1 Armstrong (K.A.), « Legal Integration ; Theorizing the Legal Dimension of European Integration », Journal of Common Market Studies, vol. 36.2, 1998, p. 160 et s.
2 Delmas-Marty (M.), « La mondialisation et la montée en puissance des juges », in Le dialogue des juges, Les Cahiers de l’Institut d’études sur la Justice, Bruylant, Bruxelles, 2007, p. 95 à 114.
3 À cet égard, notons par exemple que la Cour de justice de l’Union européenne a consacré, dans les premières années de son existence, le concept de primauté du droit communautaire sur le droit national et en a fait un « principe fondamental » de son système – C.J.C.E., 15 juillet 1964, Costa c. ENEL, 6/64.
4 Ost (Fr.), Dire le droit, faire justice, coll. « Penser le droit », Bruylant, Bruxelles, 2007, p. XII.
5 Allard (J.) et Van Waeyenberge (A.), « De la bouche à l’oreille : dialogue des juges et montée en puissance de la fonction de juger », R.I.E.J., no 61, 2008, p. 109 et 110. Notez que cette contribution s’inspire et reprend un certain nombre d’idées développées dans cet article.
6 Allard (J.) et Garapon (A.), Les juges dans la mondialisation, Seuil, Paris, 2005, p. 6 et 7.
7 La notion de « jurisprudence » reprend ici le sens proposé par Michel van de Kerchove dans sa contribution « La jurisprudence revisitée, un retour aux sources » et selon lequel « […] la règle jurisprudentielle ne réside pas dans le dispositif d’une décision judiciaire individuelle, mais dans la norme générale qui se dégage explicitement ou implicitement des motifs d’une décision individuelle, et qui se trouve présupposée par elle […] ou reconnue par elle […] ».
8 Buxbaum (H.), « From Empire to Globalization… and Back ? A Post-Colonial View of Transjudicialism », Indiana Journ. Global Legal Stud., vol. 11, 2004, p. 183 ; Bahdi (R.), « Globalization of Judgment : Transjudicialism and the Five Faces of International Law in Domestic Courts, » Geo. Wash. Int’l Law Rev., vol. 34, 2002, p. 555 ; Helfer (L.) et Slaughter (A.-M.), « Towards a Theory of Effective Supranational Adjudication », Yale Law Journ., vol. 107, 1997, p. 273 ; L’Heureux-Dube (C.), « The Importance of Dialogue : Globalization and the International Impact of the Rehnquist Court », Tulsa Law Journ., vol. 34, 1998, p. 15 ; Slaughter (A.-M.), « A Typology of Transjudicial Communication », Univ. Rich. Law Rev., vol. 29, 1994, p. 99 ; Slaughter (A.-M.), « A Global Community of Courts », Harv. Int’l Law Journ., vol. 44, 2003, p. 191 ; Symposium, « Judicialization and Globalization of the Judiciary », Texas Int’l Law Journ., vol. 38, édition spéciale 2003.
9 Slaughter (A.-M.), « A Typology of Transjudicial Communication », op. cit., p. 99.
10 Hachez (I.), « Balises conceptuelles autour des notions de “sources du droit”, “force normative” et “soft law” », R.I.E.J., no 65, 2010, p. 1 à 64.
11 « Le dialogue des jurisprudences comme source du droit : arguments entre idéalisation et scepticisme ».
12 Opshal (T.), « Ten Years’ Coexistence Strasbourg-Geneva », in Protection des droits de l’homme, la perspective européenne. Mélanges à la mémoire de Gérard J. Wiarda, Matscher (F.) dir., Carl Heymanns Verlag, Cologne, 1988, p. 431.
13 Slaughter (A.-M.), « A Typology of Transjudicial Communication », op. cit., p. 99.
14 Cf. Ignatieff (M.), « Introduction : American Exceptionalism and Human Rights », in American Exceptionalism and Human Rights, Ignatieff (M.) dir., Princeton University Press, Princeton, 2005, p. 8 et s. Cf. également : Hennebel (L.), « La destinée manifeste des droits de l’homme aux États-Unis », in Exceptionnalisme américain et droits de l’homme, Hennebel (L.) et Van Waeyenberge (A.) dir., Dalloz, Paris, 2009.
15 Slaughter (A.-M.), « A Brave New Judicial World », in American Exceptionalism and Human Rights, op. cit., p. 277. On entend ici par « droit étranger », le droit national d’autres États mais aussi le droit international, et dans certains cas, la pratique ou la jurisprudence d’autres États.
16 Michelman (Fr.), « Integrity-Anxiety ? », in American Exceptionalism and Human Rights, op. cit., p. 241.
17 Calabresi (S.), « “A Shining City on a Hill” : American Exceptionalism and the Supreme Court’s Practice of Relying on Foreign Law », Boston Univ. Law Rev., vol. 86, 2006, p. 1341-1344.
18 Calabresi (S.) et Dotson Zimdahl (S.), « The Supreme Court and Foreign Sources of Law : Two Hundred Years of Practice and the Juvenile Death Penalty Decision », William and Mary Law Rev., vol. 47, 2005, p. 743 et s.
19 Ibid. Cf. également : Cleveland (S.), « Our International Constitution », Yale Journ. of Int’l Law, vol. 31, 2006, p. 1 et s.
20 Par exemple : Cour suprême des États-Unis, Miranda v. Arizona, 384 U.S. 486-90 (1966).
21 Cour suprême des États-Unis, Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558, 563, 576 (2003).
22 Cour suprême des États-Unis, Reynolds v. United States, 98 U.S. 145, 164-66 (1878).
23 Cour suprême des États-Unis, Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 136 (1973).
24 Cour suprême des États-Unis, Washington v. Glucksberg, 521 U.S. 702, 704 (1997).
25 Cleveland (S.), op. cit., p. 125.
26 Cour suprême des États-Unis, United States v. Smith, 18 U.S. 153, 181 (1820) (Livingston, J., dissenting).
27 Cleveland (S.), « Our International Constitution », op. cit., p. 1 et s.
28 Alford (R.), « Misusing International Sources To Interpret the Constitution », American Journ. of Int’l Law, vol. 98, 2004, p. 57 et s. ; Larsen (J.), « Importing Constitutional Norms from a “Wider Civilization” : Lawrence and the Rehnquist Court’s Use of Foreign and International Law in Domestic Constitutional Interpretation », Ohio State Law Journ., vol. 65, 2004, p. 1283.
29 Neuman (G.), « The Uses of International Law in Constitutional Interpretation », American Journ. of Int’l Law, 98, 2004, p. 82 et s. ; Bodansky (D.), « The Use of International Sources in Constitutional Opinion, Georgia Journ. of Int’l and Comparative Law, vol. 32, 2004, p. 421 et s.
30 L’Heureux-Dubé (C.), « The Importance of Dialogue : Globalization and the International Impact of the Rehnquist Court », op. cit., p. 15-16 ; Cour suprême des États-Unis, Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003).
31 Cf. le précédent Cour suprême des États-Unis, Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (2003), 106 S. Ct. 2841. Cour suprême des États-Unis, Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003), 123 S. Ct. 2478.
32 Cour suprême des États-Unis, Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003), 123 S. Ct. 2495 : « The Court’s discussion of these foreign views (ignoring, of course, the many countries that have retained criminal prohibitions on sodomy) is therefore meaningless dicta. Dangerous dicta, however, since “this Court… should not impose foreign moods, fads, or fashions on Americans” ».
33 Dans Roper contre Simmon, le Juge Scalia plaide pour que l’intégrité du droit américain et son autonomie soient préservées. Aussi, après une critique virulente de la technique utilisée par la Cour pour fonder le constat d’un consensus national, le Juge Scalia exprime, dans son opinion dissidente, sa nette désapprobation de la prise en compte du droit étranger et de la pratique de la communauté internationale en la matière dans la construction juridique de l’arrêt.
34 Michelman (Fr.), « Integrity-Anxiety ? », op. cit., p. 264.
35 Slaughter (A.-M.), « A Brave New Judicial World », op. cit., p. 292.
36 Slaughter (A.-M.), « A Brave New Judicial World », op. cit., p. 282 et s.
37 Ibid., p. 302-303.
38 Tushnet (M.), « The Inevitable Globalization of Constitutional Law », Virginia Journ. of Int’l Law, vol. 49, 2009, p. 985 et s.
39 Ando et Wedgwood, opinions séparées, in Larranaga v. Philippines, 1421/2005 (2006).
40 Keller et Salvioli, opinions séparées, in Cifuentes Elgueta v. Chile, 1536/2006 (2009).
41 Il faut toutefois préciser que, le plus souvent, la jurisprudence étrangère, quand elle est citée dans la motivation d’une décision, a été introduite dans l’affaire par les avocats, et seulement ensuite reprise par les juges. En ce sens, les juges n’ont pas ou peu l’occasion d’opérer eux-mêmes l’investigation de droit comparé qui leur permettrait de dialoguer de façon autonome, au sens plein du terme.
42 Afin d’illustrer ce phénomène, il n’est pas inintéressant de fournir quelques chiffres. Durant la période 1998-2005, la Cour de justice de l’Union européenne (Cour, Tribunal et avocats généraux) a mentionné la Cour européenne des droits de l’homme dans 287 affaires. On remarque en outre que ce nombre est croissant d’année en année et que, pendant la période donnée, le nombre cumulé de références a été multiplié par quatre. Scheek (L.), « Dialogue des droits fondamentaux », in L’Europe des Cours. Loyautés et résistances, Bribosia (E.), Scheek (L.) et Ubeda De Torres (A.) dir., coll. « Penser le droit », Bruylant, Bruxelles, 2010, p. 45.
43 C’est-à-dire une ouverture d’esprit qui se fait de bonne grâce : « Lorsqu’on passe d’un ordre international à un autre, l’interférence ne peut qu’être bénévole et s’exercer dans un champ plus culturel que strictement juridique. C’est donc finalement sur le mode de l’approbation réfléchie, par la raison des juges, que se propagent les modèles de justice et se développent les interactions entre jurisprudences internes et internationales » (Canivet (G.), « Les influences croisées entre juridictions nationales et internationales. Éloge de la “bénévolance” des juges », Revue des sciences criminelles et de droit comparé, 2005, www.ahjucaf.org/activite&travaux/benevolance_juges/02.htm).
44 Cour suprême des États-Unis, Knight v. Florida, 1999, 528 U.S. 990 (Breyer, J., dissenting from denial of certiorari, 997-98).
45 Hennebel (L.), « Le rôle des amici curiae devant la Cour européenne des droits de l’homme », Rev. trim. D.H., 2007, 24 p.
46 Allard (J.) et Van Waeyenberge (A.), « De la bouche à l’oreille… », op. cit., p. 123 et 124.
47 La Cour de cassation française traduit ses arrêts majeurs en anglais sur son site internet.
48 Simon (D.), « Les “Sommets juridictionnels” : un moment fort du dialogue des juges », Europe, mars 2011, p. 3 ; Scheek (L.), « Competition, Conflict and Cooperation between European Courts and the Diplomacy of Supranational Judicial Networks », article diffusé lors de la 6e Rencontre Internationale des Jeunes Chercheurs (RIJC), UCD, Dublin, le 16/17 novembre 2007, p. 3.
49 Canivet (G.), « Les influences croisées entre juridictions nationales et internationales. Éloge de la “bénévolance” des juges », in Revue des sciences criminelles et de droit comparé, 2005, www.ahjucaf.org/activite& travaux/benevolance_juges/02.htm…)
50 Cour suprême des États-Unis, Lawrence v. Texas, 2003, 539 US 558.
51 La Cour suprême cite même des droits très variés, notamment de pays peu ou pas démocratiques comme par exemple le Zimbabwe ou la Chine, comme dans la très controversée décision : Cour suprême des États-Unis, Roper v. Simmons, 2005, 543 U.S. 551 à propos de la constitutionnalité de la peine de mort pour les mineurs.
52 Pour une étude détaillée des influences réciproques de la Cour européenne des droits de l’homme et de la Cour suprême des États-Unis : Allard (J.), « Le dialogue des juges à la Cour européenne des droits de l’homme et à la Cour suprême des États-Unis. Constats et perspectives philosophiques », in Allard (J.) et al., Juger les droits de l’homme. L’Europe et les États-Unis face à face, Bruylant, Bruxelles, 2008, p. 93 à 138 ; pour une étude détaillée de la Cour européenne des droits de l’homme : Flauss (J.-Fr.), « Cour européenne des droits de l’homme et Cours suprêmes », in Cours suprêmes nationales et cours européennes : concurrence ou collaboration, Illiopoulos-Strangas (J.) dir., Ant. N. Sakkoulas-Bruylant, Athènes-Bruxelles, 2007, p. 327 à 347.
53 La Cour de Strasbourg cite à ce jour la jurisprudence en matière constitutionnelle de six pays tiers : les États-Unis, l’Australie, la Nouvelle-Zélande, le Canada, l’Afrique du Sud et Israël. Cf. par exemple : Cour eur. D.H., 25 mars 1985, Barthold c. Allemagne ; 21 février 1986, Jales et autres c. Royaume-Uni ; 25 novembre 1997, Grigoriadès c. Grèce ; 10 mai 2001, Chypre c. Turquie ; 13 juin 2002, Anguelova c. Bulgarie ; 2 mars 2005, Von Mamltzan et autres c. Allemagne ; 10 novembre 2005, Sahin c. Turquie ; 16 mars 2006, Zdanoka c. Lettonie et 11 juillet 2006, Jalloh c. Allemagne. Cf. aussi Cour eur. D.H., 29 avril 2002, Pretty c. Royaume-Uni.
54 Cf. par exemple House of Lords, Fairchild v. Glenhaven Funeral Services Ltd, 2002, 3 All E.R. 305, 3 W.L.R. 89 et House of Lords, Pretty v. Director of Public Prosecutors, 2001, UKHL, 61 dans laquelle la plus haute juridiction britannique cite un arrêt de la Cour suprême canadienne.
55 South Africa Supreme Court, S v. Makwanyane and Another, 1995, 6 BCLR 665. Cf. sur ces exemples Allard (J.) et Van Waeyenberge (A.), « De la bouche à l’oreille… », op. cit., p. 117.
56 Flauss (J.-Fr.), « Cour européenne des droits de l’homme et Cours suprêmes », op. cit., p. 346.
57 Burgorgue-Larsen (L.), « De l’internationalisation du dialogue des juges – Missive doctrinale à l’attention de Bruno Genevois », in Le dialogue des juges – Mélanges en l’honneur de Bruno Genevois, Dalloz, Paris, 2009, p. 100.
58 Naome (C.), Le renvoi préjudiciel en droit européen – Guide pratique, Larcier, Bruxelles, 2007, p. 11.
59 Lepoutre (N.), « Le renvoi préjudiciel et l’instauration d’un dialogue des juges. Le cas de la Cour de justice de l’Union européenne et du juge administratif français », Jurisdoctoria, no 6, juin 2011, p. 44.
60 Stirn (B.), « Le Conseil d’État et le droit communautaire. De l’application à l’élaboration », A.J.D.A. 1993, p. 244.
61 Cf. à cet égard le point 39 de l’avis 1/09 de la Cour de justice de l’Union européenne concernant le projet d’accord sur la juridiction du brevet européen et du brevet communautaire qui rappelle que « le juge national remplit, en collaboration avec la Cour, une fonction qui leur est attribuée en commun, en vue d’assurer le respect du droit dans l’interprétation et l’application des traités » – Dony (M.), Droit de l ‘ Union européenne, 3e éd., Éditions de l’U.L.B., Bruxelles, 2010, p. 323.
62 En effet, l’utilisation de ces mécanismes est obligatoire pour les juridictions dont les décisions sont rendues en dernière instance qui doivent d’ailleurs se conformer au contenu des réponses obtenues. Nous nous trouvons dès lors dans un système plus proche du monologue hiérarchique que du dialogue libre et spontané. Lenaerts (K.), « La modulation de l’obligation de renvoi préjudiciel », observations sous l’arrêt CILFIT, CDE, no 3, 1983, p. 495 et s.
63 Comme l’a résumé la Cour de justice de l’Union européenne dans un avis, le mécanisme préjudiciel « établit, dès lors, une coopération directe entre la Cour et les juridictions nationales dans le cadre de laquelle ces dernières participent de façon étroite à la bonne application et à l’interprétation uniforme du droit de l’Union ainsi qu’à la protection des droits conférés par cet ordre juridique aux particuliers » – point 84 de l’avis 1/09 de la Cour de justice de l’Union européenne concernant le projet d’accord sur la juridiction du brevet européen et du brevet communautaire.
64 La notion de tribunal a été interprétée très largement. Cf. par exemple C.J.C.E., 12 novembre 1998, Victoria Film, C-134/97 ; C.J.C.E., 17 septembre 1997, Dorsch Consult, 54/96 ; C.J.C.E., 16 décembre 2008, Cartesio, C-201/06.
65 Dony (M.), Droit de l’Union européenne, op. cit., p. 329.
66 Article 64.1 de la Convention américaine des droits de l’homme.
67 Article 64.2 de la Convention américaine des droits de l’homme.
68 Cour I.A.D.H., Avis consultatif, Restricciones a la Pena de Muerte (art. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos), 8 septembre 1983, OC-3/83, Série A. no 3, § 43 : « Cabe aquí, simplemente, poner énfasis en el hecho de que la Convención, al permitir a los Estados Miembros y a los órganos de la O.E.A. solicitar opiniones consultivas, crea un sistema paralelo al del artículo 62 y ofrece un método judicial alterno de carácter consultivo, destinado a ayudar a los Estados y órganos a cumplir y a aplicar tratados en materia de derechos humanos, sin someterlos al formalismo y al sistema de sanciones que caracteriza el proceso contencioso ».
69 Cour I.A.D.H., Avis consultatif, « Otros Tratados » Objecto de la Función Consultiva de la Corte (art. 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 24 septembre 1982, OC-1/82, Série A. no 1, § 25).
70 Le Juge Oliver Jackman critique la décision de la Cour de rendre un avis portant sur des questions trop générales couvrant un ensemble d’hypothèses qui ne sont ni urgentes ni juridiquement complexes. Se faisant, la Cour rentre dans des considérations qui relèvent, selon lui, de la « spéculation académique » et qui sont susceptibles d’affaiblir le système de protection de la Convention américaine et de dénaturer la compétence consultative de la Cour. Jackman (O.), Vote séparé (dissident), en annexe de Cour I.A.D.H., Avis consultatif, Condición Juridica y Derechos Humanos del Niño, 28 août 2002, OC-17/2002, Série A. no 17.
71 Cour I.A.D.H., Avis consultatif, « Otros Tratados » Objecto de la Función Consultiva de la Corte (art. 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 24 septembre 1982, OC-1/82, Série A. no 1, § 40 ; Cour I.A.D.H., Avis consultatif, El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantias del Debido Proceso Legal, 1er octobre 1999, OC-16/99, Série A. no 16, § 47.
72 La question de la clarification de la notion « autre traité » a fait l’objet de la première demande d’avis consultatif de la Cour interaméricaine déposée par le Pérou. Cour I.A.D.H., Avis consultatif, « Otros Tratados » Objecto de la Función Consultiva de la Corte (art. 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), 24 septembre 1982, OC-1/82, Série A. no 1, § 8.
73 Cour I.A.D.H., Avis consultatif, El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantias del Debido Proceso Legal, 1er octobre 1999, OC-16/99, Série A. no 16, § 109.
74 Cour I.A.D.H., Avis consultatif, « Otros Tratados » Objecto de la Función Consultiva de la Corte (art. 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), 24 septembre 1982, OC-1/82, Série A. no 1, § 52.
75 Cour I.A.D.H., Avis consultatif, El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantias del Debido Proceso Legal, 1er octobre 1999, OC-16/99, Série A. no 16, § 86.
76 Cour I.A.D.H., Avis consultatif, « Otros Tratados » Objecto de la Función Consultiva de la Corte (art. 64 de la Convención Americana sobre Derechef Humanos), 24 septembre 1982, OC-1/82, Série A. no 1, Opinion, point no 1.
77 Cour I.A.D.H., Avis consultatif, El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantias del Debido Proceso Legal, 1er octobre 1999, OC-16/99, Série A. no 16, § 24 et 26.
78 Cour I.A.D.H., Avis consultatif, El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantias del Debido Proceso Legal, 1er octobre 1999, OC-16/99, Série A. no 16, § 82-87.
79 Cour I.A.D.H., Avis consultatif, « Otros Tratados » Objecto de la Función Consultiva de la Corte (art. 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), 24 septembre 1982, OC-1/82, Série A. no 1, § 11.
80 Cour I.A.D.H., Avis consultatif, « Otros Tratados » Objecto de la Función Consultiva de la Corte (art. 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), 24 septembre 1982, OC-1/82, Série A. no 1, § 14.
81 Cour I.A.D.H., Avis consultatif, Restricciones a la Pena de Muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos), 8 septembre 1983, OC-3/83, Série A. no 3, § 45. Cour I.A.D.H., Avis consultatif, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, 17 septembre 2003, OC-18/03, Série A. no 18, § 109.
82 Cour eur. D.H., 8 juillet 2004, Vo c. France, Exceptions préliminaires, § 60 et s. Par exemple, dans l’affaire Vo contre France, la question principale posée par la requérante était celle de savoir si l’absence de recours de nature pénale en droit français pour réprimer la suppression involontaire d’un fœtus constituait un manquement par l’État à son obligation de « protéger par la loi » le droit de toute personne à la vie, garanti par l’article 2 de la Convention. Le Centre des droits génésiques, tiers intervenant à la cause, faisait état des normes internationales et régionales en la matière. Il observe ainsi que le Comité des droits de l’homme a constamment souligné la menace pour la vie des femmes que représentent les avortements pratiqués dans l’illégalité ; que le Comité des droits de l’enfant s’est préoccupé de la difficulté des adolescentes à bénéficier d’interruption de grossesse dans de bonnes conditions de sécurité et a exprimé sa crainte quant à l’incidence d’une législation répressive sur les taux de mortalité maternelle ; que la Commission interaméricaine a estimé, dans l’affaire « Baby boy » contre États-Unis, en 1981, que l’article 4 de la Convention américaine ne faisait pas obstacle à la législation fédérale libérale sur l’interruption volontaire de grossesse ; et enfin, que l’Organisation de l’Union africaine a adopté le Protocole relatif aux droits des femmes le 11 juillet 2003, en vue de compléter la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples du 27 juin 1981, qui élargit la protection garantie au droit des femmes de mettre un terme à leur grossesse.
83 Cour eur. D.H., 25 septembre 1997, Aydin contre Turquie, Exceptions préliminaires, § 51.
84 Cf. sur ces types d’arguments : Slaughter (A.-M.), « A Typology of Transjudicial Communication », op. cit., p. 119.
85 D’autres affaires encore opposent les juges de la Cour suprême quant à la pertinence du droit étranger et de la pratique d’autres États dans le travail d’interprétation de la Constitution, que ce soit concernant la criminalisation du suicide assisté dans Washington contre Glucksberg, ou encore dans d’autres cas relatifs à la peine de mort et à la question de la constitutionnalité d’une détention prolongée dans le couloir de la mort comme dans les affaires Knight contre Floride ou encore Foster contre Floride. Cour suprême des États-Unis, Washington v. Glucksberg, 521 U.S. 702 (1997) ; Knight v. Florida, 528 U.S. 990 (1999) ; Foster v. Florida, 537 U.S. 990 (2002). Michelman (Fr.), « Integrity-Anxiety ? », op. cit., p. 252.
86 Déjà dans l’affaire Standford contre Kentucky jugée en 1989, déclarant constitutionnelle la peine de mort infligée à des condamnés mineurs de plus de 16 ans au moment des faits, le Juge Brennan émet une opinion dissidente visant à démontrer qu’une telle pratique était largement désapprouvée dans le reste du monde et dans laquelle il regrettait que cela ne soit point pris en compte en l’espèce. Cour suprême des États-Unis, Standford v. Kentucky, 492 US 361 (1989). Michelman (Fr.), « Integrity-Anxiety ? », op. cit., p. 249. Cour suprême des États-Unis, Roper v. Simmons, 125 S. Ct. 1183, 2005.
87 Cf. en particulier le mémoire d’amicus déposé par l’Union européenne (et cosigné par le Canada, le Conseil de l’Europe, l’Islande, le Liechtenstein, le Mexique, la Nouvelle-Zélande, la Norvège et la Suisse). L’Union européenne soutient qu’il existe un consensus international contre la peine de mort des délinquants mineurs au moment des faits. Elle se fonde sur les pratiques de la très grande majorité des États, sur le droit international, et sur les critères et standards internationaux. Elle propose un véritable bilan de la question en soulignant ainsi le caractère marginal de la position américaine en la matière. Pour l’Union européenne, la Cour suprême doit tenir compte de la position de la communauté internationale afin de déterminer la qualification d’un traitement comme châtiment cruel et inhabituel.
88 Dans son opinion dissidente, le Juge Scalia rappelle toutefois que les États-Unis ont émis une réserve qui se lit ainsi : « The United States reserves the right, subject to its Constitutional constraints, to impose capital punishment on any person (other than a pregnant woman) duly convicted under existing or future laws permitting the imposition of capital punishment, including such punishment for crimes committed by persons below eighteen years of age » (Cour suprême des États-Unis, Roper v. Simmons, 543 U.S. 551, 2005, 125 S. Ct. 1226).
89 Jackson (V.), « Constitutional Comparisons : Convergence, Resistance, Engagement », Harv. Law Rev., vol. 119, 2005, p. 109 ; Waldron (J.), « Foreign Law and the Modern Ius Gentium », Harv. Law Rev., vol. 119, 2005, p. 129 et s. ; Young (E.), « Foreign Law and the Denominator Problem », Harv. Law Rev., vol. 119, 2005, p. 148.
90 Cour suprême des États-Unis, Roper v. Simmons, 543 U.S. 551, 125 S. Ct. 1183, 1200, 2005.
91 Cf. notamment : Perelman (Ch.) et Olbrechts-Tyteca (L.), La nouvelle rhétorique. Traité de l’argumentation, Éditions de l’Université de Bruxelles, Bruxelles, 1992.
92 Allard (J.) et Van Waeyenberge (A.), « De la bouche à l’oreille… », op. cit. p. 123.
93 Moor (P.), « De l’argumentation dans les sciences de la société », Revue européenne des sciences sociales, vol. 35, no 107, 1997, p. 33 à 55.
94 Kant, dans sa Critique de la faculté de juger, distingue l’exemple, qui est un singulier dont ressort une forme universelle (« jugement réfléchissant »), du modèle, qui lui se présente comme un universel à reproduire (« jugement déterminant »).
95 Martens (P.), « L’ébauche d’une culture commune des cours suprêmes ou constitutionnelle », op. cit., p. 3 et 4.
96 Cour eur. D.H., 8 avril 2004, Assanidze contre Géorgie, Exceptions préliminaires, § 141.
97 Cour I.A.D.H., Avis consultatif, El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantias del Debido Proceso Legal, 1er octobre 1999, OC-16/99, Série A. no 16, § 115.
98 Cour I.A.D.H., Avis consultatif, El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantias del Debido Proceso Legal, 1er octobre 1999, OC-16/99, Série A. no 16, § 115.
99 Cour I.A.D.H., Avis consultatif, « Otros Tratados » Objecto de la Función Consultiva de la Corte (art. 64 de la Convención Americana sobre Derechef Humanos, 24 septembre 1982, OC-1/82, Série A. no 1, § 40.
100 Cour I.A.D.H., Avis consultatif, « Otros Tratados » Objecto de la Función Consultiva de la Corte (art. 64 de la Convención Americana sobre Derechef Humanos), 24 septembre 1982, OC-1/82, Série A. no 1, § 41 : « En la Convención se advierte una tendencia a integrar el sistema regional y el sistema universal de protección de los derechos humanos. En el Preámbulo se reconoce que los principios que sirven de base a ese tratado han sido también consagrados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y que “han sido reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales, tanto de ámbito universal como regional”. Igualmente, varias disposiciones de la Convención hacen referencia a otras convenciones internacionales o al derecho internacional, sin restringirlas al ámbito regional (artículos 22, 26, 27 y 29, por ejemplo). Dentro de ellas, cabe destacar muy especialmente lo dispuesto por el artículo 29, que contiene las normas de interpretación de la Convención y que se opone, en términos bastante claros, a restringir el régimen de protección de los derechos humanos atendiendo a la fuente de las obligaciones que el Estado haya asumido en esa materia » (traduction libre).
101 En espagnol, le verbe integrar s’entend comme former un tout plutôt que comme l’action d’intégrer un système dans un autre. Nous traduisons donc ici le mot integración par coexistence qui correspond mieux, selon nous, à l’esprit du texte.
102 Cour I.A.D.H., Avis consultatif, « Otros Tratados » Objecto de la Función Consultiva de la Corte (art. 64 de la Convención Americana sobre Derechef Humanos), 24 septembre 1982, OC-1/82, Série A. no 1, § 43 : « El propósito de integración del sistema regional con el universal se advierte, igualmente, en la práctica de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, perfectamente ajustada al objeto y fin de la Convención, de la Declaración Americana y del Estatuto de la Comisión. En varias ocasiones, en sus informes y resoluciones, la Comisión ha invocado correctamente “otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos”, con prescindencia de su carácter bilateral o multilateral, o de que se hayan adoptado o no dentro del marco o bajo los auspicios del sistema interamericano » (traduction libre).
103 Brief amicus of Mary Robinson et al., Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (2003), p. 2 : « This Court should not decide in a vacuum whether criminalization of same-sex sodomy between consenting adults violates constitutional guarantees of privacy and equal protection. Other nations with similar histories, legal systems, and political cultures have already answered these questions in the affirmative. Applying the same or similar constitutional terms to nearly identical fact patterns, foreign and international courts have barred the criminalization of sodomy between consenting adults. This Court should pay decent respect to these opinions of humankind » ; p. 9 : « When reexamining Bowers, this Court should assess “whether facts… have come to be seen so differently” by looking to international, as well as local, understandings. In an increasingly interdependent world, this Court’s understanding of facts should be informed by the parallel understandings of peer nations. These precedents demonstrate that the Bowers Court misperceived key facts about same-sex sexual conduct ».
104 Brief amicus of Mary Robinson et al., Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (2003), p. 29 : « The United States is not the world’s only civilized society. In a globalizing world, it would be folly to ignore foreign practice and precedent at a time when courts across the world are “increasingly caught up in a process of cross-fertilization among legal systems”. This Court cannot disregard the rest of the civilized world in addressing the privacy and equality issues raised by this case. Left undisturbed, the lower court’s parochial analysis will undermine U.S. influence in the global development of human rights and compromise the United States’ reputation as “the world’s foremost protector of liberties” » ; United States v. Verdugo-Urquidez, 494 U.S. 259, 285 (1990) (Brennan, J., dissenting).
105 Cour suprême des États-Unis, Roper v. Simmons, 543 U.S. 551, 125 S. Ct. 1215-1216, (2005) (O’Connor, J., dissenting).
106 Cette synthèse reprenant la jurisprudence pertinente depuis l’affaire Trop est proposée par : Michelman (Fr.), « Integrity-Anxiety ? », op. cit., p. 245 et s. Pour une analyse plus complète, cf. : Cleveland (S.), « Our International Constitution », op. cit., p. 1 et s. ; Calabresi (S.) et Dotson Zimdahl (S.), « The Supreme Court and Foreign Sources of Law : Two Hundred Years of Practice and the Juvenile Death Penalty Decision », op. cit., p. 731 et s.
107 Cour suprême des États-Unis, Trop v. Dulles, 356 U.S. 56 (1958) (la Cour juge inconstitutionnelle la peine sanctionnant les déserteurs qui se voyaient privés de leur nationalité). Michelman (Fr.), « Integrity-Anxiety ? », op. cit., p. 246.
108 Cour suprême des États-Unis, Coker v. Floride, 433 U.S. 584 (1977).
109 Cour suprême des États-Unis, Emmund v. Floride, 458 U.S. 782 (1982).
110 Cour suprême des États-Unis, Thompson v. Oklahoma, 487 U.S. 815, 830 (1988). Dans cette affaire, la Cour fait non seulement référence au droit américain et aux décisions des jurys américains en la matière mais également à la pratique d’autres États ainsi qu’aux rapports de l’organisation non gouvernementale Amnesty International. La référence à de telles sources est fortement critiquée par le Juge Scalia, arrivé à la Cour en 1986. Michelman (Fr.), « Integrity-Anxiety ? », op. cit., p. 248.
111 Comparer : Cour eur. D.H., 25 mai 1998, Kurt c. Turquie, Exceptions préliminaires, § 63 et s. avec Cour eur. D.H., 13 juin 2000, Timurtas contre Turquie, Arrêt sur le fond, § 79-80. Comparer aussi sur les mesures provisoires : Cour eur. D.H., 20 mars 1991, Cruz Varas et autres contre Suède, Arrêt sur le fond, § 94 avec Cour eur. D.H. (gde ch.), 4 février 2005, Mamatkulov et Askarov contre Turquie, Arrêt sur le fond, § 40-53. Cour eur. D.H., 6 février 2003, Mamatkulov et Ardurasulovic contre Turquie, Arrêt sur le fond, § 39-52.
112 Slaughter (A.-M.), « A Global Community of Courts », Harv. Int’l Law Journ., vol. 44, 2003, p. 202.
113 Littéralement, le cherry picking désigne le fait de choisir sur un gâteau les cerises les plus appétissantes et de laisser de côté celles qui nous paraissent avariées.
114 Allard (J.) et Van Waeyenberge (A.), « De la bouche à l’oreille… », op. cit., p. 119.
115 Roper v. Simmons, (03-633) 543 U.S. 551 (2005). Cf. Allard (J.), « Le dialogue des juges à la Cour européenne des droits de l’homme et à la Cour suprême des États-Unis. Constats et perspectives philosophiques », in Allard (J.) et al., Juger les droits de l’homme. L’Europe et les États-Unis face à face, Bruylant, Bruxelles, 2007, p. 117.
116 Bailleux (A.), Les interactions ente libre circulation et droits fondamentaux dans la jurisprudence communautaire – Essai sur la figure du juge traducteur, Publications des F.U.S.L., Bruxelles, 2009, p. 225.
117 Ou les propos du Professeur Vedel qui considère « qu’il faut se garder de l’idée que telle ou telle théorie, telle ou telle pratique adoptée par une Cour constitutionnelle étrangère dans une démocratie parfois juvénile s’impose comme le dernier cri de la mode féminine lancé dans les collections de printemps » (Vedel (G.), « Souverainté et supraconstitutionnalité », Pouvoirs, 1993, no 67, p. 96).
118 « To invoke alien law when it agrees with one’s own thinking, and ignore it otherwise, is not reasoned decisionmaking, but sophistry » (Cour suprême des États-Unis, Roper v. Simmons, 2005, 543 U.S. 551 – Scalia, J., dissenting, § 3).
119 Cour suprême des États-Unis, Roper v. Simmons, 543 U.S. 551, 125 S.Ct. 1183, 1226, 1229 (2005) (Scalia, J., dissenting).
120 Allard (J.) et Van Waeyenberge (A.), « De la bouche à l’oreille… », op. cit., p. 127 et 128.
121 Martens (P.), « Les juges ne gouvernent pas : ils gèrent tant bien que mal une démocratie du ressentiment, de la controverse, et de la défiance », dev.ulb.ac.be/~droitpub/fileadmin/telecharger/theme_2/contributions/MARTENS-2-20070429.pdf.
122 Martens (P.), « Les juges ne gouvernent pas… », op. cit., p. 3.
123 Cf. mutatis mutandis la définition du soft law par Senden (L.), Soft Law in European Community Law, Hart Publishing, Portland, 2004, p. 112.