1 Par exemple : de Bechillon (M.), La notion de principe général du droit, Presses universitaires d’Aix-Marseille, Aix-en-Provence, 1998, conclusions de la thèse, spéc. p. 277 ; Rodière (R.), « Les principes généraux en droit privé français », Rev. intern. dr. comp., 2e vol. (Journées franco-hongroises), 1980, p. 309 et s., nos 11 et 17 ; Gijssels (J.), « “Algemene rechtsbeginselen” zijn nog geen recht », R.W., 1988-1989, p. 1105-1116.
2 Cf. not. en ce sens : Deumier (P.), Le droit spontané, Economica, Paris, 2002, p. 197 ; Sace (J.), « Quelques réflexions sur les principes généraux du droit », in Mélanges Philippe Gérard, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 80 ; ou encore, Morange (G.), « Une catégorie juridique ambiguë : les principes généraux du droit », Revue de droit public et de science politique, 1977, p. 761-778. Pour un relevé des nombreuses études consacrées aux principes généraux du droit, nous renvoyons à la bibliographie impressionnante établie par Pierre Marchal dans son étude récente intitulée « Principes généraux du droit », R.P.D.B., complément XI, Bruylant, Bruxelles, 2011, p. 306-312.
3 Martens (P.), « Y a-t-il des principes généraux de valeur constitutionnelle ? », in Mélanges Jacques van Compernolle, Bruylant, Bruxelles, 2004, p. 404.
4 Cf. les contributions respectives de Jan Velaers et de Jérémie van Meerbeeck dans le volume 1 du présent ouvrage pour une étude des principes généraux du droit en droit constitutionnel, d’une part, et en droit européen, d’autre part.
5 En ce sens : Leurquin-de Visscher (F.), « Principes, principes généraux et principes fondamentaux dans la jurisprudence de la Cour d’arbitrage », Ann. dr. Louvain, 1996, p. 277 ; Simon (D.), « Y a-t-il des principes généraux du droit communautaire ? », Droits, 1991, no 14, p. 74.
6 Paul Van Orshoven distingue par exemple les « principes généraux sensu lato » (qui renvoient à des conceptions morales ou philosophiques) des « principes généraux sensu stricto » (qui doivent être considérés comme des sources formelles du droit), « Non scripta lex, sed nata lex. Over het begrip en de plaats in de normenhiërarchie van algemene rechtsbeginselen », R.W., 1989-1990, p. 1378-1380, no 7-9. Sur la distinction entre les « principes (généraux) de droit », d’une part, et « les principes (généraux) du droit », d’autre part, et sur l’expression retenue dans la présente contribution, cf. infra, nos 14 et 15.
7 E.a. Vergoustraete (I.), Leclercq (J.-Fr.), Bossuyt (A.) et Erniquin (Th.), Rapport annuel de la Cour de cassation de Belgique (2002-2003), « Chapitre IV. – Principes généraux du droit », p. 437-459 (ci-après désigné : « Rapport annuel de la Cour de cassation (2002-2003) »).
8 Ce qui est sans doute la classification qui présente le plus d’intérêt pour le praticien (cf. infra, nos 16-18). En ce sens, cf. e.a. : Marchal (P.), « Principes généraux du droit », op. cit., p. 325-326 ; Vande Lanotte (J.) et Goedertier (G.), Handboek Belgisch publiekrecht, La Charte, Bruges, 2010, p. 161 ; Van Ommeslaghe (P.), « À propos des principes généraux du droit comme normes de droit positif interne », in Liber Amicorum Jacques Malherbe, Bruylant, Bruxelles, 2006, p. 1124.
9 E.a. Xavier Dieux identifie, par exemple, des principes généraux du droit de portée technique et des principes généraux du droit qui expriment des impératifs de morale sociale (Le respect dû aux anticipations légitimes d’autrui, Bruylant, Bruxelles, 1997, p. 48-52 et 84). Pour une classification mélangeant l’échelle de la hiérarchie des normes et celles des valeurs, cf. la classification proposée par Paul Martens qui distingue les « prima principia » pré-juridiques, le « principia essendi » de valeur constitutionnelle, les « principes infralégislatif et supraréglementaire » et, enfin, les « métanormes » (« Y a-t-il des principes généraux de valeur constitutionnelle ? », op. cit., p. 391-394).
10 Cf. e.a. : Van Ommeslaghe (P.), « À propos des principes généraux… », op. cit., p. 1104 et références citées en note 6 ; Van Orshoven (P.), « Non scripta lex, sed nata lex. Over het begrip en de plaats in de normenhiërarchie van algemene rechtsbeginselen », op. cit., p. 1375-1376. Dans son étude récente, Pierre Marchal recense pas moins de dix définitions des principes généraux du droit qui divergent sensiblement les unes des autres (« Principes généraux du droit », op. cit., p. 320-321).
11 Cf. références citées supra à la note 1.
12 Pour un bel exemple, cf. celui du rejet, non sans hésitations, par la Cour de cassation, de la « rechtsverwerking », Cass., 17 mai 1990, J.T., 1990, p. 442 ; adde Stijns (S.), « La rechtsverwerking, fin d’une attente (dé) raisonnable ? », J.T., 1990, p. 685 ; Moreau-Margrève (I.), « Rechtsverwerking, réflexions pour un requiem », Ann. dr. Liège, 1990, p. 286.
13 Cf. e.a. : Marchal (P.), « Principes généraux du droit », op. cit., p. 338-339 ; Martens (P.), « Les principes généraux du droit », in Au-delà de la loi ? Actualités et évolutions des principes généraux du droit, Anthemis, Louvain-la-Neuve, 2006, p. 11-14.
14 C.E., 24 octobre 1949, Doevenspeck, no 140 (à propos des droits de la défense), C.E., 21 février 1950, Wolles, no 265 (sur l’admissibilité de la rétroactivité d’un acte administratif de portée individuelle). Quant à la notion de « principe général du droit administratif », le Conseil d’État la consacrera sans équivoque pour la première fois dans un arrêt du 23 décembre 1959, Detournay, no 7.518, selon Jacques Jaumotte (« Les principes généraux du droit administratif à travers la jurisprudence administrative », in Le Conseil d’État de Belgique. Cinquante ans après sa création (1946-1996), Bruylant, Bruxelles, 1999, p. 606 et 613). Pour un commentaire détaillé de la réception des principes généraux du droit par le Conseil d’État et l’influence du droit français à cet égard, cf. : ibid., spéc. p. 594 et références citées en note 3 et p. 613-621.
15 Parmi celles-ci, citons : Henri Rolin, conseiller à la Cour de cassation ; Jean Dabin et Paul de Visscher, cités in Ganshof van der Meersch (W.J.), « Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit », Mercuriale prononcée lors de l’audience de la rentrée solennelle de rentrée de la Cour de cassation, le 1er septembre 1970, J.T., 1970, p. 557-572 et p. 581-596. Cet auteur avait lui-même déjà plaidé la même cause en 1963, soit bien avant sa fameuse mercuriale prononcée en 1970 (cf. Ganshof van der Meersch (W.J.), « Le droit de la défense, principe général de droit. Réflexions sur des arrêts récents », in Mélanges Jean Dabin, Sirey, Paris, 1963, p. 563-614).
16 Cf. les différents arrêts cités in Ganshof van der Meersch (W.J.), « Le droit de la défense… », op. cit., p. 573-578 et 607-611.
17 Cass., 2 mai 1961, deux arrêts, Pas., 1961, I, p. 926 et 928, analysés in Ganshof van der Meersch (W.J.), « Le droit de la défense… », op. cit., p. 611-613.
18 Ganshof van der Meersch (W.J.), « Propos sur le texte de la loi… », op. cit., p. 557-572.
19 Kirkpatrick (J.), « L’article 1080 du Code judiciaire et les moyens de cassation pris de la violation d’un principe général du droit », in Liber Amicorum Prof. Em. E. Krings, Story-Scientia, Bruxelles, 1991, spéc. p. 629-631.
20 En 1986 déjà, Philippe Claeys Bouuaert soulignait qu’à quelques exceptions près, la Cour de cassation avait reconnu la plupart des principes généraux du droit entre 1970 et 1976 (« Algemene rechtsbeginselen van het recht. Vijftien rechtspraak van het Hof van Cassatie », R.W., 1986-1987, p. 996). Récemment, Pierre Marchal étendait l’âge d’or de la consécration des principes généraux du droit dans la jurisprudence de la Cour jusqu’aux années 1980 (« Principes généraux du droit », op. cit., p. 343). Ont par exemple été reconnus en tant que principes généraux du droit durant cette période : le principe de la non-rétroactivité des lois et des arrêtés réglementaires, le principe non bis in idem, le principe de l’interdiction de l’abus de droit, etc. Pour une liste de ces principes et des décisions les consacrant, cf. : ibid., p. 339.
21 Parmi les principes généraux du droit qui ont été reconnus plus récemment, citons le principe de la séparation des pouvoirs (Cass., 10 juin 1996, Pas., 1996, I, p. 611) ou le principe de la caducité des obligations en raison de la disparition de leur objet (Cass., 14 octobre 2004, Pas., 2004, p. 1590). Pour un état de la question en 2011 : Marchal (P.), « Principes généraux du droit », op. cit., p. 339-343 et en 2005, Bossuyt (A.), « Les principes généraux dans la jurisprudence de la Cour de cassation », J.T., 2005, p. 725-734.
22 Marchal (P.), « Principes généraux du droit », op. cit., p. 340-343 ; Rapport annuel de la Cour de cassation (2002-2003), op. cit., p. 473 ; Krings (E.), « Aspects de la contribution de la Cour de cassation à l’édification du droit », J.T., 1990, p. 547.
23 Van Ommeslaghe (P.), « À propos des principes généraux… », op. cit., p. 1108. On a pu identifier la même « méfiance » à l’égard de la notion de principe général du droit de la part du Conseil d’État (cf. les propos du Premier Président du Conseil d’État Paul Tapie cités par Jaumotte (J.), « Les principes généraux du droit administratif… », op. cit., p. 612).
24 Parmi celles-ci, figurent par exemple : le principe du double degré de juridiction, le brocard suivant lequel « l’accessoire suit le principal », l’adage patere legem quam ipse fecisti, etc. Cf. à cet égard : Marchal (P.), « Principes généraux du droit », op. cit., p. 340-342 et Bossuyt (A.), « Les principes généraux dans la jurisprudence de la Cour de cassation », op. cit., spéc. p. 733-734.
25 En raison aussi de l’absence de tribunaux administratifs de première instance, vis-à-vis desquels le Conseil d’État n’exercerait alors qu’un contrôle de cassation administrative (en ce sens, Jaumotte (J.), « Les principes généraux du droit administratif… », op. cit., p. 612).
26 Dieux (X.), Le respect dû…, op. cit., p. 47.
27 Cf. infra, nos 11 à 35. La réception des principes généraux du droit, plus précoce en droit français, a influencé leur réception en droit belge. À cet égard cf. e.a. les ouvrages de Boulanger (J.), « Principes généraux du droit et droit positif », in Mélanges Georges Ripert, L.G.D.J., Paris, 1950 ; Letourneur (M.), « Les principes généraux du droit dans la jurisprudence du Conseil d’État », in Études et documents du Conseil d’État (E.D.C.E.), 1951, p. 19-31, auxquels Monsieur le procureur général Ganshof van der Meersch se réfère dans sa mercuriale de 1970.
28 En réalité, on relativisera la nouveauté des principes généraux du droit qui ont existé de tout temps, depuis les débuts de la philosophie du droit et en droit romain déjà. Dans la doctrine belge, la notion de « principes généraux du droit » serait apparue très tôt, dès 1838, selon P. Maroy (« Application des principes généraux du droit dans la jurisprudence administrative – Rapport belge », in Application des principes généraux du droit dans la jurisprudence administrative, compte-rendu des journées administratives 1961, Institut des Sciences administratives, 1961, Bruges, p. 83, cité in Jaumotte (J.), « Les principes généraux du droit administratif… », op. cit., p. 613).
29 On peut penser aujourd’hui qu’on se trouve dans une situation similaire à l’égard du soft law en tant que source du droit vis-à-vis de laquelle différents éléments obligent aussi à une compréhension ouverte et nuancée (cf. infra, nos 45 à 49).
30 Ganshof van der Meersch (W.J.), « Propos sur le texte de la loi… », op. cit., spéc. p. 566-568 et 572 ; Gans hof van der Meersch (W.J.), « Le droit de la défense… », op. cit., spéc. p. 580-582, 587-589 et 613-614. Ces propositions seront développées successivement ci-après (cf. infra, nos 11 à 35 et no 48). Pour la facilité, les principes généraux du droit sont désignés, dans les titres des paragraphes qui suivent, de manière abrégée par : « PGD ».
31 Ganshof van der Meersch (W.J.), « Le droit de la défense… », ibid., p. 579.
32 En ce sens : Martens (P.), « Y a-t-il des principes généraux de valeur constitutionnelle ? », op. cit., p. 388.
33 Projet de loi contenant la Code judiciaire, rapport, Doc. parl., Chambre, sess. ord. 1965-1966, 59, no 49, p. 4-7 ; Ganshof van der Meersch (W.J.), « Propos sur le texte de la loi… », op. cit., p. 566-567 et 570. À propos de l’interprétation de la notion de « principes de droit » au sens de l’article 2 du Code judiciaire, cf. infra, no 15.
34 Ganshof van der Meersch (W.J.), « Le droit de la défense… », op. cit., p. 567. On notera le recul opéré par l’éminent magistrat par rapport à ses propos de 1963 (cf. supra, note 31). On peut penser que l’atténuation apportée en 1970 quant au rôle du juge ne l’a été que pour des raisons stratégiques.
35 Ganshof van der Meersch (W.J.), « Propos sur le texte de la loi… », op. cit., p. 568 et 570. Cf. aussi : Ganshof van der Meersch (W.J.), « Le droit de la défense… », op. cit., p. 580 et 588.
36 Cf. e.a. : Cass., 30 octobre 2000, Pas., 2000, I, p. 1645 ; 20 février 1991, Pas., 1991, I, p. 597 ; Ganshof van der Meersch (W.J.), « Propos sur le texte de la loi… », op. cit., spéc. p. 567-568 ; Rapport annuel de la Cour de cassation (2002-2003), op. cit., p. 470 et Sace (J.), « Quelques réflexions sur les principes généraux du droit », op. cit., p. 79.
37 Cf. e.a. Rapport annuel de la Cour de cassation (2002-2003), ibid., p. 470 ; Van Orshoven (P.), « Non scripta lex, sed nata lex… », op. cit., p. 1375.
38 Martens (P.), « Les principes généraux du droit », op. cit., p. 12.
39 Thibierge (C.), « Le droit souple. Réflexion sur les textures du droit », Rev. Trim. dr. civ., oct.-déc. 2003, e.a. p. 604-605 et p. 625-627 et références citées ; Morvan (P.), « Les principes généraux du droit et la technique des visas dans les arrêts de la Cour de cassation », 5e Cycle de conférence Droit et technique de cassation, 4 avril 2006, spéc. p. 7-13, disponible sur : www.courdecassation.fr/colloques_activites_formation_4/2006 _55/technique_cassation_6798.html ; Leurquin-De Visscher (F.), « Principes, principes généraux et principes fondamentaux dans la jurisprudence de la Cour d’arbitrage », op. cit., p. 276.
40 E.a. Gijssels (J.), « “Algemene rechtsbeginselen” zijn nog geen recht », op. cit., p. 1105-1116 ; Leurquin-de Visscher (F.), « Principes, principes généraux et principes fondamentaux dans la jurisprudence de la Cour d’arbitrage », op. cit., p. 275-289 ; Dieux (X.), Le respect dû…, op. cit., spéc. p. 38-92 et 236-239 ; Martens (P.), « Y a-t-il des principes généraux de valeur constitutionnelle ? », op. cit., p. 387-407 ; Van Ommeslaghe (P.), « À propos des principes généraux… », op. cit., p. 1103-1127 ; Martens (P.), « Les principes généraux du droit », op. cit., p. 11-20 ; Morvan (P.), « Les principes… », op. cit., p. 1-59.
41 Comme il est exposé plus en détail ci-après (nos 12 à 35).
42 Ainsi, lorsque le législateur consacre un principe général du droit ou organise son application ou même déroge à celui-ci dans une matière déterminée, il affecte l’autonomie du principe dans la mesure où il détermine la portée du principe dans la matière dans laquelle il intervient. En ce cas, la loi ne se substitue toutefois au principe général du droit que dans la stricte mesure de l’intervention du législateur, mais pas au-delà (Marchal (P.), « Principes généraux du droit », op. cit., p. 326). Cf. infra, no 16, le caractère subsidiaire des principes généraux du droit.
43 Par exemple : la règle selon laquelle le juge ne peut pas statuer ultra petita inscrite à l’article 1138, 2° du Code judiciaire constitue une application particulière du principe dispositif (Cass., 20 février 2002, R.G. no P. 01.1045 F).
44 Par exemple : le principe général du droit à l’égalité et à la non-discrimination consacré par les articles 10 et 11 de la Constitution reçoit aussi des consécrations éparses dans des textes particuliers, par exemple dans les normes anti-discriminations transposant les directives européennes en la matière.
45 Van Ommeslaghe (P.), « À propos des principes généraux… », op. cit., p. 1110 ; Jaumotte (J.), « Les principes généraux du droit administratif… », op. cit., p. 607 et jurisprudence du Conseil d’État citée à la note 64.
46 Ganshof van der Meersch (W.J.), « Propos sur le texte de la loi… », op. cit.,p. 568.
47 Cf. infra, nos 16 à 18 et no 46.
48 Cf. supra, no 7. Si le principe général du droit est confirmé comme tel par la norme écrite, il faut viser cette norme et pas le principe comme tel. Si la norme écrite ne constate qu’une application particulière du principe, il faut viser le principe et son application (Van Ommeslaghe (P.), « À propos des principes généraux… », op. cit., p. 1110, note 35 ; Rapport annuel de la Cour de cassation (2002-2003), op. cit., p. 472).
49 Krings (E.), « Aspects de la contribution de la Cour de cassation à l’édification du droit », op. cit., p. 547 et décisions de jurisprudence citées en note 6. Pierre Marchal souligne qu’il s’agit d’une expression du caractère subsidiaire des principes généraux du droit par rapport à la loi (« Principes généraux du droit », op. cit., p. 326 et 344 et cf. aussi infra, no 16). À cet égard, on peut se demander si l’irrecevabilité d’un moyen qui serait déduite de l’absence d’indication des dispositions légales violées par un moyen pris de la violation d’un principe général du droit ne procède pas d’un « formalisme excessif » contraire à l’article 6, § 1 de la C.E.D.H., dans la mesure où la seule indication du principe général du droit dont le requérant en cassation invoque la violation apparaîtrait suffisante pour déterminer la base juridique conformément à laquelle la Cour de cassation doit exercer son contrôle (compar : Cour eur. D.H., 29 mars 2011, RTBF c. Belgique, req. 50084/06, §§ 72-75).
50 Sauf précision contraire, on se référera, dans la suite de la contribution, à la notion de « règle » ou de « norme » juridique au sens classique du terme, c’est-à-dire à la norme définie comme « un commandement obligatoire et sanctionné appartenant à un ordre juridique déterminé » (Hachez (I.), « Balises conceptuelles autour des notions de “sources du droit”, “force normative” et “ soft law” », R.I.E.J., no 65, 2010, p. 19, no 18).
51 En servant par exemple de fondement à d’autres règles particulières que celles qu’il a inspirées au départ (pour un exemple, cf. Van Gysel (A-Ch.), « L’intérêt de l’enfant, principe général de droit », R.G.D.C., 1988, p. 186).
52 Cette différence de nature entre le principe général du droit et la règle de droit était déjà identifiée en ces termes par Boulanger (J.), « Principes généraux du droit et droit positif », op. cit., cité in Ganshof van der Meersch (W.J.), « Propos sur le texte de la loi… », op. cit., p. 566-567. Cf. aussi : Van Ommeslaghe (P.), « À propos des principes généraux… », op. cit., p. 1112 ; Delmas-Marty (M.), Pour un droit commun, Seuil, Paris, 1994, p. 83.
53 Ibid. Pour la clarté de l’exposé, nous adhérons à cette distinction dans la présente contribution. À notre sens, cette subtilité terminologique n’est cependant pas déterminante dans l’accession d’un principe au rang de règle de droit, vu le manque de rigueur et de cohérence globale quant à l’utilisation de cette distinction. Autrement dit, il serait abusif de réserver le statut de règle de droit aux seuls principes qui sont identifiés par les juges comme des « principes généraux du droit » (à la différence des « principes (généraux) de droit »). Cf. à ce sujet, les réserves examinées ci-après (cf. infra, no 15).
54 Contra : Philippe Jestaz pour lequel le critère de la distinction entre le principe et la règle ordinaire n’a toujours pas été établi, celle-là relevant davantage de l’intuition (Les sources du droit, Dalloz, Paris, 2005, p. 23-24). Dans le même sens : Morvan (P.), « Les principes… », op. cit., p. 10. Sur l’appréciation toujours relative de la « généralité » des principes généraux du droit, cf. encore : Nobbio (N.), « Principi generali del diritto », in Contributi ad un dizionario guiridico, Giuffrè, Milan, 1994, cité in Moderne (F.), « Actualités des principes généraux du droit », R.F.D.A., 1998, p. 496.
55 Ainsi, selon certains, il est contestable, par exemple, que le principe de l’exceptio non adimpleti contractus puisse être considéré comme un principe général du droit (cf. e.a. Cass., 15 juin 2000, Pas., 2000, p. 1094) dès lors qu’il ne serait pas exportable au-delà de la situation déterminée de l’inexécution fautive d’obligations issues d’un contrat synallagmatique (Van Ommeslaghe (P.), « À propos des principes généraux… », op. cit., p. 113 ; Kirkpatrick (J.), « L’article 1080 du Code judiciaire… », op. cit., p. 633). À l’inverse, les catalogues récents des « règles qui ne sont pas reconnues en tant que principes généraux du droit » par la Cour de cassation (e.a. Rapport annuel de la Cour de cassation (2002-2003), op. cit., p. 461 et 463, notes 39 et 56) recensent certaines règles qui, quoique reconnues en tant que « principes de droit » par des arrêts anciens de la Cour, ne seraient pas pour autant constitutives d’un principe général du droit, telles que « l’obligation de mise en demeure du débiteur » (Cass., 9 avril 1976, Pas., 1976, I, p. 887) ou « le principe du droit de visite des grands-parents » (Cass., 4 mars 1976, Pas., 1976, I, p. 732) et alors même que les notices des arrêts rédigées par le Parquet de cassation comportent parfois elles-mêmes l’expression « principe général du droit ». À ce propos, cf. : Wéry (P.), « Principes généraux du droit et droit des obligations contractuelles », in Liber Amicorum Paul Delnoy, Larcier, Bruxelles, 2005, p. 596-598 ; Dieux (X.), Le respect dû…, op. cit., p. 84-86 ; Soetaert (R.), « Rechtsbeginselen en marginale toetsing in cassatie », in Liber Amicorum Jan Ronse, Story-Scientia, Bruxelles, 1986, p. 56.
56 Cass., 22 septembre 1972, Pas., 1972, I, p. 82-84, cité in Boucquey (P.) et de Broux (P.-O.), « Les recours juridictionnels contre les décisions des autorités de régulation », in La protection du citoyen face à l’administration, La Charte, Bruxelles, 2007, p. 277-278 et note 208. Pour un autre exemple, cf. l’arrêt de la Cour constitutionnelle no 197/2011 du 22 décembre 2011, dans lequel la Cour était saisie de la question de savoir quelles règles procédurales la Cour d’appel de Bruxelles doit appliquer en cas de recours portés devant elle par des entreprises qui contestent la régularité des actes de perquisition menés par l’Auditorat du Conseil de la concurrence en application des dispositions de la loi sur la protection de la concurrence économique, coordonnée le 15 septembre 2006 (LPCE). L’Auditorat de la Concurrence a soutenu devant la Cour en l’espèce que l’article 2 du Code judiciaire autorisait la Cour d’appel de Bruxelles à appliquer par analogie à cette procédure les « principes de droit » applicables au contrôle de la régularité des actes d’instruction en matière pénale qui sont notamment inscrits aux articles 131 et 235bis du Code d’instruction criminelle (cf. cons. A.3.8.). Sans se prononcer spécifiquement sur la notion de « principe de droit » énoncée à l’article 2 du Code judiciaire, la Cour a jugé que les dispositions de la LPCE en cause ne violaient pas les articles 10 et 11 de la Constitution et le droit à un procès équitable si elles étaient interprétées comme permettant à la Cour d’appel de Bruxelles de déterminer les modalités du contrôle juridictionnel y prévu en ayant égard, « le cas échéant, aux articles 131 et 235bis du Code d’instruction criminelle » (au terme d’une interprétation alternative, cf. cons. B.14 – B.18).
57 Par exemple : le principe général des droits de la défense (ou « du droit de défense », pour utiliser la terminologie de la Cour de cassation) dont les exigences sont par ailleurs renforcées en matière pénale, Marchal (P.), « Principes généraux du droit », op. cit., p. 376 et 382.
58 Par exemple : en droit administratif, l’adage patere legem quam ipse fecisti (reconnu comme un principe général du droit par le Conseil d’État, et non par la Cour de cassation), Marchal (P.), « Principes généraux du droit », op. cit., p. 368. À ce propos, voir aussi infra, notes 212 et 213.
59 Par exemple : (i) le principe du contradictoire qui découle du principe « plus général » des droits de la défense, (ii) le principe de l’interdiction de l’abus de droit qui découle du principe (« plus général » ?) de l’exécution de bonne foi des conventions énoncé à l’article 1134, al. 3, du Code civil (Marchal (P.), « Principes généraux du droit », op. cit., p. 377 et s. et 409, respectivement) (iii) le principe de légitime confiance qui forme un aspect du principe de sécurité juridique, ce dernier faisant lui-même partie des principes de bonne administration. Mais le principe de légitime confiance est parfois lié aussi à d’autres principes, tels que le principe d’égalité, le principe de minutie et le principe du raisonnable (Van Damme (M.) et Wirtgen (A.), « Het rechtszekerheids-en vertrouwenbeginsel », in Beginselen van behoorlijk bestuur, Opdebeek (I.) et Van Damme (M.) dir., Bruges, la Charte, 2006, p. 318-321 et Popelier (P.), Rechtzekerheid als beginsel voor behoorlijke regelgeving, Intersentia, Anvers, 1997, p. 173-174).
60 Martens (P.), « Y a-t-il des principes généraux de valeur constitutionnelle ? », op. cit., p. 393.
61 Jaumotte (J.), « Les principes généraux du droit administratif… », op. cit., p. 607. Contra cette opinion généralement admise : Paul Van Orshoven pour lequel le législateur ne pourrait pas déroger aux principes généraux du droit qui seraient l’expression supérieure de l’état de droit (« Non scripta lex, sed nata lex… », op. cit., p. 1375-1383 ; du même auteur, « Algemene rechtsbeginselen, in alle rechstakken. Over de grondwettelijke waarde van de publiek-en privaatrechtelijke beginselen », Publiekrecht. De doorwerking van het publiekrecht in het privaatrecht. Postuniversitaire cyclus Willy Delva, Mys & Breesch, Gand, 1997, p. 1-36).
62 L’expression « principe général à valeur législative » est en effet malheureuse, dans la mesure où si le principe général du droit ne peut faire échec à la loi, il n’a pas, à proprement parler, valeur de loi. C’est ce qui fait dire à certains auteurs, de manière quelque peu paradoxale, qu’« une source écrite a une valeur supérieure à un principe général de valeur similaire » (Corten (O.) et Schauss (A.), Le droit comme idéologie. Introduction critique au droit belge, 2e éd., éd. de l’Université de Bruxelles, Bruxelles, 2009, p. 113). Ils entendent par là que le législateur reste libre de donner le contenu qu’il souhaite à un principe, en sorte que « le principe général complète la source écrite d’un certain niveau de la hiérarchie […] mais ne peut aboutir à l’écarter ou à l’abroger » (ibid.).
63 Pour une application récente, cf. : Cass., 29 novembre 2004, R.W., 2006-2007, p. 173, dans lequel la Cour a jugé que les principes de bonne administration (et les principes du droit à la sécurité juridique et au respect des attentes légitimes de l’administré en particulier) ne pouvaient pas justifier que les réductions de cotisations patronales ne soient pas réclamées par l’ONSS en raison des attentes légitimes que celui-ci avait pu faire naître dans le chef d’un employeur dont il était établi, par ailleurs, qu’il ne satisfaisait pas aux conditions légales pour bénéficier de la réduction de cotisations en question. Dans le même sens : Cass., 6 novembre 2000, Pas., 2000, p. 1681 ; Cass., 18 décembre 2009, Pas., 2009, p. 3076 ; C.A., 29 janvier 1987, no 32/1987, cons. B.c.3.
64 Les principes généraux du droit s’appliquent alors « à côté de la loi » pour en combler les lacunes ou inciter le juge à interpréter une certaine législation de manière plus restreinte ou plus étendue (Rapport annuel de la Cour de cassation (2002-2003), op. cit., p. 470), cf. supra, note 37. Cf. en ce sens : Marchal (P.), « Principes généraux du droit », op. cit., p. 326, 333-334.
65 À propos de l’interprétation de la notion de « principes de droit » au sens de l’article 2 du Code judiciaire, cf. supra, no 15.
66 Une doctrine récente soutient cependant que la distinction entre les principes généraux du droit de valeur constitutionnelle et les principes généraux du droit « ordinaires » est récusée tant par la nature que par le fonctionnement de ceux-ci (Vandenbruwaene (W.), « Beginselen van behoorlijk bestuur : eindelijk grondwettelijke waarde ? », note sous Cass., 1er mars 2010, R.W., 2010-2011, p. 1092-1095 et références citées. Pour un développement de cette position, spécialement à propos des principes généraux de bonne administration, voir infra, no 39). Signalons par ailleurs que, de lege ferenda, la doctrine s’interroge sur l’opportunité d’élever certains principes généraux du droit à un rang « supraconstitutionnel » qui lierait le constituant lui-même (tels que les droits fondamentaux, la démocratie, la séparation des pouvoirs). Sur cette question, cf. : Martens (P.), « Y a-t-il des principes généraux de valeur constitutionnelle ? », op. cit., p. 398-401 ; Martens (P.), « Les principes généraux du droit », op. cit., p. 15.
67 Paul Martens distingue ainsi le rôle « constructif » et le rôle « destructif » que les principes généraux du droit de valeur constitutionnelle peuvent jouer. Figurent parmi ces principes : les droits de la défense, le principe d’impartialité, etc. (« Y a-t-il des principes généraux de valeur constitutionnelle ? », op. cit., p. 391-392 et 401-403). Nous renvoyons pour le surplus à la contribution de Jan Velaers au présent ouvrage pour une étude détaillée de ces principes.
68 Cf. la contribution de Jérémie van Meerbeeck dans le volume 1 du présent ouvrage collectif.
69 Bossuyt (A.), « Les principes généraux dans la jurisprudence de la Cour de cassation », op. cit., p. 735 ; Marchal (P.), « Principes généraux du droit », op. cit., p. 334.
70 Par exemple : le principe général du droit de la défense qui, en plus de son statut de principe général « ordinaire », est considéré comme un principe général de valeur constitutionnelle, tout en étant aussi consacré à l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme qui a un effet direct en droit interne.
71 Martens (P.), « Y a-t-il des principes généraux de valeur constitutionnelle ? », op. cit., p. 393 ; Jaumotte (J.), « Les principes généraux du droit administratif… », op. cit., p. 609, note 70.
72 Cf. par exemple : C.C., 19 décembre 2007, no 156/2007, cons. B.9, dans lequel la Cour constitutionnelle a souligné que le législateur pouvait prévoir une règle qui déroge au principe du droit audi alteram partem en tant que principe de bonne administration à condition que celle-ci « ne soit pas incompatible avec les articles 10 et 11 de la Constitution ».
73 Si, par le passé, la Cour de cassation a pu reconnaître certains principes généraux à valeur constitutionnelle, cette compétence lui a été ôtée depuis la création de la Cour constitutionnelle, qui est, en principe, exclusivement compétente pour reconnaître un principe général du droit à valeur constitutionnelle (Vande Lanotte (J.) et Goedertier (G.), Handboek Belgisch publiekrecht, op. cit., p. 162). La Cour de cassation semble toutefois se reconnaître toujours compétente pour dénier une valeur constitutionnelle à un principe général du droit, cf. par ex. à propos du principe de non-rétroactivité des lois, basé sur le principe de sécurité juridique : Cass., 17 novembre 2005, R.W., 2005-2006, p. 1469, note Popelier (P.), p. 1469.
74 Van Ommeslaghe (P.), « À propos des principes généraux… », op. cit., p. 1124.
75 Ces incertitudes sont si nombreuses qu’elles portent certains auteurs à remettre en cause l’idée même de hiérarchie des normes face aux enchevêtrements complexes mis en lumière, entre autres, par la place variable qu’occupent les principes généraux du droit. Cf. e.a. Delmas-Marty (M.), Pour un droit commun, op. cit., p. 86-89.
76 Cass., 1er mars 2010, R.W., 2010-2011, p. 1091, note Vandenbruwaene (W.). Pour d’autres exemples, cf. Cass., 27 mars 1992, R.C.J.B., 1995, p. 53 et obs. Geelhand (N.), « Le principe de la croyance légitime en droit administratif et en droit fiscal » ; adde, pour une actualisation de la question, Afschrift (Th.), « Les principes généraux de bonne administration et de sécurité juridique », in L’évolution des principes généraux en droit fiscal, Larcier, Bruxelles, 2009, p. 107 et s. ; voir aussi infra no 39, Cass., 11 février 2011, T.F.R., 2012, no 418, p. 296-299 et Bruxelles, 4 mai 2011, J.D.F., 2011, p. 98-107.
77 Il était question, plus précisément, d’un permis d’urbanisme irrégulier pour lequel une décision de régularisation avait été prise par la députation permanente de la province du Limbourg. L’inspecteur urbanistique avait sommé les bénéficiaires du permis de régulariser la situation, en imposant des astreintes par jour de retard. Devant le juge du fond, les bénéficiaires du permis faisaient valoir les attentes légitimes nées de la décision de régularisation, non contestée en outre par le fonctionnaire délégué, tandis que l’administration contestait pour sa part la légalité de cette décision.
78 Ibid., p. 1093-1095 et références citées.
79 Marchal (P.), « Principes généraux du droit », op. cit., p. 333 et 335. Pour une autre illustration : Bruxelles, 4 mai 2011, J.D.F., 2011, p. 98.
80 Conclusions de Madame l’avocat général Mortier, sous Cass., 1er mars 2010, op. cit., disponibles sur www.juridat.be.
81 Cf. Ganshof van der Meersch (W.J.), « Le droit de la défense… », op. cit., p. 580 ; Buch (H.), « La nature des principes généraux du droit », Revue de droit international et de droit comparé, 1962, p. 55-70.
82 La doctrine classique a pointé dès le début l’empreinte morale et sociale des principes généraux du droit. Il s’agissait toutefois d’insister surtout sur l’aspect transcendantal des principes généraux du droit (dans une approche idéaliste du droit) et de mettre en garde contre la confusion entre le droit (dont on admettait que les principes généraux fassent partie) et le non-droit (où devaient rester les normes philosophiques et morales). La filiation des principes généraux du droit avec la sphère du non-droit a été revue et développée selon une approche davantage réaliste et sociologique du droit par des auteurs tels que Xavier Dieux dans les années 1990 ou Patrick Morvan plus récemment, comme il sera vu ci-après.
83 Nous empruntons le titre des deux paragraphes qui suivent à Walter Ganshof van der Meersch qui soulignait, en 1963, que les principes généraux du droit reposent « sur un besoin social et sur le sentiment collectif de justice » (in « Le droit de la défense… », op. cit., p. 580).
84 Dieux (X.), Le respect dû…, op. cit., p. 73 ; Renauld (J.), « Principes généraux du droit et équité », in Miscallanea Ganshof Van der Meersch, t. II, Bruylant, Bruxelles, 1972, spéc. p. 892-893.
85 Cf. par exemple la dénonciation nietzschéenne de la vérité (ou de « la nature des choses ») en tant que valeur susceptible, comme telle, d’être évaluée dès lors qu’elle est choisie par l’homme parmi d’autres valeurs disponibles : « Tout ce qui possède de la valeur dans le monde aujourd’hui ne la possède pas en soi, en vertu de sa nature, – la nature est toujours dénuée de valeur – au contraire, une valeur lui a un jour été donnée et offerte, et c’est nous qui avons donné et offert ! C’est nous seuls qui avons d’abord créé le monde qui intéresse l’homme en quelque manière ! Mais c’est justement le fait de le savoir qui nous manque, et s’il nous arrive de le saisir pour un instant, nous l’avons de nouveau oublié l’instant suivant […] » (Nietzsche (F.), Le Gai savoir, § 301, « Illusion des contemplatifs », souligné dans l’original. Dans le même sens : La généalogie de la morale, III, §§ 24 à 27).
86 Dieux (X.), Le respect dû…, op. cit., p. 63-75 et exemples cités aux p. 63-66 ; Jestaz (Ph.), « Autorité et raison en droit naturel », in Arguments d’autorité et arguments de raison en droit, Haarscher (G.), Ingber (L.) et Vander Elst (R.) dir., Némésis, Bruxelles, 1988, p. 269.
87 Sur le rapport entre les principes généraux du droit et la morale, cf. e.a. : Gérard (Ph.), « L’idée de règle de reconnaissance : valeur, limites et incertitudes », R.I.E.J., no 65, 2010, spéc. p. 75 à 79 ; Martens (P.), « Les principes généraux du droit », op. cit., p. 20. Sur le rapport entre droit positif et morale, plus généralement, e.a. : Delos (J.T.), « Les buts du droit : bien commun, sécurité, justice », in Le but du droit : bien commun, justice, sécurité, Le Fur (L.) dir., Sirey, Paris, 1938, p. 29-47, spéc. p. 39.
88 Parmi les exemples les plus évidents qui reposent sur une certaine conception de l’équité, citons les principes tels que l’interdiction de l’enrichissement sans cause, la théorie de l’abus de droit, la théorie des troubles de voisinage, les grands principes qui règlent l’organisation de la justice ou, encore, ceux qui visent à l’exercice d’une « bonne » administration (concernant ces derniers : cf. infra, II). Moins évidente à première vue, la prééminence de l’intérêt général sur les intérêts particuliers est un autre jugement de valeur qui sous-tend, par exemple, le principe de la continuité des services publics. De manière générale, l’impératif de cohérence des institutions présidera aux principes généraux plus techniques ou spécifiques à une branche déterminée du droit tel que celui de la prééminence des règles du droit international directement applicable sur celles du droit interne (Dieux (X.), Le respect dû…, op. cit., p. 67-75).
89 Les principes généraux du droit sont définis, par exemple, comme « des règles d’une très grande généralité d’application, qui se retrouvent dans de nombreuses parties d’un ordre juridique et peuvent donc être considérées comme le dominant dans son ensemble. Elles sont déduites par déduction, à la suite d’une étude de l’ordre juridique tout entier, considéré dans son esprit, c’est-à-dire dans les valeurs qu’il consacre » (Virally (M.), La pensée juridique, L.G.D.J., Paris, 1960, p. 171) ; comme « des règles non écrites qui forment l’armature morale et institutionnelle de l’organisation sociale […] » (Dumon (F.), « Benelux-Gerechtshof », A.P.R., Story-Scientia, Gand, 1984, p. 184, no 240, cité in Marchal (P.), « Principes généraux du droit », op. cit., p. 321) ou encore, comme « soit des idées directrices fondamentales que sous-tendent les institutions, soit des valeurs qui polarisent l’activité juridique et qui transcendent les systèmes de droit. Idée directrice : la séparation des pouvoirs. Valeur : le respect de la personne humaine et sa prééminence, par exemple » (Foriers (P.), La pensée juridique de Paul Foriers, t. II, Bruylant, Bruxelles, 1982, p. 675 et s., spéc. p. 688, cité in Marchal (P.), « Principes généraux du droit », op. cit., p. 321). Dans le même sens : « Il y a, à la racine de tout système de droit, une conception de l’homme et du monde, qui implique un certain nombre de postulats. C’est à ce fond éthique que se rattachent les principes généraux du droit » (Rivero (M.J.), Droit administratif, 5e éd., Dalloz, Paris, 1971, p. 75, cité in Daurmont (O.) et Batselé (D.), « 1985-1989 : cinq années de jurisprudence du Conseil d’État relative aux principes généraux du droit administratif », A.P.T., 1990, p. 262). Paul Delnoy suggère pour sa part que le comblement d’une lacune se fasse, à défaut de principe général induit de textes divers, en cherchant « dans le fonds commun de notre culture juridique que constitue le droit romain et le droit naturel » (Éléments de méthodologie juridique, Larcier, Bruxelles, 2005, p. 419).
90 Pour des auteurs qui se réfèrent au sens intuitif du juste sous-jacent aux principes généraux du droit, cf. par exemple : Buch (H.), « La nature des principes généraux du droit », op. cit., spéc. p. 70 ; Martens (P.), « Les principes généraux du droit », op. cit., p. 20 ; id., « Y a-t-il des principes généraux de valeur constitutionnelle ? », op. cit., spéc. p. 390-391, 398 et 406 ; Pattaro (E.), « Les principes généraux du droit : entre raison et autorité », in Arguments d’autorité et arguments de raison en droit, op. cit., p. 275-278.
91 Sur l’« effet direct de l’axiologie dans l’ordre juridique » permise par les principes généraux du droit, comme l’expression d’une renaissance d’un « finalisme axiologique », cf. : Dieux (X.), Le respect dû…, op. cit., p. 64 et 87-88.
92 Cf. infra, nos 23 à 35, spéc. no 34.
93 Cf. supra, note 83.
94 Cette expression est empruntée à Paul Martens (« Y a-t-il des principes généraux de valeur constitutionnelle ? », op. cit., p. 398).
95 Krings (E.), « Aspects de la contribution de la Cour de cassation à l’édification du droit », op. cit., p. 547.
96 Buch (H.), « La nature des principes généraux du droit », op. cit., p. 56.
97 Ganshof van der Meersch (W.J.), « Le droit de la défense… », op. cit., p. 580. Selon Paul Delnoy, « Il est essentiel de montrer au juge que ce principe est ressenti comme tel par la société d’aujourd’hui et correspond aux conceptions sociales, économiques, philosophiques, etc. de l’heure » (op. cit., p. 419). Mireille Delmas-Marty, pour sa part, décrit le principe comme « l’expression d’une conscience juridique » (Pour un droit commun, op. cit., p. 83).
98 En ce sens : Martens (P.), « Y a-t-il des principes généraux de valeur constitutionnelle ? », op. cit., p. 404 ; Dieux (X.), Le respect dû…, op. cit., p. 67.
99 Par exemple : Marchal (P.), « Principes généraux du droit », op. cit., p. 326 ; Rapport annuel de la Cour de cassation (2002-2003), op. cit., p. 436 ; Buch (H.), « La nature des principes généraux du droit », op. cit., p. 69. Sur la question de l’élévation de certains principes généraux du droit au rang « supra-constitutionnel » pour placer les valeurs qu’ils représentent à l’abri des évolutions du temps qui sont jugées indésirables aujourd’hui, cf. supra, note 66.
100 Cf. infra, no 47.
101 Les principes généraux du droit sont aussi définis, en effet, comme « des normes fondamentales, qui sont présentes, de manière plus ou moins implicite, dans un ou plusieurs systèmes juridiques ou branches du droit, où elles sont “trouvées” par la doctrine mais surtout par la jurisprudence, pour répondre aux besoins et aux attentes (jugées indiscutables) de la société » (Soetaert (R.), « Rechtsbeginselen en marginale toetsing in cassatie », op. cit., p. 51) ou encore comme « certaines règles non écrites qui dans une société déterminée sont admises par l’unanimité des consciences, au même titre que des règles écrites. Cette unanimité d’adhésion fait que ces principes généraux constituent du droit positif exprimé par une volonté collective et que, partant, ils ont une force obligatoire pour tous les membres d’une communauté sociale, nationale ou même internationale » (Bekaert (H.), Introduction à l’étude du droit, Bruylant, Bruxelles, 1973, p. 172, no 175), cités in Marchal (P.), « Principes généraux du droit », op. cit., p. 321.
102 Pour rappel, selon la conception classique, le caractère non écrit d’un principe général du droit s’explique par le fait que « son existence est si certaine que le législateur estime ne pas devoir la constater dans un texte de loi » (Ganshof van der Meersch (W.J.), précité supra, note 35).
103 Cf. infra, nos 23 à 35, spéc. no 32.
104 Dieux (X.), Le respect dû…, op. cit., p. 84-89 et 238-239. Cf. plus amplement : infra, nos 23 à 35, spéc. nos 24 à 31.
105 Ibid., p. 239.
106 Pattaro (E.), « Les principes généraux du droit : entre raison et autorité », op. cit., p. 273-280 et 289. Adde Martens (P.), « Y a-t-il des principes généraux de valeur constitutionnelle ? », op. cit., p. 398.
107 Cf. infra, nos 23 à 35.
108 Van Ommeslaghe (P.), « À propos des principes généraux… », op. cit., p. 1124 ; Van Orshoven (P.), « Non scripta lex, sed nata lex… », op. cit., p. 1380, no 10.
109 À propos de la nécessité d’avoir égard à la transcendance et en même temps à l’immanence des buts du droit de manière générale, cf. les propos exposés au début du siècle dernier déjà, qui sont aisément transposables aux principes généraux du droit : « […] l’idée directrice […] est intérieure au corps social organisé. Elle lui devient immanente ; […] elle est la clef de voûte du système de lois et de règles qui donnent à la société sa forme, son unité et son existence […] L’idée directrice sera l’âme du groupe tant qu’il durera, elle donnera un sens à ses lois […] Mais immanente au groupe et principe de son existence, elle lui est aussi transcendante. Elle existait avant lui, car elle a fourni un but et un programme aux fondateurs. Puis, la fondation une fois faite, et le groupe entré dans la catégorie de la “continuité et de la durée”, l’idée directrice conserve sa supériorité, car elle demeure […] le principe vital des institutions sociales, “elle leur communique une vie propre séparable de celle des individus”. » (Delos (J.T.), « Les buts du droit : bien commun, sécurité, justice », op. cit., p. 37, souligné dans l’original). Cf. ibid., p. 38 et s. pour l’emprunt de la formule d’« idéalisme réaliste ».
110 Vedel (G.) et Delvolvé (P.), Droit administratif, t. I, 12e éd., PUF, Paris, 1992, p. 479 cité in Leurquin-de Visscher (F.), « Principes, principes généraux et principes fondamentaux dans la jurisprudence de la Cour d’arbitrage », op. cit., p. 278.
111 Georges Ripert soulignait déjà en 1955 que, par l’invocation des « principes de droit », l’homme public ne recherche que « des vêtements magnifiques pour des opinions discutables » (Les forces créatrices du droit, L.G.D.J., Paris, 1955, Chap. VI « Les principes juridiques », no 132, cité in Morvan (P.), « Les principes… », op. cit., p. 1). Dans le même sens, cf. : Jestaz (Ph.), Les sources du droit, op. cit., p. 23 ; Kirkpatrick (J.), « L’article 1080 du Code judiciaire… », op. cit., p. 632 ; Krings (E.), « Aspects de la contribution de la Cour de cassation à l’édification du droit », op. cit., p. 548 et note 13.
112 Cf. aussi infra, nos 23 à 35 (spéc. no 32) et no 43.
113 À la différence de la coutume, des usages ou de la tradition (Dieux (X.), Le respect dû…, op. cit., p. 39-40). Pour une référence au caractère instrumental des principes généraux du droit, cf. encore : Martens (P.), « Y a-t-il des principes généraux de valeur constitutionnelle ? », op. cit., p. 404.
114 Dieux (X.), Le respect dû…, op. cit., p. 79.
115 Comme en témoignent d’ailleurs les guillemets qui entourent souvent le verbe utilisé pour décrire le rôle du juge dans l’émergence des principes généraux du droit (i.e. « créer », « découvrir », « constater », « formuler », etc.). Cf. e.a. Soetart (R.), « Rechtsbeginselen en marginale toetsing in cassatie », op. cit., p. 51 ; Morange (G.), « Une catégorie juridique ambiguë : les principes généraux du droit », op. cit., p. 763.
116 L’article 5 du Code judiciaire est souvent référencé pour justifier le recours aux principes généraux du droit (cf. supra, no 9), tandis que l’article 6 du Code judiciaire est souvent cité pour circonscrire le rôle du juge dans l’élaboration des principes généraux du droit. Cf. par exemple : Marchal (P.), « Principes généraux du droit », op. cit., p. 322 et 327 ; Delmas-Marty (M.), Pour un droit commun, op. cit., p. 79-80.
117 Ganshof van der Meersch (W.J.), « Propos sur le texte de la loi… », op. cit., p. 567-568. Sur l’intervention législative destinée tantôt à contrecarrer, tantôt à acquiescer tacitement à l’émergence d’un principe général du droit, cf. ibid., p. 570, étant entendu qu’en toute hypothèse, le juge ne peut pas consacrer un principe général du droit qui serait contraire à la loi écrite (e.a. ibid., p. 567).
118 Les principes généraux du droit sont envisagés, en effet, comme ceux qui « au sein de [l’ordre juridique], ne se dédui[sen]t d’aucun autre » (Buch (H.), « La nature des principes généraux du droit », op. cit., p. 56 et 58). Le même auteur souligne plus loin que « les principes généraux constitu[e] nt un commencement dans l’ordre idéal du droit » (ibid., p. 63). Cette perspective n’est pas sans rappeler celle de la philosophie classique qui a longtemps été orientée vers un souci de recherche des vérités premières ou causa sui (cf. e.a. Descartes (R.), Discours de la méthode, VIe partie. Contra pour une critique de la tradition de pensée idéaliste qui pose les valeurs comme des commencements et causes d’elles-mêmes : Nietzsche (F.), e.a. Crépuscule des idoles, « La “raison” en philosophie », § 4, et Par-delà bien et mal, §§ 15 et 21).
119 Morvan (P.), « Les principes… », op. cit., p. 7, à partir de l’expression de Jean Carbonnier qui décrit les principes généraux du droit comme « en suspension dans l’esprit de notre droit » (Droit civil. Introduction, 1re éd., PUF, Paris, 1955, no 29, p. 101).
120 Morvan (P.), « Les principes… », op. cit., p. 6-7.
121 Dieux (X.), Le respect dû…, op. cit., p. 78 et 236-237.
122 Il faut souligner ici que le rôle créateur du juge dans la « découverte » des principes généraux du droit avait pourtant été souligné très tôt par plusieurs grands esprits. Ainsi, Benoît Jeanneau soulignait déjà en 1954 que le juge « constate et crée tout à la fois dans le même temps [les principes généraux du droit] par la voie du raisonnement » (Les principes généraux du droit dans la jurisprudence administrative, Sirey, Paris, 1954, p. 123, cité in Marchal (P.), « Principes généraux du droit », op. cit., p. 327). Walter Ganshof van der Meersch écrivait en 1963, quelques années avant sa célèbre mercuriale, que les principes généraux du droit mettaient en cause les « aspects les plus créateurs et donc les plus délicats » de la fonction de juger (« Le droit de la défense… », op. cit., p. 579). De manière plus générale, le rôle créateur du juge en l’absence de toute règle positive était souligné à la même époque par Paul Foriers (« Réflexions sur l’interprétation de la loi et ses méthodes », R.C.J.B., 1957, p. 333, cité in Sace (J.), « Quelques réflexions sur les principes généraux du droit », op. cit., p. 79) ou Michel Virally (La pensée juridique, op. cit., p. 171). Après l’insistance en 1970 sur le fait que les principes généraux du droit « ne sont pas une création jurisprudentielle » (Ganshof van der Meersch (W.J.), « Propos sur le texte de la loi… », op. cit., p. 567, nous soulignons), il faudra toutefois attendre plusieurs décennies pour que le rôle actif du juge dans l’émergence des principes généraux du droit soit plus justement reconnu. Dans les années 1990, cf. e.a. Dieux (X.), Le respect dû…, op. cit., p. 54-55, 76-89 et 236-239. Pour une analyse critique récente du rôle du juge dans l’émergence des principes généraux du droit, cf. par exemple : Martens (P.), « Les principes généraux du droit », op. cit., p. 11--20. En ce sens aussi mais avec prudence, cf. encore : Salmon (J.), Jaumotte (J.) et Thibaut (E.), Le Conseil d’État de Belgique, vol. 1, Bruylant, Bruxelles, 2012, p. 776 : « On ne saurait raisonnablement dénier l’œuvre créatrice du juge dans l’élaboration des principes généraux. Il ne s’agit pas d’une “découverte” mais bien d’une consécration prétorienne ».
123 Morvan (P.), « Les principes… », op. cit., p. 56. Pour une autre formulation de cette alternative, cf. : Dieux (X.), Le respect dû…, op. cit., p. 76.
124 Sur l’aspect circulaire de l’élaboration des principes généraux du droit, cf. infra, no 34.
125 Morvan (P.), « Les principes… », op. cit., p. 56-59. Dans le même sens : Dieux (X.), Le respect dû…, op. cit., p. 84-89 et 238-239.
126 Morvan (P.), ibid., p. 58 ; Martens (P.), « Les principes généraux du droit », op. cit., p. 12 ; Simon (D.), « Y a-t-il des principes généraux du droit communautaire ? », op. cit., p. 73 et 75 ; Leurquin-de Visscher (F.), « Principes, principes généraux et principes fondamentaux dans la jurisprudence de la Cour d’arbitrage », op. cit., p. 279. Cf. dans le même sens, la contribution de Jérémie van Meerbeeck dans le volume I du présent ouvrage collectif. Mireille Delmas-Marty use pour sa part des termes « invention » et « découverte » de manière inversée par rapport à la distinction proposée ci-dessus, pour adopter une position à peu près comparable in fine, puisqu’elle écrit que « le juge découvre littéralement les principes généraux, ce qui veut dire qu’il ne les invente pas, nourris qu’ils sont d’une histoire que le juge ne saurait réécrire en toute liberté » (Pour un droit commun, op. cit., p. 77 et s., spéc. p. 85).
127 Morvan (P.), ibid., p. 58.
128 Dieux (X.), Le respect dû…, op. cit., p. 59.
129 Parfois appelé aussi processus d’« induction-déduction » (Marchal (P.), « Principes généraux du droit », op. cit., p. 327).
130 En ce sens, C.E., 20 juin 2005, Gilbert, no 146.260.
131 Dieux (X.), Le respect dû…, op. cit., p. 59. Pour les premières définitions de la méthode d’induction amplifiante : Boulanger (J.), « Principes généraux du droit et droit positif », op. cit., no 21, p. 67 ; Ganshof van der Meersch (W.J.), « Propos sur le texte de la loi… », op. cit., p. 568. Pour un exemple, effectué par la doctrine à propos de l’intérêt de l’enfant : Van Gysel (A.-Ch.), « L’intérêt de l’enfant, principe général de droit », op. cit., p. 186.
132 Morvan (P.), « Les principes… », op. cit., spéc. p. 7 ; Dieux (X.), Le respect dû…, op. cit., spéc. p. 61-62. Cf. aussi les auteurs cités par Marchal (P.), « Principes généraux du droit », op. cit., p. 328.
133 L’on a souligné, en effet, que les principes généraux du droit relèvent davantage des opinions communément acceptées (endoxa) que des principes de la raison scientifique (Pattaro (E.), « Les principes généraux du droit : entre raison et autorité », op. cit., p. 279). Les principes généraux du droit se réclament par conséquent davantage de la raison faible qui s’appuie sur la prudence, la sagesse et une disposition pratique à la vérité, que sur la raison au sens fort (i.e. la raison scientifique, démonstrative) (ibid., spéc. p. 273-274 et 279 ; Martens (P.), « Les principes généraux du droit », op. cit., p. 17 ; Martens (P.), « Y a-t-il des principes généraux de valeur constitutionnelle ? », op. cit., p. 398).
134 Dieux (X.), Le respect dû…, op. cit., p. 59-66 et 237-23, repris in Van Ommeslaghe (P.), « À propos des principes généraux… », op. cit., p. 1116 et Marchal (P.), « Principes généraux du droit », op. cit., p. 328.
135 Dieux (X.), Le respect dû…, op. cit., p. 61-62 ; Martens (P.), « Les principes généraux du droit », op. cit., p. 17 ; adde Salmon (J.) et al., Le Conseil d’État de Belgique, op. cit., p. 776. Selon nous, les principes généraux du droit sont consacrés au terme d’un raisonnement suivi par le juge en vue de produire une règle de droit (cf. infra, no 34) : en ce sens, dans le cadre de l’élaboration des principes généraux du droit (tout comme dans la présente contribution), il y a lieu de comprendre la notion de jurisprudence comme « l’ensemble des règles de droit qui se dégagent implicitement ou explicitement (des décisions rendues par les juridictions) », soit comme une « règle jurisprudentielle » (et non comme une « décision judiciaire »). Pour la distinction entre ces deux notions : cf. la contribution de Michel van de Kerchove dans le volume II du présent ouvrage collectif.
136 Morvan (P.), « Les principes… », op. cit., p. 10 et 50-59.
137 Jestaz (Ph.), Les sources du droit, op. cit., p. 25-26.
138 Pâques (M.), « Le Conseil d’État et le principe de précaution. Chronique d’une naissance annoncée », J.T., 2004, p. 170. En ce sens, les principes généraux du droit, même précédés d’un travail doctrinal éventuel, se dégagent à partir de règles jurisprudentielles. Selon nous, la doctrine est impuissante, à elle seule, à faire accéder un principe au rang de règle de droit.
139 Nous nous référons ici à la conception large de la norme juridique, définie comme un « modèle destiné à servir de référence pour l’organisation des rapports sociaux » (Hachez (I.), « Balises conceptuelles… », op. cit., p. 19, no 19).
140 Cf. les articles 429 et 444 du Code judiciaire.
141 Pour le Conseil d’État : C.E., 31 octobre 1991, Missen, no 38.014 ; 12 janvier 1996, De Moor, no 57.501 ; 15 septembre 1997, no 68.116. Pour la Cour constitutionnelle : C.A., 30 avril 1997, no 23/97, cons. B.6 ; 28 janvier 2003, no 16/2003, cons. B.7.1. et B.13. Pour la Cour de cassation : Cass., 25 septembre 2003, Pas., 2003, p. 1486.
142 La Cour de justice de l’Union européenne a ainsi consacré le principe d’indépendance de l’avocat en relation avec le secret professionnel (C.J.C.E., 18 mai 1982, AM & S, C-155/79, Rec., 1982, p. 1575, § 24 ; T.P.I.C.E., 30 octobre 2003, Akzo Nobel Chemicals, T-125/03 et T-253/03, Rec., 2003, p. 4777, § 101) et en relation avec la possibilité pour l’avocat de s’associer avec d’autres professions (C.J.C.E., 19 février 2002, Wouters, C-309/99, Rec., 2002, p. 1653, §§ 102 à 105).
143 Sur la portée exacte du principe d’indépendance de l’avocat, Pierre Lambert souligne par exemple que « [l] a vérité est que l’indépendance de l’avocat est d’intérêt social. Elle n’existe qu’en vue d’une bonne organisation de la justice. Si, dans son étendue et son usage, elle dépend des sentiments des barreaux eux-mêmes, dans son principe elle est immuable » (Règles et usages de la profession d’avocat du Barreau de Bruxelles, Éd. du Jeune Barreau, Bruxelles, 1980, p. 314). Sur les exigences du devoir d’indépendance qui incombe à l’avocat, cf. encore les conclusions présentées par M. l’avocat général Léger dans l’affaire C-309-99, Wouters, Rec., 2002, p. 1582, § 181, précitée.
144 Recommandation no R (2000) 21 du Comité des ministres aux États membres sur la liberté d’exercice de la profession d’avocat, adoptée le 25 octobre 2000, principe III « Rôle et devoirs des avocats ».
145 Spéc. article 2.1. et article 2.5. dudit Code. Ce Code de déontologie européen a été modifié pour la dernière fois le 19 mai 2006. Il a été rendu obligatoire, du côté francophone, par un règlement de l’Ordre des barreaux francophones et germanophone (O.B.F.G.) du 13 novembre 2006.
146 Sur les étapes principalement informelles de génération des principes généraux du droit : cf. infra, nos 34 et 46.
147 Dans notre exemple du principe de l’indépendance de l’avocat cité supra, l’on pourrait ainsi se référer, en matière de droit comparé, à un arrêt de la Cour suprême des États-Unis par lequel celle-ci a pu juger que : « an independant judiciary and a vigorous, independant bar are both indispensable parts of our system of justice » (arrêt In re McConnell, 370 U.S. 230, 236 (1962)). On se référera encore, dans le même sens, à un arrêt de la Cour suprême de la Province de Colombie-Britannique au Canada qui a jugé que l’indépendance du barreau est un droit constitutionnel non écrit (arrêt Law Society of British Columbia v. Canada (Attorney General), 2001 BCSC 1593 du 20 novembre 2001, § 6), en soulignant que cet arrêt a été confirmé ensuite par plusieurs autres Cours constitutionnelles fédérales canadiennes et qu’il a acquis une portée nationale au Canada aux termes d’un protocole du 14 mai 2002 entre les barreaux canadiens et le ministère public.
148 Dieux (X.), Le respect dû…, op. cit., p. 62, souligné dans l’original.
149 Cf. supra, no 24.
150 Dieux (X.), Le respect dû…, op. cit., p. 85-89.
151 Ibid., p. 63-66. Dans le même sens : Van Ommeslaghe (P.), « À propos des principes généraux… », op. cit., p. 1116. Pour une analyse critique, cf. Marchal (P.), « Principes généraux du droit », op. cit., p. 328.
152 Dieux (X.), ibid., p. 63-66.
153 Par « révélation », l’auteur désigne « l’affirmation solennelle d’une loi morale et/ou juridique, présentée comme l’expression d’une vérité supérieure et sans aucune démonstration » (Jestaz (Ph.), Les sources du droit, op. cit., p. 21, souligné dans l’original).
154 Ibid., p. 25-26 ; également cité par Martens (P.), « Les principes généraux du droit », op. cit., p. 20.
155 Cf. supra, nos 19 à 22.
156 Pour une autre présentation de la multiplicité des méthodes d’élaboration des principes généraux proposée par la doctrine, cf. par exemple : Werner Vandenbruwaene qui se réfère à quatre méthodes distinctes d’élaboration des principes : (i) une généralisation d’un principe qui vaut pour des applications déterminées, (ii) une dérivation depuis l’esprit du texte ou un ensemble de textes ; (iii) depuis la nature des choses ou (iv) à partir de ce qui est nécessaire (note sous Cass., 1er mars 2010, R.W., 2010-2011, p. 1094 et références citées).
157 Pour les regrets formulés par certains auteurs à propos des motivations frustes des décisions de justice en la matière, cf. e.a. : Dieux (X.), Le respect dû…, op. cit., p. 58 et 87 ; Morvan (P.), « Les principes… », op. cit., p. 54-55. À propos du caractère succinct des arrêts de la Cour de cassation en matière de principes généraux du droit, cf. : Marchal (P.), « Principes généraux du droit », op. cit., p. 342.
158 Cf. supra, no 18.
159 Cf. infra, nos 34 et 35.
160 Pour une remise en cause des principes généraux du droit en tant que sources autonomes du droit, cf. : Jestaz (Ph.), Les sources du droit, op. cit., p. 24.
161 Dieux (X.), Le respect dû…, op. cit., p. 79 et 239.
162 Ibid., p. 67. Dans le même sens : Leurquin-de Visscher (F.), « Principes, principes généraux et principes fondamentaux dans la jurisprudence de la Cour d’arbitrage », op. cit., p. 279.
163 Dieux (X.), ibid., p. 62 et 67. Sur le statut infralégislatif des principes généraux du droit : cf. supra, nos 16-18.
164 Le changement induit par la loi fut radical, en effet, puisqu’avant l’intervention du législateur, le principe était celui de… la non-motivation des actes administratifs ( !) sauf dans certains cas exceptionnels, en ce compris dans la jurisprudence du Conseil d’État (Jaumotte (J.), « Les principes généraux du droit administratif… », op. cit., p. 691 ; Delgrange (X.) et Lombaert (B.), « La loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs : questions d’actualité », in La motivation formelle des actes administratifs, Jadoul (P.) et Van Drooghenbroeck (S.) dir., La Charte, Bruxelles, 2005, p. 3-6). Ceci contraste avec l’attitude nettement moins passive du Conseil d’État à l’égard des principes de bonne administration (cf. infra, II).
165 Morvan (P.), « Les principes… », op. cit., p. 53.
166 Dieux (X.), Le respect dû…, op. cit., p. 76.
167 Ibid., p. 239.
168 Van Ommeslaghe (P.), « À propos des principes généraux… », op. cit., p. 1116 ; Ganshof van der Meersch (W.J.), « Propos sur le texte de la loi… », op. cit., p. 569. Pour la définition de la règle de droit (au sens strict) utilisée dans cette contribution, cf. supra, note 50.
169 Sur le positionnement des principes généraux du droit en faveur d’une définition du normatif comme « justiciable », cf. infra, III.
170 Salmon (J.) et al., Le Conseil d’État de Belgique, op. cit., p. 776. Pour un exemple de conflit entre deux principes de même niveau, cf. par exemple la prééminence progressive, depuis 1920, du principe de responsabilité consacré à l’article 1382 du Code civil sur le principe de la séparation des pouvoirs en matière de responsabilité de l’État, contrairement à l’écartement du droit de la responsabilité de l’État qui prévalait jusque-là (Van Ommeslaghe (P.), « À propos des principes généraux… », op. cit., p. 1124).
171 Cf. supra, no 18.
172 L’instant « t + 1 » désignant l’instant qui suit immédiatement celui de la première consécration jurisprudentielle du principe général du droit en tant que source du droit (i.e. l’instant « t ») (cf. supra). On désignera plus généralement l’ensemble de la période de « vie autonome » des principes généraux du droit (à partir de l’instant « t + 1 » et infiniment au-delà) par « t + n » (étant entendu que cette période est composée de la suite infinie des instants « t + 1 », « t + 2 », « t + 3 », etc.).
173 Cf. not. Deumier (P.), Le droit spontané, op. cit., p. 199.
174 « […] qu’une majorité de juges les rejette, qu’une doctrine intimidante les critique ou que les dégâts qu’ils font les accablent et ils se feront remplacer par d’autres principes ; mieux reçus, plus conformes à ce critère moderne ou postmoderne de la validité : l’acceptabilité » (Martens (P.), « Y a-t-il des principes généraux de valeur constitutionnelle ? », op. cit., p. 398).
175 À notre connaissance, le législateur n’a toutefois jamais usé de cette faculté. Seule une intervention du Constituant pourrait faire de même à l’égard d’un principe général du droit ayant valeur constitutionnelle.
176 Walter Ganshof van der Meersch soulignait déjà que la loi avait, à l’égard d’une loi nouvelle qui l’abroge, le même caractère de précarité que le principe général du droit (« Propos sur le texte de la loi… », op. cit., p. 568).
177 Martens (P.), « Les principes généraux du droit », op. cit., p. 20.
178 Delmas-Marty (M.), Pour un droit commun, op. cit., p. 78. Patrick Morvan reconnaît dans le même sens que les techniques d’élaboration des principes généraux du droit sont difficiles à rationaliser (« Les principes… », op. cit., spéc. p. 53).
179 Métaphore de Ronald Dworkin pour décrire le rôle du juge dans l’élaboration des principes (Bouretz (P.), « Prendre le droit au sérieux : de Rawls à Dworkin », in Force du droit, Éditions Esprit, Paris, 1991, p. 59, cité in Delmas-Marty (M.), Pour un droit commun, op. cit., p. 79). Dans le même ordre d’idées, Patrick Morvan préfère l’expression de « constructions prétoriennes » à celle de « constructions jurisprudentielles » pour désigner les principes généraux du droit, « en ce qu’elles lient le juge lui-même ». (« Les principes… », op. cit., spéc. p. 10).
180 Cf. supra, note 172.
181 Sur la notion de jurisprudence sollicitée dans le cadre de l’élaboration des principes généraux du droit comme celle de « règle jurisprudentielle » (à la différence de la « décision judiciaire »), cf. supra, note 135.
182 Deumier (P.), Le droit spontané, op. cit., p. 197-204.
183 Ibid., p. 201.
184 Vande Lanotte (J.) et Goedertier (G.), Handboek Belgisch publiekrecht, op. cit., p. 154-164.
185 Dieux (X.), Le respect dû…, op. cit., p. 88.
186 Paul Martens met par exemple en garde contre le « magistère casuistique de moralité » qui menace le juge, mal à l’aise face à la formulation évasive et à la dimension axiologique forte de certains principes, et qui pourrait amener celui-ci à faire appel à la valeur qui surplombe la norme plutôt qu’à la norme elle-même (« Y a-t-il des principes généraux de valeur constitutionnelle ? », op. cit., p. 396). L’auteur se réfère dans le même sens à la crainte souvent émise de « cette sorte de droit naturel positif mais évasif » que constituent les principes généraux du droit, qui seraient « une manière pour les juges de faire du droit sans le truchement de son élaboration politique » (ibid., p. 405-406).
187 Pour les garanties contre l’arbitraire des juges que la théorie classique des principes généraux du droit avait elle-même identifiées, cf. supra, no 9.
188 Morvan (P.), « Les principes… », op. cit., p. 58.
189 Ibid., p. 53-55.
190 Dieux (X.), Le respect dû…, op. cit., p. 54, 81-83 et 237.
191 Ibid., p. 81-83 et 237. Dans le même sens, sur le « pouvoir paralégislateur » de la Cour de cassation française en matière de principes généraux du droit, cf. : Morvan (P.), « Les principes… », op. cit., p. 51. Paul Martens souligne à cet égard que le législateur reste toujours libre de reprendre à tout moment le pouvoir qu’il a concédé aux arbitres, cf. Martens (P.), « Y a-t-il des principes généraux de valeur constitutionnelle ? », op. cit., p. 406.
192 Vandenbruwaene (W.), « Beginselen van behoorlijk bestuur : eindelijk grondwettelijke waarde ? », op. cit., p. 1092-1095 et références citées ; Morvan (P.), « Les principes… », op. cit., p. 55.
193 Martens (P.), « Y a-t-il des principes généraux de valeur constitutionnelle ? », op. cit., p. 406-407 ; Morvan (P.), ibid., p. 55.
194 Sur l’équivalence entre la démarche qui consiste à donner une lecture à ce point créative du texte et celle qui amène à s’en détacher tout court, cf. Martens (P.), « Les principes généraux du droit », op. cit., e.a. p. 16-17.
195 Ganshof van der Meersch (W.J.), « Propos sur le texte de la loi… », op. cit., p. 572, précité supra, no 8. Dans le même sens : Martens (P.), « Les principes généraux du droit », op. cit., p. 19-20.
196 C’est Louis-Paul Suetens qui, au travers de son étude « Algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur in het Belgisch administratief recht », T.B.P., 1970, p. 379-396, introduisit le concept dans la littérature juridique belge.
197 Vandendriessche (F.), « Hoofdstuk 2. Het toepassingsgebied van de beginselen van behoorlijk bestuur », Beginselen van behoorlijk bestuur, Opdebeek (I.) et Van Damme (M.) dir., coll. « Administratieve Rechtsbibliotheek », die Keure, Bruges, 2006, p. 36-37, no 45-46 ; De Staercke (J.), « Le principe de bonne citoyenneté et le principe de chercher bon droit (partie I) », C.D.P.K., 2004, p. 74, no 1.
198 Batselé (D.), Mortier (T.) et Scarcez (M.), Manuel de droit administratif, Bruylant, Bruxelles, 2010, p. 54-55, no 85.
199 De Staercke (J.), « Le principe de bonne citoyenneté… », op. cit., p. 75, no 4.
200 Popelier (P.), « Hoofdstuk 1. Beginselen van behoorlijk bestuur : begrip en plaats in de hiërarchie van de normen », in Beginselen van behoorlijk bestuur, op. cit., p. 3, no 1. Selon cet auteur, ce devoir général du raisonnable trouve d’autres prolongements dans les principes de bonne législation et de bonne justice (p. 8, no 5).
201 Martens (P.), « Les principes généraux du droit », op. cit., p. 13-14.
202 D’où la constatation qu’« ils font parfois, au moins pour partie, double emploi avec certains principes généraux du droit » (Batselé (D.), Mortier (T.) et Scarcez (M.), Manuel de droit administratif, op. cit., p. 55, no 85). Jacques Salmon et al. vont jusqu’à estimer, en 2012, qu’« il ne paraît plus guère opportun ou pratique de distinguer principes généraux du droit et principes de bonne administration » (Le Conseil d’État de Belgique, op. cit., p. 775).
203 Cf. infra, no 38.
204 Popelier (P.), « Beginselen van behoorlijk bestuur… », op. cit., p. 5, no 3.
205 Dans les règles de l’art, le principe de prudence se traduit par voorzichtigheidsbeginsel et le principe de minutie par zorgvuldigheidsbeginsel. Il n’est toutefois pas rare que des arrêts, de la Cour constitutionnelle par exemple, traduisent zorgvuldigheidsbeginsel par « principe de prudence », trahissant ainsi la difficulté – voire l’inintérêt – de distinguer les deux principes (cf., p. ex., C.A., 29 novembre 2006, no 178/2006, cons. B.5.4.). Il en est de même du Conseil d’État, qui n’a notamment pas hésité à dire d’une certaine attitude qu’elle « découle du principe de prudence, appelé aussi “devoir de minutie” » (C.E., 16 février 2009, S.C.R.L. Élevage piscicole de la Strange, no 190.517, p. 14). Cf. également Jaumotte (J.), « Les principes généraux du droit administratif… », op. cit., p. 687, no 43.2.2., qui traite des deux principes en un seul trait.
206 Ainsi, p. ex., l’ouvrage y spécifiquement consacré dirigé par Ingrid Opdebeek et Marnix Van Damme (Beginselen van behoorlijk bestuur, op. cit.), répertorie comme suit les principes de bonne administration (en autant de chapitres qu’il y a de principes) : minutie, motivation, raisonnable, égalité, audition préalable, impartialité, sécurité juridique/confiance, continuité/changement et délai raisonnable. Voy. aussi l’énumération effectuée par d’autres auteurs : Marchal (P.), « Principes généraux du droit », op. cit., p. 369, no 101 ; Jaumotte (J.), « Les principes généraux du droit administratif… », op. cit., p. 685-689, no 42-43 ; Popelier (P.), « Beginselen van behoorlijk bestuur… », op. cit., p. 8-9, no 6 ; Scoriels (V.), « Le principe de confiance légitime en matière fiscale et la jurisprudence de la Cour de cassation », J.T., 2004, p. 301-302, no 2.
207 Jaumotte (J.), « Les principes généraux du droit administratif… », op. cit., p. 619, no 16. Cf. dans le même sens Daurmont (O.) et Batselé (D.), « 1985-1989 : cinq années de jurisprudence du Conseil d’État relative aux principes généraux du droit administratif », op. cit., p. 262, no 2.
208 C.E., 19 avril 1993, Segaert, no 42.597, cité par Jaumotte (J.), ibid., p. 666, no 33.1.
209 Marchal (P.), « Principes généraux du droit », op. cit., p. 369 ; C.E., 27 novembre 2008, Streel, no 188.251, p. 5. Par ailleurs, à suivre une certaine jurisprudence du Conseil d’État, un série de principes que l’on peut qualifier de « principes généraux de bonne administration » (dans la mesure où ils sont destinés à assurer la qualité de l’action administrative), même correctement spécifiés, ne seraient pas constitutifs, en eux-mêmes, de règles de droit susceptibles de justifier l’annulation d’une décision. Ils seraient uniquement susceptibles d’engendrer des illégalités qui, elles, pourraient justifier l’annulation d’une décision (à propos du « principe de bonne administration de la préparation avec soin des décisions administratives » : C.E., 15 janvier 2010, A.S.B.L. Fédération belge des entreprises de distribution et crts, no 199.529, p. 10 et analyse de Marchal (P.), ibid., p. 369). Un tel raisonnement n’est assurément pas de nature à clarifier le statut des principes de bonne administration.
210 Cass., 30 octobre 2000, R.G. no S990171Nt.
211 C.E., 23 septembre 1997, Lemahieu, no 68.248, cons. 4.3.
212 Bossuyt (A.), « Algemene rechtsbeginselen… », op. cit., p. 1598, no 8 et p. 1636, no 54 ; Marchal (P.), « Principes généraux du droit », « Les principes de bonne administration consacrés par le juge constitutionnel » in Liber amicorum Robert Andersen, Bruylant, Bruxelles, 2000, p. 325 ; Cass., 25 février 1991, R.G. no 8885. Voir aussi notes 58 et 233.
213 Rasson-Roland (A.), « Les principes de bonne administration consacrés par le juge constitutionnel » in Liber amicorum Robert Andersen, Bruylant, Bruxelles, 2000, p. 653-654. Cf., à cet égard, les arrêts C.C., 17 janvier 2008, no 2/2008, cons. B.4.2 et B.4.3. ; C.A., 16 novembre 2000, no 114/2000, cons. B.4.3. ; C.A., 11 décembre 1996, no 71/96, cons. B.2.5.
214 Cf. les arrêts, rendus entre 1999 et 2007, cités par Rasson-Roland (A.), ibid., p. 656-660 ; Popelier (P.), « Beginselen van behoorlijk bestuur… », op. cit., p. 5, no 3.
215 En ce sens, pour la consécration de principes de bonne législation, cf. e.a. Tulkens (Fr.), « Principes de bonne législation et renouveau démocratique : qui osera, en Belgique, franchir le pas ? », in Liber amicorum Michel Mahieu, Larcier, Bruxelles, 2008, p. 491-504.
216 Jaumotte (J.), « Les principes généraux du droit administratif… », op. cit., p. 689-690, no 44. Il en sera toutefois question de manière indépendante plus loin dans cette contribution, afin de vérifier si le cadre conceptuel développé dans le présent ouvrage s’applique de manière spécifique aux principes généraux de bonne administration.
217 Cf. supra, nos 16-18.
218 Cf. notamment Popelier (P.), « Beginselen van behoorlijk bestuur… », op. cit., p. 3-33 ; Vandenbruwaere (W.), « Beginselen van behoorlijk bestuur : eindelijk grondwettelijke waarde ? », op. cit., p. 1092-1095.
219 Fromont (M.), « Le renforcement des garanties de bonne administration et de bonne justice administrative en Europe », in En hommage à Francis Delpérée. Itinéraires d’un constitutionnaliste, Bruylant-L.G.D.J., Bruxelles-Paris, 2007, p. 549. L’auteur part, en effet, de l’idée que « la source de ces principes est exceptionnellement la loi ou une jurisprudence fondée sur la loi ; le plus souvent elle a un caractère supralégislatif qu’elle soit une jurisprudence constitutionnelle ou européenne ou un texte constitutionnel ou européen » (p. 548).
220 Ibid., p. 550-552.
221 Popelier (P.), « Beginselen van behoorlijk bestuur… », op. cit., p. 28, no 34.
222 Ibid., p. 28, no 35.
223 Ibid., p. 28-29, no 35 et les arrêts commentés aux p. 29-31, nos 36-39. La lecture que fait Patricia Popelier des arrêts cités est loin de faire l’unanimité (cf. De Staercke (J.), « Beginselen van behoorlijk bestuur en hiërarchie van de normen », N.j.W., 2004, p. 1412-1414, nos 28-29). Selon ce dernier, « nergens in de rechtspraak van het Arbitragehof elementen teruggevonden worden die de klassieke plaats van de beginselen van behoorlijk bestuur binnen de hiërarchie van de normen in vraag stelt » (p. 1414, no 30). La position de Patricia Popelier a toutefois été reprise ultérieurement, notamment par Werner Vandenbruwaere, dans sa note d’arrêt intitulée, de manière explicite, « Beginselen van behoorlijk bestuur : eindelijk grondwettelijke waarde ? », op. cit., spéc. p. 1093, no 3. Sur cet arrêt, cf. supra, no 18.
224 C.A., 19 janvier 2000, no 2/2000, cons. B.4.5.
225 Cet arrêt est interprété de manière très différente par Jürgen De Staercke, qui n’y voit rien d’autre qu’une application du principe d’égalité (op. cit., p. 1413).
226 C.A., 6 juin 1995, no 40/95, cons. B.8.3.
227 De nouveau, cet arrêt n’est pas perçu de la même manière par Jürgen De Staercke. Selon lui, il y va, ici aussi, d’un simple contrôle du décret par rapport au principe d’égalité (op. cit., p. 1413). Sur les interprétations divergentes à propos du conflit entre le principe de légalité et le droit à la sécurité juridique compris dans les principes de bonne administration, voir supra, no 18.
228 Mast (A.), Dujardin (J.), Van Damme (M.) et Vande Lanotte (J.), Overzicht van het Belgisch administratief recht, Kluwer, Antwerpen, 18e éd., 2009, p. 55, no 47, note 109 ; Popelier (P.), « Beginselen van behoorlijk bestuur… », op. cit., p. 16-17, no 15.
229 Proposition de loi générale d’administration (CD&V), Doc. parl., Chambre, sess. ord. 1999-2000, no 50-679/1, reprise et adaptée par Proposition de loi générale d’administration (CD&V), Doc. parl., Chambre, sess. ord. 2003-2004, no 51-496/1 ; Proposition de loi visant à améliorer la relation du citoyen et de l’administration (PS), Doc. parl., Chambre, sess. ord. 2007-2008, no 52-1104/1. Outre la question des avantages et inconvénients d’une telle codification – qui rejoint, finalement, celle du bien-fondé de toute codification –, la démarche entraînerait inévitablement la question de sa faisabilité, notamment au regard du système de répartition des compétences propres à l’État fédéral belge et au caractère évolutif des principes concernés (cf. supra, no 37). Cf., à ce sujet, Mast (A.) e.a., op. cit., p. 55, no 47, note 109 et les réf. citées ; Popelier (P.), « Beginselen van behoorlijk bestuur… », op. cit., p. 17-19, nos 16-19 et les réf. citées.
230 Hachez (I.), « Balises conceptuelles… », op. cit., p. 24, no 24.
231 Pour rappel, la valeur normative s’entend de la force conférée à la norme par son émetteur, la portée normative tient aux effets de la norme, son effectivité ou encore la perception de sa force par les destinataires de la norme et, enfin, la garantie normative a trait au respect de la norme, à sa sanction, sa mobilisation (Hachez (I.), ibid., p. 24-27).
232 Cf. supra, note 172 et nos 32 à 34.
233 L’adage patere legem quam ipse fecisti (l’auteur d’une norme doit lui-même la subir) est par exemple reconnu par le Conseil d’État, mais pas par la Cour de cassation (cf. supra, notes 58 et 212). Il en va de même pour le principe de proportionnalité. À propos de l’absence de reconnaissance formelle du principe de proportionnalité comme un principe général du droit par la Cour de cassation (quoiqu’elle en fasse néanmoins de nombreuses applications), contrairement au Conseil d’État : Marchal (P.), « Principes généraux du droit », op. cit., p. 364-366.
234 Cf. supra, nos 21 et 22.
235 Cf. supra, nos 23 à 35, spéc. no 32.
236 Sur la « justiciabilité » en tant que nouveau critère de la juridicité, cf. not. : Thibierge (C.), « Le droit souple. Réflexion sur les textures du droit », Rev. trim. dr. civ., 2003, p. 626.
237 Cf. supra, nos 23 à 35, spéc. no 34.
238 Dans le même sens, à propos des principes généraux en droit européen, cf. la contribution de Jérémie van Meerbeeck dans le volume 1 du présent ouvrage collectif.
239 « Le passage du monde des idées à celui du droit positif dépend d’une consécration dans une source relevante » écrit Michel Pâques, « Le Conseil d’état et le principe de précaution… », précité supra, no 27.
240 Morvan (P.), « Les principes… », op. cit., p. 51, précité supra, no 27.
241 Ronald Dworkin l’avait déjà indiqué en distinguant, notamment sous cet aspect, les principes et les règles (Dworkin (R.), Prendre les droits au sérieux, PUF, Paris, 1995, p. 79-107 et 141-151). Pour une illustration de la gradation de normativité et juridicité des principes généraux du droit depuis le soft law vers le hard law, à travers la théorie de la force normative, cf. infra, no 47.
242 Cf. supra, I, spéc. nos 23 à 35.
243 Thibierge (C.) décline la catégorie du soft law (ou droit souple) en trois facettes : le droit flou (à contenu pas ou peu précis), le droit doux (pas ou peu obligatoire) et le droit mou (pas ou peu sanctionné). Sur ces notions, cf. Thibierge (C.), « Le droit souple. Réflexion sur les textures du droit », op. cit., spéc. p. 610-615.
244 Cf. supra, no 34 pour les précédents développements consacrés aux étapes informelles d’élaboration des principes généraux du droit.
245 Thibierge (C.), « Le droit souple… », op. cit., spéc. p. 616-617.
246 Tel que défini par Isabelle Hachez comme des instruments normatifs dépourvus de force obligatoire qui proposent un modèle pour agir et/ou pour juger, avec la caractéristique de se déployer dans l’environnement « péri- » du droit positif en vigueur (« Balises conceptuelles… », op. cit., p. 46, no 45). Le soft law périlégislatif correspond ainsi au droit doux/mou selon la classification du soft law proposée par Thibierge (C.), qui renvoie à des instruments normatifs non juridiquement contraignants, à défaut d’être obligatoires et/ou sanctionnés (« Le droit souple… », ibid., spéc. p. 610-615 et supra, note 243).
247 Tel que défini par Isabelle Hachez comme des instruments normatifs dépourvus de force obligatoire qui proposent un modèle pour agir et/ou pour juger, contre ou au moins en concurrence avec le droit positif existant (ibid., p. 46, no 45).
248 Les instruments normatifs non contraignants laissent en effet la place pour des sanctions alternatives au contrôle juridictionnel (i.e. extra-juridiques), qui sont déterminées par le corps social (Thibierge (C.), « Le droit souple… », op. cit., spéc. p. 614 et 618).
249 Cf. supra, nos 32 à 34.
250 Hachez (I.), « Balises conceptuelles… », op. cit., p. 52, no 53. Le soft law intralégislatif correspond ainsi au droit flou selon la classification du soft law proposée par Catherine Thibierge, qui renvoie notamment aux règles de hard law qui, tout en étant effectivement obligatoires et sanctionnées, ont une force normative affaiblie en raison de l’imprécision de leur contenu (« Le droit souple… », op. cit., spéc. p. 616 et supra, note 243). Selon nous, les principes généraux du droit qui relèvent du soft law intralégislatif ne s’accompagnent pas, en principe, d’un manque d’effectivité, dans la mesure où la démonstration de celle-ci « par anticipation » conditionne leur consécration comme source du droit (cf. supra, nos 32 et 42-43 ; contra : Hachez (I.), « Balises conceptuelles… », op. cit., p. 53, no 53).
251 Pour une analyse de cette évolution, cf. e.a. Ewald (F.), Gollier (Ch.) et de Sadeleer (N.), Le précaution, coll. « Que sais-je ? », PUF, Paris, 2001, p. 127.
252 Par exception à ce qui prévaut dans le reste de la contribution, la notion de jurisprudence s’entend ici des « décisions judiciaires » éparses rendues en droit de l’environnement, sans qu’une véritable « règle jurisprudentielle » ne se soit déjà constituée en la matière (ni a fortiori, des principes généraux du droit de l’environnement). Sur cette distinction : cf. supra, note 135.
253 Pour un commentaire, cf. Tulkens (Fr.), « Origine, nature et effets de la codification des principes en droit de l’environnement », Amén.-Env., 2005, numéro spécial « Codification, environnement et urbanisme », p. 20-24.
254 Cf. l’ancien article 130R, al. 2, devenu l’article 191.2 du T.F.U.E.
255 Le principe de précaution que consacrerait implicitement mais certainement le droit constitutionnel à un environnement sain inscrit à l’article 23 de la Constitution, d’autres proposant de le greffer aux… BBB examinés au point II (pour plus de développements, Jadot (B.) et Tulkens (Fr.), « Le principe de précaution en droit public belge », in Le principe de précaution en droit administratif – Precautionary Principle and Administrative Law, Pâques (M.) dir., Bruylant, Bruxelles, 2007, p. 31-59 ; adde Pâques (M.), « Le Conseil d’État et le principe de précaution. Chronique d’une naissance annoncée », op. cit., p. 169-179).
256 Pour une même analyse, également à propos des principes généraux du droit de l’environnement, Thibierge (C.), « Au cœur de la norme : le tracé et la mesure. Pour une distinction entre normes et règles de droit », Arch. phil. droit, vol. 51, 2008, p. 341-371 ; Thibierge (C.), « Le droit souple… », op. cit., p. 622-623.
257 Sur ces distinctions internes au droit périlégislatif, cf. Hachez (I.), « Balises conceptuelles… », op. cit., p. 46-51.
258 Selon nous, le principe d’égalité peut être placé dans le hard law « pur et dur », dans la mesure où les conditions d’application de ce principe sont définies de manière précise et identique par les trois juridictions suprêmes. Le contenu intrinsèquement souple du principe d’égalité justifie sans doute, pour être tout à fait nuancé, de positionner celui-ci à l’intersection du hard law « pur et dur » (écrit) et du soft law intralégislatif (écrit).
259 Cf. supra, no 40.
260 En ce sens, cf. Van Ommeslaghe (P.), « À propos des principes généraux… », op. cit., p. 1126.
261 On songe par exemple au principe de précaution qui, issu du droit de l’environnement, irradie dans d’autres domaines (ex. : la santé) et pourrait devenir un « paradigme hégémonique de l’action publique » (cf. Pâques (M.), « Droit administratif. Démarche et principe de précaution en droit administratif », in Le principe de précaution en droit administratif – Precautionary Principle and Administrative Law, op. cit., p. 3).
262 Sur cette double fonction de la règle, de tracé et de mesure, cf. Thibierge (C.), « Au cœur de la norme… », op. cit., p. 341-371.
263 Cf. not. Van Ommeslaghe (P.), « À propos des principes généraux… », op. cit., p. 1126 ; Marchal (P.), « Principes généraux du droit », op. cit., p. 329 et autres références citées.
264 Cf. supra, nos 25-31 et nos 46 et 47.
265 Ainsi, comme les principes généraux du droit, « le droit souple jette un pont vers le champ de l’éthique à laquelle il permet d’entrer en douceur dans l’espace juridique » (Thibierge (C.), « Le droit souple… », op. cit., p. 628).
266 « [Le droit souple] a besoin de la participation, de la compréhension et de l’adhésion de ceux auxquels il s’adresse » (Thibierge (C.), « Le droit souple… », ibid., p. 616).
267 Catherine Thibierge évoque à cet égard le « rapport moins infantilisant » avec la norme auquel invite le soft law, comme les principes généraux du droit dans la conception contemporaine (Thibierge (C.), « Le droit souple… », ibid., p. 628).
268 Cf. à ce sujet Thibierge (C.), « Le droit souple… », ibid., p. 623 et s.
