1 De Gourmont (R.), Le chemin de velours : nouvelles dissociations d’idées, Société du Mercure de France, Paris, 1902, citation reprise à Charbonnel (L.), La hiérarchie des normes conventionnelles : contribution à l’analyse normativiste du contrat, thèse, Université d’Avignon et des Pays de Vaucluse, 24 novembre 2010.

2 Cf. infra, n^os 3 à 19.

3 Ghestin (J.), « La notion de contrat », Recueil Dalloz, 1990, p. 147.

4 Hart (H.L.A.), Le concept de droit, traduit de l’anglais par Michel van de Kerchove, Publications des F.U.S.L., Bruxelles, 1976, deuxième édition augmentée, 2005, p. 13, passage également repris par I. Hachez au moment de définir la notion même de « source du droit ».

5 Lewkowicz (G.) et Xifaras (M.), « Introduction. Repenser le contrat – Droit et philosophie face aux nouvelles pratiques contractuelles », in Repenser le contrat, Lewkowicz (G.) et Xifaras (M.) dir., coll. « Méthodes du droit », Dalloz, Paris, 2009, p. 1, qui parlent « d’outil conceptuel décisif » (nous soulignons).

6 Ghestin (J.), « Le contrat en tant qu’échange économique », numéro spécial « Économie des contrats : Bilan et perspectives », Revue d’économie industrielle, 2^e et 3^e trimestres 2000, n^o 92, p. 81.

7 Les vertus attribuées au contrat – spécialement cet idéal d’une soumission qui est entendue comme étant nécessairement librement consentie – expliquent sans doute la tendance, accentuée dans nos sociétés contemporaines, à (vouloir) tout ramener dans sa sphère. Le « dogme contractuel », pour reprendre l’expression de Georges Rouhette, est effectivement fort attractif. Et l’on ne peut manquer de se rappeler la « loi de Maine » (car formulée par Sir Henry Sumner Maine, l’un des précurseurs de la sociologie juridique) : « from status to contract », « du statut au contrat ». La maxime illustrerait une évolution nécessaire des sociétés archaïques d’un état social où les rapports entre les hommes sont établis en fonction des positions (socio-économiques) qu’ils occupent les uns envers les autres et envers l’autorité, à un état, dit d’autonomie du droit, où ces rapports sont le fruit de l’expression de leurs volontés individuelles. Or il apparaît effectivement, aujourd’hui, en ce compris dans la mise en œuvre des politiques publiques (cf. not. les – prétendus – contrats d’intégration et contrats pédagogiques), que la seule expression d’un « vouloir » (qui peut n’être qu’une demande à bénéficier d’une intervention publique) suffit à imprimer le qualificatif contractuel. L’ère du « tout au contrat » présente pourtant l’écueil de diluer au maximum le concept, alors amené à embrasser des situations qui n’en ont que la couleur, sans en partager la nature fondamentale, avec cet effet pervers, et contestable selon nous, qu’elle permet à l’« autorité », symboliquement désinvestie d’une part de ses missions et (surtout) de ses responsabilités, d’alléger les consciences au moment d’appliquer une éventuelle sanction – laquelle sera d’ailleurs curieusement rarement uniquement « civile »… Tout ceci suscite assurément bien des questions dont nous ne pourrons traiter ici.

8 De façon plus large, sur le paradigme contractuel en droit privé, cf. spéc. Rouhette (G.), Contribution à l’étude critique de la notion de contrat, thèse de doctorat présentée et soutenue le 29 juin 1965, Faculté de droit et des sciences économiques, Université de Paris, thèse dactyl., spéc. p. 20 ; Rouhette (G.), v° « Contrat », in Encyclopédie Universalis en ligne : www.universalis.fr ; Cadiet (L.), « Interrogation sur le droit contemporain des contrats », in Le droit contemporain des contrats, Economica, Paris, 1987, p. 7 et s. ; Caillosse (J.), « Sur la progression en cours des techniques contractuelles d’administration », in Le droit contemporain des contrats, op. cit., p. 89 et s. ; Waline (M.), « Le rôle de la volonté dans la théorie de l’acte administratif unilatéral et dans le droit civil des contrats », in Le rôle de la volonté dans les actes juridiques, Études à la mémoire du Professeur Alfred Rieg, Bruylant, Bruxelles, 2000, p. 872-873 ; Collart-Dutilleul (Fr.), « Quelle place pour le contrat dans l’ordonnancement juridique ? », in La nouvelle crise du contrat, Jamin (Chr.) et Mazeaud (D.) dir., coll. « Thèmes et commentaires », Dalloz, Paris, 2003, p. 227 ; Waline (M.), L’individualisme et le droit, Préface de F. Mélin-Soucramanien, Dalloz, Paris, 2007 (nouvelle édition de l’ouvrage paru en 1949), p. 872 et s. Et quant au paradigme contractuel en lien avec l’évolution de la société, cf. spéc. Gérard (Ph.), Ost (Fr.) et van de Kerchove (M.) dir., Droit négocié, Droit imposé ?, Publications des F.U.S.L., Bruxelles, 1996 ; Ost (Fr.), Du Sinaï au Champ-de-Mars. L’autre et le même au fondement du droit, Éditions Lessius, Bruxelles, 1999, spéc. p. 7 et s. ; Supiot (A.), Homo juridicus. Essai sur la fonction anthropologique du droit, Seuil, Paris, 2005, spéc. p. 164 et s. ; Lewkowicz (G.) et Xifaras (M.), « Introduction. Repenser le contrat… », op. cit., 2009, p. 1, ainsi les exemples cités.

9 Cf. infra, n^os 20 et s.

10 Rouhette (G.), Contribution à l’étude critique …, op. cit., p. 1.

11 À supposer qu’une telle « entité », une telle unité, puisse effectivement être constatée, ce dont nous doutons…

12 Pour des études consacrées à la notion même de contrat, cf. spéc. Dikoff (L.), « L’évolution de la notion de contrat », in Études de droit civil à la mémoire de Henri Capitant, Dalloz, Paris, 1938, p. 201-217 ; Kelsen (H.), « La théorie juridique de la convention », Archives de philosophie du droit, 1940, p. 33-76 ; Villey (M.), « Historique à l’étude des notions de contrat », Archives de philosophie du droit, t. XIII, 1968, p. 1-11 ; Alpa (G.), « Le contrat “individuel” et sa définition », R.I.D.C., 1988, p. 327-350 ; Ghestin (J.), « La notion de contrat », Recueil Dalloz-Sirey, 1990, Chron., p. 147-156 ; Malaurie (Ph.), « Le droit civil des contrats à la fin du XX^e siècle », in Mélanges Michel Cabrillac, Litec, Paris, 1999, p. 186-203 ; Sériaux (A.), « La notion de contrat synallagmatique », in Études offertes à Jacques Ghestin – Le contrat au début du XXI^e siècle, L.G.D.J., Paris, 2001, p. 777-788 ; Collart-Dutilleul (Fr.), « Quelle place pour le contrat dans l’ordonnancement juridique ? », op. cit., p. 225 et 226.

13 Nous soulignons le propos car il faut bien concéder que la plupart des ouvrages consacrés au droit des obligations offrent du contrat une définition largement convenue, ne laissant pas toujours transparaître les éventuelles hésitations que pose la qualification même.

14 Aubry (J.), « Le domaine de la loi d’autonomie en droit international privé », Clunet, Paris, 1896, p. 728 selon qui l’idée de contrat serait « la plus transparente qu’on puisse concevoir ».

15 Ghestin (J.), « La notion de contrat », op. cit., p. 147.

16 Alpa (G.), « Le contrat “individuel” et sa définition », op. cit., R.I.D.C., 1988, p. 333.

17 Chazal (J.-P.), « De la théorie générale à la théorie critique du contrat », Revue des contrats, 2003, n^o 1, p. 30.

18 von Savigny (Fr.), Traité de droit romain, III, § 140, p. 313 cité par Rouhette (G.), Contribution à l’étude critique…, op. cit., p. 26.

19 Charbonnel (L.), La hiérarchie des normes conventionnelles : contribution à l’analyse normativiste du contrat, thèse, Université d’Avignon et des Pays de Vaucluse, 24 novembre 2010, p. 13.

20 Zaki (M.S.), « Le formalisme conventionnel, illustration de la notion de contrat-cadre », R.I.D.C., 1986, p. 1079, n^o 99.

21 Rouhette (G.), Contribution à l’étude critique…, op. cit., p. 26.

22 Dans ce sens également Rouhette (G.), op. cit., 1965, p. 339 ; Collart-Dutilleul (Fr.), « Quelle place pour le contrat dans l’ordonnancement juridique ? », op. cit., p. 226.

23 Rouhette (G.), Contribution à l’étude critique…, op. cit., p. 7.

24 Ibid., p. 10.

25 Cf. spéc., pour des réflexions critiques quant au phénomène de crise : Jamin (Chr.), « Dix-neuf cent : crise et renouveau dans la culture juridique », in Dictionnaire de la culture juridique, Rials (St.) et Alland (D.) dir., PUF, Paris, 2003, p. 380-384 ; Lewkowicz (G.) et Xifaras (M.), « Introduction. Repenser le contrat… », op. cit., 2009, p. 2 ; Boyer (L.), v° « Contrats et conventions », Rép. civ. Dalloz, 1993, p. 5, n^os 8 et s., ainsi que les références citées.

26 Battifol (H.), « La “crise du contrat” et sa portée », Archives de philosophie du droit, t. XIII, Sirey, 1968, p. 13-30 ; Simont (L.), « Tendances et fonctions actuelles du droit des contrats », in Renaissance du phénomène contractuel, Collection scientifique de la Faculté de droit de Liège, Martinus Nijhoff, La Haye, 1971, spéc. p. 489. Cf. aussi Jamin (Chr.) et Mazeaud (D.), La nouvelle crise du contrat, op. cit.

27 L’idée est alors celle d’une crise du langage, d’une crise sémantique, à raison des abus d’usage du terme « contrat ». Dans ce sens, cf. Savatier (R.), « L’éclatement de la notion traditionnelle de contrat », in Les métamorphoses économiques et sociales du droit privé d’aujourd’hui, t. I, 2^e éd., Dalloz, Paris, 1952, n^os 16 à 124 ; Rouhette (G.), Contribution à l’étude critique…, op. cit., spéc. p. 7, 9 et 19 ; Lewkowicz (G.) et Xifaras (M.), « Introduction. Repenser le contrat… », op. cit., 2009, p. 1 et s. (qui parlent de « crise de croissance » – contrairement aux précédentes crises – qui invite les juristes à prendre en compte les multiples figures contemporaines du contrat).

28 Cf. spéc. Hebraud (M.-P.), « Rôle respectif de la volonté et des éléments objectifs dans les actes juridiques », in Mélanges offerts à Jacques Maury, t. II : Droit comparé, Théorie générale du droit et droit privé, Faculté de droit et des sciences économiques de Toulouse, 1960, p. 419-479.

29 Cf. spéc. Josserand (L.), « L’essor moderne du concept contractuel », in Recueil d’études sur les sources du droit en l’honneur de François Gény, t. II, 1934, p. 333 et s. ; Vasseur (M.), « Un nouvel essor du concept contractuel – Les aspects juridiques de l’économie concertée et contractuelle », Rev. trim. dr. civ., 1964, p. 5-48 ; Rouhette (G.), Contribution à l’étude critique…, op. cit., 1965, p. 1.

30 Cf. infra, n^os 12 et s.

31 Cf. infra, n^os 17 et s.

32 Cf. supra, n^o 2.

33 La publication de la thèse d’Emmanuel Gounot (Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé. Contribution à l’étude critique de l’individualisme juridique, Rousseau, Paris, 1912) paraît avoir été, à cet égard, un moment-clé dans l’évolution de la pensée juridique privatiste.

34 Par similitude avec la notion retenue par Revet (Th.), « La clause légale », in Mélanges offerts à Michel Cabrillac, op. cit., p. 277 et s.

35 Soit ce que Marcel Waline nommait les « obligations jurisprudentielles » (in L’individualisme et le droit, op. cit., édition de 2007, p. 199).

36 Selon l’expression chère à Josserand et souvent reprise en doctrine.

37 Pothier (R.J.), Traité des obligations, selon les règles tant du for de la conscience que du for extérieur, Éditions Veuve Rouzeau-Montaut, Orléans, 1770, p. 8.

38 Cette définition est largement critiquée par les auteurs : cf. à ce propos spéc. Wéry (P.), Droit des obligations, op. cit., p. 56, n^o 37 ; Van Ommeslaghe (P.), Droit des obligations, t. I, Bruylant, Bruxelles, 2010, p. 117, n^o 58.

39 Cf. spéc. Wéry (P.), Droit des obligations, op. cit., p. 56, n^o 37 ; Van Ommeslaghe (P.), Droit des obligations, t. I, op. cit., p. 117, n^o 57. Cf. aussi not. G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 2004, v° « Contrat », p. 227 ; Fabre-Magnan (M.), Les obligations, PUF, Paris, 2004, p. 137, n^o 60.

40 Cf. not. Wéry (P.), Droit des obligations, op. cit., p. 56, n^o 37 ; Van Ommeslaghe (P.), Droit des obligations, t. I, op. cit., p. 117, n^o 58 ; De Page (H.), Traité élémentaire de droit civil belge, t. II, 1964, p. 409.

41 Pothier (R.J.), Traité des obligations selon les règles tant du for de la conscience que du for extérieur, t. I, Debure-Veuve Rouzeau-Montaut, Paris-Orléans, 1764, p. 7.

42 Il faut, toutefois, admettre qu’après avoir énoncé la distinction, Domat semble n’y attacher aucune portée juridiquement déterminante ou, à tout le moins, reste flou quant aux effets dont il conviendrait de la doter. Cf. aussi Toullier (M.), Le droit civil français suivant l’ordre du code, t. III, Société typographique belge, Bruxelles, 1837, p. 250 ; Aubert (J.-L.) et Collart-Dutilleul (Fr.), Le contrat, Les obligations, Dalloz, Paris, 2010, p. 5.

43 Le sens est sur ce point différent du droit romain, qui distinguait le contrat (contractus), entendu comme l’opération économique poursuivie par les parties et la convention (conventio), qui est l’échange des consentements en fixant les modalités concrètes. Le contrat y formait donc aussi une subdivision de la convention, mais à côté du pacte, formé par le seul échange des consentements, sans accomplissement des formalités nécessaires à la juridicité de l’acte. La convention non encore exécutée par l’une des parties était ce que l’on nommait « pacte nu » (pactum nudum), dépouillé de toute action en justice. Cf. à ce propos Toullier (M.), ibid., 1837, p. 251 et s.

44 Cf. aussi Domat (J.), Les lois civiles dans leur ordre naturel, Première partie, Les engagements, Livre I^er, « Des engagements volontaires et mutuels par les conventions », Éditions Durand, Paris, n^o 3.

45 Pothier (R.J.), Traité des obligations, Article préliminaire, in Traités sur les différentes matières de droit civil, appliquées à l’usage du barreau et de jurisprudence française, t. I, 2^e édition revue, Librairie Debure, Paris, 1781, p. 4.

46 Le critère de démarcation n’est, toutefois, pas unanime. Selon certains, le contrat désignerait la convention qui assure le compromis entre des intérêts opposés (Roujou de Boubée (G.), Essai sur l’acte juridique collectif, Préface de G. Marty, thèse, L.G.D.J., Paris, 1961, p. 12 à 17 ; Demogue (R.), Traité des obligations en général, t. I, Rousseau, Paris, 1923, p. 33 et 35, n^os 15-16 cités par Rouhette (G.), Contribution à l’étude critique…, op. cit., p. 41). Selon d’autres, le terme de convention ne s’indiquerait que s’agissant des figures innommées (Ripert (G.) et Boulanger (J.), Traité élémentaire de droit civil de Marcel Planiol, t. 2, L.G.D.J., Paris, 1949, 3^e éd. (revue et complétée par G. Ripert avec le concours de J. Boulanger), II, p. 14, n^o 35, également cités par Rouhette (G.), ibid.) ou pourrait être compris de façon plus large encore, comme englobant tous les accords entre sujets de droit, en ce compris ceux qui sont dépourvus de tout effet juridique (cf. spéc. Toullier (M.), Le droit civil français suivant l’ordre du code, op. cit., p. 25) ; Marcadé (V.), Explication théorique et pratique du Code Napoléon, volume IV, Ed. Cotillon, Paris, 1859, 5^e éd., p. 332-333, n^o 383.

47 Cf. not. Aubert (J.-L.) et Savaux (E.), Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, 13^e éd., Sirey, Paris, 2010, spéc. p. 229 et s. ; Flour (J.), Aubert (J.-L.) et Savaux (E.), Doit civil, Les obligations, t. I, L’acte juridique, 14^e éd., coll. « Sirey Université », Sirey, Paris, 2010, n^o 80, p. 66 ; Fabre-Magnan (M.), Les obligations, op. cit., 2004, p. 137 et s. ; Charbonnel (L.), La hiérarchie des normes conventionnelles…, op. cit., p. 14, n^o 6 et les références citées ; Carbonnier (J.), Droit civil, t. 4, Les obligations, 22^e édition refondue, 2000 (1^re éd. en 1956), PUF, Paris, p. 50, n^o 15. Cf. aussi Vocabulaire juridique Capitant, 2^e édition sous la direction de Cornu (G.), v° « Contrat », et Vocabulaire juridique, 1^re édition de 1930, sous la direction de Capitant (H.), v° « Contrat ».

48 On notera avec intérêt que le projet de réforme du droit des obligations en France (projet dit « Catala ») maintient la distinction terminologique entre convention et contrat, définissant « l’acte juridique conventionnel » comme « un accord de volontés conclu entre deux ou plusieurs personnes » et le contrat comme « une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres ». Plus même, au niveau européen cette fois, la récente proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil relatif à un droit commun européen de la vente, déposée le 11 octobre 2011 par la Commission (COM(2011) 635 final) propose de définir le contrat comme « une convention destinée à donner naissance à des obligations ou à d’autres effets juridiques » (article 2, a).

49 Carbonnier (J.), Droit civil, op. cit., p. 50, n^o 15. Ainsi, la convention peut-elle être génératrice d’obligations (et on la nommera « contrat »), mais aussi déclarative de droits (cf. la transaction ; article 2044 du Code civil), translative de droit (cf. la vente et la donation) ou extinctive de droits (cf. la dation en paiement ; article 1243 du Code civil).

50 Carbonnier (J.), Droit civil, op. cit., p. 50, n^o 15. Cf. aussi Flour (J.) et Aubert (J.-L.), Droit civil, Les obligations, t. I, L’acte juridique, 5^e éd., Sirey, Paris, 1991, n^o 79 ; Boyer (L.), v° « Contrats et conventions », Rép. civ. Dalloz, op. cit., p. 4, n^o 1.

51 Selon l’expression que retient Wéry (P.), Droit des obligations, op. cit., p. 56, n^o 37.

52 Le Code civil retient ainsi le terme de « convention » lorsqu’il énonce et développe les conditions de validité, l’interprétation, les effets et la nullité ou la rescision, mais celui de « contrat » lorsqu’il énonce et développe, ensuite, après la validité des conventions, « l’objet et la matière des contrats » aux articles 1126 et s. Le terme « convention » est, par ailleurs, souvent employé lorsqu’il s’agit de fixer le caractère supplétif des dispositions légales (cf. la formule « sauf convention contraire » des articles 577-2, 1627 et 4 de la section relative au bail de résidence principale, ou « convention spéciale » de l’article 1154), ou impératif (cf. la formule « nonobstant toute convention contraire » que l’on retrouve aux articles 215, § 2, 651, 3 et 7 de la section relative au bail de résidence principale, 9 et 29 de la section relative au bail commercial, ou lorsqu’il déclare nulles les conventions contraires à l’article 1628). Parfois, pourtant, le législateur se veut plus précis et nomme certaines conventions, comme la convention d’arbitrage, la convention en matière de tutelle, la convention de cession, etc. Dans d’autres cas, encore, la différence est marquée par la loi elle-même (cf. l’article 694 du Code civil). Et, lorsqu’il s’agit de définir un contrat spécial – comme la vente à l’article 1582 – c’est aussi au terme de convention qu’il est le plus souvent fait appel…

53 Pour une critique, cf. Marcadé (V.), Explication théorique et pratique du Code Napoléon, volume IV, Ed. Cotillon, Paris, 1859, 5^e éd., p. 328-329, n^o 377 et 378, t. 4, p. 341, n^o 378. L’article 1101 du Code civil manifeste également une telle confusion.

54 Cf. supra, n^os 6 et 7.

55 Ce n’est sans doute pas le lieu, ici, de discuter de l’étonnement que l’on peut avoir à lire que seul le débiteur semble tenu de consentir, étonnement que la doctrine dissipe rapidement, souvent sans explications, tant il lui paraît évident que les deux parties doivent consentir pour que le contrat existe… Probablement les rédacteurs du code ont-ils ici eu en vue de rappeler, en soulignant son importance, la nécessaire adhésion du débiteur aux engagements qu’il souscrit, ce qui peut être théoriquement distingué de la question de savoir comment le contrat se forme.

56 Pas uniquement : cf. Sacco (R.), « Liberté contractuelle, volonté contractuelle », R.I.D.C., 2007/4, p. 745 et s., ainsi que les références citées.

57 Marcadé (P.), Explication théorique et pratique du Code Napoléon, Delamotte et Fils, Paris, 1856, III, p. 334 ; Toullier (M.), Le droit civil français suivant l’ordre du code, op. cit., p. 250.

58 Sacco (R.), op. cit., p. 747.

59 Weill (A.), Droit civil, Les obligations, Dalloz, Paris, 1970, p. 25, n^o 24. Retiennent notamment une formule comparable Colin (A.) et Capitant (H.), Traité de droit civil, Dalloz, Paris, 1957-1959, p. 10, n^o 12 ; Demogue (R.), Traité des obligations en général, t. I, Rousseau, Paris, 1923, p. 79, n^o 26bis ; Planiol (M.), Traité élémentaire de droit civil, t. II, 10^e éd., L.G.D.J., Paris, 1926, p. 341-342, n^o 945 ; Marcadé (V.), Explication théorique et pratique du Code Napoléon, volume IV, Ed. Cotillon, Paris, 1859, 5^e éd., p. 334, n^o 383.

60 Zachariae (K.S.), Cours de droit civil français, 5^e éd., III, 1850, p. 17, § 45.

61 Rouhette (G.), Contribution à l’étude critique…, op. cit., p. 348.

62 Cf. spéc. Boyer (L.), v° « Contrats et conventions », Rép. civ. Dalloz, op. cit., p. 4, n^o 2 ; Carbonnier (J.), Droit civil, op. cit., éd. 1956-1957, p. 21.

63 Ghestin (J.), « La notion de contrat », op. cit., p. 147. Dans le même sens, Fabre-Magnan (M.), Les obligations, op. cit., p. 175, n^o 74.

64 Weill (A.), Droit civil, Les obligations, op. cit., p. 25, n^o 24 ; Planiol (M.), Traité élémentaire de droit civil, t. II, Paris, 1900, n^o 983.

65 Demogue (R.), Traité des obligations en général, t. I, Rousseau, Paris, 1923, p. 79, n^o 26bis.

66 Pour quelques nuances à cette image idéale du contrat, cf. toutefois infra, n^os 12 à 15.

67 Cf. Gérard (Ph.), Ost (Fr.) et van de Kerchove (M.), Droit négocié, droit imposé ?, Publications des F.U.S.L., Bruxelles, 1996.

68 Il peut être étonnant de poser la question positivement – ce que le contrat « est » – tant le privatiste semble plus habitué à l’approcher négativement, à partir, précisément, de ce qu’il « n’est pas » (par distinction/opposition avec le délit, avec le règlement, etc.).

69 Les auteurs font aussi usage des termes animo contrahendae obligationis ou negotii contrahendi causa.

70 Pothier (R.J.), Traité des obligations, op. cit., éd. 1770, p. 8. Cf. aussi Pothier (R.J.), Traité des obligations, op. cit., éd. 1781, p. 4, qui distingue les promesses « parfaites », qui sont animées d’une telle intention et produisent des effets juridiques (car elles sont créatrices d’obligations civiles juridiquement sanctionnées) et les promesses qui demeurent hors du champ du droit et ne font naître que des « devoirs », des obligations « imparfaites de les accomplir ». À ce dernier propos, Pothier écrit : « Il y a d’autres promesses que nous faisons de bonne foi, et avec la volonté actuelle de les accomplir, mais sans intention d’accorder à celui à qui nous les faisons, le droit d’exiger l’accomplissement ; ce qui arrive lorsque celui qui promet, déclare en même temps ne pas s’engager ; ou bien lorsque cela résulte des circonstances, ou des qualités de celui qui promet et de celui à qui la promesse est faite ».

71 Domat (J.), Les lois civiles dans leur ordre naturel, Première partie, Les engagements, Livre I^er, « Des engagements volontaires et mutuels par les conventions », Éditions Durand, Paris.

72 Cf. Rouhette (G.), Contribution à l’étude critique…, op. cit., p. 339, n^o 88.

73 Cf. aussi Toullier (M.), Le droit civil français suivant l’ordre du code, op. cit., p. 25.

74 Cf. à ce propos spéc., en doctrine belge, De Page (H.), Traité élémentaire de droit civil belge, t. II, n^o 447 ; Van Ommeslaghe (P.), Droit des obligations, t. I, op. cit., p. 122 et s. ; Wéry (P.), Droit des obligations, op. cit., p. 59 et s., n^o 40 ainsi que les références citées.

75 Cf. aussi spéc. Cass., 2 décembre 1875, Pas., 1876, I, p. 37 ; Cass., 11 janvier 1978, Pas., 1978, I, p. 530.

76 Pour une application, cf. not. Civ. Bruxelles, 11 juin 1999, J.L.M.B., 2000 p. 921 ; Trib. trav. Bruxelles, 16 janvier 1978, J.T.T., 1978, p. 281 (qui concerne toutefois un acte juridique unilatéral). On cite souvent un arrêt ancien qui illustre également cette condition en matière de vente : Cass. fr. civ., 17 octobre 1955, J.C.P., 56, 2, 9286.

77 Pour une application récente, voy. C.A. Paris, 30 novembre 2006, Feferman c. Palomo Garcia, JurisData 2006-321140, J.C.P., éd. G., 26 avril 2007, p. 31, II, 10069 avec une note de Fenfack (H.) (nullité d’une promesse de vente en raison de l’inaptitude du promettant à comprendre la portée de l’écrit consigné, celui-ci ne maîtrisant pas la langue de sa rédaction).

78 Cf., spéc. à propos de tels engagements, Dirix (E.), « Gentlemen’s agreements en andere afspraken met onzekere rechtsvolgen », R.W., 1985-1986, col. 2119 ; Oppetit (B.), « L’engagement d’honneur », D.S., 1979, Chron., 107, n^os 17 et s.

79 Rappelons qu’en droit belge, l’acte juridique unilatéral est également une source d’obligations juridiques. Cf., en ce qui concerne l’offre de contracter, Cass., 9 mai 1980, Pas., 1980, I, p. 1120 (2 arrêts). Cf. cependant Cass., 14 mai 2007, R.G. n^o C.05.0553.F (« il n’existe aucun principe général du droit selon lequel la manifestation unilatérale de volonté fait naître des obligations »).

80 Sur cette qualification, incontestée, et ses conséquences, cf. spéc. Wéry (P.), Droit des obligations, op. cit., p. 57, n^os 38 et s.

81 Le terme est emprunté à Boyer (L.), v° « Contrats et conventions », Rép. civ. Dalloz, op. cit., p. 4, n^o 2.

82 Kelsen (H.), « La théorie juridique de la convention », op. cit., p. 75, § 33 et p. 63, § 21. Cf. aussi Kelsen (H.), Théorie pure du droit, traduit par H. Thevenaz, Éd. de la Baconnière, Neuchâtel, 1953, p. 256-257.

83 Cf. Pothier (R.J.), Traité des obligations, op. cit., éd. 1781, p. 5 (qui souligne, en particulier, qu’un tel concours distingue le contrat de la pollicitation, définie par l’auteur comme « la promesse qui n’est pas encore acceptée par celui à qui elle est faite »). Cf. aussi Toullier (M.), Le droit civil français suivant l’ordre du code, op. cit., p. 250 ; Planiol (M.), Ripert (G.) et Boulanger (J.), Traité pratique de droit civil français, 1960, p. 15, n^o 36 ; Planiol (M.), Traité élémentaire de droit civil, t. II, 10^e éd., L.G.D.J., Paris, 1926, p. 341-342, n^o 945. Cf. aussi Van Ommeslaghe (P.), Droit des obligations, t. I, op. cit., p. 118, n^o 593. Sur la confirmation de cette exigence en jurisprudence, cf. spéc. Cass., 16 juin 1960, R.C.J.B., 1962, 301 ; Cass., 19 juin 1990, Pas., 1990, I, p. 1182.

84 Georges Rouhette souligne, à ce propos, que, selon l’auteur, l’accord des volontés est présenté comme « fusion, combinaison, ou succession des volontés » (Contribution à l’étude critique…, op. cit., p. 364) ; « fusion » lorsque l’on insiste sur l’émergence d’une volonté commune des parties contractantes, volonté commune qui serait une volonté nouvelle, « unique » et « unitaire » et qui se substitue aux volontés individuelles qui l’ont précédée – ce qui, selon Rouhette, est une « affabulation » (p. 365) car il y a alors confusion entre l’accord, source du contrat, et le contenu du contrat, lequel est bien, et seul, unique) ; « combinaison », lorsque l’accord des volontés est présenté comme « concours, rencontre, union, fonction, voire nœud », ce qui correspond à l’opinion classique majoritaire ; « succession », enfin, lorsque l’on prétend rendre compte de la chronologie formelle, procédurale, de la rencontre d’une offre et d’une acceptation conforme (p. 374).

85 Cass., 21 octobre 1971, Pas., 1972, p. 174 où la Cour admet que la nullité frappe l’absence totale de consentement, rejetant, ce faisant, la théorie de l’inexistence au profit de la théorie de la nullité.

86 Cf. spéc. Starosselets (T.), « Offre et acceptation : principes et quelques questions spéciales », in Le processus de formation du contrat, CUP, vol. 72, Larcier, Bruxelles, 2004, p. 20 et s., n^o 9 ; Stijns (S.), Van Gerven (D.) et Wéry (P.), « Chronique de jurisprudence – Les obligations, Les sources », J.T., 1996, n^o 49 ; Simont (L.), De Gavre (J.), Foriers (P.-A.), « Chronique de jurisprudence – Contrats spéciaux », R.C.J.B., 1995, p. 113, n^o 2. ; Van Ommeslaghe (P.), « Chronique de jurisprudence – Les obligations », R.C.J.B., 1975, p. 491, n^o 39 ; R.P.D.B., v° « Contrat et convention en général », p. 12, n^os 137 et 143.

87 Pothier (Traité des obligations, 1^re partie, p. 6, n^o 6) invitait à définir les éléments essentiels d’un contrat comme ceux « qui impriment à un contrat sa coloration propre et en l’absence desquels ce dernier ne peut être caractérisé ».

88 On notera utilement qu’à la suite des jurisconsultes du XIX^e siècle, Pothier ne retenait pas cette catégorie, distinguant uniquement les éléments qui tiennent à l’essence du contrat, à sa nature (soit les obligations supplétives que renferme la loi, et qui sont présumées faire partie du contrat à défaut de clause contraire, comme c’est le cas des garanties en matière de vente) et les éléments accidentels (qui ne s’intègrent dans le contrat que par la volonté exprimée des parties, comme ce sera par exemple le cas d’une clause pénale). La doctrine belge offre donc ici une distinction originale, qui n’est pas exempte de discussions et hésitations, où les éléments substantiels sont définis comme étant ceux qui, bien qu’accessoires au regard du droit (loi et jurisprudence), ont été jugés déterminants par les parties : cf. en matière de vente De Page (H.), Traité élémentaire de droit civil belge, IV, 1, 1997, n^o 56.

89 Sur l’absence de contrat, à défaut de consentement, relativement à un élément essentiel ou substantiel, cf. Cass., 2 octobre 1968, Pas., 1969, I, p. 129 ; Cass., 12 juin 1980, Pas., 1980, I, p. 1248-1250.

90 Ce qui sera, notamment, le cas lorsqu’une clause dite « de globalisation » a été souscrite dans le cadre des négociations. On enseigne, par ailleurs, qu’à défaut d’accord sur de tels éléments, le juge pourra suppléer aux carences de la volonté, en prenant notamment appui sur l’article 1135 du Code civil.

91 Sur cette exigence, cf. Kelsen (H.), « La théorie juridique de la convention », op. cit., p. 37 ; Ghestin (J.), La formation du contrat, L.G.D.J., Paris, 1993, p. 9 ; Fabre-Magnan (M.), Les obligations, op. cit., p. 138 ; Wéry (P.), Droit des obligations, op. cit., p. 58, n^o 37 ; Van Ommeslaghe (P.), Droit des obligations, t. I, op. cit., p. 118, n^o 59.

92 Wéry (P.), Droit des obligations, op. cit., p. 59, n^o 38.

93 Kelsen (H.), « La théorie juridique de la convention », op. cit., p. 37.

94 Rouhette (G.), Contribution à l’étude critique…, op. cit., n^o 110.

95 Sur le principe, cf. aussi Kelsen (H.), op. cit., 1940, p. 37, n^o 4.

96 Revet (Th.), « Objectivation et subjectivation du contrat, Quelle valeur juridique ? », in La nouvelle crise du contrat, Jamin (Chr.) et Mazeaud (D.) dir., coll. « Thèmes et commentaires », Dalloz, Paris, 2003, p. 87, n^o 11.

97 Carbonnier (J.), Cours de droit civil, op. cit., 1956-1957, p. 21.

98 Œuvre complète de Jean Domat, par Remy (J.), éd. Alex-Gobelet Librairie, Paris, 1835, p. 129, n^o 2.

99 Lequel parle, en effet, plus largement des « vices qui peuvent se rencontrer dans les contrats », vices qui englobent donc le défaut des conditions énoncées à l’article 1108 du Code civil.

100 Certains des vices du consentement ne touchent, toutefois, pas directement celui-ci, mais bien davantage le contrat lui-même, comme c’est le cas de la lésion, pourtant classiquement rattachée aux premiers.

101 On notera utilement que l’erreur est, selon Pothier, « le plus grand vice des conventions » (Traité des obligations, op. cit., article III, § I).

102 Pothier souligne qu’en présence d’une violence, la situation est différente de celle de l’erreur : « comme le consentement, quoiqu’extorqué par violence, est un consentement tel quel […] on ne peut pas dire, comme dans le cas de l’erreur, qu’il n’y ait point absolument de contrat. Il y en a un, mais il est vicieux ; et celui dont le consentement a été extorqué par violence, ou bien ses héritiers ou cessionnaires, peuvent le faire annuler ou rescinder […] » (Pothier (R.-J.), Traité des obligations, op. cit., article III, § II).

103 Rouhette (G.), Contribution à l’étude critique…, op. cit., p. 323, n^o 85. La notion nous paraît proche de celle de « sentiment d’obligation juridique » que l’on retrouve dans les écrits de François Gény au moment de préciser les composantes de la coutume en 1954 : cf. Gény (Fr.), Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, t. I, L.G.D.J., Paris, 1954, spéc. p. 362.

104 Ou la « volonté nue » selon l’expression de Rouhette (G.), Contribution à l’étude critique…, op. cit., 1965, p. 482.

105 Ex nudo pacto, actio non nascitur.

106 L’exemple le plus fréquemment cité est celui des contrats dont la conclusion est rendue obligatoire par la loi sensu lato, comme c’est spécialement le cas s’agissant des assurances obligatoires, mais l’on peut également citer les cas de la vente « forcée » de biens saisis (loi du 21 février 1983 relative à la vente de certains objets abandonnés, M.B., 2 avril 1983 ; on notera utilement que l’idée sous-jacente est alors qu’au moment de prendre un engagement, le débiteur a implicitement consenti à ce que l’ensemble de son patrimoine constitue le gage commun de ses créanciers, patrimoine sur lequel il accepte de s’exécuter), la vente de biens abandonnés et de la mitoyenneté (article 661 du Code civil) ou de la vente forcée pour sortir d’indivision (articles 1686 à 1688 du Code civil). Dans le même esprit, habilité à ce faire par la loi, le juge peut parfois accorder à une partie la prolongation exceptionnelle d’un contrat pourtant venu à échéance et alors même que l’autre se refuserait à y consentir (cf. l’article 11 de la section du Code civil consacrée au bail de résidence principale, ainsi que les articles 13 à 24 de la section relative au bail commercial). C’est une atteinte aux effets sensiblement comparables qui est portée à la liberté et à la spontanéité du (non-) consentement qui autorise, en certaines circonstances, le juge à sanctionner le refus de contracter – par exemple dans le chef d’un vendeur – par le truchement de l’abus de droit (article 1134, alinéa 3 du Code civil) ou des législations relatives au commerce.

107 Il arrive, en effet, qu’une volonté contraire à ce que le législateur estime tout à la fois « utile » et « juste » soit contrariée, découragée par l’imposition du respect de conditions, de fond et/ou de forme. On songe ici spécialement aux conditions et procédures – et incitants financiers (indemnités d’éviction) – qui s’imposent lorsque le bailleur refuse au preneur le renouvellement du bail commercial.

108 Cf. par exemple les articles 1595 à 1597 du Code civil.

109 Le législateur œuvre ici de façon insidieuse, quoique tout aussi opérante : c’est, par exemple, le cas lorsqu’il reporte d’autorité le terme conventionnel d’un contrat, imposant aux parties la poursuite de leur relation contractuelle malgré l’échéance de son terme (cf. spéc. le mécanisme de la prorogation légale organisé par l’article 3 de la section du Code civil consacrée au bail de résidence principale). Le mécanisme de la reconduction, qui s’y apparente, ne porte toutefois pas une même atteinte à la liberté de contracter et à la réalité du consentement dès lors que ce mécanisme requiert une volonté (tacite mais) certaine des deux parties contractantes. Cf. à ce propos not. Brière de Lisle (G.), « Le maintien d’autorité du rapport contractuel après son expiration », in La tendance à la stabilité du rapport contractuel, Études de droit privé, L.G.D.J., Paris, 1960, p. 301 et s.

110 Selon le terme employé par Durand (P.), « La contrainte légale dans la formation du rapport contractuel », Rev. trim. dr. civ., 1944, p. 73-97, spéc. p. 84-85.

111 Cf. l’article 410 du Code civil.

112 Songeons aussi aux conséquences attachées à la personnalité morale qui, de facto, ne peut agir que par l’intermédiaire d’organes. Il en va de même des conventions collectives, à même de présenter des effets vis-à-vis de personnes qui n’y ont pas effectivement consenti au départ…

113 Le phénomène a déjà été souligné par Kelsen (H.), « La théorie juridique de la convention », op. cit., p. 67 et s., § 26.

114 Cf. Josserand (L.), « L’essor moderne du concept contractuel », op. cit., p. 337 : « la loi n’exige nulle part que la conclusion des contrats soit préparée par une libre discussion à laquelle les parties prendraient part à armes égales ». Cf. aussi De Page (H.), Traité…, t. II, 2^e éd., n^o 551 ; Van Oevelen (A.), note sous Cass., 4 décembre 2000, R.W., 2002-2003, p. 1580, n^os 6-7.

115 Saleilles (R.), La déclaration de volonté, art. 133, n^os 89 et 90.

116 Josserand (L.), « L’essor moderne du concept contractuel », op. cit., p. 336, qui y voit plus précisément une « sorte de contrat-règlement ». Cf. aussi Boyer (L.), v° « Contrats et conventions », Rép. civ. Dalloz, op. cit., p. 34, n^o 277 qui présente ce contrat comme usant de la technique législative, parlant de « lois privées imposées au public par une même personne ».

117 Gounot (E.), Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé…, op. cit., 1912, p. 303.

118 Cf. not. Cass., 21 décembre 2006, R.G. n^o C.04.0379.F (adhésion au règlement d’une A.S.B.L.).

119 De Page (H.), Traité…, t. II, 2^e éd., n^o 551.

120 Cf. dans ce sens Cass., 4 décembre 2000, R.W., 2002-2003, 1578-1583 avec une note de Van Oevelen (A.) ; Cass., 27 novembre 2006, R.G. n^o C.050310N. Pour des nuances, des précisions et un regard critique, cf. Delforge (C.) et Germain (J.-Fr.), « Le consommateur et le service public – Étude de droit privé », in Le service public – Passé, présent et avenir, Dumont (H.), Jadoul (P.), Lombaert (B.) et Tulkens (Fr.) coord., t. I, coll. « Bibliothèque de droit administratif », La Charte, Bruxelles, 2009, p. 399-479 ; Delforge (C.), « L’usager consommateur et les services publics économiques – Quelques considérations générales sur l’application de protections classiques des consommateurs aux usagers du service public », D.C.C.R., 2010/86, p. 3-67.

121 Cf. l’arrêté royal du 14 décembre 1992 relatif au contrat-type de l’assurance obligatoire de la responsabilité en matière de véhicules automoteurs, arrêté royal pris en exécution de l’article 19 de la loi du 9 juillet 1975 relative au contrôle des entreprises d’assurance.

122 Cass., 9 mars 2007, R.G. n^o C.06.0003.N.

123 Cass., 5 mars 2010, R.G. n^o C.08.0234.F.

124 Cass., 5 mars 2010, R.G. n^o C.08.0234.F, p. 13.

125 Car non nécessairement « circonstancié »…

126 Un raisonnement comparable est retenu pour justifier la suppléance des usages dans le cadre de l’application de l’article 1135 du Code civil. Cf. à ce propos notre étude « “Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature” (article 1135 du Code civil) », in Droit des obligations, coll. « Recyclage en droit », Centre des Facultés universitaires catholiques pour les recyclages en droit, Anthemis, Limal, 2011, p. 5-76. Mais il en est d’autres illustrations. Ce type d’argument est, en effet, « habituel » en présence de dispositions supplétives.

127 Sur la distinction entre les actes-règles, les actes-conditions et les actes subjectifs, cf. Duguit (L.), Traité de droit constitutionnel, t. I, 3^e éd., § 31, p. 326 à 329. Selon Léon Duguit, l’acte subjectif est le socle des relations volontaires entre les sujets de droit, avec cette particularité de pouvoir moduler, œuvrer sur le contenu des droits et obligations, alors que l’acte-condition opère simplement « déclenchement d’un règlement légal sur lequel elle [la volonté] n’aurait aucune prise ». Selon Duguit, seul l’« acte subjectif » mérite la qualité de contrat.

128 Cf. Rouhette (G.), Contribution à l’étude critique…, op. cit., p. 346 ; Ghestin (J.), « La notion de contrat », op. cit., p. 147 et s. ; Aubert (J.-L.) et Collart-dutilleul (Fr.), Le contrat, Les obligations, op. cit., p. 1 ; Collart-Dutilleul (Fr.), « Quelle place pour le contrat dans l’ordonnancement juridique ? », op. cit., p. 232.

129 Sacco (R.), « Liberté contractuelle, volonté contractuelle », op. cit., p. 743-760, « l’utilisation de ce mécanisme, même si le sujet n’a pas prévu toutes les conséquences, produit les résultats typiques de l’acte ».

130 Cf. aussi De Page (H.), Traité…, t. II, 2^e éd., n^o 551.

131 Collart-Dutilleul (Fr.), « Quelle place pour le contrat dans l’ordonnancement juridique ? », op. cit., p. 230. Cf., dans le même sens, de Béchillon (D.), Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, Éditions Odile Jacob, Paris, 1997, p. 50-51, qui va plus loin : « il ne convient pas de se faire une idée trop romantique ou trop puriste du contrat. Dans bon nombre de cas, ce terme recouvre largement une fiction. Le geste contractuel véritable, au sens où il serait perçu comme tel par ceux qui le pratiquent, reste rare ; […] La plupart du temps, l’apparition du contrat sur la scène ne représente rien d’autre que l’interprétation juridique (ou plus exactement la “qualification juridique”) d’une réalité sensiblement différente et beaucoup plus imposée, où l’on ne voit poindre dans les têtes des protagonistes aucun des éléments constitutifs de la convention tels que définis par les canons de l’art juridique classique. Les pourparlers, le désir de s’engager, l’autonomie de la volonté, le consentement exempt de vice… Dans la quotidienneté des choses, rien de tout cela n’affleure à la conscience ni ne décrit la moindre réalité […] Fictions, donc, sans aucun doute. Mais cela n’a rigoureusement aucune importance au regard du système juridique lui-même. Car ce dernier construit la condition juridique de ses sujets avec des fictions-là, et fait tourner la machine avec elles […] ».

132 La doctrine belge s’accorde à retenir cette définition extensive : cf. spéc. à ce propos Wéry (P.), Droit des obligations, op. cit., p. 56, n^o 37. Cf. aussi supra, n^os 6 et s.

133 Selon la formule de Collart-Dutilleul (Fr.), « Quelle place pour le contrat dans l’ordonnancement juridique ? », op. cit., p. 230.

134 Waline (M.), L’individualisme et le droit, op. cit., p. 182.

135 Pour reprendre la formule de Josserand (L.), « Les dernières étapes du dirigisme contractuel : le contrat forcé et le contrat légal », D.H., 1940, Chron., 5.

136 Cf. déjà la formule bien connue de Jean Dabin, selon lequel « l’autonomie de la volonté dans le règlement des affaires privées est […] assujettie à certaines règles supérieures » (Dabin (J.), « Autonomie de la volonté et lois impératives, ordre public et bonnes mœurs, sanction de la dérogation aux lois, en droit privé interne », Ann. dr. sc. pol., 1939-1940, p. 198, n^o 7).

137 Sur ces notions et des illustrations, cf. spéc. Wéry (P.), « L’essor du droit impératif et ses rapports avec l’ordre public en matière contractuelle », R.G.D.C., 2011, p. 148, n^o 8.

138 Cf. aussi Wéry (P.), Droit des obligations, op. cit., p. 347-348, n^o 394 ; Foriers (P.-A.), « Observations sur le thème de l’abus de droit en matière contractuelle », R.C.J.B., 1992, p. 201 et s. ; Stijns (S.), « Abus, mais de quel(s) droit(s) ? », J.T., 1990, p. 33 et s.

139 Cf. spéc. Delforge (C.), « “Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature” (article 1135 du Code civil) », op. cit., p. 5-76 ; Wéry (P.), Droit des obligations, op. cit., p. 341-347, n^os 387 à 393 ; Chazal (J.-P.), « Les nouveaux devoirs des contractants : est-on allé trop loin ? », in La nouvelle crise du contrat, op. cit., p. 99 et s. ainsi que les références citées.

140 Josserand (L.), « L’essor moderne du concept contractuel », op. cit., p. 338.

141 Cf. aussi Mazeaud (D.), note sous Cass. fr. civ. 3, 14 septembre 2005, D., 2006, p. 761, n^o 8 (à propos de l’article 1134, mais nous pensons devoir y joindre l’article 1135) ; Ancel (P.), « Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat », Rev. trim. dr. civ., 1999, p. 771 et s.

142 Cf. à ce propos infra, n^os 23 et s.

143 Aubert (J.-L.) et Collart-Dutilleul (Fr.), Le contrat…, op. cit., 2010, p. 24.

144 Collart-Dutilleul (Fr.), « Quelle place pour le contrat dans l’ordonnancement juridique ? », op. cit., p. 231.

145 Kelsen (H.), « La théorie juridique de la convention », op. cit., p. 64, § 21.

146 Ghestin (J.), « La notion de contrat », op. cit., p. 24.

147 Cf. aussi, à ce propos, spéc. Kelsen (H.), ibid., p. 64, § 21.

148 Car la liberté contractuelle, même concurrencée, « mitigée » diront certains (Boyer (L.), v° « Contrats et conventions », Rép. civ. Dalloz, op. cit., p. 7, n^o 27), demeure un principe « directeur » de la théorie contractuelle tout autant qu’une réalité factuelle.

149 Collart-Dutilleul (Fr.), « Quelle place pour le contrat dans l’ordonnancement juridique ? », op. cit., p. 232. Dans le même sens, spéc. Revet (Th.), « Objectivation et subjectivation du contrat… », op. cit., 2003, p. 93, n^o 20 ; Fages (B.), « Nouveaux pouvoirs. Le contrat est-il encore la “chose” » des parties ? », in La nouvelle crise du contrat, op. cit., 2003, p. 153-161 ; Chazal (J.-P.), « Les nouveaux devoirs des contractants : est-on allé trop loin ? », in La nouvelle crise du contrat, op. cit., p. 99 et s., qui critique cette « contractualisation insuffisante » ; Waline (M.), L’individualisme et le droit, op. cit., p. 195.

150 En d’autres termes, encore, la norme contractuelle n’est pas toute entière absorbée par l’accord mutuellement consenti : cette norme comprend les obligations convenues – soit les normes que l’on pourrait qualifier de strictement « contractuelles » –, mais aussi les obligations que le législateur ou le juge « ajoute » à ce qui a été consenti – soit des normes que l’on pourrait qualifier de « statutaires » (et qui seront, selon le cas, supplétives, impératives ou d’ordre public), opérant le rattachement du contrat au cadre juridique qui lui permet d’éclore et d’avoir des effets obligatoires. Cf. à ce propos spéc. Ancel (P.), « Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat », op. cit., p. 771 et s. ; Mazeaud (D.), note sous Cass. fr. civ. 3, 14 septembre 2005, op. cit., p. 761, n^o 8.

151 Josserand (L.), « L’essor moderne du concept contractuel », op. cit., p. 333-346.

152 Cf. aussi à propos du déploiement de l’autonomie de la volonté, Van Ommeslaghe (P.), « Examen de jurisprudence (1974-1982) – Les obligations », R.C.J.B., 1986, p. 35, n^o 2.

153 Josserand (L.), « L’essor moderne du concept contractuel », op. cit., p. 333-346.

154 Le phénomène dit du law shopping ou forum shopping est d’ailleurs, à cet égard, illustratif, dès lors qu’il permet aux acteurs privés de faire le choix de l’ordre juridique étatique auquel ils entendent soumettre leurs conventions ou leurs différends.

155 Cf. supra, n^os 9 et s.

156 Cette réalité, qui semble inhérente au phénomène « contractuel » lui-même, a d’ailleurs été soulignée par Ost (Fr.), Du Sinaï au Champ-de-Mars…, op. cit., 1999, spéc. p. 9 et s., qui souligne, notamment, les « incessants échanges […] entre statut et contrat », et en illustre judicieusement les différents aspects.

157 Cf. déjà Waline (M.), L’individualisme et le droit, op. cit., spéc. p. 217 et s.

158 Dans ce sens, cf. aussi les contributions de Revet (Th.), « Objectivation et subjectivation du contrat, Quelle valeur juridique ? » et de Jamin (Chr.), « Rapport de synthèse ; Quel contrat pour demain ? », in La nouvelle crise du contrat, op. cit., 2003, p. 85.

159 Cette intuition était déjà celle de nos collègues du Séminaire interdisciplinaire d’études juridiques : cf. Gérard (Ph.), Ost (Fr.) et van de Kerchove (M.), Droit négocié, droit imposé ?, op. cit. ; Ost (Fr.), Du Sinaï au Champ-de-Mars…, op. cit.

160 Selon la formule d’Emmanuel Gounot, cité par Wéry (P.), Droit des obligations, op. cit., p. 109, n^o 95.

161 Nous paraphrasons ici Hachez (I.), « Balises conceptuelles autour des notions de “source du droit”, “force normative” et “soft law” », R.I.E.J., n^o 65, 2010, n^o 3. L’auteure propose de retenir, dans le cadre du présent séminaire, une conception large de la notion, entendant ici la source comme « l’origine des règles de droit du point de vue de leur auteur ou de leur mode d’élaboration » (ibid., n^o 10).

162 Cf. not. Aubert (J.-L.) et Savaux (E.), Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, 13^e éd., Sirey, Paris, 2010. Cf. aussi Jestaz (Ph.), « Source délicieuse… (Remarques en cascades sur les sources du droit) », Rev. trim. dr. civ., 1991, p. 73 et s. et id., « Les sources du droit : le déplacement d’un pôle à un autre », Rev. trim. dr. civ., 1996, p. 299 et s., quoique dans son ouvrage Les sources du droit (coll. « Connaissance du droit », Dalloz, Paris, 2005), il adopte une position plus nuancée, sur laquelle nous reviendrons infra.

163 Il faut, toutefois, constater que la question semble présenter un regain d’intérêt en doctrine française depuis la publication d’une contribution (précitée) de Pascal Ancel consacrée aux contenus obligatoire et obligationnel du contrat (« Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat », Rev. trim. dr. civ., 1999, p. 771 et s.) et les réflexions comparables que suscitent, au regard de la théorie classique des sources, ces nouveaux instruments normatifs dits de soft law.

164 Cf. aussi à ce propos, quoique selon une approche plus large que celle qui pose uniquement le regard sur le contrat de droit privé – puisqu’il s’agit surtout de questionner « l’institution juridique du lien social » –, Ost (Fr.), Du Sinaï au Champ-de-Mars…, op. cit.

165 Cf. infra, n^os 21 à 26.

166 Selon l’expression de Jestaz (Ph.), Les sources du droit, op. cit., p. 7 et p. 79 et s.

167 Cf. infra, n^os 27 à 30.

168 Nous entendons le terme comme étant « la prérogative créée et consacrée par le droit positif, dans les limites, sous les conditions et, éventuellement, les charges prévues par le droit positif » (Dabin (J.), v° « Droit », in Encyclopédie Universalis en ligne).

169 Sur ce questionnement, cf. aussi les réflexions critiques de Ost (Fr.), Du Sinaï au Champ-de-Mars…, op. cit., 1999, spéc. p. 10 et s.

170 Ost (Fr.), Du Sinaï au Champ-de-Mars…, op. cit., 1999, spéc. p. 89.
Un tel « problème » se pose en termes identiques s’agissant de toutes les formes de normes. Dans le présent champ d’investigation, il pourrait se formuler comme suit : sont-ce les individus, « atomes de base de la société », qui œuvrent librement et créent les normes qui les obligent ou est-ce ou une référence extérieure, quelle qu’elle soit, qui s’impose à eux ? En d’autres termes, encore, l’individu peut-il s’affranchir du « pouvoir collectif » qui est, par ailleurs, le seul à même de « contraindre les hommes à exécuter leurs conventions » (nous reprenons ici des termes que retient l’auteur pour formuler notre propre questionnement, en sortant donc ceux-ci de leur contexte).

171 Cf. not. De Page (H.), Traité élémentaire de droit civil belge, op. cit., p. 453, n^o 466, qui explique le principe pacta sunt servanda par l’autonomie des volontés.

172 Ghestin (J.), « La notion de contrat », op. cit., p. 147 et s.

173 Wéry (P.), Droit des obligations, op. cit., p. 108, n^o 93. Dans le même sens, cf. Gounot (E.), Le principe d’autonomie de la volonté en droit privé – Contribution à l’étude critique de l’individualisme juridique, op. cit., p. 28, n^o 15, selon qui il s’agit de « la pierre angulaire de tout l’édifice juridique ».

174 En terme de régime juridique, une telle théorie expliquerait, tel son premier corollaire, les grandes libertés de fond reconnues aux sujets de droit – liberté de contracter ou non, liberté dans le choix de la personne de son cocontractant, liberté dans le choix du moule contractuel, nommé ou non, et liberté dans la détermination du contenu du contrat –, mais aussi la liberté de forme – traduite au travers d’un autre principe directeur qui est celui du consensualisme. Elle expliquerait aussi, probablement de façon plus incidente, le principe de la convention-loi et de l’intangibilité du contrat sous réserve d’un mutuus dissensus (article 1134, alinéas 1^er et 2), la possibilité d’une sanction de nullité si le consentement n’a pas été librement donné (articles 1108 et s.), la règle d’interprétation qui dicte de rechercher la commune intention des parties contractantes (article 1156) – voire celle qui invite, en cas de conflit, à préférer la volonté réelle à la volonté déclarée –, l’effet, aussi, qui est parfois reconnu à des prétendues volontés implicites ou tacites – souvent fictives –, etc.

175 Kelsen (H.), « La théorie juridique de la convention », op. cit., p. 39 et p. 52.

176 Carbonnier (J.), Droit civil, op. cit., éd. 2000, p. 53, n^o 16 ; Carbonnier (J.), Cours de droit civil, op. cit., éd. 1956-1957, p. 18 ; Rouhette (G.), Contribution à l’étude critique…, op. cit., spéc. p. 47-48.

177 Selon l’expression que retient Wéry (P.), Droit des obligations, op. cit., p. 108, n^o 93. C’est l’auteur qui souligne.

178 À ce propos, cf. spéc. Waline (M.), L’individualisme et le droit, op. cit., p. 169 et s., qui s’emploie à présenter les idéologies sous-jacentes au principe, sur les plans politique, économique et philosophique, dont nous synthétiserons le propos. Cf. également à propos de ce principe, De Page (H.), Traité…, op. cit., t. II, 3^e éd., 1964, p. 432 et s., et quant aux propositions résumant la doctrine radicale de l’autonomie de la volonté, cf. Wéry (P.), Droit des obligations, op. cit., p. 110 et s., n^os 96 et s.

179 Cf. à ce propos De Page (H.), Traité…, op. cit., t. II, 3^e éd., 1964, p. 439, n^o 462.

180 Selon la formule chère à Jacques Ghestin.

181 Cette formule, très souvent citée par les auteurs, est empruntée à Fouillée (in La science sociale contemporaine, Hachette, Paris, 1880, p. 410). Il semble, toutefois, qu’Emmanuel Gounot, qui fut le premier à la reprendre, l’ait extraite de son contexte, en lui donnant une portée qui n’était pas celle qui a été voulue par son auteur. Cf. spéc. la très intéressante étude de Rolland (L.), « “Qui dit contractuel dit juste” (Fouillée), en trois petits bonds, à reculons », Communication faite au IX^e Congrès de l’Association internationale de méthodologie juridique sur Les principes généraux de droit, Tunis, novembre 2005, 15 p.

182 Cf., dans ce sens, spéc. Carbonnier (J.), Droit civil, op. cit., éd. 2000, p. 53, n^o 16 ; Carbonnier (J.), Cours de droit civil, op. cit., éd. 1956-1957, p. 18 ; Waline (M.), L’individualisme et le droit, op. cit., p. 169 et s. Cf. aussi De Page (H.), Traité…, p. 463, n^o 466 ; Ghestin (J.), « La notion de contrat », op. cit., p. 147, selon qui le Code civil de 1804 est marqué par les travaux de « Domat et Pothier […] qui ont […] orienté le Code civil vers une conception “volontariste” du contrat ».

183 Cf. spéc. Martin (X.), Mythologie du Code Napoléon, Aux soubassements de la France moderne, Éd. Dominique Martin Morin, Poitiers, 2003, spéc. p. 447 et s.

184 Dans le même sens, Van Ommeslaghe (P.), Droit des obligations, t. I, op. cit., p. 152, n^o 79.

185 Cf. spéc. Jamin (Chr.), « Une brève histoire politique des interprétations de l’article 1134 du Code civil », Recueil Dalloz, 2002, p. 901 et s., dont nous reprenons ici le propos. Cf. aussi Jamin (Chr.), « Rapport de synthèse ; Quel contrat pour demain ? », in La nouvelle crise du contrat, op. cit., 2003, p. 251-254 ; Chazal (J.-P.), « De la signification du mot loi dans l’article 1134, alinéa 1^er du Code civil », Rev. trim. dr. civ., 2001, p. 268.

186 Jamin (Chr.), « Une brève histoire politique… », op. cit., p. 901.

187 Martin (X.), « Sur l’essor et l’essence de l’individualisme libéral en France », Bulletin de la Société française d’histoire des idées et d’histoire des religions, n^o 3, 1986, p. 37 à 85 ; id., « Nature humaine et Code Napoléon », Droits, n^o 2, 1985, p. 117 à 128 (résumé de « Anthropologie et Code Napoléon », Bulletin de la Société française d’histoire des idées et d’histoire des religions, n^o 1, 1984, p. 39 à 62) : « Si l’homme est, ainsi, conditionné par ses appétits, si sa volonté n’est que girouette, des individus s’engageant par contrat, loin de sécréter là un flux d’énergie juridique à l’égal de la loi souveraine, doivent être, dans l’intérêt social, proprement ligotés à leur engagement, et le législateur à cet effet maintiendra dans les reins de chaque contractant la pointe de cet alinéa (article 1134 alinéa 1) pour tenir socialement coordonnée cette masse d’individualités mécaniquement égoïste » (p. 120).

188 Il aborde, certes, à cet endroit, le commentaire de l’article 6 du Code civil, qui pose les limites de principe à la liberté contractuelle.

189 Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, par Fenet (P.-A.), p. 362, aussi cité par Christophe Jamin dans son article précité.

190 Locré, t. 14, p. 164. Cf. aussi les propos du tribun Favard dans son Rapport, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, par Fenet (P.-A.), p. 312 et s., spéc. p. 319 : « Elles [les conventions] tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Déjà le tribunal de cassation avait consacré ce principe : quelques jurisconsultes trop rigoristes improuvaient sa jurisprudence ; ils n’étaient frappés que de la violation de la loi faite à la volonté générale, qui est la loi ; ils ne voulaient pas voir que le contrat légalement formé était une émanation de la loi même et non moins sacrée qu’elle ». Et il poursuit : « Ils ne voulaient pas voir que le contrat légalement formé était une émanation de la loi même ».

191 Domat (J.), Les lois civiles dans leur ordre naturel, Livre préliminaire, I, I, § VII ; Œuvre complète de Jean Domat, op. cit., 1835, p. 128, n^o 1.

192 Waline (M.), L’individualisme et le droit, op. cit., p. 178, qui la qualifie de « mode » (p. 179).

193 On notera utilement que Jacques Ghestin (Traité de droit civil, La formation du contrat, L.G.D.J., Paris, 1993, p. 32) situe l’apparition du concept d’autonomie de la volonté à la fin du XIX^e, début du XX^e siècle : le concept serait donc apparu avec la critique qui lui était adressée.

194 Notre Cour de cassation n’a, toutefois, jamais expressément consacré l’autonomie de la volonté au titre de principe général du droit. Cf. not. son absence dans la liste des principes dressée par Bossuyt (A.), « Les principes généraux du droit dans la jurisprudence de la Cour de cassation », J.T., 2005, p. 725 et s. et Ganshof van der Meersch (W.J.), « Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit », Discours prononcé à l’audience solennelle de rentrée de la Cour de cassation le 1^er septembre 1970, Pas., 1970, I, p. 3. Il n’en reste pas moins que la Haute juridiction en fait application, à tout le moins à travers la consécration des conséquences devant être attribuées à la liberté du commerce et il pourrait, selon certains auteurs, être présenté comme tel (cf. spéc. Van Ommeslaghe (P.), Droit des obligations, t. I, op. cit., p. 152 et p. 154-156, n^os 79 à 81).

195 Cf. spéc. à ce propos De Page (H.), Traité…, op. cit., t. II, 3^e éd., 1964, p. 436, n^o 461, qui ne voit pas l’autonomie de la volonté comme une théorie explicative, mais comme un principe (et un des principes) directeur(s) de la théorie des contrats. Cf. aussi Coipel (M.), « L’autonomie de la volonté : mythique ou en déclin ? », J.T., 2007, p. 331.

196 Starck (B.), Roland (H.) et Boyer (L.), Droit civil, Les obligations, t. 2, Contrat, 6^e éd., Litec, Paris, 1998, p. 8. Cf. aussi le Tourneau (Ph.), philippe-le-tourneau.pagesperso-orange.fr/LeTPublications : « Ce fut un mythe charmant que l’autonomie de la volonté, une formule magique expliquant tout. Au “je pense, donc je suis” (cogito, ergo sum) de Descartes correspondait “je veux, donc j’ai des droits” (comme le relevait Saleilles, mais qui contestait cette vue) ».

197 Coipel (M.), « L’autonomie de la volonté… », op. cit., p. 332. L’auteur conclut, en effet, sa contribution par ces termes : « il ne convient pas de parler de déclin de l’autonomie de la volonté. Il faut plutôt y voir un mythe à ranger au placard : l’homme moderne doit pouvoir se passer de cette fable symbolique qui tend à occulter la dure réalité des limites et de l’inconstance de la volonté humaine ».

198 Cf. à ce propos la présentation qu’en fait Wéry (P.), Droit des obligations, op. cit., p. 111 et s.

199 La liberté contractuelle s’éparpille, en effet, classiquement en plusieurs libertés plus particulières et plus aisément saisissables dans la pratique. Quant au fond, et entendue largement, la liberté contractuelle exprime et englobe traditionnellement la liberté de contracter ou de ne pas contracter et, plus largement, la liberté de s’engager en droit ou non, la liberté de choisir la personne de son contractant, la liberté de conclure un contrat « nommé » par le législateur ou un contrat qui ne l’est pas (c’est-à-dire un contrat « innommé », ou sui generis), mais encore aussi la liberté de choisir le contenu du contrat et, dès lors, de négocier ses termes. Cf. spéc. à ce propos Carbonnier (J.), Droit civil, op. cit., éd. 2000, p. 53 et s., n^o 16 ; Carbonnier (J.), « Sociologie et Droit du contrat », Annales de la faculté de droit de Toulouse, t. VII, fasc. I, p. 113 ; Leveneur (L.), « La liberté contractuelle en droit privé », A.J.D.A., 1998, p. 676 et s. Cf. aussi Wéry (P.), Droit des obligations, op. cit., p. 116 et s.

200 Boyer (L.), v° « Contrats et conventions », Rép. civ. Dalloz, op. cit., p. 6, n^os 18 et s. Cf. aussi, en doctrine belge, Coipel (M.), « L’autonomie de la volonté… », op. cit., p. 331-332, qui estime que l’appréhension de l’autonomie de la volonté comme un principe directeur de la théorie du contrat, et non (plus) comme une théorie explicative, peut justifier son abandon, à défaut de réelles portée et pertinence propres – spécialement au regard du principe de la liberté contractuelle, auquel il se réduit alors –, position que nous partageons pleinement.

201 Gounot (E.), Le principe d’autonomie de la volonté en droit privé – Contribution à l’étude critique de l’individualisme juridique, op. cit. Sur ce principe et les critiques doctrinales, cf. aussi spéc. Wéry (P.), Droit des obligations, op. cit., p. 111 et s., n^os 98 et s. ; Boyer (L.), ibid., p. 5, n^o 16, ainsi que les références citées.

202 Le constat n’est pas neuf : cf. not. Ghestin (J.), « La notion de contrat », op. cit., p. 147 et s.

203 Dans ce sens, Foriers (P.-A.), « Pacta sunt servanda (Portée et limites) », in Le droit des affaires en évolution – La modification unilatérale du contrat, Bruylant-Kluwer, Bruxelles-Anvers, 2003, spéc. p. 8, n^o 7. Cf. aussi Supiot (A.), Homo juridicus…, op. cit., 2005, p. 158 ; Collart-Dutilleul (Fr.), « Quelle place pour le contrat dans l’ordonnancement juridique ? », op. cit., p. 230.

204 On affirme ainsi que la force obligatoire des conventions réside dans une habilitation de la loi elle-même et que si cette dernière dote les conventions d’une telle autorité c’est, selon les auteurs, parce qu’elles présentent une utilité (sociale) et à la condition qu’elles soient « justes » (J. Ghestin) ou parce qu’elles créent des anticipations légitimes d’autrui qu’il convient de préserver (X. Dieux) – qui rejoint ici la « doctrine de la confiance », privilégiant la sécurité juridique (cf. aussi, et déjà, sur ce fondement alternatif, Kelsen (H.), « La théorie juridique de la convention », op. cit., p. 39, § 4).

205 Cf. supra, n^os 12 et s. et n^os 17 et s.

206 Emmanuel Gounot (Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé…, op. cit., p. 347-348) l’affirme de façon éloquente : « Dire que l’acte juridique oblige, c’est-à-dire que la force organisée doit tenir la main à son exécution, que l’État doit garantir la réalisation de ce qui a été voulu, comme si la volonté individuelle qui s’était manifestée représentait la volonté de tous […] Or imagine-t-on que la société se mette ainsi toute entière en branle uniquement pour procurer à la volonté d’un individu la jouissance d’affirmer son pouvoir de domination, d’orgueil de se voir désobéi ? […] Si la société sanctionne les actes juridiques, n’est-ce pas au contraire parce qu’elle s’y sent à certains égards partie intéressée, parce qu’elle voit dans le contrat “légalement formé” un fait en soi heureux, une coopération individuelle à l’intérêt général et à la solidarité sociale ? […] Et ne faut-il pas dire dès lors que […] le fondement et la mesure de l’obligation contractuelle doivent être recherchés non pas tant dans la volonté elle-même que dans la conformité de l’acte voulu avec cet idéal que le législateur s’est formé de l’ordre social et de la justice ? » (c’est l’auteur qui souligne). Ces propos sont souvent repris par la doctrine française pour renforcer l’argument d’un refus de voir dans la volonté la source exclusive des droits et obligations nés du contrat.

207 On notera utilement que cette intervention nécessaire du droit objectif se confirme au moment de reconnaître la force obligatoire de l’engagement unilatéral. Comme l’a judicieusement souligné Michel Coipel, « si je puis m’obliger par ma seule volonté, je puis aussi me rétracter par un autre acte de volonté. Pour que la promesse unilatérale devienne obligatoire, il faut une intervention du droit positif décidant que son auteur est tenu de la respecter une fois qu’elle s’est extériorisée » (« L’autonomie de la volonté… », op. cit., p. 332).

208 Amselek (P.), « L’acte juridique à travers la pensée de Charles Eisenmann », in La pensée de Charles Eisenmann, Economica, Paris, 1986, p. 31-65 et in Archives de philosophie du droit, t. XXXII, 1987, p. 305-334 ; id., « Le rôle de la volonté dans l’édiction des normes juridiques selon Kelsen », publié in Le rôle de la volonté dans les actes juridiques. Études à la mémoire du Professeur Alfred Rieg , Bruylant, Bruxelles, 2000, p. 33-66, in Revue de la Recherche juridique, 1999-1, p. 37-59 et in Revue Juridique Thémis, Faculté de Droit de l’Université de Montréal, vol. 33, n^o 2, 1999, p. 185-223.

209 Kelsen (H.), « La théorie juridique de la convention », op. cit., p. 33 à 76. Cf. aussi Kelsen (H.), Théorie pure du droit, op. cit., p. 172.

210 Kelsen (H.), « La théorie juridique de la convention », op. cit., p. 36, § 2. Sur le lien entre les normes inférieures et les normes supérieures, cf. par ailleurs Kelsen (H.), Théorie générale des normes, op. cit., 1996, p. 345, et sur son application au contrat, cf. « La théorie juridique de la convention », p. 47 et s., § 13.

211 Kelsen (H.), « La théorie juridique de la convention », op. cit., p. 36, § 2.

212 Martin (X.), « Anthropologie et Code Napoléon », Bull. soc. fr. idées et hist. relig., n^o 1, 1984, p. 39 à 62, spéc. p. 43 ; id., « Nature humaine et Code Napoléon », Droits, n^o 2, 1985, p. 117 à 128, spéc. p. 120, cité par Ghestin (J.), « La notion de contrat », op. cit., p. 148. Cf. aussi Jestaz (Ph.), Les sources du droit, op. cit., 2005, p. 82 ; Cadiet (L.), « Interrogations sur le droit contemporain des contrats », in Le droit contemporain des contrats, Cadiet (L.) dir., Economica, Paris, 1987, p. 8.

213 Kelsen (H.), « La théorie juridique de la convention », op. cit., p. 48. Et la raison de ce choix de politique juridique est, selon Kelsen, « que le législateur veut laisser aux sujets de droit le soin de régler eux-mêmes leurs intérêts économiques et autres, et parce qu’il estime qu’une réglementation indépendante et autonome de ces intérêts est la solution la mieux indiquée et la plus juste ».

214 Cf. les références citées en note infrapaginale 208.

215 Une telle présentation expose nécessairement au risque d’une simplification des positions particulières, risque qui s’accentue ici en raison de l’évidente polysémie des termes « norme » et « règle ». Il n’est en effet pas certain que tous les auteurs s’entendent sur la notion de « norme », que, le plus souvent, ils ne définissent préalablement pas…

216 Carré de Malberg (R.), Confrontation de la théorie de la formation du droit par degrés avec les idées et les institutions consacrées par le droit positif français relativement à sa formation, Dalloz, Paris, 2007 (réédition de l’œuvre de 1933), p. 89 et s. ; Waline (M.), « Observations sur la gradation des normes juridiques établie par M. Carré de Malberg », R.D.P., 1934, p. 521 et s. ; Roubier (P.), Théorie générale du droit, 2^e éd., Sirey, Paris, 1951, spéc. p. 26 et s. ; Mainguy (D.), « L’efficacité de la rétractation de la promesse de contracter », Rev. trim. dr. civ., 1994, p. 1, spéc. n^o 4.

217 Kelsen (H.), « La théorie juridique de la convention », op. cit., p. 33.

218 Cf. spéc. à ce propos spéc. Waline (M.), L’individualisme et le droit, op. cit., spéc. p. 113 et s., qui admet que la volonté individuelle est un « facteur d’établissement et de modification de l’ordonnancement juridique » (p. 113), mais qu’il convient, selon lui, de distinguer – et il le fait, quant à lui, en empruntant la forme d’une « opposition » (p. 114) – « les normes juridiques », aussi nommées « règles juridiques » (p. 115-121), des « situations juridiques particulières », soit « les droits subjectifs et les obligations » créés « par les volontés individuelles dans le contrat » (p. 168 et s.), et qui prennent place à côté du « système de règles » et sont établies « au profit ou à l’encontre des sujets de droit dans le cadre de ces normes » (p. 113). Selon Marcel Waline, « une règle est […] par définition générale, susceptible de s’appliquer à un nombre en principe indéterminé de cas, et c’est pourquoi on ne peut, dans une langue juridique bien faite, parler de norme juridique particulière » (L’individualisme et le droit, op. cit., 2007, p. 114). Cf. enfin Waline (M.), « Observations sur la gradation des normes juridiques établie par M. Carré de Malberg », R.D.P., 1934, p. 557 et s.

219 Cf. spéc. la présentation qu’offre Kelsen de cette thèse in « La théorie juridique de la convention », op. cit., p. 33.

220 Nous paraphrasons ici les propos de Kelsen (H.), ibid., p. 33

221 Charbonnel (L.), La hiérarchie des normes conventionnelles…, op. cit., p. 21, n^o 25.

222 Cf. Kelsen (H.), ibid., p. 37 ; Roland (H.) et Boyer (L.), Introduction au droit, coll. « Traités », Litec, Paris, 2003, n^o 1554, p. 540 ; Terré (Fr.), Introduction générale au droit, 8^e éd., coll. « Précis », Dalloz, Paris, 2009, n^o 375 p. 305 et 306 ; Revet (Th.), « Le “contrat-règle” », in Libre droit, Mélanges offerts à Philippe le Tourneau, Dalloz, Paris, 2008, p. 919-932 ; Mainguy (D.), Introduction générale au droit, 5^e éd., coll. « Objectif Droit », Litec, Paris, 2010, n^o 183, p. 155. Cf. aussi en ce qui concerne l’acte-règle : Duguit (L.), Traité de droit constitutionnel, t. I, La règle de droit, Le problème de l’État, chapitre II – L’acte juridique, Éditions de Boccar, Paris, 1927, p. 316-450.

223 C’est la qualification que retient Rouhette (G.), Contribution à l’étude critique…, op. cit., p. 46.

224 Spéc. Kelsen (H.), ibid., p. 33-84.

225 Il n’est, en effet, pas certain que tous les auteurs adhèrent à la théorie des normes qui fut exposée par l’auteur. Souvent, le renvoi à ses thèses semble, en effet, relever davantage de l’argument d’autorité.

226 Cf. spéc. Rouhette (G.), Contribution à l’étude critique…, op. cit., p. 635, § 224 ; Ghestin (J.), « La notion de contrat », op. cit., p. 147 ; Boyer (L.), v° « Contrats et conventions », Rép. civ. Dalloz, op. cit., p. 5, n^o 10 et p. 22, n^o 22 ; Ghestin (J.), Jamin (Chr.) et Billiau (M.), Traité de droit civil, L.G.D.J., Paris, 2001, p. 3, n^o 1 ; Alland (D.), « Ouverture : le contrat dans tous ses états », Droits, 1990, p. 1 et s. Cf. aussi Amselek (P.), « Le rôle de la volonté dans l’édiction des normes juridiques selon Hans Kelsen », document disponible en ligne à l’adresse www.paul-amselek.com/textes/role_volonte.pdf.
De nombreux auteurs affirment s’inspirer des travaux de Pascal Ancel, qui, dans une contribution remarquée parue en 1999 (« Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat », Rev. trim. dr. civ., 1999, p. 772 et s.), aurait (ré) habilité la portée normative du contrat, invitant à considérer que les normes qui en sont issues ne se réduisent pas aux seules obligations contractuelles. Dans une contribution parue en 2003 (« La force obligatoire. Jusqu’où faut-il la défendre ? », in La nouvelle crise du contrat, op. cit., 2003, p. 163-179), l’auteur se défendra toutefois d’avoir eu l’intention – que lui ont pourtant attribuée certains – de « “hausser” le contrat au niveau de la loi dans la hiérarchie des normes » (p. 164).

227 de Béchillon (D.), Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, Éditions Odile Jacob, Paris, 1997, spéc. p. 24 ; Collart-Dutilleul (Fr.), « Quelle place pour le contrat dans l’ordonnancement juridique ? », op. cit., p. 231 ; Sourioux (J.-P.), v° « Droit », Rép. civ. Dalloz, juillet 2004, p. 3, n^o 9 ; Revet (Th.), « Le “contrat-règle” », op. cit., p. 919 ; le Tourneau (Ph.), sur son site perso.orange.fr/philippe-le-tourneau/LeTPublications ; Guenzoui (Y.), La notion d’accord en droit privé, L.G.D.J., Paris, Bibliothèque de droit privé, 2009, tome 505, p. 4 ; Thibierge (C.), « Le droit souple, Réflexion sur les textures du droit », Rev. trim. dr. civ., 2003, p. 599 et s. Cf. aussi Philippe Jestaz qui, malgré un silence dans les années 90, dans son ouvrage Les sources du droit de 2005, retient « l’acte juridique des particuliers » (c’est-à-dire le contrat, mais pas uniquement) parmi les sources du droit et, plus particulièrement, des « sources venues de la base », aux côtés de la coutume (p. 7 et p. 79 et s.).

228 Rappelons que Kelsen (in Théorie pure du droit, op. cit., 1953) a proposé de dissocier les notions de « règle de droit » (définie comme une proposition par laquelle les juristes décrivent le droit créé par les normes) et de « norme juridique » (terme qu’il dit employer « pour désigner une conception plus générale que celui de règle ou de loi, couvrant toutes les variétés d’obligations, de permissions ou d’interdictions, quel que soit le domaine et quel que soit le degré de généralité ou de particularité, d’abstraction ou de concrétisation ». Cette compréhension large de la notion de norme se retrouve chez de nombreux auteurs, dont spéc. Pfersmann (O.), Dictionnaire de culture juridique, Lamy-PUF, Paris, 2007, v° « Norme » ; Martial-Braz (N.), « Propos introductifs », in Les mutations de la norme. Le renouvellement des sources du droit, Martial-Braz (N.), Riffard (J.-Fr.) et Behar-Touchais (M.) dir., coll. « Études juridiques », Economica, Paris, 2011, p. 7 ; Cornu (G.), Vocabulaire juridique, v° « Norme » ; Terré (Fr.), « Forces et faiblesses de la norme », in La force normative, Naissance d’un concept, L.G.D.J.-Bruylant, Paris-Bruxelles, 2009, p. 20.

229 Kelsen soulignait aussi d’autres fonctions particulières que la norme est susceptible de jouer, lorsqu’elle habilite/autorise à agir, permet, ou abroge (le « non-devoir être »).

230 Cf. aussi Kelsen (H.), Théorie générale des normes, op. cit., p. 125.

231 Kelsen (H.), Théorie générale des normes, op. cit., p. 2 ; id., Théorie pure du droit, op. cit., p. 78-79. Kelsen appréhende donc sous cette notion tout commandement, toute prescription, tout ordre à la condition qu’ils soient « habilités ». Cf. aussi sur ces notions et exigences Kelsen (H.), Théorie générale des normes, ibid., p. 10.

232 Ibid., p. 9, selon qui ce sera le cas lorsqu’elle « pose comme obligatoire un comportement déterminé en général ». C’est ce qu’il nomme la « règle normative » (ibid., p. 10). En ce sens particulier, comme le souligne Isabelle Hachez, « c’est la qualification de “règle de droit” qui est réservée à la norme présentant les caractéristiques d’abstraction et de généralité » (Hachez (I.), « Balises conceptuelles… », op. cit., n^o 17).

233 Kelsen (H.), Théorie générale des normes, op. cit., 1996, p. 9-10 et p. 319-322 ; id., Théorie pure du droit, op. cit., p. 234 et s.

234 Rouhette (G.), Contribution à l’étude critique…, op. cit., p. 46. Dans le même sens, cf. Jestaz (Ph.), Les sources du droit, op. cit., p. 86.

235 La norme peut, selon Kelsen, présenter un « caractère » général ou individuel, les caractères différant alors, mais non leur contenu. La différence n’est donc pas ici une différence de nature, mais bien uniquement une différence de degré, la situation contractuelle pouvant donc être entendue comme une norme simplement « individualisée », « particularisée », ajustée à une situation spécifique.

236 On ne peut d’ailleurs que constater les phénomènes d’« individualisation » de la loi et de « généralisation » des normes contractuelles (conventions collectives, mais aussi, contrats d’adhésion) : cf. aussi à ce propos Deumier (P.), Introduction générale au droit, coll. « Manuel », L.G.D.J., Paris, octobre 2011, p. 29, n^o 19.

237 Cf. Thibierge (C.), « Le droit souple, Réflexion sur les textures du droit », op. cit., p. 599 et s. ; id., « Introduction », in La force normative, op. cit., p. 48 ; id., « Conclusion. Le concept de “force normative” », in La force normative, op. cit., p. 818 ; Deumier (P.), Introduction générale au droit, op. cit., p. 20, n^o 8. Cf. aussi à ce propos Hachez (I.), « Balises conceptuelles… », op. cit., 2010, n^o 19.

238 Cf. Amselek (P.), « Le droit, technique de direction publique des conduites humaines », Droits, n^o 10, 1989, p. 7 ; Amselek (P.), « Norme et loi », Archives de philoposphie du droit, tome XXV, 1980, p. 89 et s., spéc. p. 92 ; id., « La teneur indécise du droit », rapport présenté au colloque sur Le doute et le droit organisé à la Cour d’appel de Paris le 12 avril 1991 par l’Institut de formation continue du Barreau de Paris, et disponible en ligne sur le site de l’auteur, à l’adresse www.paul-amselek.com/textes/teneur_indecise_droit.pdf ; Thibierge (C.), « Le droit souple, Réflexion sur les textures du droit », op. cit., p. 599 et s. ; Sourioux (J.-P.), v° « Droit », Rép. civ. Dalloz, op. cit., p. 3, n^o 9 ; Deumier (P.), Introduction générale au droit, op. cit., p. 19, n^o 8.

239 L’expression est reprise à Jestaz (Ph.), Les sources du droit, op. cit., spéc. p. 87. Cf. sur ce point aussi Kelsen (H.), « La théorie juridique de la convention », op. cit., p. 41 et Théorie pure du droit, op. cit., spéc. p. 190, p. 235 et p. 255. Dans le même sens, cf. Bonnard (R.), « La théorie de la formation du droit par degrés dans l’œuvre de Merkl », R.D.P., 1928, p. 677 (« tout acte doit être tenu comme étant à la fois de création et d’exécution du droit »). Contra : Carré de Malberg (R.), Confrontation de la théorie de la formation du droit par degrés avec les idées et les institutions consacrées par le droit positif français relativement à sa formation, Dalloz, Paris, 2007 (réédition de l’œuvre de 1933), spéc. p. 85 et s., n^os 54 et s.

240 Parfois, le propos est plus nuancé : pour Denys de Béchillon, « tout au plus […] concédera-t-on un bémol. Les contrats appartiennent sans doute à cette famille particulière de règles que l’on peut dire “normes de conduites”. Contrairement aux “normes de structures”, dont l’objet principal est d’organiser les moyens de la production du Droit, les normes de conduite s’adressent directement, immédiatement, aux comportements matériels des sujets de droit » (de Béchillon (D.), « Le contrat comme norme dans le droit public positif », R.F.D.A., n^o 1, 1992, p. 34 et 35 ; id., Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, op. cit., p. 165). Ainsi, la convention serait « réduite » « à la création de normes primaires » (cf. aussi Charbonnel (L.), La hiérarchie des normes conventionnelles…, op. cit., p. 22, n^o 27), ne pouvant jamais constituer « une norme fondatrice » (ibid., p. 22).

241 Kelsen (H.), « La théorie juridique de la convention », op. cit., p. 34, confirmé p. 35.

242 Une autre raison de cette confusion réside dans le fait que la notion de convention peut s’entendre tout autant comme une procédure de création de la norme que la norme elle-même (Kelsen (H.), ibid., p. 35) : elle « signifie aussi bien un acte, une procédure déterminée, que le produit juridique de cet acte ou procédure ».

243 Dans le même sens, de Béchillon (D.), Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, op. cit., p. 20 et s.

244 Kelsen (H.), ibid., p. 76, § 33.
La différence réside aussi dans le fait qu’il y a, en l’espèce, une « identité des sujets qui créent la norme et ceux qui lui sont soumis » : ibid., p. 76, § 34. L’auteur souligne, toutefois, le caractère « relatif » d’une telle distinction dès lors qu’« une telle identité se rencontre aussi, en principe, pour la décision législative dans une démocratie directe ».

245 Cf. spéc. Kelsen (H.), ibid., p. 75, § 33 où l’auteur présente « les individus qui les concluent comme des organes de l’ordre juridique ».

246 Ce n’est probablement pas le cas des décisions judiciaires de condamnation qui sont perçues comme présentant une dimension plus « infamante » pour tout un chacun.

247 Termes que nous empruntons, hors contexte ici, à François Gény (Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, t. I, L.G.D.J., Paris, 1954, p. 364), lequel auteur parlait déjà (p. 57) d’« irrésistible nécessité ». Le terme se trouve déjà chez V. Marcadé (Explication théorique et pratique du Code Napoléon, op. cit., volume IV, 1859, p. 340 n^o 376), selon qui « on appelle obligation ou engagement (…) une nécessité juridique ».

248 Et, en ce sens, jouissent probablement d’une même « portée normative », voire d’une même « garantie normative » concrète au sens où l’entend Catherine Thibierge (Cf. Hachez (I.), « Balises conceptuelles… », op. cit., n^o 24).

249 Et, spécialement, les doter d’une même « valeur normative » (ibid., n^o 24).

250 Rouhette (G.), « La force obligatoire du contrat, Rapport français », in le contrat aujourd’hui, comparaisons franco-anglaises, Tallon (D.) et Harris (D.) dir., L.D.G.J., Paris, 1987, p. 39, n^o 3.

251 Lesquels ne se réduisent pas aux seules obligations juridiques au sens propre du terme.

252 Cf. spéc. supra, n^o 9.

253 Cf. spéc. supra, n^os 21 et s.

254 Cf. spéc. supra, n^os 15 et s.

255 Cf. supra, n^o 16.

256 Cf. aussi sur ces liens, échanges et transitions, Ost (Fr.), Du Sinaï au Champ-de-Mars…, op. cit., 1999, spéc. p. 9 et s.

257 Cf. spéc. Rouhette (G.), v° « Contrat », in Encyclopédie Universalis en ligne, consultable à l’adresse www.universalis.fr/encyclopedie/contrat/ : « Obligation et convention : on considère d’ordinaire que le propre du contrat est précisément d’être, non pas l’une ou l’autre chose, selon les points de vue, mais, conjointement, l’une et l’autre, obligation conventionnelle, convention obligatoire. Et le problème du contrat apparaît comme celui de la liaison entre les deux termes, c’est-à-dire de la reconnaissance, par le droit, des engagements volontaires, ou encore, de la sanction des promesses. »

258 Cf. supra, n^o 26.

259 Et, en certaines circonstances, la volonté pourra n’avoir que cette compétence-là…

260 Ghestin (J.), « La notion de contrat », op. cit., p. 147.

261 À propos de l’autonomie et de l’hétéronomie, ainsi que de leur impossibilité/impraticabilité « radicale », cf. spéc. Ost (Fr.), Du Sinaï au Champ-de-Mars…, op. cit., 1999, cf. spéc. p. 5 et p. 85 et s.

262 Et, spécialement, sa portée.

263 Sur l’« entrelacement » nécessaire de la loi et du contrat, cf. également Ost (Fr.), Du Sinaï au Champ-de-Mars…, op. cit., 1999, spéc. p. 119-120.