1 van de Kerchove (M.), « Jurisprudence et rationalité juridique », A.P.D., t. 30, 1985, p. 207-242. Nous avons notamment tenté de rendre compte des arrêts de la Cour de cassation belge faisant explicitement référence à la jurisprudence au cours des vingt-cinq années écoulées depuis lors.

2 Gérard (Ph.), « L’idée de règle de reconnaissance : valeur, limites et incertitudes », R.I.E.J., n^o 65, 2010, p. 68 et s.

3 Hart (H.L.A.), Le concept de droit, 2^e éd., trad. par M. van de Kerchove, Publications des F.U.S.L., Bruxelles, 2005, p. 114.

4 Ibid.

5 Ibid.

6 Ibid., p. 116.

7 Ibid.

8 Ibid.

9 À ce sujet, cf. notamment Kalinowski (G.), Introduction à la logique juridique. Éléments de sémiotique juridique, logique des normes et logique juridique, L.G.D.J., Paris, 1965, p. 56 et s.

10 Ibid., p. 64.

11 Bobbio (N.), « Nouvelles réflexions sur les normes primaires et secondaires », in La règle de droit, Études publiées par Chaïm Perelman, Bruylant, Bruxelles, 1971, p. 113. Cf. également Alchourron (C.) et Bulygin (L.), Normative systems, Springer Verlag, New York-Vienne, 1971, p. 69.

12 Zenati (Fr.), La jurisprudence, Dalloz, Paris, 1991, p. 84.

13 Cf. notamment Bekaert (H.), Introduction à l’étude du droit, 2^e éd., Bruylant, Bruxelles, 1965, p. 287 ; Esmein (P.), « La jurisprudence et la loi », Rev. trim. dr. civ., 1952, p. 17 ; Zenati (Fr.), op. cit., p. 102 : « Le mot jurisprudence désigne de manière dominante en français les règles de droit d’origine juridictionnelle. Se dégagent de la pratique judiciaire des solutions qui servent de référence pour les jugements ultérieurs ».

14 Deumier (P.), Introduction générale au droit, L.G.D.J., Paris, 2011, p. 348.

15 En affirmant que « des décisions judiciaires ne peuvent constituer une jurisprudence que si elles sont publiées », Eugène-Louis Bach (Rép. dr. civ., v° « Jurisprudence », Dalloz, Paris, 1983, p. 17) semble suggérer plus radicalement l’impossibilité d’un tel résultat. Bien que cette issue soit évidemment moins probable, il nous paraît cependant possible d’imaginer qu’une juridiction se réfère à une règle se dégageant d’une décision inédite.

16 Ibid., p. 17.

17 Zenati (Fr.), La jurisprudence, op. cit., p. 65-67. À cet égard, cf. également Serverin (E.), De la jurisprudence en droit privé. Théorie d’une pratique, Presses universitaires de Lyon, Lyon, 1985, p. 21 et s., où l’auteur retrace l’évolution des « formes de connaissance du droit et la constitution du système de la jurisprudence ».

18 Deumier (P.), Introduction générale au droit, op. cit., p. 360.

19 Bach (E.-L.), Rép. dr. civ., v° « Jurisprudence », op. cit., p. 18.

20 Selon les informations qui nous ont été aimablement communiquées par le conseiller à la Cour de cassation Benoît Dejemeppe, et que je remercie, en 2009, la Cour de cassation a rendu 3137 arrêts, dont 791 publiés, soit 25 %. En 2008, il y a eu 3023 arrêts, dont 754 publiés, soit 25 % également. Pour la France, les renseignements sont plus précis : on les trouve dans le Rapport annuel 2010, p. 545. Pour 2010, les taux de publication sont les suivants : 1^re ch. civ. : 13 %, 2^e ch. civ. : 7 %, 3^e ch. civ. : 12 %, ch. com. : 12 %, ch. soc. : 10 %, ch. crim. : 3 %.

21 Canivet G., « Questions et évolutions majeures de la jurisprudence : une politique jurisprudentielle de sécurisation du droit », www.courdecassation.fr/formation_br_4/2005_2033/jurisprudentielle_securisation_8052.html ? idprec= 8046, n^o 5.

22 Bach (E.-L.), Rép. dr. civ., v° « Jurisprudence », op. cit., p. 13.

23 Virally (M.), La pensée juridique, L.G.D.J., Paris, 1960. p. 165.

24 Cf. Hart (H.L.A.), Le concept de droit, op. cit., p. 153 : « Premièrement, il n’existe pas de méthode unique qui permette de déterminer la règle relativement à laquelle un précédent obligatoire donné fait autorité. Deuxièmement, il n’existe pas de formulation qui fasse autorité, ou qui soit la seule correcte, d’une règle quelconque qui doive être tirée d’espèces ».

25 On peut faire allusion ici à la distinction classique entre « arrêts de principe » et « arrêts d’espèce ». À cet égard, cf. notamment Zenati (Fr.), La jurisprudence, op. cit., p. 164. Comme l’a cependant fait remarquer Pascale Deumier (Introduction générale au droit, op. cit., p. 361), « si tous les arrêts frappés d’une formulation générale sont a priori porteurs de jurisprudence, l’inverse n’est pas vrai : un arrêt présentant tous les atours d’une solution d’espèce pourra, par l’innovation portée, introduire une modification fondamentale de l’état du droit positif ».

26 Ce problème est notamment évoqué dans le cadre de la doctrine du précédent en Angleterre par Rupert Cross (Precedent in English Law, Clarendon, Oxford, 1961, p. 76, note 1) : « The “interpretation” of a case frequently means no more than the ascertainment of its ratio decidendi, but it may mean a great deal more ».

27 Cf. Hart (H.L.A.), Le concept de droit, op. cit., p. 147 : « Quel que soit le procédé choisi pour assurer leur communication, qu’il s’agisse du précédent ou de la législation, ces modèles de comportement s’avéreront indéterminés sous un certain aspect qui rend leur application problématique ; ils posséderont ce que l’on a appelé une texture ouverte ».

28 Dans ce sens, cf. Bach (E.-L.), Rép. dr. civ., v° « Jurisprudence », op. cit., p. 19 : « On n’est jamais sûr que dans un cas à peu près semblable, mais pas exactement le même, le juge ne trouvera pas d’autres motifs pour décider autrement ». En ce qui concerne la portée exacte du précédent en droit anglais, Hart formule des remarques identiques (ibid., p. 167).

29 À ce sujet, cf. notamment van de Kerchove (M.), « Les directives d’interprétation : une identité et une force normative à géométrie variable », in Les sources du droit revisitées, ce volume, p. 741.

30 Bobbio (N.), « Nouvelles réflexions sur les normes primaires et secondaires », op. cit., p. 115.

31 Cf. Welkenhuyzen (A.), « La motivation des revirements de jurisprudence », in La motivation des décisions de justice, Études publiées par Chaïm Perelman et Paul Foriers, Bruylant, Bruxelles, 1978, p. 252 ; Bach (E.-L.), Rép. dr. civ., v° « Jurisprudence », op. cit., p. 19.

32 Carbonnier (J.), Droit civil, t. I, PUF, Paris, 1967, p. 120. Cf. également Deumier (P.), « Création du droit et rédaction des arrêts par la Cour de cassation », A.P.D., t. 50, 2007, p. 64-65 : « Il est difficile d’espérer l’adhésion raisonnée à une interprétation dans la situation actuelle qui exige, pour comprendre pleinement sa portée exacte, de s’en remettre à l’arrêt déféré, aux écritures des parties, à la notice accompagnant l’arrêt, quand il n’est pas indispensable d’avoir participé au délibéré. Difficile encore d’espérer l’application uniforme d’une interprétation sur le sens de laquelle conseiller rapporteur, rapporteur et doctrine, quand ce n’est pas doctrine et doctrine, s’écharpent ».

33 Ceci n’implique cependant pas, comme le suggère Eugène-Louis Bach, par exemple, qu’on doive se limiter à l’examen « des sources du droit telles que le législateur les a organisées » (Rép. dr. civ., v° « Jurisprudence », op. cit., p. 16).

34 Hart (H.L.A.), Le concept de droit, op. cit., p. 114.

35 Ibid.

36 Kelsen (H.), Théorie pure du droit, 2^e éd., trad. par Charles Eisenmann, Dalloz, Paris, 1962, p. 256.

37 Ibid., p. 305.

38 Ibid., p. 263.

39 Hart (H.L.A.), Le concept de droit, op. cit., p. 123.

40 Kelsen (H.), « Les rapports de système entre le droit interne et le droit international public », Académie de droit international, Recueil des Cours, 1926, t. 14, Paris, 1927, p. 264 ; id., Théorie pure du droit, op. cit., p. 68.

41 Sur cette distinction terminologique, cf. Virally (M.), La pensée juridique, L.G.D.J., Paris, 1960, p. 150 et 158. Kelsen admet implicitement cette inadéquation dans le cas de la révolution, où la nouvelle Constitution ne s’est pas modifiée conformément aux dispositions de la Constitution en vigueur. Dans ce cas, en effet, Kelsen reconnaît que « la modification de la norme fondamentale suit la modification des faits » (Théorie pure du droit, op. cit., p. 280). Il paraît, dès lors, absurde d’affirmer, dans ce cas, que le nouveau Constituant s’est « conformé » à la norme fondamentale, puisque celle-ci ne fait que reconnaître a posteriori la validité des normes qu’il a élaborées.

42 Perelman (Ch.), « À propos de la règle de droit. Réflexions et méthode », in La règle de droit, Études publiées par Chaïm Perelman, Bruylant, Bruxelles, 1971, p. 316.

43 Hart (H.L.A.), Le concept de droit, op. cit., p. 120.

44 Ibid.

45 Ibid., p. 129.

46 Wroblewski (J.), « Fuzziness of legal system », in Essays in Legal Theory in Honor of Kaarle Makkonnen, XVI, Oikenstiede Jurisprudentia, 1983, p. 327.

47 Hart (H.L.A.), Le concept de droit, op. cit., p. 141.

48 Ibid., p. 140-141.

49 Cf. Ost (Fr.), « Considérations sur la validité des normes et systèmes juridiques », J.T., 1984, p. 1 ; Ost (Fr.) et van de Kerchove (M.), De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Publications des F.U.S.L., Bruxelles, 2002, p. 324 et s.

50 Cf. notamment Ost (Fr.) et Van de Kerchove (M.), De la pyramide au réseau ?…, op. cit., chapitre III. Les rapports entre systèmes juridiques : entre clôture et ouverture, p. 183 et s.

51 Rigaux (M.-Fr.), La théorie des limites matérielles à l’exercice de la fonction constituante, Larcier, Bruxelles, 1985, p. 270.

52 Rigaux (Fr.), « Le droit au singulier et au pluriel », R.I.E.J., n^o 9, 1982, p. 51.

53 Rigaux (Fr.), Introduction à la science du droit, Éditions Vie ouvrière, Bruxelles, 1974, p. 89.

54 Gény (Fr.), Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, t. II, L.G.D.J., Paris, 1913, p. 35.

55 Carré De Malberg (R.), Contribution à la théorie générale de l’État, t. I, Sirey, Paris, 1920, p. 741.

56 Carbonnier (J.), Droit civil, t. I, PUF, Paris, 1967, p. 115-116.

57 Pescatore (P.), Introduction à la science du droit, Office des imprimés de l’État, Luxembourg, 1960, p. 112.

58 Belaid (S.), Essai sur le pouvoir créateur et normatif du juge, L.G.D.J., Paris, 1974, p. 53.

59 Maury (J.), « Observations sur la jurisprudence en tant que source du droit », in Le droit privé français au milieu du XX^e siècle, Études offertes à Georges Ripert, t. I, L.G.D.J., Paris, 1950, p. 29 ; Bach (E.-L.), Rép. dr. civ., v° « Jurisprudence », op. cit., p. 12.

60 Audinet (A.), « Faut-il ressusciter les arrêts de règlement ? », in Mélanges Jean Brèthe de la Gressaye, Bière, Bordeaux, 1967, p. 99.

61 Bach (E.-L.), Rép. dr. civ., v° « Jurisprudence », op. cit., p. 12.

62 Ibid., p. 12 ; Maury (J.), « Observations sur la jurisprudence en tant que source du droit », op. cit., p. 29.

63 Bach (E.-L.), Rép. dr. civ., v° « Jurisprudence », op. cit., p. 13.

64 Tournafond (O.), « Considérations sur les nouveaux arrêts de règlement. À partir de quelques exemples tirés du droit des obligations et du droit des biens », in Libres propos sur les sources du droit. Mélanges en l’honneur de Philippe Jestaz, Dalloz, Paris, 2006, p. 554.

65 Maury (J.), « Observations sur la jurisprudence en tant que source du droit », op. cit., p. 31.

66 Ibid., p. 29.

67 Rigaux (Fr.), La nature du contrôle de la Cour de cassation, Bruylant, Bruxelles, 1966, p. 369.

68 Ibid., p. 370.

69 Belaid (S.), Essai sur le pouvoir créateur et normatif du juge, op. cit., p. 28 ; Bach (E.-L.), Rép. dr. civ., v° « Jurisprudence », op. cit., p. 14.

70 Roland (H.), Chose jugée et tierce opposition, L.G.D.J., Paris, 1938, p. 168.

71 Bach (E.-L.), Rép. dr. civ., v° « Jurisprudence », op. cit., p. 14.

72 Marty (G.) et Raynaud (P.), Droit civil, t. 1, 2^e éd., Sirey, Paris, 1972 p. 218.

73 Belaid (S.), Essai sur le pouvoir créateur et normatif du juge, op. cit., p. 271 : « L’obligation pour le juge de juger implique en sa faveur le pouvoir de créer le Droit » ; Marty (G.) et Raynaud (P.), ibid., p. 218 ; Coulombel (P.), Introduction à l’étude du droit et du droit civil, L.G.D.J., Paris, 1969, p. 195.

74 Gény (Fr.), Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif, op. cit., p. 33.

75 Leclercq (P.), « De la Cour de cassation », in La pensée juridique du procureur général Leclercq, t. 1, Bruylant, Bruxelles, 1953, p. 34.

76 David (R.), Les grands systèmes de droit contemporain, 8^e éd., Dalloz, Paris, 1982, p. 143.

77 Coulombel (P.), Introduction à l’étude du droit et du droit civil, op. cit., p. 196.

78 En ce sens, cf. également Zenati (Fr.), La jurisprudence, op. cit., p. 115 : « Aucun texte supralégislatif, ni même législatif… n’affirme ni n’exclut nettement que la jurisprudence est une forme de règle juridique » ; Deumier (P.), Introduction générale au droit, op. cit., p. 353 : « Le droit positif, faute d’avoir doté la jurisprudence d’un statut, ne l’interdit pas plus qu’il ne la consacre ».

79 Bach (E.-L.), Rép. dr. civ., v° « Jurisprudence », op. cit., p. 16. Concernant la conception kelsénienne d’un pouvoir de création de normes générales par le juge, limité au cas du précédent et au cas du juge suisse, à l’exclusion de la jurisprudence proprement dite, cf. Troper (M.), « Hans Kelsen et la jurisprudence », A.P.D., t. 30, p. 83 et s.

80 Cf. par ex. Roche (J.), « Réflexions sur le pouvoir normatif de la jurisprudence », A.J.D.A., 1962, p. 533-534 « le juge – administratif ou judiciaire – et la règle jurisprudentielle n’apparaissent nulle part dans la hiérarchie des autorités et des règles déterminées impérativement par la Constitution française actuelle ». Cf. également l’observation faite par Dupeyroux (O.), « La doctrine française et le problème de la jurisprudence source de droit », in Mélanges dédiés à Gabriel Marty, Université des siences sociales de Toulouse, Toulouse, 1978, p. 474 : « La thèse des classiques repose sur une conception étroite du droit positif. Ils semblent bien, en effet, admettre au départ que toute règle juridique positive émane nécessairement d’une autorité étatique ayant reçu compétence pour l’édicter […] L’observation qui leur est aisée de faire […] que les juges français, aussi bien administratifs que judiciaires, n’ont pas été officiellement investis d’une compétence normative, leur interdit dès lors de reconnaître que la jurisprudence puisse constituer une source, si ce n’est indirecte, de notre droit ». En ce sens, cf. également Deumier (P.), Introduction générale au droit, op. cit., p. 349 : « En droit français, les décisions des juges du droit ne bénéficient pas d’une autorité de droit […]. Il faudra donc que l’uniformité s’exerce autrement, en s’appuyant sur une simple autorité de fait ».

81 Deumier (P.), Introduction générale au droit, op. cit., p. 354.

82 Hart aboutit, d’une façon générale, à la même conclusion en ce qui concerne les règles de reconnaissance d’un système juridique. Cf. Hart (H.L.A.), Le concept de droit, op. cit., p. 134-136.

83 Jestaz (Ph.), « La jurisprudence : réflexions sur un malentendu », D., 1987, Chron., p. 15.

84 Cf., en ce sens, Dupeyroux (O.), in Archives de philosophie du droit, 1938, p. 45. Cf. également Hart (H.L.A.), Le concept de droit, op. cit., p. 135, qui considère que « dans une société saine, ils [les citoyens] reconnaîtront l’obligation d’y obéir ». Cf. également Ghestin (J.) et Goubeaux (G.), Traité de droit civil, Introduction générale, t. I, 2^e éd., L.G.D.J., Paris, 1982, p. 356 : « la croyance des justiciables dans la force obligatoire de la règle jurisprudentielle donne à celle-ci une certitude accrue. Mais cet élément supplémentaire n’est pas indispensable pour donner force obligatoire à la jurisprudence ».

85 Cf. Bach (E.-L.), Rép. dr. civ., v° « Jurisprudence », op. cit., p. 19 : « il faut […] que ces décisions emportent la conviction des sujets de droit (pour que ceux-ci ne soient plus tentés de plaider contre les solutions retenues) ».

86 Waline (M.), « Le pouvoir normatif de la jurisprudence », La technique et les principes du droit public, Études en l’honneur de Georges Scelle, t. II, L.G.D.J., Paris, 1950, p. 624.

87 Cf. Maury (J.), « Observations sur la jurisprudence en tant que source du droit », op. cit., p. 35-39 ; Belaid (S.), Essai sur le pouvoir créateur et normatif du juge, op. cit., p. 53 ; Jestaz (Ph.), « La jurisprudence : réflexions sur un malentendu », op. cit., p. 13.

88 Cf. Malaurie (Ph.), « La jurisprudence combattue par la loi », in Mélanges offerts à René Savatier, Dalloz, Paris, 1965, p. 603 et s.

89 Rigaux (Fr.), La nature du contrôle de la Cour de cassation, op. cit., p. 371.

90 Cass. fr. civ., 22 octobre 1957, D., 1957, p. 732.

91 Cass. fr. com., 13 janvier 1971, J.C.P., 1971, 16932.

92 Cass. fr. civ., 22 octobre 1957, D., 1957, p. 732.

93 À ce sujet, cf. Sinay (H.), « La résurgence des arrêts de règlement », D., 1958, Chron., p. 85 et s.

94 Cass., 11 septembre 2009, R.G. n^o C. 08.0031. F/1.

95 Cass. fr. req., 21 décembre 1891, D., 1992, I, p. 543 ; Cass. fr. crim., 4 juillet 1961, J.C.P., 1962, II, p. 2558 ; Cass., 25 novembre 1975, Pas., 1976, I, p. 385 ; Cass., 11 janvier 1977, Pas., 1977, I, p. 517 : « La violation de la jurisprudence ne donne pas ouverture à un recours en cassation » ; Cass., 17 octobre 1979, Pas., 1980, I, p. 219 ; Cass., 13 novembre 1985, Pas., 1986, I, p. 294 : « Est irrecevable le moyen qui se borne à invoquer la violation de la jurisprudence » ; Cass., 4 avril 1889, Pas., 1989, I, p. 778 : « Est irrecevable comme moyen de cassation le moyen pris de la violation de la jurisprudence de la Cour de cassation » ; Cass., 3 janvier 1990 : « le moyen qui se borne à invoquer la jurisprudence de la Cour est irrecevable » ; Cass., 7 avril 2004, R.G. n^os P040061F et P040371F : « le grief qui reproche à l’arrêt d’avoir “éludé l’arrêt de cassation du 12 novembre 1973” est irrecevable, la violation de la jurisprudence ne donnant pas ouverture à cassation » ; Cass., 13 mars 1991, n^o 8947 : « en tant qu’il invoque la violation de la jurisprudence, le moyen manque en droit » ; Cass., 24 mai 2005, R.G. n^o P050125N : « en tant qu’en cette branche, il renvoie “à la jurisprudence et à la doctrine”, ce moyen n’est pas un moyen de cassation ».

96 Ganshof van der Meersch (W.J.), « Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit », J.T., 1970, p. 558.

97 Cass., 3 avril 2007, R.G. n^o P.07.0214. N.

98 Cass., 18 octobre 2007, R.G. n^o F.06.0089. N.

99 Ganshof van der Meersch (W.J.), op. cit., p. 565.

100 Ibid., p. 566.

101 Ibid., p. 596.

102 Cass., 18 juillet 1887, Pas., 1887, I, p. 349. Le problème paraît analogue dans Cass., 18 juin 1951, Pas., 1951, I, p. 718 et Cass., 8 décembre 1952, Pas., 1953, I, p. 229 ; Cass., 23 janvier 1987, Pas., 1987, I, p. 606 ; Cass., 17 décembre 1997, R.G. n^o P971119F.

103 Cass., 24 octobre 1889, Pas., 1889, I, p. 327.

104 Cass., 2 mars 1977, Pas., 1977, I, p. 695 ; Cass., 12 décembre 1985, Pas., 1986, I, p. 466 ; Cass., 14 septembre 1995, R.G. n^o C930307N ; Cass., 17 février 1997, R.G. n^o S960081F ; Cass., 2 décembre 1997, R.G. n^o P960938N.

105 Cf. par ex. Cass., 7 octobre 1915, Pas., 1915-1916, I, p. 453 ; Cass., 13 mai 1946, Pas., 1946, I, p. 193 ; Cass., 9 avril 2001, R.G. n^o S990167F ; Cass., 21 mai 2001, R.G. n^o S000146N.

106 Cass., 18 janvier 1932, Pas., 1932, I, p. 37.

107 Cass. fr. crim., 30 octobre 1968, Gaz. Pal., 1968, I, p. 23.

108 Cass., 27 janvier 1992, R.G. n^o 9242.

109 Cass., 25 février 1998, R.G. n^o P971396F.

110 Cass. fr. crim., 24 juillet 1967, J.C.P., 1968, 15339.

111 Cass. fr. crim., 3 novembre 1955, D., 1956, p. 557.

112 Cass. fr. crim., 4 février 1970, D.S., 1970, p. 333.

113 Cf. obs. sous Cass. fr. crim., 24 juillet 1967, op. cit.

114 Paris, 29 juin 1965, D.S., 1965, p. 568.

115 À ce propos, cf. notamment Les divergences de jurisprudence, Publications de l’Université de Saint-Étienne, Saint-Étienne, 2003.

116 Cf. note sous Cass. fr. crim., 3 novembre 1955, op. cit., p. 557.

117 Cass. fr. crim., 3 novembre 1955, op. cit., p. 557.

118 Rigaux (Fr.), La nature du contrôle de la Cour de cassation, op. cit., p. 227.

119 Cass., 31 mai 1961, Pas., 1961, I, p. 1058 ; Cass., 9 octobre 1962, Pas., 1963, I, p. 175.

120 Cass., 12 octobre 1935, Pas., 1936, I, p. 48.

121 La Cour de cassation et la loi étrangère, Discours prononcé à l’audience solennelle de rentrée le 1^er septembre 1962, p. 14.

122 Cf. Rigaux (Fr.), Introduction à la science du droit, Éditions Vie ouvrière, Bruxelles, 1974, p. 184 ; Mazeaud (H.), (J.) et (L.), Leçons de droit civil, t. I par M. de Juglart, 6^e éd., vol. 1, Montchrestien, Paris, 1980, p. 140.

123 Cass., 21 janvier 1982, J.T., 1982, p. 438 et s.

124 Telle est l’interprétation qu’en a donnée M. l’avocat général Velu dans ses conclusions sous Cass., 14 avril 1983, J.T., 1983, p. 614.

125 Dumon (F.), Conclusions sous Cass., 21 janvier 1982, J.T., 1982, p. 444.

126 Ibid., p. 443.

127 Leclercq (P.), « De la Cour de cassation », op. cit., p. 74.

128 Bellet (P.), « Grandeur et servitudes de la Cour de cassation », Rev. int. dr. comp., t. XXXII, 1980, p. 297.

129 À titre d’illustration, nous avons eu l’occasion de le constater, notamment en matière d’outrage aux mœurs. Cf., à cet égard, Ost (Fr.) et van de Kerchove (M.), Bonnes mœurs, discours pénal et rationalité juridique, Publications des F.U.S.L., Bruxelles, 1981, p. 24 et note 19. Le même constat peut cependant être étendu à la plupart des matières.

130 Cf. Cass., 27 septembre 1928, Pas., 1928, I, p. 235 ; Cass., 31 janvier 1935, Pas., 1935, I, p. 133 ; Cass., 28 mai 1936, Pas., 1936, I, p. 273.

131 Cass., 4 novembre 1937, Pas., 1937, I, p. 327. Cf. également C.E. fr., 15 juillet 1937 : « Considérant qu’il résulte de la jurisprudence du Conseil d’État qu’en l’absence d’un texte […] » (cité par Patras (L.P.), L’interprétation en droit public interne, Joannidès, Paris, 1962, p. 41).

132 Cf. Cass. fr. civ., 8 juillet 1969, Bull. civ., I, n^o 269, p. 214.

133 Cass., 6 janvier 1944, Pas., 1944, I, p. 134.

134 Cass. fr. soc., 24 octobre 1946, D., 1947, I, p. 72.

135 Cass. fr. civ., 26 octobre 1943, D., 1946, J, p. 301. En revanche, la Cour d’appel de Paris a pu admettre une erreur de droit due à un revirement de jurisprudence (Paris, 24 septembre 1987, Gaz. Pal., 3-4 février 1988, pan. 9, cité par Zenati (Fr.), La jurisprudence, op. cit., p. 119).

136 Cass. fr., 26 janvier 1953, Rev. int. dr. int. priv., 1954, p. 767.

137 Cass., 27 octobre 1960, cité par Krings (M.), Conclusions sous Cass., 9 octobre 1980, Pas., 1981, I, p. 165. Cf. plus récemment Cass., 18 avril 2005, R.G. n^o S040018F ; Cass., 12 janvier 2009, R.G. n^o C.07.0269. FC. 0284. F/3 : « Lorsqu’il applique la loi étrangère, le juge du fond doit en déterminer la portée en tenant compte de l’interprétation qu’elle reçoit dans le pays dont elle émane ».

138 Cass., 9 octobre 1980, Pas., 1981, I, p. 181.

139 Rigaux (Fr.), « La scission du fait et du droit et la distinction entre le droit interne et le droit étranger », note sous Cass., 9 octobre 1980, R.C.J.B., 1982, p. 50.

140 Ibid., p. 53-54 ; Rigaux (Fr.), « L’interprétation judiciaire d’une norme empruntée à un autre ordre juridique. À propos des arrêts du 21 janvier 1982 », in Liber amicorum Frédéric Dumon, t. II, Kluwer, Anvers, 1983, p. 1215.

141 Conclusions sous Cass., 9 octobre 1980, Pas., 1981, I, p. 165-166.

142 Cass., 14 avril 1983, Adm. pub., t. 3, 1983, p. 210 et s.

143 Cour eur. D. H., 10 février 1983, Albert et Le Compte, Adm. pub., 1983, t. 3, p. 205 et s.

144 Boulouis (J.), « À propos de la question normative de la jurisprudence. Remarques sur l’œuvre jurisprudentielle de la Cour de justice des Communautés européennes », in Mélanges offerts à Marcel Waline. Le juge et le droit public, t. I, L.G.D.J., Paris, 1974, p. 157.

145 Cf. encore récemment Cass., 10 février 2010, n^o P. 09.1748/F/1 : « En raison de l’autorité de la chose interprétée qui s’attache actuellement à cet arrêt (Cour eur. D.H., 13 janvier 2009, Taxquet c. Belgique) et de la primauté, sur le droit interne, de la règle de droit international issue d’un traité ratifié par la Belgique, la Cour est contrainte de rejeter l’application de l’article 342 du Code d’instruction criminelle, en tant que, combiné avec l’article 348, il consacre la règle, aujourd’hui condamnée par la Cour européenne, suivant laquelle la déclaration du jury n’est pas motivée ».

146 Velu (J.), Conclusions sous Cass., 14 avril 1983, J.T., 1983, p. 617.

147 Ibid., p. 618.

148 Ibid.

149 Ibid., p. 617. Cf. également Ganshof van der Meersch (W.J.), « La garantie des droits de l’homme et la Cour européenne de Strasbourg », J.T., 1982, p. 107.

150 Cf. notamment Cass., 12 juin 1980, J.T., 1980, p. 708 ; Cass., 26 novembre 1998, R.G. n^o C970271N ; Cass., 4 septembre 2001, R.G. n^o P991580N ; Cass., 11 octobre 2002, R.G. n^o C010350N ; Cass., 20 septembre 2002, R.G. n^o C000197N ; Cass., 7 octobre 2004, R.G. n^o C020185F ; Cass., 7 octobre 2004, R.G. n^o C030144F ; Cass., 23 juin 2005, R.G. n^o C040186F ; Cass., 6 juin 2005, R.G. n^o P050125N ; Cass., 15 mai 2009 ; Cass., 15 décembre 2009.

151 Cf. notamment Cass., 21 décembre 2009, R.G. n^o C. 03.0328. F.

152 Cour eur. D.H., 24 avril 1990, Kruslin c. France, § 29.

153 Cour eur. D.H., 26 avril 1979, Sunday Times c. Royaume-Uni ; Cour eur. D.H., 22 novembre 1995, C.R. c. Royaume-Uni et S.W. c. Royaume-Uni.

154 Cour eur. D.H., 17 septembre 2009, Scoppola c. Italie (n^o 2), § 101.

155 Cour eur. D.H., 24 avril 1990, Kruslin c. France, §§ 29-34.

156 Cour eur. D.H., 24 mai 1988, Müller et autres c. Suisse, § 29.

157 Cass., 29 juin 2000, R.G. n^o C980530F ; Cass., 2 juin 2006, R.G. n^o C030211F.

158 Cass., 4 décembre 2009, R.G. n^o C. 08.0072. F

159 Ghestin (J.) et Goubeaux (G.), Traité de droit civil, Introduction générale, op. cit., p. 357. Cf. également Deumier (P.), « Création du droit et rédaction des arrêts par la Cour de cassation », op. cit., p. 53 : « l’existence d’une création du droit par le juge relève selon nous de l’essence d’un processus spécifique, par lequel le droit est interprété pour les besoins de son application au cas, processus largement étranger à la procédure d’élaboration de la loi ». La Cour de cassation a notamment traduit cette idée en affirmant « qu’est interprétative la loi qui, sur un point où la règle de droit est incertaine ou controversée, consacre une solution qui aurait pu être adoptée par la seule jurisprudence » (Cass., 4 novembre 1996, R.G. n^o S960028F ; Cass., 20 juin 2005, R.G. n^o C040457F).

160 Boulanger (J.), « Notations sur le pouvoir créateur de la jurisprudence civile », Rev. trim. dr. civ., 1961, p. 428.

161 Ibid., p. 419 et 423. L’auteur rappelle, à juste titre, que cette conception était également présente chez des auteurs comme Blackstone pour rendre compte de la nature du précédent en droit anglais.

162 Cf. Maury (J.), « Observations sur la jurisprudence en tant que source du droit », op. cit., p. 51.

163 Boulanger (J.), « Notations… », op. cit., p. 424 ; Belaid (S.), Essai sur le pouvoir créateur et normatif du juge, op. cit., p. 80. Cf. également les différentes contributions réunies dans La création du droit par le juge, A.P.D., t. 50, 2007.

164 Belaid (S.), Essai sur le pouvoir créateur et normatif du juge, op. cit. À ce sujet, cf. notamment de Bechillon (D.), « Comment traiter le pouvoir normatif du juge ? », in Libres propos sur les sources du droit. Mélanges en l’honneur de Philippe Jestaz, Dalloz, Paris, 2006, p. 32 : « il vaudrait peut-être mieux mobiliser l’énergie disponible à s’efforcer de réduire le taux effectif d’illégitimité perçue de la création prétorienne plutôt que de ratiociner, encore et encore, au sujet de son “existence” ».

165 Deumier (P.), « Création du droit et rédaction des arrêts par la Cour de cassation », op. cit., p. 52.

166 Ibid., p. 57.

167 À cet égard, cf. notamment Tournafond (O.), « Considérations sur les nouveaux arrêts de règlement… », op. cit., p. 554 et s.

168 Boulanger (J.), « Notations… », op. cit., p. 422.

169 Ibid., p. 426.

170 Deumier (P.), Introduction générale au droit, op. cit., p. 69.

171 Cf. Bach (E.-L.), Rép. dr. civ., v° « Jurisprudence », op. cit., p. 16.

172 Canivet (G.), « Questions et évolutions majeures de la jurisprudence : une politique jurisprudentielle de sécurisation du droit », op. cit., n^os 5, 9 et 10.

173 Cf. Maury (J.), « Observations sur la jurisprudence en tant que source du droit », op. cit., p. 49.

174 Cf. notamment Cass., 9 avril 2001, R.G. n^o S990167F : « en se bornant, pour déclarer non fondé l’appel du demandeur, à reproduire la motivation de deux arrêts précédents rendus par la même cour du travail et à considérer que cette jurisprudence conserve toute son actualité, sans indiquer les raisons pour lesquelles il se rallie à cette jurisprudence, l’arrêt attaqué attribue à celle-ci une portée générale et réglementaire et, dès lors, viole l’article 6 du Code judiciaire ».

175 Cf. en ce sens obs. sous Cass. fr., 24 juillet 1967, J.C.P., l968, II, 15339.

176 Cass., 14 octobre 2003, R.G. n^o P030518N.

177 Cass., 24 septembre 2002, R.G. n^o P020853N.

178 Cass., 7 septembre 1982, Pas., 1983, I, p. 27 ; Cass., 22 octobre 2004, R.G. n^o F030028N ; Cass., 9 juin 2005, R.G. n^o C040259F ; Cass., 2 mai 2006, R.G. n^o P051649N. Inversement, la Cour a pu décider qu’« en n’indiquant pas les raisons pour lesquelles ils se ralliaient à la jurisprudence de la Cour, les juges d’appel ont donné à celle-ci une portée générale et réglementaire et ont, dès lors, violé l’article 6 du Code judiciaire » (Cass., 13 février 1984, Pas., 1984, I, p. 660 ; Cass., 12 avril 1994, R.G. n^o P930230N ; Cass., 20 septembre 1999, R.G. n^o S980056F ; Cass., 13 février 2004, R.G. n^o C030203F).

179 Cf. Bach (E.-L.), Rép. dr. civ., v° « Jurisprudence », op. cit., p. 16.

180 Deumier (P.), « Création du droit et rédaction des arrêts par la Cour de cassation », op. cit., p. 63.

181 Ibid., p. 61.

182 Cf. notamment Zenati (Fr.), La jurisprudence, op. cit., p. 109 : « Tous les précédents ne font pas jurisprudence. Seuls ont la grâce de devenir de véritables normes juridiques ceux qui ont été consacrés dans le cadre d’une procédure de cassation ».

183 Cf. Chretien, cité par Maury (J.), « Observations sur la jurisprudence en tant que source du droit », op. cit., p. 49 : « tous les juges ou presque tous sont, dans une plus ou moins grande mesure, les auteurs de la règle ». Cf. en matière communautaire, Boulouis (J.), « À propos de la question normative de la jurisprudence… », op. cit., p. 158, qui parle d’une « coopération nécessaire » des juridictions nationales et de la Cour de justice des Communautés européennes.

184 Cass., 9 octobre 1973, Pas., 1974, I, p. 142 ; Cass., 20 février 1979, Pas., 1979, I, p. 734.

185 Telle est la conclusion à laquelle aboutit notamment Frédéric Zenati (La jurisprudence, op. cit., p. 145-146) : « Ces règles ne sont pas, par leur nature, obligatoires, contrairement à la loi, mais n’en sont pas moins juridiques en ce qu’elles servent de référence à l’élaboration des jugements. L’obligatoire, difficulté apparemment irréductible à laquelle se heurte la théorie de la jurisprudence, n’est donc pas un obstacle à l’admission de la normativité de la jurisprudence ». Le même auteur (ibid., p. 182) adopte cependant une attitude différente en ce qui concerne la jurisprudence de la Cour de cassation. Il dénonce en effet « l’illusion assez largement partagée que la jurisprudence de la Cour de cassation n’est pas obligatoire » et affirme clairement : « la Cour de cassation est devenue un juge législateur qui a le pouvoir d’imposer le respect des règles qu’il élabore autant que la loi ».

186 Cité par Cross (R.), Precedent in English Law, op. cit., p. 133.

187 Cf. Ghestin (J.) et Goubeaux (G.), Traité de droit civil, Introduction générale, op. cit., p. 358 ; Dabin (J.), Théorie générale du droit, nouvelle éd., Dalloz, Paris, 1969, p. 36.

188 Cf. Leclercq (P.), « De la Cour de cassation », op. cit., p. 74 : « quand sur une difficulté juridique, l’accord s’établit entre vous et le pouvoir judiciaire, il détermine le sens de la loi ».

189 Maury (J.), « Observations sur la jurisprudence en tant que source du droit », op. cit., p. 48.

190 Cass., 13 août 2004, R.G. n^o G040064F.

191 On remarquera que le procureur général Dumon, tout en prétendant ne pas reconnaître la force obligatoire de la règle jurisprudentielle, aboutit aux mêmes conclusions, lorsqu’il affirme : « cette jurisprudence […] n’exclut pas en principe le droit pour les juges nationaux de s’écarter exceptionnellement de celle-ci ».

192 Cf. Cass., 4 novembre 1937, Pas, 1937, I, p. 327.

193 Conclusions sous Cass., 14 avril 1983, op. cit., p. 617.

194 Conclusions sous Cass., 21 janvier 1982, J.T., p. 444.

195 Cf. Cross (R.), Precedent in English Law, op. cit., p. 145 ; Fragistas (Ch.-N.), « Les précédents judiciaires en Europe continentale », in Mélanges offerts à Jacques Maury, t. II, Dalloz-Sirey, Paris, 1960, p. 140. Il semble cependant qu’on ait assisté, ces dernières années, à un retour vers une plus grande rigidité. Cf. Cross (R.), « The House of Lords and the rules of precedent », in Law, Morality and Society. Essays in Honour of H.L.A. Hart, Hacker (P.M.S.) et Raz (J.) éd., Clarendon Press, Oxford, 1977, p. 150.

196 Hart (H.L.A.), Le concept de droit, op. cit., p. 121.

197 Pour une approche générale, cf. notamment Rorive (I.), Le revirement de jurisprudence : étude de droit anglais et de droit belge, Bruylant, Bruxelles, 2003.

198 Outre l’ouvrage cité dans la note suivante, cf. notamment Rivero (J.), « Sur la rétroactivité de la règle jurisprudentielle », A.J.D.A., 1968, p. 15 et s. ; Ost (Fr.), « L’heure du jugement. Sur la rétroactivité des décisions de justice. Vers un droit transitoire de la modification des règles jurisprudentielles », in Temps et droit. Le droit a-t-il pour vocation de durer ?, Bruylant, Bruxelles, 1998, p. 91 et s. ; Lagarde (X.), « Brèves réflexions sur les revirements pour l’avenir », A.P.D., t. 50, 2007, p. 77 et s.

199 Groupe de travail présidé par Nicolas Molfessis, « Rapport général », Les revirements de jurisprudence. Rapport remis à Monsieur le Premier Président Guy Canivet, Litec, Paris, 2005. p. 12.

200 En ce sens, Velu (J.), Conclusions sous Cass., 14 avril 1983, op. cit., p. 617.

201 Cour eur. D.H., 27 septembre 1990, Cossey c. Royaume-Uni, § 35.

202 Cour eur. D.H., 18 janvier 2001, Chapman c. Royaume-Uni, § 70 ; Cour eur. D.H., 28 mai 2002, Stafford c. Royaume-Uni, § 68 ; Cour eur. D.H., 11 juillet 2002, Christine Goodwin c. Royaume-Uni, § 74 ; Cour eur. D.H., 17 septembre 2009, Scoppola c. Italie (n^o 2), § 104.

203 Mazeaud (H.), (J.) et (L.), Leçons de droit civil, op. cit., p. 142.

204 Perelman (Ch.), Logique juridique. Nouvelle rhétorique, Dalloz, Paris, 1976, p. 160.

205 Rigaux (Fr.), La nature du contrôle de la Cour de cassation, op. cit., p. 111.

206 Leclercq (P.), Pas, 1928, I, p. 64.

207 Rigaux (Fr.), La nature du contrôle de la Cour de cassation, op. cit., p. 112.

208 Vanwelkenhuyzen (A.), « Les décisions anticipées en matière fiscale risquent-elles de créer une discrimination entre les contribuables ? », op. cit., p. 251 et s.

209 (1966) 1 W.L.R. 1234. Bien que la déclaration adoptée par la Chambre des Lords « n’entend pas porter atteinte à l’application de la règle du précédent ailleurs que dans cette chambre » (ibid.), certaines voix se sont fait entendre, comme celle de Lord Denning, en faveur d’une extension de cette nouvelle conception aux décisions de la Cour d’appel (cf. not. Carty (H.), « Precedent and the Court of Appeal : Lord Denning’s views explored », Legal Studies, vol. 1, 1981, p. 68 et s.).

210 Dworkin (G.), « Un adoucissement de la théorie du stare decisis à la Chambre des Lords », Rev. int. dr. comp., t. XIX, 1967, p. 191.

211 Ibid.

212 Cf. à cet égard van de Kerchove (M.), « La doctrine du sens clair des textes et la jurisprudence de la Cour de cassation de Belgique », in L’interprétation en droit. Approche pluridisciplinaire, van de Kerchove (M.) dir., Publications des F.U.S.L., Bruxelles, 1978, p. 13 et s.