, sur la récurrence de ce thème de la rédemption dans d’autres grands romans, par exemple dans Crime et châtiment. Et en ce cas, comment traiter le sous-récit de Catherine Ivanovna, celui sur la préparation de la fugue de Dmitri en Amérique aux fins d’éviter le bagne ? Il écartera, certainement, la solution de l’évasion, car le ressort dramatique de l’œuvre serait alors perdu.

16Une fois cette intrigue dénouée, il faudra, pour conclure le roman, se pencher sur le sort des deux autres frères, Ivan et Aliosha. Que deviendra Ivan, qui était parti du domaine paternel la veille de l’assassinat, tout en devinant et en souhaitant même dans son for intérieur la solution sanglante ? Admettons qu’il existe trois options à envisager. La première, c’est le retour d’Ivan en catastrophe après l’annonce de la terrible nouvelle et l’acceptation de sa part de l’héritage en toute bonne conscience, comme si de rien n’était. Cette solution sera écartée parce qu’elle ne passe même pas le premier filtre, celui du fit ; en effet, bonifier si subitement Ivan et le dépouiller de toute la grande métaphysique du mal qui l’entoure et qu’il a lui-même thématisée, ce serait ipso facto annuler ce personnage central du récit. Admettons maintenant qu’il reste un choix entre deux alternatives : qu’Ivan sombre lentement dans la folie, emporté par le malin génie qu’il a lui-même convoqué auprès de lui, ou qu’il se ressaisit, comprend que sa vanité intellectualiste le mène au mépris des hommes et donc au diable, et décide de rendre toute sa part de l’héritage et de rejoindre, en pénitent itinérant, un de ces groupes de « fous du Christ » qui foisonnaient à cette époque en Russie. Le rapport avec son frère cadet Aliosha ne sera pas le facteur le moins pertinent à cet égard. Car dans la longue scène où ces deux se rencontrent au cabaret et où Ivan raconte sa fameuse parabole du Grand Inquisiteur, l’emphase de Dostoïevski sur l’attachement viscéral de l’intellect humain hypertrophié au désespoir est claire et contribue à rendre rétrospectivement toute sa cohérence au caractère et aux agissements d’Ivan. D’où le choix de la folie.

17Enfin, quant à Aliosha, qui est la poutre porteuse de tout le récit, il est certain que rien ne doit être laissé au hasard. C’est pourquoi le sous-récit sur les écoliers devra être exploité et déployé jusqu’à sa fin ; c’est pourquoi, aussi, le grand chapitre de la vocation d’Aliosha, découverte auprès du starets Zosime, devra conduire le personnage à renoncer à l’amour sincère, mais un peu infantile et complaisant, de Lise. Force est, donc, de constater que la seule option vraiment libre, le seul pouvoir discrétionnaire — en langage juridique — du jeune disciple, c’est bien le choix du type de vocation suivie par Aliosha. Et sur ce point, on ne peut qu’admirer la hardiesse de Dostoïevski, qui a choisi la voix inédite de faire de son héros un moine déambulant sans ordination préalable et sans habit ; je ne suis pas certain que notre apprenti romancier, dans sa vénération du maître mais aussi des traditions spirituelles du pays, ait pu opter pour autre chose qu’un enfermement classique au monastère...

  • 16 Voir R. DWORKIN, op. cit., p. 57-58, 74-75, 241 et svtes, 252 et svtes ; cf. R. Dworkin, « Law as I (...)

18Ainsi va l’analogie : le « droit comme intégrité » demande aux juges de se considérer comme des romanciers à la chaîne. Cette théorie demande aux juges de se tourner vers l’histoire du droit, non pas pour saisir l’intention originelle des auteurs, par exemple d’une loi, mais pour construire les principes opératoires qui puissent présenter la pratique juridique comme une pratique consistante dans le temps. Un bon juge doit concevoir les lois et les précédents pertinents comme un long récit qu’il doit d’abord interpréter pour ensuite continuer, en fonction de son propre jugement sur la meilleure façon d’articuler l’histoire, non plus d’un point de vue esthétique, mais d’un point de vue de moralité politique. La continuation du récit juridique déjà en voie de configuration se fera toujours selon deux paramètres : celui de la cohérence formelle et celui de la valeur substantielle. Le premier paramètre sert de « filtre » parce qu’il écarte beaucoup d’interprétations qui seraient possibles in abstracto, et même attrayantes à première vue, mais qui ne peuvent pas être bien ajustées avec le corpus du droit déjà existant16.

  • 17 Celle-ci est une des thèses centrales de mon livre Pratiques juridiques interprétatives et herméneu (...)

19Mais ce qui distingue, justement, les hard cases (les affaires difficiles) des autres est que, dans ces cas d’espèce, deux interprétations au moins passent avec succès cette première étape formelle de cohérence. Dès lors, le juge doit choisir entre ces interprétations en ne dédaignant pas d’avoir recours à un jugement de valeur (ou de moralité politique). Contrairement à toute la grande tradition humienne, Dworkin ne croit pas que ce jugement traduise nécessairement des valeurs « subjectives » du juge ; il récuse, en accord avec la philosophie herméneutique, l’épistémologie qui distingue entre le « sujet » et l’« objet » et il croit que les sciences sociales qui étudient un phénomène normatif comme le droit ne peuvent pas faire l’économie de la « rationalité axiologique » des agents sociaux eux-mêmes17. Il existe une moralité politique (ou institutionnelle), encapsulée et véhiculée par les traditions politiques et morales d’une communauté politique, qu’il s’agit pour le juge de reconstruire.

  • 18 Voir R. DWORKIN, op. cit., p. 412-430.
  • 19 Arrêt Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896).
  • 20 Arrêt Brown v. Board of Education of Topeka, 349 U.S. 294 (1954).
  • 21 Voir R. DWORKIN, op. cit., p. 242-243, 399, et surtout p. 412-426 ; l’affaire Brown est présentée d (...)
  • 22 Pour quelques critiques allant en ce sens, voir V. KERRUISH, « Coherence, Integrity, and Equality i (...)

20Un exemple de récit juridique que Dworkin utilise à maintes reprises est l’exemple du principe constitutionnel d’égalité18. Ce principe fut, dans un premier temps, interprété d’une façon très restrictive par la Cour suprême comme n’interdisant pas un régime de « séparés, mais égaux » (separate, but equal). Aussi l’installation de compartiments séparés pour les Blancs et les Noirs dans les transports en commun fut-elle déclarée constitutionnelle, du moment que la qualité du service public était identique dans les deux zones19. Cette interprétation ultra-formaliste, informée par une stratification sociale stagnante et une moralité publique frileuse à l’égard des minorités de couleur, tint le coup jusqu’aux années 30, où les premières fissures commencèrent à apparaître dans la jurisprudence. En 1954, la tension entre une vision positiviste du droit (pour laquelle même la ségrégation raciale de jure est légale tant que la loi établit le même régime juridique pour toutes les catégories) et une vision à la fois marquée par la dignité intrinsèque de la personne et plus attentive à la nouvelle réalité sociale, était devenue explosive. C’est pourquoi la Cour suprême décida de déclarer illégal l'apartheid dans le Sud20. Pour Dworkin, ce revirement de jurisprudence n’était que la seule suite plausible de ce « roman à la chaîne », car il faisait preuve d’une plus grande fidélité axiologique au principe fondamental de l’égalité de dignité des personnes, vu le nouveau contexte social21. Cet exemple suffit pour repousser les critiques qui ont parlé de conservatisme, voire de traditionalisme inhérent à la théorie dworkinienne22.

  • 23 L’arrêt de principe en la matière est Regents of the University of California v. Bakke, 438 U.S. 26 (...)
  • 24 L’expression fut inventée par un intellectuel afro-américain, S.L. CARTER, Reflections of an Affirm (...)
  • 25 J’emprunte ce terme à l’historien David Hollinger (D.A. HOLLINGER, Postethnic America : Beyond Mult (...)

21Puis, à partir des années 60, les premiers grands programmes fédéraux d’affirmative action (« discrimination positive » en faveur des minorités ethniques ayant subi des persécutions) commencèrent à être adoptés. L’accueil de la jurisprudence à partir de 1978 fut mitigé, proscrivant les systèmes rigides des « quotas » mais retenant des systèmes d’évaluation plus souples, pour lesquels la race d’un candidat, par exemple à un poste d’université publique, entre légitimement dans un « faisceau de critères »23. Cette extension du récit du principe d’égalité réussit, tant bien que mal, à pénétrer dans l’horizon normatif américain et à former toute une génération d'affirmative action babies24. Mais les récits juridiques n’ont pas de clôture (sauf si un acte juridique — par exemple une révision constitutionnelle — ne vient interrompre brutalement leur déroulement). Des voix s’élèvent aujourd’hui (y compris au sein des minorités) pour revoir le concept d’égalité dans une Amérique « post-ethnique »25 et l’orienter vers une conception plus décrispée, qui tienne compte des progrès indiscutables dans l’intégration des minorités depuis trente ans et du désir de celles-ci de « normaliser » leur statut juridique.

  • 26 Voir mon Pratiques juridiques interprétatives et herméneutique littéraire..., op. cit., p. 23-24.
  • 27 R. DWORKIN, L’empire du droit, p. 183-184 (trad. franç. légèrement modifiée).

22Maintenant, entre la philosophie de l’art et la philosophie du droit, la voie de passage, en quelque sorte, est la philosophie politique. Dans la théorie de Dworkin, les rapports entre les sphères artistique, politique et juridique se dessinent ainsi : l’analogie du « roman à la chaîne » assume une fonction heuristique pour exprimer concrètement comment fonctionne la « communauté (personnifiée) de principe » qui, elle, est le support politique/moral justifiant sa théorie du « droit comme intégrité »26. Dworkin croit qu’une communauté politique de type libéral (qu’il appelle « communauté de principe ») se fonde sur l’idéal politique de l’« intégrité ». En effet, la moralité politique des démocraties libérales nous convie à demander à l’Etat d’agir en vertu d’un ensemble unique et cohérent de principes, même si les citoyens sont divisés sur la question de savoir quels sont les principes d’équité ou de justice substantielle à suivre. La vertu cardinale de l’intégrité « exige que l’Etat parle d’une seule voix, qu’il agisse d’une manière principielle et cohérente envers tous les citoyens, qu’il étende à tous les normes fondamentales de justice ou d’équité qu’il utilise pour certains »27. C’est l’intégrité des principes qui unifie, qui synthétise un ensemble d’individus en une vraie société politique démocratique, tout comme elle synthétise un ensemble disparate de règles, de préceptes, de jurisprudences et de doctrines comme la common law en un vrai système de droit.

  • 28 Ibidem, p. 190-194. Les critiques de la conception dworkinienne de la communauté politique fusent d (...)
  • 29 C’est pourquoi Dworkin conclut son essai important « Law as Interpretation », in W.J.T. MITCHELL (é (...)

23L’intégrité politique implique — et cela a suscité beaucoup de critiques — l’existence d’une « communauté personnifiée »28. Elle suppose que la communauté comme un tout peut être fidèle à des principes, de façon analogue à celle des personnes réelles, qui peuvent maintenir une fidélité à leurs convictions, idéaux ou projets dans le temps. Pour le dire autrement : une conception politique fondée sur l’« intégrité » présuppose nécessairement une pensée de synthèse et de continuité dans le temps. C’est parce que nous nous concevons comme des personnes ayant des droits que nous nous attendons à un traitement d’égaux ; cela peut être assuré uniquement si nous nous représentons notre communauté dans la continuité et comme un agent moral et politique distinct des personnes qui ont chaque fois les rênes du pouvoir. Selon Dworkin, une philosophie politique libérale est concevable si le citoyen intègre ne se préoccupe pas que de suivre les règles juridiques écrites noir sur blanc, mais accepte aussi comme partie intégrale de ses obligations politiques à l’égard de ses concitoyens les principes de moralité politique de sa communauté. Un tel citoyen appellera de ses vœux une théorie du « droit comme intégrité ». Et les responsables politiques qui laissent la moralité privée à l’appréciation autonome des particuliers, mais qui mettent en œuvre une moralité politique soucieuse de rester fidèle au schéma des principes de la communauté, sont comme des romanciers à la chaîne et des juges de la common law29.

24En résumant, on voit que l’analogie littéraire — avec cette idée primordiale de la narrativité — a une très grande importance à la fois pour la philosophie du droit et pour la philosophie politique. Cependant, bien qu’un flot de commentaires ait suivi l’analogie dworkinienne entre le droit et la littérature, celle entre la politique et la littérature a été quelque peu négligée. Or l’analogie est triangulaire. Dans un deuxième temps, je mettrai donc en perspective Hannah Arendt et Ronald Dworkin afin d’identifier certains enjeux communs à la narrativité juridique et la tradition républicaine nord-américaine.

III. Récit fondateur et héritage narratif de la Constitution américaine

  • 30 Ni dans son exemple littéraire (où nous sommes conviés à faire une expérimentation de pensée en ima (...)

25La réflexion menée par Arendt sur les origines et l’héritage de la Révolution américaine et celle menée par Dworkin sur la communauté personnifiée et le récit juridique tournent autour de quelques intérêts convergents, notamment le « récit fondateur » et l’« héritage narratif » de la Constitution américaine. Revenons un peu à l’image du roman à la chaîne. On dira que le premier romancier à la chaîne n’a — « évidemment » — d’autres contraintes que le titre de la commande et quelques indications sur l’intention des commanditaires. Il en va de même pour le premier juge à interpréter par exemple une disposition constitutionnelle : il n’a d’autre guide que le texte lui-même, en plus de quelques pistes esquissées par les travaux préparatoires (si ceux-ci existent). Cette affirmation est faite par Dworkin sans plus de commentaires, tellement elle lui apparaît évidente30.

  • 31 Ce thème est une constante chez Fish depuis la publication de son livre remarqué Is There a Text in (...)

26Cependant, Stanley Fish, professeur de droit et littérature à Duke University, ne partage pas cette opinion. Pour Fish, ce que nous appelons un « texte » n’est en réalité chaque fois qu’un ensemble de stratégies interprétatives et de rhétoriques liées à des jeux de pouvoir et des rapports de domination intellectuelle. En ce sens, par exemple, il n’y a pas de différence entre les « textes juridiques » et les « textes littéraires » ; il n’y a que des présuppositions contingentes, fruits d’une culture et d’un moment historique donnés, qui structurent toute notre compréhension de ces deux « disciplines différentes »31. Cette théorie représente incontestablement une dérive relativiste et ironique de l’herméneutique littéraire. Il serait intéressant de regarder d’un peu plus près sa répercussion sur la question de l'origine du récit.

  • 32 S. FISH, « Working on the Chain Gang : Interpretation in the Law and in Literary Criticism », in W. (...)

27Pour Stanley Fish, contrairement à ce que croit Dworkin — et sans doute le sens commun —, le premier auteur à la chaîne n’est ni plus ni moins libre que les auteurs suivants. En fait, les contraintes sur tous les auteurs de la chaîne sont les mêmes : il s’agit de la somme des stratégies interprétatives qui constituent une communauté interprétative. Ceci revient à dire que le texte n’exerce aucune contrainte par lui-même, car il n’existe pas en dehors de sa réception et de sa figuration par une communauté interprétative. C’est la raison pour laquelle il ne peut finalement y avoir de différence entre une « interprétation » et une « invention » ; l’interprétation n’est pas une activité ayant besoin de contraintes pour la distinguer de la transgression, mais elle est elle-même une structure de contraintes toujours déjà en place dans chaque communauté interprétative. Pour la thèse radicale de Fish, donc, il n’y a vraiment aucune différence entre les entreprises romanesque et juridique ; tout membre de ces deux communautés interprétatives ne peut que faire « naturellement » — selon les contraintes de sa communauté qu’il a intériorisées — ce qui lui échoit32.

  • 33 I. PAPADOPOULOS, Pratiques juridiques interprétatives et herméneutique littéraire, op, cit., p. 40.

28Ce que j’ai proposé d’appeler le « déterminisme ontologique radical » de Fish33 soutient, en essence, que l’interprète a nécessairement, toujours déjà, incorporé la structure de pensée de sa « communauté interprétative », si bien que ses interprétations soit sont correctes, soit ne sont pas reconnaissables comme telles par sa communauté, et cela dès le début du récit. Un rapport de pouvoirs cru, une lutte sans merci entre les communautés imposera — mais seulement de façon provisoire — comme seule « interprétation correcte » l’interprétation qui paraîtra « naturellement » comme telle parce que légitimée par la rhétorique de la communauté interprétative dominante. Comment répondre à une telle mise en cause de tout l’édifice narratif ? Il n’est certainement pas suffisant d’affirmer brutalement qu’« au commencement était le vide », parce qu’il est évident qu’au commencement il y a bien quelque chose ; mais dire, de l’autre côté, que les contraintes interprétatives installées des le début du récit ne varient point par la suite dans leur ampleur est très fortement contre-intuitif.

  • 34 H. ARENDT, op. cit., p. 36-47.
  • 35 Ibidem, p. 45 (c’est moi qui souligne).

29Le paradoxe du commencement est bien traité par Arendt dans son livre Essai sur la révolution, où elle parle de la sagesse politique de la Révolution américaine, contrastée avec la folie meurtrière et autodestructrice de la Révolution française. Le mot même « révolution », qui signifiait pour l’Antiquité et son image circulaire du temps l’éternel retour du grand spectacle de la Nature et de l’Histoire, a pris graduellement le sens du « nouveau commencement » à partir, justement, des deux grandes révolutions du XVIIIe siècle34. Cependant, un paradoxe se niche d’emblée dans ce concept moderne de « révolution » : car si la révolution est incontestablement une libération, cette libération vise à la fondation de la liberté. Autrement dit, la liberté de constitution de quelque chose d’absolument nouveau a déjà en vue une constitution de la liberté. Les juristes appellent cela dans leur langage le « pouvoir constituant », qui vise à la constitution des « pouvoirs constitués ». On pourrait même dire que le paradoxe s’enfouit au plus profond de la condition de l’homme : car, selon le mot d’Arendt, la révolution est « une expérience nouvelle révélant la capacité de l’Homme à faire quelque chose de nouveau »35.

  • 36 M. HEIDEGGER, Introduction à la métaphysique, trad. G. Kahn, Paris, Gallimard, 1967, p. 15 (trad. f (...)

30Martin Heidegger, dont la philosophie influença énormément Arendt, dit que chaque fois que la métaphysique s’apprêtait à faire un vrai bond en avant, elle récupérait d’une façon différente la « pensée matinale » des Grecs, la quête du fondement de l’étant en tant qu’il est étant. Etrange destinée de l’homme que cette fuite en avant vers des régions les plus reculées de son expérience ! Mais si la question fondamentale de la métaphysique est la quête du fondement, Heidegger distingue, à juste titre, entre un « fondement originaire » qui fonde véritablement (Ur-grund), et un « fond abyssal » qui refuse toute fondation (Ab-grund)36.

  • 37 Dans quelques-unes parmi les plus belles pages de philosophie politique jamais écrites, Arendt démo (...)

31Sur le plan de la philosophie politique, cette distinction correspond exactement à la distinction établie par Arendt entre la Révolution américaine, qui réussit une vraie fondation de la liberté, et la Révolution française, qui fut minée dans sa visée fondationnelle. Le paradoxe suprême est que la Révolution française, qui éclata pour assouvir les besoins des masses nécessiteuses, donc les exigences de la Nature (qui, pour Arendt, représente l’illimité), dérapa vers la violence et l’anarchie et s’évanouit avec la Restauration, tandis que la Révolution américaine, dont l’ambition se limitait à mettre en place un nouveau pouvoir politique circonscrit par des freins et contrepoids (checks and balances), finit par instaurer une vraie république37.

  • 38 Ibidem, p. 207-208.
  • 39 La Déclaration de l’Indépendance des Etats-Unis du 4 juillet 1776 s’ouvre par la phrase célèbre qui (...)

32Doit-on conclure que le premier trait de plume du romancier ou du juge, l’acte même de fondation, d’inauguration politique sont prédéterminés par la tradition ? Il est vrai, comme l’observe Arendt, que dans les Constitutions dont se dotèrent les Etats dans la foulée de la Révolution de 1776, peu de choses étaient nouvelles, à plus forte raison révolutionnaires dans leur forme et leur contenu38. Il est tout aussi vrai que la Révolution américaine elle-même se réclamait des libertés anglaises traditionnelles, qu’elle disait vouloir restaurer de leur dégradation par le roi. Mais prétendre que l’originalité de l’origine (si l’on peut dire) n’est qu’un jeu de dupes, comme le fait Stanley Fish, est assurément aller trop vite. Car il est certain que le peuple américain était uni dans sa détermination de prendre un nouveau départ, comme l’atteste sans ambages la Déclaration d’Indépendance39.

  • 40 Voir les pages célèbres d’Emmanuel SIEYES, Qu'est-ce que le Tiers état ?, chap. V, éd. critique ave (...)

33Le paradoxe est peut-être surmontable si l’on pense à l’équivoque du mot « constitution », qui désigne l’énergie aussi bien que le résultat, le fait de constituer aussi bien que le document ou les règles de gouvernement qui en résultent. Pourquoi ne pas dire, dès lors, que le peuple est libre (ou, pour parler comme les gens du XVIIIe siècle, dans un « état de nature ») lorsqu’il se forme en pouvoir constituant, mais soucieux de stabilité et de permanence (donc épris de tradition) lorsqu’il s’agit de choisir le type de régime à mettre en place ? L’abbé Sieyès n’a pas affronté autrement cette pétition de principe quand il a distingué entre un « pouvoir constituant » illimité et un « pouvoir constitué » encadré par la constitution40.

34Pour revenir à nos deux analogies, les seuls à être (au moins conceptuellement) totalement libres dans leurs actes seraient le commanditaire du roman à la chaîne et l’assemblée constituante. En revanche, la liberté du premier romancier et du premier juge serait un leurre. En ce sens, dire « l’œuvre n’est pas encore entamée » ou « il n’y a pas encore de jurisprudence en la matière » est, strictement parlant, faux. Avant l’auto-désignation d’une ou plusieurs personnes comme maître de l’ouvrage ou comme pouvoir constituant, il y a liberté totale, informe ; après, tout sera encadré, peut-être de plus en plus à mesure que progresse le récit ou la jurisprudence (comme le croit Dworkin), peut-être une fois pour toutes (comme le croit Fish).

  • 41 H. ARENDT, op. cit., p. 287-316.
  • 42 Ibidem, p. 314.
  • 43 Ibidem, p. 315.

35Le coup de force d’Arendt aura été de proposer une lecture du paradoxe de l’origine dépassant ce clivage et explicitant, par là, le génie propre à la Révolution américaine41. Elle l’a fait en se ressourçant elle-même à nos deux langues fondatrices : le grec et le latin. En effet, le mot principium veut dire à la fois « commencement » et « principe », tandis que le mot grec archè veut dire tout cela en plus de « pouvoir ». Tout commencement véritable, en rompant le fil de la continuité temporelle, se retrouve automatiquement face à son propre arbitraire et chaos. La malheureuse expérience de la France — puis de la Russie — révolutionnaires l’ont démontré : retournées à l’« état de nature » du pouvoir constituant, sans repères ni limites autres que le caractère absolu de la monarchie qu’elles venaient de renverser, les masses se sont finalement résignées à accepter un pouvoir tout aussi absolu. Force est de constater que nous sommes, dans le cas français, devant Un renversement même du clivage de la pensée constitutionnaliste européenne : à un commencement marqué par la tyrannie de la nécessité des masses besogneuses répond une libération incapable de se fixer des bornes, jusqu’à son anéantissement par le coup d’Etat du XVIII Brumaire. Pourtant, comme le dit Arendt42, « ce qui protège le commencement de son propre arbitraire est le fait qu’il porte en lui son principe propre (...), commencement et principe, principium et principe, sont non seulement liés l’un à l’autre, mais encore sont contemporains ». « En tant que tel, le principe inspire les actes qui doivent suivre et reste apparent aussi longtemps que dure l’action »43. Selon un ancien proverbe des Grecs, « le commencement est plus que la moitié du tout ».

  • 44 Cette définition se veut résolument aristotélicienne. Voir l’analyse de l’acte volontaire (ekousion (...)

36Il n’y a donc que le principe qui puisse guider un commencement absolu et orienter son énergie vers une fondation stable. Loin d’être une entrave à une hypothétique liberté originaire, le principe constitue le jalon qui seul est capable de fonder une vraie liberté. Car en matière politique — et sans doute aussi en fait de littérature et de droit —, la liberté n’est pas synonyme de libération, au sens négatif d’absence de contrainte ; elle est plutôt synonyme de capacité de délibération et d’action sur une chose contingente, mais possible44. Un romancier ou un juge ne sont pas « libres » s’il n’y a que le vide derrière eux ; ils ne sont pas non plus toujours déjà liés lorsque des attentes normatives les accompagnent dans leur travail. Un romancier ou un juge ne sont libres que dans l’exacte mesure où ils sont portés par, et contribuent eux aussi à expliciter, les principes (esthétiques ou moraux) qui préservent l’énergie et le but du dessein originel.

  • 45 H. ARENDT, op. cit., p. 316.
  • 46 Ibidem, p. 258.
  • 47 Ibidem, p. 304. Cf. l’analyse du « paradoxe fondateur » par François Ost : « la légalité forme l’ho (...)
  • 48 A. de TOCQUEVILLE, La démocratie en Amérique, Paris, Garnier-Flammarion, t. I, 1981 (éd. originale (...)

37Cela a été prouvé par la Révolution américaine. D’après l’analyse remarquable d’Arendt, le principe qui présidait à cet événement fondateur le lendemain de l’indépendance nationale n’était pas une volonté générale hypostasiée, ni des droits de l’homme naturels et pré-politiques ; c’était celui « combiné du pacte commun et de la commune délibération »45. Les premiers colons à mettre le pied sur le Nouveau Continent avaient déjà compris, sans doute à cause de leur tradition puritaine des covenants, qu’« il y a dans la faculté humaine de faire des promesses et de les respecter un élément de la capacité de l’homme à bâtir un monde »46. Avant même qu’ils débarquent, les Pèlerins du Mayflower, par peur justement de la nature sauvage de ces contrées inconnues mais aussi du cœur de l’homme, signèrent un Pacte les liant mutuellement par la promesse de « s’allier ensemble ». Sur ce pouvoir politique de nature contractuelle et associative, antérieur même à la présence physique des hommes sur le territoire, vinrent se greffer par la suite les « Ordres fondamentaux » des colonies de la Nouvelle-Angleterre, puis les premières Chartes royales. C’est cette tradition que les révolutionnaires voulurent, en fait, restaurer en montant l’assaut qui les amena à « aboli[r] la séquence même du temps », selon la formule d’Arendt47. Comme l’a très bien compris Alexis de Tocqueville, en Amérique le pouvoir de constituer était enraciné dans ces entités autonomes qu’étaient, d’abord les communes (avec leurs fameux townhall meetings), puis les comtés et enfin les colonies, devenues Etats48. Et l’autorité des délégués à la Convention de Philadelphie venait d’en bas, non pas d’une « nation », mais d’une multitude de corps déjà constitués et ayant acquis le goût de la délibération commune. Le fédéralisme fut donc la voie de sortie du paradoxe de l’origine dans la pensée politique américaine.

38Pour conclure ce thème de l’origine du récit, je ne ferai que lancer une idée : il n’y a rien de déshonorant à ce qu’un écrivain et un juge s’acquittent chaque jour, dans leur tâche d’écriture, de la dette envers leur propre tradition culturelle ou constitutionnelle, pourvu que cette tradition repose sur des engagements mutuels sur la vie bonne et non pas sur des principes moraux monologiques ou sur des ratiocinations spéculatives. Etre fidèle à sa « pensée matinale » est un gage de liberté. Et les juges sont très bien placés pour assumer ce rôle de gardiens de l'héritage, comme je vais essayer de le montrer maintenant.

  • 49 A. de TOCQUEVILLE, op. cit.
  • 50 L’important livre de B. A. ACKERMAN, Au nom du peuple. Les fondements de la démocratie américaine, (...)

39Si la Révolution américaine fut exemplaire, elle ne fut pas pour autant paradigmatique. Très vite après l’exploit que fut la mise en place d’une Constitution avec ses principes de séparation des pouvoirs et de fédéralisme, les Américains, contents de s’être dotés d’une charte de liberté efficace, furent obnubilés par le pragmatisme affairiste. Il est tout à fait caractéristique que la première thématisation de leurs principes constitutionnels et de leurs coutumes politiques — aujourd’hui encore citée avec admiration — fut faite par un étranger, Alexis de Tocqueville49. Contrairement aux exégèses et études critiques de la Révolution française, qui ne tarissent pas, la Révolution américaine a dû attendre le XXe siècle pour être de nouveau sérieusement étudiée. Or, ce vide dans la figuration de l’imagination politique a été extrêmement préjudiciable, comme le montre très bien Hannah Arendt et, plus près de nous, Bruce Ackerman50.

  • 51 A la lecture du passage classique d’ARISTOTE, Politique, I, 2, 1253 a 1-18, on s’aperçoit que l’enc (...)
  • 52 L’exposé classique en la matière reste le livre de Pierre AUBENQUE, La prudence chez Aristote, Pari (...)
  • 53 P. RICOEUR, Du texte à l’action, Paris, Seuil, coll. Esprit/Seuil, 1986, p. 385.

40Si l'on reprend les deux définitions de l’homme par Aristote, « animal politique » (phusei politikon zôon) et « animal doué de discours » (zôon logon echon), nous voyons le recoupement — qui n’est pas fortuit — entre le vécu politique et la parole51. Le domaine du politique est par essence fuyant ; il est le propre du monde sublunaire, contingent et imparfait, et de la constitution dialogique de l’homme, qui n’aime rien tant que « d’être entouré d’amis »52. Il lui faut la reconstitution par la parole pour qu’il ne s’évapore pas. Une idée forte du philosophe Paul Ricoeur est que l’action se met en œuvre dans des discours, des textes et des images, car il n’y a ni cogito pur, ni praxis immédiate. Ricoeur croit que l’ontologie de l’agir implique une herméneutique de l’événement fondateur. Il écrit53 : « l’acte fondateur lui-même ne peut être revécu et réactualisé que par le moyen d’interprétations qui ne cessent de le remodeler après coup ».

  • 54 H. ARENDT, op. cit., p. 293.
  • 55 Ibidem, p. 299.

41Pour sa part, Arendt exprime la même idée en disant que l’autorité de l’acte inaugural est manifestée dans la religio romaine, le rattachement du peuple (du latin religare) au commencement de sa communauté politique, ce que les anthropologues appellent le « récit fondateur »54. A Rome, toute transformation politique est comprise comme une reconstitution et une restauration de l’événement liminaire : la fondation de Rome elle-même est interprétée comme la résurrection de Troie ! L’idée est que l’autorité de toutes les innovations et modifications ultérieures de la vie politique provient d’une espèce d’« augmentation » (du latin augere, d’où auctoritas), « par la vertu de quoi », dit Arendt55, « [elles] restent liées à la fondation que, d’autre part, elles étendent et augmentent ».

  • 56 Le constitutionnaliste et théoricien du droit américain qui s’intéresse particulièrement à ce phéno (...)

42Il existe bien, en Amérique du Nord, un culte diffus centré sur la Constitution. Mais pendant trop longtemps, cette « religion civique » (civil religion) ne disposait pas de relais scripturaux — historiographiques, littéraires ou juridiques —, tant et si bien que l’esprit révolutionnaire a fini par s’assécher56. Pour le « républicanisme civique » dont Arendt se fait l’écho, la racine du mal se cache dans la Constitution fédérale elle-même qui, sous l’effort de constituer un nouveau corps politique, a oblitéré la tradition politique communale, la source originelle de toute l’activité politique du pays. Coupés de leur source, les droits civils se sont peu à peu dégradés en paravents d’un individualisme égoïste et en mesure du bien-être du plus grand nombre d’individus. Bref, le manque d’une configuration et d’une refiguration continuelle d’un récit constitutionnel ou, si l’on préfère, le manque d’un « patriotisme constitutionnel narratif » a châtré la vigueur des principes de l’origine et les a transformés en « valeurs ».

  • 57 Le Fédéraliste, no 10, trad. franç. Gaston Jèze, préf. André Tunc, Paris, Economica, 1988 (éd. orig (...)

43Les Pères fondateurs avaient, pourtant, réfléchi sérieusement sur la sauvegarde du principe républicain. Comparée à la démocratie, dans laquelle règnent la majorité et une opinion publique circonstancielle, un des grands avantages de la forme républicaine de gouvernement est sa stabilité et sa longue durée. Dans un texte classique57, James Madison prend toute la mesure du mal que peuvent causer l’esprit factieux inhérent à la nature humaine ainsi que les sentiments de la foule et les passions débridées, qui en sont les prolongements classiques. Le génie de la Constitution américaine a été de créer une autorité stable assise sur des combinaisons des pouvoirs.

  • 58 Ibidem, no 78 (Alexander Hamilton), p. 646 : « Le Judiciaire (...) n’a ni force, ni volonté, mais u (...)

44Dans l’esprit des Pères fondateurs, la mission de gardien de la Constitution et de la mémoire institutionnelle du pays ne pouvait échoir qu’à une seule institution : la judicature fédérale. Suffisamment éloignés, par leur indépendance organique et financière, des considérations politiciennes, mais aussi dépourvus de « volonté »58, les juges sont dans une position idéale pour préserver le temple de la « religion civique ». Et cela pour une raison très simple : seuls les juges anglo-américains sont rompus au travail pénible de la lecture correcte des précédents. La formation des juges de la common law est fondée, précisément, sur la capacité de se retourner vers le passé institutionnel de la communauté et de le schématiser chaque fois de nouveau à la lumière de la moralité politique, des principes ou des politiques juridiques qui ont présidé à la naissance d’une ligne de précédents.

  • 59 Voir sa déclaration dans L’empire du droit, op. cit., p. 443.

45Il me semble que telle est la raison pour laquelle un philosophe du droit comme Dworkin, qui est très attaché à la réalité pratique de l’exercice du droit, s’est tourné vers les juges pour leur assigner le rôle des « princes de l’empire du droit »59. Les juristes européens, provenant d’un tout autre horizon politique et philosophique, ont plutôt mal accueilli cette vision. Mais il est fort probable que Ronald Dworkin a voulu se ressourcer à la tradition républicaine propre à son pays et à thématiser, en théorie du droit, l’autorité quasi religieuse des juges dépositaires des principes inauguraux de la République.

  • 60 Rappelé encore récemment par la controverse autour du lieu de jugement du président yougoslave déch (...)
  • 61 Selon le terme de Neil MacCORMICK, H.L A. Hart, Londres, Edward Arnold, 1981, p. 37-40, 43.

46Ce qui nous ramène, enfin, au problème de l’authenticité de l’héritage. Il est important de reconnaître que l’assomption d’un héritage collectif, qu’il soit littéraire, politique ou juridique, ne peut qu’être authentique. C’est un fait60 qu’une communauté qui ne se soude pas autour de ses récits fondateurs, qui ne se raconte pas par le biais de quelques grands narrateurs — écrivains, juges ou autres — ne saura se redresser par des injections de narrativité externes. Nous sommes toujours frappés par le caractère indigène des grands récits d’une communauté. Cela ne veut pas dire que d’autres communautés bien intentionnées n’auront jamais accès à ces récits, mais seulement qu’elles adopteront nécessairement un « point de vue herméneutique »61, une posture de description d’un code de conduite ou d’un système de signes tels qu’ils sont appréhendés par les participants eux-mêmes, mais neutre vis-à-vis des systèmes de valeur que ces nonnes véhiculent ; elles n’adopteront jamais un « point de vue interne ».

  • 62 Voir sa déclaration liminaire dans L’empire du droit, op. cit., p. 15 : « Le présent ouvrage repren (...)
  • 63 Voir op. cit., chap. V, « Pragmatisme et personnification », not. p. 186-194 et chap. VI, « L’intég (...)
  • 64 Ibidem, p. 217-218 : « Les obligations associatives (...) constituent une part importante de notre (...)
  • 65 Ibidem, p. 221.

47Or, Dworkin insiste sur ce « point de vue interne »62 et consacre de longs développements au problème de la responsabilité morale des « communautés personnifiées »63. Faudrait-il, pour autant, crier au communautarisme ou au romantisme politique, qui concevraient la communauté comme un super-sujet ayant son propre esprit (Volksgeist) et ses propres principes d’action ? Il est vrai que l’analyse dworkinienne de la légitimité politique prend comme point de départ les obligations régulant des formes de vie comme la famille, l’amitié, la communauté de culte, ou encore la relation avec les collègues de travail, dans lesquelles on n’entre pas, strictement parlant, volontairement ou par un acte contractuel64. Il est vrai aussi qu’il se réfère aux obligations du groupe comme étant spéciales, c’est-à-dire valables au sein du groupe et non pas envers tout le monde65. Mais lorsque Dworkin parle de l’« intégrité » en tant que fidélité de la communauté à ses propres principes, il ne se réfère pas à la moralité conventionnelle, c’est-à-dire aux croyances et convictions de la majorité des citoyens. Peut-être essaye-t-il de signifier la dignité des vrais conteurs moraux de l’Amérique : les juges fédéraux.

  • 66 Arrêt Scott v. Sanford, 60 U.S. (19 How.) 393 (1856).
  • 67 Arrêt Cooper v. Aaron, 358 US 1 (1958).

48Lorsque la Cour suprême, dans son arrêt infâme Dred Scott66, légitima l’esclavagisme sudiste en statuant qu’un esclave ayant trouvé refuge dans un Etat abolitionniste n’avait pas le droit d’ester en justice, la Guerre civile finit par éclater peu de temps après ; mais lorsque les juges de cette même Cour signèrent tous ensemble l’arrêt Cooper v. Aaron67, qui déclara inconstitutionnel le démantèlement d’un système scolaire unitaire pour les Blancs et les Noirs par le gouverneur raciste de l’Arkansas, ils donnèrent l’autorité au président Eisenhower d’envoyer des troupes fédérales dans cet Etat pour mettre un terme à l’agitation sécessionniste. Dans les deux cas, l’autorité morale de la Cour de reprendre le récit fondateur de la République (pour le rompre éventuellement) changea, littéralement, le monde.

Notes

1 Pour l’influence de la philosophie de l’art sur Ronald Dworkin, philosophe du droit, voir mon Pratiques juridiques interprétatives et herméneutique littéraire. Variations autour d’un thème de Ronald Dworkin, Cowansville (Québec), Canada, Yvon Blais, 1998. Sur l’analogie entre pratique juridique et interprétation littéraire, on consultera aussi avec profit le livre récent de J. ALLARD, Dworkin et Kant. Réflexions sur le jugement, Bruxelles, Editions de l’Université de Bruxelles, coll. de philosophie politique et juridique, 2001.

2 Je suis redevable au livre de Fr. OST, Le temps du droit, Paris, Odile Jacob, 1999 des analyses de cet article.

3 H. ARENDT, Essai sur la révolution, trad. Michel Chrestien, Paris, Gallimard, 1963 (trad. franç. d’H. ARENDT, On Revolution, New York, Viking Press, 1963).

4 R. DWORKIN, L’empire du droit, trad. E. Soubrenie, Paris, P.U.F., coll. Recherches politiques, 1994 (trad. franç. de R. DWORKIN, Law’s Empire, Cambridge, Mass., The Belknap Press of Harvard University Press, 1986).

5 Pour un développement de l’analogie du droit et du jeu, voir M. van de KERCHOVE et Fr. OST, Le droit ou les paradoxes du jeu, Paris, P.U.F., p. 125-191

6 Voir, entre autres, L. PAREYSON, Conversations sur l’esthétique, trad. Gilles A. Tiberghien, Paris, Gallimard, coll. Bibliothèque de la Philosophie, 1992, p. 102, où le philosophe italien parle de « téléologie immanente de la forme ».

7 H.-G. GADAMER, Vérité et méthode. Les grandes lignes d’une herméneutique philosophique, trad. intégrale P. Fruchon, J. Grondin et G. Merlio, Paris, Seuil, coll. L’ordre philosophique, 1996, p. 119 et suiv. (trad. franç. de H.-G. GADAMER, Wahrheit und Methode, Tübingen, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1960).

8 R. DWORKIN, op. cit., p. 57 (trad. franç. légèrement modifiée).

9 Ibidem, not. p. 56-58, 72-75.

10 Ibidem, p. 102.

11 Ibidem, p. 247 et svtes.

12 Ibidem, p. 250-254.

13 En réalité, les deux dimensions — formelle et substantielle — de l'interprétation/continuation du récit sont imbriquées, mais suffisamment disjointes pour que la catégorie de l’ajustement formel aux données de l’intrigue puisse exercer une forte contrainte sur celle de l’évaluation substantielle du récit par l’interprète ; voir mon Pratiques juridiques interprétatives et herméneutique littéraire..., op. cit., p. 29, 59-62.

14 Pour Dworkin, les idigmes — ces ensembles de pratiques, d’objectifs, de valeurs, d’exemples et d’outils analytiques développés par une communauté scientifique ou interprétative — sont complexes et structurés et, par conséquent, susceptibles d’adaptation. Un paradigme est étagé de façon à abandonner, éventuellement, ses parties les plus faibles, celles qui se révèlent mal adaptées à la contrainte des problèmes qui pointent à l’horizon, tout en gardant ses parties supérieures en tant qu’elles sont garantes de la continuité de l’entreprise interprétative. Voir R. DWORKIN, op. cit., p. 281-282. Le philosophe américain reprend à son compte un exemple d’Otto Neurath : la réparation d’un bateau endommagé en mer doit se faire planche par planche et non pas d’un seul coup (ibidem, p. 125 et 154).

15 Sur le nouveau sens acquis par la notion du « cercle herméneutique » en philosophie herméneutique, voir H.-G. GADAMER, op. cit., p. 286-298. La problématique du cercle herméneutique de la compréhension a été audacieusement déplacée par Heidegger, à la suite du théologien Rudolf Bultmann, à la structure existentiale même du Dasein (M. HEIDEGGER, Etre et Temps, trad. Fr. Vezin, Paris, Gallimard, coll. Bibliothèque de Philosophie, 1986, § 32 ; trad. franç. de M. HEIDEGGER, Sein und Zeit, éd. de la Gesamtausgabe, Francfort-sur-le-Main, Vittorio Klostermann, 1977).

16 Voir R. DWORKIN, op. cit., p. 57-58, 74-75, 241 et svtes, 252 et svtes ; cf. R. Dworkin, « Law as Interprétation », repris in W.J.T. MITCHELL (éd.), The Politics of Interpretation, Chicago et Londres, 1983, p. 249 et svtes, p. 263-266.

17 Celle-ci est une des thèses centrales de mon livre Pratiques juridiques interprétatives et herméneutique littéraire..., op. cit., not. p. 31-32.

18 Voir R. DWORKIN, op. cit., p. 412-430.

19 Arrêt Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896).

20 Arrêt Brown v. Board of Education of Topeka, 349 U.S. 294 (1954).

21 Voir R. DWORKIN, op. cit., p. 242-243, 399, et surtout p. 412-426 ; l’affaire Brown est présentée d’entrée de jeu par l’auteur comme emblématique dans l’optique qui est la sienne (ibidem, p. 30-32).

22 Pour quelques critiques allant en ce sens, voir V. KERRUISH, « Coherence, Integrity, and Equality in Law's Empire : A Dialectical Review of Ronald Dworkin », International Journal of the Sociology of Law, vol. 16, 1988, p. 51 et svtes, p. 56 ; J. DONATO, « Dworkin and Subjectivity in Legal Interpretation », Stanford Law Review, vol. 40, 1988, p. 1517 et svtes, p. 1541 ; G. ZACCARIA, « Diritto corne interpretazione : Sul rapporto Ira Ronald Dworkin e l’ermeneutica », Rivista di diritto civile, 1994, p. 303 et svtes, p. 319-320. Selon ces auteurs, la « chaîne du droit » est peut-être une bonne métaphore pour les systèmes juridiques de common law, dont la traditionalité est un trait générique, mais pas pour les systèmes de civil law, qui ne sont pas tellement enclins à la sacralisation du précédent judiciaire et à voir dans la figure du juge le continuateur par excellence de la tradition juridique. Toutefois, selon Dworkin, « l’intégrité est une intégrité de principe (principle) et n’exige aucune forme simple de cohérence en politique (consistency in policy) » (trad. franç. légèrement modifiée, p. 243) ; cf. R. DWORKIN, Life’s Dominion : An Argument about Abortion and Euthanasia, Londres, Alfred A. Knopf, 1993, p. 158-159.

23 L’arrêt de principe en la matière est Regents of the University of California v. Bakke, 438 U.S. 265 (1978), dans lequel la Cour suprême ne réussit pas à dégager une seule opinion majoritaire.

24 L’expression fut inventée par un intellectuel afro-américain, S.L. CARTER, Reflections of an Affirmative Action Baby, New York, BasicBooks, 1991.

25 J’emprunte ce terme à l’historien David Hollinger (D.A. HOLLINGER, Postethnic America : Beyond Multiculturalism, New York, BasicBooks, 1995).

26 Voir mon Pratiques juridiques interprétatives et herméneutique littéraire..., op. cit., p. 23-24.

27 R. DWORKIN, L’empire du droit, p. 183-184 (trad. franç. légèrement modifiée).

28 Ibidem, p. 190-194. Les critiques de la conception dworkinienne de la communauté politique fusent de toutes parts ; voir, entre autres, les critiques de Drucitla Cornell, une théoricienne du droit postmoderne proche des communautariens (D. CORNELL, « Institulionalization of Meaning, Recollective Imagination and The Potential for Transformative Legal Interpretation », University of Pennsylvania Law Review, vol. 136, 1988, p. 1135 et svtes), et de Jeffrey Abramson, qui croit que Dworkin ne réussit pas à réconcitier l'universalisme moral d’inspiration kantienne avec le sensus commuais éthique d’une communauté locale et historiquement située (J. ABRAMSON, « Ronald Dworkin and the Convergence of Law and Political Philosophy », Texas Law Review, vol. 65, 1987, p. 1201 et svtes).

29 C’est pourquoi Dworkin conclut son essai important « Law as Interpretation », in W.J.T. MITCHELL (éd.), The Politics of Interpretation, op. cit., p. 249 et svtes, p. 270, par la déclaration suivante : « Politique, art et droit sont unis, d’une certaine façon, en philosophie ».

30 Ni dans son exemple littéraire (où nous sommes conviés à faire une expérimentation de pensée en imaginant que nous sommes des romanciers tout en bas de la chaîne de rédaction d’un récit, voir R. DWORKIN, op. cit., p. 254-261), ni dans son exemple juridique (où nous sommes invités à nous mettre à la place des juges statuant en matière de common law dans une suite de précédents judiciaires, voir ibidem, p. 261-278), Dworkin n’envisage véritablement le problème de ce que l’on pourrait appeler la « première signature sur un ouvrage collectif ».

31 Ce thème est une constante chez Fish depuis la publication de son livre remarqué Is There a Text in this Class ? : The Authority of Interpretive Communities, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1980 ; voir, entre autres, son petit texte poignant « Don’t Know Much About the Middle Ages : Posner on Law and Literature », Yale Law Journal, vol. 97, 1988, p. 777 et svtes et son recueil de textes Doing What Cornes Naturally : Change, Rhetoric, and the Practice of Theory in Literary and Legal Studies, Durham, N.C., Duke Unversity Press, 1989, passim. Il faut dire que la rencontre avec le défi herméneutique que pose Fish fut décisive pour la pensée de Dworkin, donnant lieu même à une abondante littérature secondaire (not. A. GLASS, « Dworkin, Fish, and Legal Practice », Rechtstheorie, 1988, p. 443 et svtes et J.M. SCHELLY, « Interpretation in Law : the Dworkin-Fish Debate », California Law Review, vol. 73, 1985, p. 158 et svtes).

32 S. FISH, « Working on the Chain Gang : Interpretation in the Law and in Literary Criticism », in W.J.T. MITCHELL (éd.), The Politics of Interpretation, op. cit., p. 271 et svtes ; cf. S. FISH, « Still Wrong After All These Years », Law and Philosophy, vol. 6, 1987, p. 401 et svtes et l’ensemble de son recueil de textes Doing What Cornes Naturally..., op. cit.

33 I. PAPADOPOULOS, Pratiques juridiques interprétatives et herméneutique littéraire, op, cit., p. 40.

34 H. ARENDT, op. cit., p. 36-47.

35 Ibidem, p. 45 (c’est moi qui souligne).

36 M. HEIDEGGER, Introduction à la métaphysique, trad. G. Kahn, Paris, Gallimard, 1967, p. 15 (trad. franç. de M. HEIDEGGER, Einführung in die Metaphysik, Tübingen, Max Niemeyer, 1953).

37 Dans quelques-unes parmi les plus belles pages de philosophie politique jamais écrites, Arendt démontre comment l’appropriation par la pensée hégélienne du langage figuré des révolutionnaires français (la révolution comme « torrent » ou comme « marche irrésistible ») a pu mener à « ce résultat évident mais paradoxal qu’au lieu de la liberté c’est la nécessité qui est devenue la catégorie essentielle de la pensée politique et révolutionnaire » du Vieux Continent (11. ARENDT, op. cit., p. 73 ; cf. ibidem, p. 64-81).

38 Ibidem, p. 207-208.

39 La Déclaration de l’Indépendance des Etats-Unis du 4 juillet 1776 s’ouvre par la phrase célèbre qui suit (dans la traduction de Thomas Jefferson lui-même) : « Lorsque dans le cours des événements humains, il devient nécessaire pour un peuple de dissoudre les liens politiques qui l’ont attaché à un autre, et de prendre, parmi les puissances de la terre, la place séparée et égale à laquelle les lois de la nature et du Dieu de la nature lui donnent droit, le respect dû à l’opinion de l’humanité l’oblige à déclarer les causes qui le déterminent à la séparation » (cité in M. DUVERGER, Constitutions et documents politiques, Paris, P.U.F., 1957 (199614), p 677) ; et elle continue : « En conséquence, nous, les représentants des Etats-Unis d’Amérique, assemblés en Congrès général (...), publions et déclarons solennellement (...) que ces colonies unies sont et ont le droit d’être des Etats libres et indépendants ; qu’elles sont dégagées de toute obéissance envers la Couronne de la Grande-Bretagne ; que tout lien politique entre elles et l’Etat de la Grande-Bretagne est et doit être entièrement dissous (...) » (ibidem, p. 677-678). Comme le montre Blandine BARRET-KRIEGEL dans son opuscule Les droits de l’homme et le droit naturel, Paris, P.U.F., coll. Quadrige, 1989, p. 25, la Déclaration d’indépendance n’est pas une création ex nihilo, mais plutôt la réponse des colons au fait que les Anglais avaient rompu unilatéralement les contrats qui les unissaient à eux. De ce fait, les colons peuvent reprendre leur parole, dans le respect de la loi naturelle qui soumet la souveraineté des Etats à l’égalité des peuples.

40 Voir les pages célèbres d’Emmanuel SIEYES, Qu'est-ce que le Tiers état ?, chap. V, éd. critique avec introd. et notes Roberto Zapperi, Genève, Droz, 1970, p. 177-191.

41 H. ARENDT, op. cit., p. 287-316.

42 Ibidem, p. 314.

43 Ibidem, p. 315.

44 Cette définition se veut résolument aristotélicienne. Voir l’analyse de l’acte volontaire (ekousion) et du choix préférentiel (proairesis) dans ARISTOTE, Ethique à Nicomaque, III, 3 - III, 5.

45 H. ARENDT, op. cit., p. 316.

46 Ibidem, p. 258.

47 Ibidem, p. 304. Cf. l’analyse du « paradoxe fondateur » par François Ost : « la légalité forme l’horizon sur fond duquel apparaît le pacte, mais celui-ci contribue à nouer le lien social dont surgit la loi » (Fr. OST, Du Sinaï au Champ-de-Mars. L’autre et le même au fondement du droit, Bruxelles, Lessius, coll. Donner raison, 1999, p. 12).

48 A. de TOCQUEVILLE, La démocratie en Amérique, Paris, Garnier-Flammarion, t. I, 1981 (éd. originale 1835), p. 100 : « Chez la plupart des nations européennes, l’existence politique a commencé dans les régions supérieures de la société et s’est communiquée peu à peu, et toujours d’une manière incomplète, aux diverses parties du corps social. En Amérique, au contraire, on peut dire que la commune a été organisée avant le comté, le comté avant l’Etat, l’Etat avant l’Union ». Cf. ibidem, t. II, p. 132-133, 147-152, 157-159. Sur cet enracinement du pouvoir normatif dans les communautés « d’en bas » (grassroots communities) en Amérique du Nord, voir R. SÈVE et I. PAPADOPOULOS, « La conception américaine de la justice », Philosophie politique. Revue internationale de philosophie politique, no 9, La Justice, 1998, p. 83 et svtes.

49 A. de TOCQUEVILLE, op. cit.

50 L’important livre de B. A. ACKERMAN, Au nom du peuple. Les fondements de la démocratie américaine, trad. J.-F. Spitz, préf. Patrick Weil, Paris, Calmann-Lévy, 1998 (trad. franç. de B. A. ACKERMAN, We The People, Vol. I : Foundations, Cambridge, Mass., The Belknap Press of Harvard University Press, 1991) expose d’emblée la problématique qui est la sienne : la recherche de catégories de pensée authentiquement américaines sur l’histoire constitutionnelle de ce pays, une découverte de la Constitution américaine « sans l’assistance de guides importés d’autres temps ou d’autres lieux » (op. cit., p. 29).

51 A la lecture du passage classique d’ARISTOTE, Politique, I, 2, 1253 a 1-18, on s’aperçoit que l’enchaînement de la pensée aristotélicienne va de la « nature » (phusis) politique de l’homme — qu’il partage avec d’autres animaux comme l’abeille — vers la différence spécifique de l’homme qu’est la possession de la « parole » et de la « raison » (logos). Les travaux de Wolfgang Kullmann ont montré que chez Aristote, la société politique est constituée à la fois par un élément instinctif, que l’on trouve aussi chez d’autres animaux grégaires, et par un élément rationnel propre à lui, le logos et une fin fondée sur une décision consciente (zein kata proairesin) ; voir, entre autres, W. KULLMANN, « L’image de l’homme dans la pensée politique d’Aristote », in P. AUBENQUE (sous la direction de), Aristote politique. Etudes sur la Politique d’Aristote, Paris, P.U.F., coll. Epiméthée, 1993, p. 161 et svtes, p. 169-172.

52 L’exposé classique en la matière reste le livre de Pierre AUBENQUE, La prudence chez Aristote, Paris, P.U.F., coll. Quadrige, 1963(19972), not. p. 64-70, 91-95, 111-116.

53 P. RICOEUR, Du texte à l’action, Paris, Seuil, coll. Esprit/Seuil, 1986, p. 385.

54 H. ARENDT, op. cit., p. 293.

55 Ibidem, p. 299.

56 Le constitutionnaliste et théoricien du droit américain qui s’intéresse particulièrement à ce phénomène est le professeur Sanford Levinson ; voir not. S. LEVINSON, Written in Stone : Public Monuments in Changing Societies, Durham, N.C., Duke University Press, 1998, et Constitutional Faith, Princeton, N.J., Princeton University Press, 1988.

57 Le Fédéraliste, no 10, trad. franç. Gaston Jèze, préf. André Tunc, Paris, Economica, 1988 (éd. originale 1788), p. 66 et svtes.

58 Ibidem, no 78 (Alexander Hamilton), p. 646 : « Le Judiciaire (...) n’a ni force, ni volonté, mais un simple jugement ». Dans Le Fédéraliste, le mot volonté a plutôt la connotation humienne de caprice ou de passion.

59 Voir sa déclaration dans L’empire du droit, op. cit., p. 443.

60 Rappelé encore récemment par la controverse autour du lieu de jugement du président yougoslave déchu Slobodan Milosevic (tribunal national ou Tribunal pénal international sur la Yougoslavie ?).

61 Selon le terme de Neil MacCORMICK, H.L A. Hart, Londres, Edward Arnold, 1981, p. 37-40, 43.

62 Voir sa déclaration liminaire dans L’empire du droit, op. cit., p. 15 : « Le présent ouvrage reprend le point de vue interne, celui du participant ; il s’efforce de saisir la nature argumentative de notre pratique juridique en se joignant à cette pratique, et en luttant avec les problèmes de bien-fondé et de vérité que rencontrent les participants » (trad. franç. légèrement modifiée). La légitimité du « point de vue interne » repose, selon Dworkin, sur le fait que le droit est une pratique sociale argumentative et que « tout acteur de cette pratique comprend que ce qu’elle permet ou demande dépend de la vérité de certaines propositions qui ne reçoivent leur sens que de cette pratique, et dans son cadre » (ibidem, p. 14, trad. franç. légèrement modifiée).

63 Voir op. cit., chap. V, « Pragmatisme et personnification », not. p. 186-194 et chap. VI, « L’intégrité », not. p. 217-238.

64 Ibidem, p. 217-218 : « Les obligations associatives (...) constituent une part importante de notre paysage moral : pour la plupart des gens, la responsabilité envers la famille, les intimes, les amis et les collègues de syndicat ou de bureau sont les plus importantes, celles qui nous engagent le plus. L’histoire de la pratique sociale définit les groupes collectifs auxquels nous appartenons, et les obligations qui nous y attachent ».

65 Ibidem, p. 221.

66 Arrêt Scott v. Sanford, 60 U.S. (19 How.) 393 (1856).

67 Arrêt Cooper v. Aaron, 358 US 1 (1958).

Auteur

Université de Picardie – Jules Verne

© Presses de l’Université Saint-Louis, 2001

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