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L’accélération du temps juridique

 | 
Philippe Gérard
, 
François Ost
, 
Michel Van de Kerchove

Faut-il récupérer “aidos” pour délier Sisyphe ? À propos du temps clos et instable de la justice pénale italienne1

Massimo Vogliotti

Texte intégral

Sommaire

  • 1 Ce texte a été rédigé dans le cadre d’une bourse annuelle du Conseil National des Recherches italie (...)

1. Le « symptôme » normatif

2. L’urgence et la simplification de « dike »

2.1. La « contraction » de l’espace-temps

2.2. La « densification » de l’espace-temps

2.3. Vers un autre paradigme

3. La perte de l’« aidas »

3.1. La faute de Sisyphe...

3.2 ....et l’inversion de l’espace-temps entre la justice et la politique

3.3. La récupération de l’« aidas »

« Zeus alors, inquiet pour notre espèce menacée de disparaître, envoie Hermès porter aux hommes le respect (aidos) et la justice (dike), afin qu’il y eût dans les villes de l’harmonie et des liens créateurs d’amitié ».
« Hermès donc demande à Zeus de quelle manière il doit donner aux hommes le respect et la justice : “Dois-je les répartir comme les autres arts ? [... ] Ou les répartir entre tous ? »
« Entre tous, dit Zeus, et que chacun en ait sa part ; [...] en outre, tu établiras cette loi en mon nom, que tout homme incapable de participer au respect et à la justice doit être mis à mort, comme un fléau de la cité ».
(Platon, Protagoras, 322 c-d)

  • 1 La figure de Sisyphe a été évoquée aussi par G. UBERTIS, Sisifo e Penelope. Il nuovo codice di proc (...)

1Il semble que, depuis quelque temps, la justice pénale italienne soit affectée d’une sorte de maladie temporelle qui relève du syndrome de Sisyphe1.

  • 2 Pour en savoir plus sur le mythe de Sisyphe, voir RJ. THIBAUD, Dictionnaire de mythologie et de sym (...)
  • 3 Ainsi, F. OST, Le temps du droit, Paris, Odile Jacob, 1999, p. 280, à propos d’un des effets de l’u (...)

2On se souvient du châtiment auquel a été condamné ce personnage mythologique en raison de son hybris (le fait d’avoir enchaîné Hadès, dieu des enfers, empêchant ainsi toute mort sur terre) et de sa ruse (oubli des promesses faites à Perséphone, épouse d’Hadès). Il s’agissait de faire rouler un énorme rocher sur une pente : dès que le rocher était arrivé au sommet, il redescendait tout de suite, par son propre poids, et la tâche devait être à nouveau recommencée2. C’est donc l’allégorie de l’éternel recommencement qu’esquisse ce parcours oscillatoire, celle d’une temporalité close, « en quelque sorte interminable, sans cesse recommencée, d’où semblent absentes les notions d’acquis et d’irrévocabilité »3. Plus encore, c’est l’idée même de parcours qui est mise hors scène ici, c’est-à-dire l’idée d’une marche orientée entre un lieu de départ et un lieu d’arrivée. Le cheminement de Sisyphe est sans trajet : il bouge sans arrêt mais, à vrai dire, il ne se déplace pas, il reste toujours sur place, enfermé dans son espace-temps figé, immuable.

  • 4 J.E.M. PORTALIS, Discours et rapports sur le Code civil, reproduits par le Centre de philosophie po (...)
  • 5 Pour cette figure du temps « conscient et volontariste », qui symbolise la tension typiquement mode (...)
  • 6 C’est justement cette logique que M. CHIAVARIO, Cinque anni dopo..., in M. CHIAVARIO (sous la direc (...)

3Or, si on passe du tableau mythologique à la scène du procès pénal italien, on retrouve une modalité temporelle assez semblable. Là, on l’a vu, le mouvement de Sisyphe se caractérisait par l’absence de trajet, ici la production normative paraît dépourvue de projet, c’est-à-dire d’un dessein qui plonge ses racines dans un réservoir de sens, afin d’ouvrir des horizons et poser des balises qui permettent d’orienter, avec une raisonnable sécurité, l’action présente. En effet, celui auquel le système juridique attribue la tâche de donner une perspective à la société, le législateur, semble avoir renoncé, ou bien semble n’être plus capable de se poser sérieusement la question de Portalis : « Comment enchaîner l’action du temps ? »4. Il semble que le temps se soit révolté contre la prétention prométhéenne de la modernité juridique5 et que les rôles se soient inversés : au lieu d’être enchaîné par le droit, c’est le temps même qui a fini par le mettre sous son joug. Le procès pénal paraît, plus que jamais et de plus en plus, dominé par les tempora changeantes de l’environnement. Il suffit d’une modification de la température extérieure de signe contraire à celle qui, au moins pour le moment, s’était affirmée à l’intérieur du système, pour que le thermomètre du procès l’enregistre à l’instant et repousse le balancier à l’extrémité opposée de la scène6. Bridée par ce mouvement passif d’aller et retour, notre procédure pénale finit par oublier la dimension de l’avenir. Ce dernier demeure dans un état évanescent d’éternelle précarité, soumis aux aléas des événements extérieurs du présent ; il est toujours en suspens. Dès lors, enfermés dans ce temps monochronique privé de toute durée, les différents acteurs de la justice pénale sont désorientés, toujours en quête de repères solides autour desquels pouvoir organiser leur stratégie. Et, ce qui est pire, cet oubli de la perspective de la durée finit par engendrer une perte de confiance dans l’institution du procès. La confiance, en effet, est une modalité de l’esprit essentiellement diachronique : elle puise sa force dans l’expérience vécue qui lui donne, dans le présent, les raisons et l’élan pour adhérer à une parole censée ouvrir une perspective future nouvelle.

1. Le « symptôme » normatif

  • 7 Pour une toute récente reconstruction des différentes étapes de l’histoire normative de cette norme (...)
  • 8 Deux jours après le depôt de l’arrêt de la Cour constitutionnelle (2/11/1998, no 361) la Giunta de (...)
  • 9 Voir le rapport sur la Giustizia costituzionale ne11998 du 22/2/1999 du président R. Granata, publi (...)

4On pourrait évoquer plusieurs épiphanies de ce syndrome de Sisyphe, mais on se bornera à présenter ici, à titre d’exemple et dans les grandes lignes, le symptôme le plus évident et le plus virulent de cette pathologie temporelle : celui qui s’est manifesté entre les lignes de l’article 513 du code de procédure pénale7. En effet, le contenu de cette norme a changé —jusqu’à maintenant — déjà quatre fois depuis l’entrée en vigueur du code en 1989, sans que le dernier maillon de la chaîne normative ait finalement ouvert une perspective satisfaisante et durable. En outre, toutes ces différentes courses du balancier (avec pour protagonistes-antagonistes tantôt le legislateur politique, tantôt la Cour constitutionelle) ont suscité un véritable climat de lutte institutionnelle8, récemment dénoncé — entre autres et sur des tons très alarmants — par le président de la Cour constitutionnelle9.

  • 10 Pour simplifier, dans les pages suivantes, on appellera ces personnes avec le mot non technique de (...)

5On peut comprendre les raisons de cette grave déchirure du tissu de la polis, sans pour autant la justifier, si on considère, d’un côté, la fonction névralgique que l’art. 513 c.p.p. joue dans le procès (volet technico-juridique) et, de l’autre côté, les effets remarquables de cette norme sur l’establishment politico-financier. En simplifiant, on peut dire que cet article se situe à un des carrefours de notre procédure pénale : selon la configuration qu’on lui donne, le système peut prendre une coloration plus proche du modèle inquisitoire ou bien plus proche du modèle accusatoire. En effet, cette norme réglemente, entre autres, le régime probatoire des déclarations contre l’accusé (chiamate in reità ou en correità), faites à la police et au ministère public pendant l’enquête préliminaire, par les personnes jugées lors d’un procès connexe ou accusées d’une infraction reliée — en ce qui concerne la preuve des faits — à celle à l’égard de laquelle on a déclenché les poursuites (art. 210 c.p.p.)10. La question se pose précisement lorsque cette figure hybride (à moitié témoin, à moitié prévenu) refuse, lors des débats, de se soumettre à la cross-examination, en faisant valoir son droit au silence. Si, dans ce cas, la loi interdisait l’utilisation en tant que preuve des déclarations fournies en dehors de tout débat contradictoire, ce matériel probatoire — souvent d’importance fondamentale dans la stratégie de l’accusation — serait tamquam non esset. Etant donné le rôle de première importance que ce type de preuve joue dans la plupart des procès de mafia et de « Mains propres », où un certain nombre de personnages de la vie politique et économique de la nation sont impliqués, on s’aperçoit facilement de l’importance politique de cet enjeu normatif.

6Voici donc, très schématiquement, les quatre oscillations du pendule que cette norme a subies :

  1. version originelle du code de 1988 : le refus du repenti de se faire interroger par les parties, pendant les débats, entraînait l’impossibilité d’utiliser, comme preuve des faits, les déclarations fournies à l’occasion de l’enquête préliminaire ;

    • 11 C. cost., arrêt 18/5 - 3/6/1992, no 254, in La legislazione penale, 1992, p. 544.

    premier arrêt de la Cour constitutionnelle11 : renversement de la règle ;

    • 12 Voir, pour une analyse approfondie de cette réforme, A. SCELLA, Una novella dal significato non uni (...)

    loi 7/8/1997, no 26712 : retour de fait au texte de 1988 (avec deux correctifs, qui se sont montrés — toutefois — largement insuffisants : anticipation du contradictoire dans la phase de l’enquête préliminaire avec l’élargissement des hypothèses de recours à l’institut de l’incidente probatorio (art. 392-d) et prévision de la possibilité — qui s’est avérée plus théorique que réelle — de récupérer les témoignages fournis hors des débats en cas de consentement mutuel entre la défense et le parquet, c’est-à-dire entre les deux antagonistes du champ judiciaire) ;

    • 13 Arrrêt 26/10 - 2/11/1998, no 361, in Foro italiano, 1998, I, c. 3441et sv., avec un commentaire de (...)

    second arrêt de la Cour constitutionnelle13 : saisie de nombreuses questions de légitimité soulevées par les magistrats du parquet, la Cour décide en substance de revenir à la logique sous-jacente au jugement de 1992, avec des différences qui semblent plus de façade que réelles (nécessité, d’un côté, de lire le contenu des déclarations précédentes, même en présence de la volonté du repenti de garder le silence, ce qui fait de l’examen un simulacre des débats contradictoires et, de l’autre côté, extension à ce type de preuve orale du même régime d’évaluation prévu par le témoignage stricto sensu par l’art. 500 a. 4 c.p.p., c’est-à-dire possibilité d’utiliser ces déclarations, comme preuve des faits délictueux, seulement en présence « d’autres éléments de preuve qui en confirment la crédibilité »).

  • 14 Il s’agit du projet de loi de réforme de l’art. 111 de la Constitution, approuvé le 24/2/1999 par l (...)
  • 15 Le texte du d.d.l. du 19/2/1999 est publié in Guida al diritto, 6/3/1999, p. 35 et sv., avec de nom (...)

7Cette dernière course du balancier n’a pas encore eu le temps de se stabiliser que le législateur-Sisyphe reprend tout de suite sur son dos le rocher pour s’opposer au cadre normatif issu du jugement de la Cour. Et cette fois, il décide d’intervenir directement au niveau constitutionnel, en espérant ainsi réussir à imposer finalement son avis à son interlocuteur institutionnel (à ce propos, le langage des médias a déjà proposé l’étiquette de « super 513 »)14. Parallèlement, le Gouvernement, en attendant que le Parlement élabore un texte plus médité, s’engage sur le front de la législation ordinaire avec un projet de loi « tampon », « rendu urgent » — selon l’exposé des motifs qui l’accompagne — après le jugement de la Cour15. Et, comme pour souligner une fois de plus le caractère précaire, voire éphémère, de ce texte, le Gouvernement renonce même à l’insérer dans le code.

8Or, si on quitte le plan de l’anamnèse pour essayer de rejoindre celui plus fuyant du diagnostic, on peut avancer l’hypothèse que ce temps instable et clos, qui a affecté notre procédure pénale, est le résultat d’au moins deux facteurs opérant de façon synergétique : le paradigme de l’urgence (qui révèle un déficit de la raison juridique) et la perte de l’aidos parmi les représentants des pouvoirs de la cité, perte qu’on peut relier à la faute de Sisyphe, c’est-à-dire, l’oubli des promesses et l’hybris (déficit de la dimension éthique).

2. L’urgence et la simplification de “dike”

  • 16 Z. LAÏDI, L’urgence ou la dévalorisation de l’avenir, in Esprit, 1998, p. 12. Sur le paradigme de l (...)
  • 17 Voir pour cette notion bien consolidée d’urgence A. VANDER STICHELE, La notion d’urgence en droit p (...)

9Le registre temporel actuel de nos systèmes juridiques contemporains se caractérise par une extension considérable du champ d’application de l’urgence, qui a quitté la place marginale dans laquelle l’avait reléguée la taxinomie de la dogmatique juridique, pour devenir « une modalité temporelle ordinaire de l’action en général »16. En effet, selon la doctrine traditionnelle, l’urgence était une catégorie extraordinaire supposant deux éléments réunis : d’une part, la menace d’un péril ou d’un préjudice qui requiert, pour être efficace, une réponse dans l’immédiat ; d’autre part, la possibilité de déroger, pour ce cas seulement, à la règle de droit préétablie17.

  • 18 Z. LAÏDI, L’urgence, op. cit., p. 16. Cf. aussi F. RUELLAN, Le juge et l’urgence, in Les métiers de (...)
  • 19 F. OST, Le temps du droit, op. cit.

10Conçue comme une réaction tout à fait temporaire à une situation exceptionnelle, l’urgence, en tant que mal nécessaire, fait montre de posséder une rationalité difficile à contester. Par contre, lorsque cette catégorie glisse de son plan de pathologie temporelle à un plan de physiologie temporelle, un véritable changement de paradigme s’opère. A proprement parler, il ne s’agit même plus de vérifier le degré de rationalité d’une politique d’urgence, car celle-ci tendra, dorénavant, à se fonder « non pas en raison mais en émotion »18. D’ailleurs, « dans le cadre de l’État-spectacle, ce qui importe est de donner l’image de l’action, le spectacle de la responsabilité. Avec l’accélération du temps, il s’impose de surcroît que le décideur fasse preuve d’une capacité de réaction immédiate, quasiment en temps réel. Aussi les responsables des politiques publiques ont-ils désormais le souci d’être “visibles” dans le “créneau” qu’ils occupent pour quelque temps ; il leur faudra frapper vite et fort (les imaginations), pour suggérer l’impression qu’une réponse adéquate peut être donnée »19 aux différents défis provenant de la société civile.

  • 20 Une dernière épiphanie de cette logique de l’image est bien représentée par le projet de loi, appro (...)
  • 21 M. DELMAS-MARTY, Le flou du droit, Paris, Presses Universitaires de France, 1986, p. 43.
  • 22 Voir, pour une telle remarque, P. MARTENS, La sécurité juridique : rapport de synthèse, in La sécur (...)
  • 23 C. BARBEGER et P. LASCOUMES, Le temps perdu. A la recherche du droit pénal, Paris, Ministère de la (...)

11En faisant sienne cette logique du paraître, le législateur finit par avoir de plus en plus recours au registre stylistique le plus épicé de son arsenal : celui du droit pénal20. Au lieu de chercher des remèdes plus sophistiqués et incisifs, le législateur choisit la voie nettement plus facile de ce type de normativité qui ne fait qu’apaiser momentanément les maux de la société. A ce propos, M. Delmas-Marty a parlé de « droit pénal magique », qui consisterait, justement, dans « cette utilisation du droit pénal à des fins politiques, sorte d’exorcisme législatif où le texte de la loi n’a plus qu’une valeur incantatoire »21. Plus généralement, on assiste à l’affirmation d’un véritable fétichisme législatif : à peine aperçoit-on un problème social ou normatif qu’on demande tout de suite le remède au législateur22. Et celui-ci, pris par l’anxiété d’une réponse immédiate, aura tendence à offrir des nouvelles lois souvent « vides ou simplement proclamatoires »23, dont la fonction psychotrope est tout à fait évidente. Pire encore, cette réaction engendre un véritable effet-paradoxe : l’inflation normative, utilisée comme réponse pour apaiser l’anxiété sociale, finit par produire un effet inverse en devenant à son tour cause d’anxiété.

  • 24 Z. LAÏDI, L’urgence, op. cit., p. 10. Du même avis, F. OST, Le temps virtuel des lois contemporaine (...)

12Cette réponse émotive, de pure façade, à des besoins néanmoins réels, dévoile un paradoxe intrinsèquement lié à cet oxymore de l’éternelle instantanéité : l’urgence, prise dans le piège de l’hic et nunc permanent, empêche d’élaborer toute réforme vraiment urgente. Il s’avère que — faute de durée — un problème urgent ne peut pas être maîtrisé de manière satisfaisante. En réalité, comme le souligne Z. Laïdi, cette catégorie ne nie pas le temps, mais plutôt « elle le surcharge d’exigences inscrites dans la seule immédiateté. Elle exprimerait à la fois un besoin d’action dans des sociétés gagnées par les contraintes réelles et symboliques de l’immédiateté, et l’extrême difficulté à arrimer cette démarche à une perspective. C’est pourquoi, faute de penser l’avenir, l’urgence contribue à le détruire »24.

  • 25 F. OST, Le temps du droit, op. cit., p. 13.
  • 26 C. BARBEGER et P. LASCOUMES, Le temps perdu, op. cit., p. 198, après avoir analysé une parenthèse d (...)

13Après l’émotion et la monochrome, il faut retenir encore une autre caractéristique de l’urgence : la subordination du droit au fait. Le droit, soumis à la contingence du réel, semble avoir perdu son domaine propre, le performatif, qui consiste finalement à « faire advenir des institutions justes, qui nouent le lien social et contribuent à l’identification des individus »25. Cette logique particulariste du fait finit par fragmenter l’espace-temps du droit : du côté du temps, elle tend à réduire la production normative en une séquence pointillée d’instants non reliés et souvent contradictoires ; du côté de l’espace, elle fait de la carte normative une topographie morcelée et souvent hétérogène26.

14Les réactions du droit aux nouvelles configurations de la carte géographique et de l’horloge de nos sociétés contemporaines relèveraient, donc, pour une très grande partie, du paradigme de l’urgence. Il ne faut pas penser, toutefois, que ces relations que le système juridique entretient avec l’environnement soient simplement de type unidirectionnel. Ce sont plutôt des causalités récursives qui s’entrelacent entre les deux pôles : chaque recomposition de l’espace-temps produit une réponse de la part du dispositif juridique selon le registre de l’urgence, lequel, à son tour, réagit, avec un effet de réalité, sur ce contexte-là. Une autre des caractéristiques de l’urgence, du reste, est qu’elle tend à s’autoreproduire : une réforme adoptée dans l’urgence engendre un état de choses qui appelle, tout de suite, une autre réforme, très souvent contredisant la précedente, ce qui déclenche — si on reste enfermé dans cette logique — un véritable regressus ad infinitum (cela a été précisement le cas, on l’a vu, pour l’histoire normative de l’art. 513 c.p.p.).

15On étudiera maintenant deux configurations de l’environnement, propres à notre société contemporaine, qui favorisent une logique de l’urgence : la contraction et la densification de l’espace-temps.

2.1. La « contraction » de l’espace-temps

  • 27 P. VIRILIO, La vitesse de libération, Paris, Galilée, 1995, p. 31 et 38.

16Nul ne peut sérieusement contester cette caractéristique de notre milieu spatio-temporel. Le succès prodigieux des télécommunications a joué un rôle fondamental dans ce processus, toujours plus poussé, de contraction des distances et des intervalles temporels. La prolifération lexicale de mots précédés par le suffixe « télé- » (ce qui a créé tout un champ sémantique nouveau, celui de la téléaction, comme le télétravail, le téléachat jusqu’à la télésensation) témoigne d’une façon évidente cette accélération du temps qui retrécit de plus en plus l’espace, jusqu’à l’anéantir dans la place vide du temps réel. Ainsi, comme le dit P. Virilio, « l’antique tyrannie des distances entre des êtres géographiquement répartis ici et là, cède-t-elle progressivement la place à cette tyrannie du temps réel. [...] C’est la fin du monde extérieur, le monde entier devient soudain endotique, une fin qui implique aussi bien l’oubli de l’extériorité spatiale, que celui de l’extériorité temporelle (now future), au seul avantage de l’instant “présent”, de cet instant réel des télécommunications instantanées »27.

  • 28 A. GARAPON, Le gardien des promesses. Justice et démocratie, Paris, Odile Jacob, 1996. p. 92 et 85.
  • 29 A. GARAPON, Le gardien des promesses, op. cit., p. 80.
  • 30 « Prééminence de l’enquête et distance temporelle des débats ont concouru à déplacer le vrai procès(...)

17Cette compression de l’espace-temps entraîne une progressive réduction des frontières, jusqu’à leur effacement total dans le non-lieu de l’interface. Cette logique de la proximité finit, donc, par l’emporter sur le concept même de médiation. tout à fait central dans le jeu de langage du droit. La raison juridique (caractérisée par la médiation de ses formes, de ses délais et de ses symboles) semble être supplantée par la raison médiatique de l’immédiateté qui, en abolissant toute distance, finit par se substituer aux institutions dans le travail de configuration de l’espace public. En effet, les médias s’autolégitiment, du côté politique, en prétendant un « accès direct au souverain qu’ils ont eux même consacré — l’opinion publique — » (en créant ainsi l’illusion de la démocratie directe) et, du côté juridique, ils proposent au téléspectateur « une vérité immédiate », présentée « comme supérieure à la vérité judiciaire, trop tributaire des fictions juridiques et des ficelles procédurales »28. En soustrayant progressivement au droit la maîtrise de son propre espace-temps, les médias deviennent le véritable « coupe-circuit symbolique du temps »29. Le virtuel finit, donc, avec ses effets de réalité très puissants, par prendre la place du réel dans l’imaginaire collectif30.

  • 31 Ibidem, p. 63. Voir aussi les remarques de M. NOBILI, Principio di legalità e processo penale, in R (...)
  • 32 Cette compression de l’espace-temps du procès entraîne parfois une sorte d’inversion par passage à (...)
  • 33 Y. CARTUYVELS et F. OST, Crise du lien social et crise du temps judiciaire. Le droit est-il encore (...)

18Une des conséquences les plus évidentes de cette pression des médias est l’anticipation des aiguilles de l’horloge judiciaire, qui font « régresser le centre de gravité du procès vers l’amont, c’est-à-dire vers sa partie la plus vulnérable : l’instruction »31. L’impatience de tout savoir tout de suite comporte un glissement sémantique vers le bas (c’est-à-dire vers la partie la moins garantie et la mois formalisée) des différentes séquences de la procédure : l’informazione di garanzia (acte formel de notification de l’accusation à l’inculpé) signifie désormais présomption de culpabilité ; l’enquête préliminaire englobe la phase des débats (et finit, donc, par tarir tout le procès) ; l’ordonnance de renvoi en jugement vaut condamnation ; la détention provisoire est déjà considérée comme la peine32. Ce rétrécissement des temps produit aussi des conséquences en ce qui concerne « l’équilibre des rapports de force au sein du monde judiciaire ». On assiste à un déplacement progressif en amont du rôle de protagoniste de la scène du procès : « des juridictions de fond et d’instruction vers le parquet, du parquet vers l’acteur policier »33.

  • 34 Ainsi, L. PEPINO, Legalità e diritti di cittadinanza nella democrazia maggioritaria, in Questione g (...)
  • 35 Cf., en Italie, le patteggiamento et les procès abbreviato et immediato, qui se sont joints aux for (...)

19Or, cette façon de scander les rythmes temporels, imposée par les médias, finit par se répercuter sur la manière même de concevoir la normativité du procès « réel » : tout d’abord, son barycentre se trouve désormais dans l’enquête préliminaire (qui, à partir des réformes du 1992, tend à devenir le véritable lieu de formation de la preuve, ce qui aurait transformé notre procédure pénale en une sorte de « gigantesque instruction sommaire »34) ; ensuite, la demande d’une réaction au délit de plus en plus en temps réel pousse le législateur, face à la lenteur du procès ordinaire, à concevoir de nouvelles formes de procédures alternatives, toutes déterminées par la déformalisation et les impératifs de l’efficience35.

  • 36 Sur ce thème, voir notamment F. OST, Justice aveugle, médias voyeurs. Pour une critique de la raiso (...)
  • 37 Cf., à ce propos, G. SOULIER, Le théâtre et le procès, in M. van de KERCHOVE et F. OST (sous la dir (...)

20La logique de l’émotivité et la temporalité instantanée, propre à cette sorte de procès virtuel en temps réel qui se joue sur les écrans télévisuels36, en l’emportant sur la mise à distance des rythmes de l’argumentation juridique et sur la lenteur du procès réel, empêchent que la transformation du conflit par le cérémonial de la procédure déplace la déchirure du tissu social vers un horizon spatio-temporel renouvelé et rouvert, qui puisse la cicatriser. Ce qui permettrait, finalement, de faire sortir le délit du temps clos (lui aussi, pourrait-on dire, « sisyphique ») propre à la logique immédiate et émotionnelle de la vengeance. Et c’est bien, d’ailleurs, sur le médium de la parole rituelle et d’autorité de l’espace tiers du tribunal, qu’Athéna met fin, dans les Euménides d’Eschyle, à la séquence des crimes, déliant ainsi la polis de la mémoire mortifère de la vengeance37.

  • 38 A. GARAPON, Le gardien des promesses, op. cit., p. 74.
  • 39 Ibidem, p. 81.

21Or, cette culture de l’immédiateté, dont se nourrissent les médias, empêche précisement cet effet cathartique de la liturgie du procès. Ceux-là, on l’a déjà anticipé, abolissent « les trois distances essentielles qui fondent la justice : la délimitation d’un espace protégé, le temps différé du procès et la qualité officielle des acteurs de ce drame social »38. En effet, le procès finit par être délocalisé dans l’espace libre des médias, bien souligné par son langage informel et par la désymbolisation de ses lieux. Ici, le temps devient « étrangement immobile. La procédure n’arrive plus à prospérer, c’est-à-dire à mener à une décision tenue pour vraie par convention »39. C’est encore la temporalité, toujours révocable et réversible, de Sisyphe, qui est à l’œuvre ici. Autolégitimés en tant que porte-parole de l’exigence de la recherche de la vérité réelle, les médias — agences de virtualité et de fiction par excellence — supportent mal la fiction de la chose jugée et, donc, le concept même d’une vérité judiciaire pro veritate tenetur, qui joue, par contre, le rôle absolument fondamental de clôturer un chapitre du passé, en lui donnant la chance d’un avenir nouveau.

  • 40 C’était justement la fonction symbolique du modèle du syllogisme judiciaire, modèle qui a joué un r (...)
  • 41 Ce droit à porter un masque découle directement de la présomption d’impartialité, que le performati (...)

22Ce défaut d’intériorisation des formes et des fictions se retrouve également au niveau du respect de la personne à laquelle la liturgie du procès donne l’autorité d’arrêter le cours du temps, avec une parole qui doit être tenue pour (c’est-à-dire présumée) juste. C’est la racine sémantique de persona (« masque ») et d’auctoritas (« ce qui accroît ») qui est oubliée ici : le jugement du juge doit être avant tout respecté, car découle d’une parole hiératique à laquelle le performatif du droit confère un surplus de sens, du seul fait d’être prononcée en respectant le rituel du procès. Par contre, les médias tendent à enlever le masque de l’autorité, à personnifier l’institution, en plaçant sa parole au même niveau que celle provenant de n’importe quel locuteur, faisant preuve de maîtrise suffisante. Cette égalisation du droit à la parole (ultime dégénération de la démocratie médiatique) produit des effets néfastes sur la légitimité de l’institution judiciaire : en effet, étant donné l’impossibilité de fonder toute décision juridique sur un socle incontestable de rationalité déductive40 — ce qui laisse au cœur du jugement un déficit aléthique sur lequel on peut toujours faire pression moyennant de nouveaux arguments ou interprétations — l’élément qui, en dernier lieu, marque la spécificité de la juridiction, en lui assurant le fondement ultime, est cette logique hiérarchique et symbolique de l’auctoritas. Privée de ce masque qui amplifie la voix du décideur — telle était, du reste, la fonction technique fondamentale des masques dans la tragédie grecque — l’institution du tribunal perd sa tâche essentielle, celle d’interrompre l’infinie oscillation des arguments possibles, en rendant irrévocable une certaine configuration des tesselles de la mosaïque décisionnelle41.

2.2. La « densification » de l’espace-temps

23Parallèlement à ce processus de contraction on assiste à un phénomène de densification de l’espace-temps. Il nous semble que deux facteurs contribuent notamment à cette configuration des quatre coordonnées du champ social : un procès de « personnalisation », amplifié par une logique de la « commutation ».

  • 42 G. LIPOVETSKY, L’ère du vide. Essais sur l’individualisme contemporain, Paris, Gallimard, 1993, p.  (...)
  • 43 Sur ces deux âmes de la modernité et leur transformation dans notre société contemporaine, voir J. (...)
  • 44 G. LIPOVETSKY, L’ère du vide, op. cit., p. 12-13.
  • 45 Ibidem, p. 21.

24Comme l’a dit G. Lipovetsky, « nous vivons une deuxième révolution individualiste », caractérisée par le concours de « privatisation élargie, érosion des identités sociales, désaffection idéologique et politique, déstabilisation accélérée des personnalités »42. Il paraît qu’un des deux pôles autour desquels s’est construite la modernité — celui de la liberté d’autodétermination de l’individu face aux systèmes holistes d’intégration du Moyen Age — ait fini par l’emporter sur l’autre pôle, celui de l’universalisme de la Raison et du culte de la loi générale et abstraite43. Et pourtant, il ne faut pas oublier que nos sociétés démocratiques se sont précisément organisées selon une logique consistant à encadrer l’individu dans des règles uniformes, à décanter toutes les particularités subjectives pour faire ressortir la figure abstraite et universelle du citoyen. Or, cet « idéal moderne de subordination de l’individuel aux règles rationnelles collectives a été pulvérisé. Le procès de personnalisation a promu et incarné massivement une valeur fondamentale, celle de l’accomplissement personnel, celle du respect de la singularité subjective, de la personnalité incomparable quelles que soient, par ailleurs, les nouvelles formes de contrôle et d’homogénéisation qui sont réalisées simultanément »44. La catégorie impersonnelle du citoyen est donc éclatée en une foison de désirs et de micro-intérêts, tous liés à cet impératif narcissique de la recherche de l’identité propre : « regroupement des veufs, des parents d’enfants homosexuels, des alcooliques, des bègues, des mères lesbiennes, des boulimiques »45, dans l’hypermarché des styles de vie de l’époque contemporaine, l’individu n’a qu’à choisir ; et dans la carte de l’hyperchoix, il pourra trouver aussi — hyperbole de la liberté absolue, poussée jusqu’à sa négation — le mode de vie qui le nie en tant qu’individu libre de choisir, celui de l’intégrisme religieux et nationaliste.

  • 46 F. OST, Le temps du droit, op. cit. p. 268. Sur ce phénomène de progressive victimisation de la soc (...)

25Ce morcellement de l’espace social et ce temps « centripète », axé sur l’épanouissement ici et maintenant de l’individu, forme le cadre de référence d’un phénomène typique de nos jours : la montée en puissance de la victime « en lieu et place de l’acteur social, et du juge comme substitut du politique. La plainte (en justice) se substitue alors à la revendication (politique), au risque de transformer l’instance judiciaire en recours illusoire contre tous les maux sociaux »46. Non seulement, donc, on assiste à une fragmentation extrême des intérêts, mais aussi à un rétrécissement de l’agora de la polis : de l’enceinte vaste des institutions démocratiques, représentatives de toute la collectivité et orientées vers l’avenir, on est passé à celle — beaucoup plus étroite et liée à un événement individuel du passé — du prétoire.

  • 47 F. OST, ibidem, p. 274.
  • 48 En ce qui concerne la subjectivisation et la fragmentation du champ pénal, qui « est désormais char (...)
  • 49 F. OST, Le temps virtuel des lois contemporaines, op. cit., p. 55. Voir aussi J. CHEVALLIER, Vers u (...)

26Cet espace-temps, déjà si riche d’intérêts miniaturisés, est rendu encore plus dense par l’effet des « possibilités sans cesse multipliées de commutation »47, c’est-à-dire de la mise en relation continue entre les nœuds infinis (désir, intérêts, demandes) qui composent le réseau de notre société de l’information. Comme dans le web d’Internet, toutes les requêtes des individus réclament une réponse immédiate et simultanée du législateur. Celui-ci, pris par la volonté de prêter l’oreille à chacune de ces préférences (souvent incompatibles)48 et dépourvu d’une axiologie préétablie et bien hierarchisée, se voit obligé de revenir sans cesse sur ses pas, de légiférer « par tatônnement », d’une façon contradictoire et radicalement précaire. D’où le statut toujours inachevé du texte juridique, qui « ne cesse d’être “in process”, en état de gestation perpétuel, déjà en vigueur et pourtant encore en suspens »49.

  • 50 Du point de vue juridique, cet intérêt découle de l’art. 112 de la Constitution italienne et des au (...)
  • 51 Pour un cadre général de ce principe très contesté par la doctrine, voir notamment O. DOMINIONI, Un (...)
  • 52 Pour ce rôle du principe du contradictoire (expression d’une épistémologie falsificationniste de ty (...)

27C’est justement dans ce cadre que se déroule l’histoire toujours recommencée de l’art. 513 du code de procédure pénale. En effet, l’enjeu normatif est caractérisé par la présence d’intérêts en conflit les uns avec les autres : tout d’abord, le législateur doit prendre en considération l’intérêt — avant tout d’ordre épistémologique50 — à maximiser les informations probatoires (principe de « non-dispersion des moyens de preuves », d’après le lexique de la Cour constitutionnelle51) ; ensuite, il faut que soit respecté le principe du contradictoire dans la formation de la preuve (principe qui est à la base du droit de la défense et qui est censé être le meilleur instrument pour un correct établissement des faits52) ; en outre, il y a aussi le droit au silence du repenti qui réclame une protection et, enfin, l’intérêt de celui-ci à être protégé contre les menaces provenant du milieu criminel de l’accusé.

  • 53 Cette absolutisation découle, à son tour, d’une conception « instantanéiste » de la vérité, d’après (...)
  • 54 Si, à l’âge des Lumières, on songeait à mettre le droit à l’abri de l’arbitraire des juges grâce à (...)

28Face à cette complexité du paysage, le législateur et la Cour constitutionnelle ont réagi selon le paradigme de l’urgence, en donnant la suprématie, tantôt à l’un, tantôt à l’autre de ces intérêts partiellement antagonistes, en fonction de la nécessité (l’hic et nunc) du contexte dans lequel ils se trouvaient. Ainsi, dans la version originelle du texte, on assiste à une absolutisation du principe du contradictoire53 et du droit au silence du repenti. Face à ce déséquilibre, la Cour constitutionnelle a répondu en faisant pencher la balance du côté du principe de non-dispersion de la preuve (sans porter atteinte au droit au silence). En 1997, c’était au législateur de faire redescendre le rocher presque au même point de départ, rocher qui a été, d’ailleurs, bientôt ramené à nouveau au sommet par le « juge des lois » (ce qui a déterminé une nouvelle dévalorisation du principe du contradictoire au bénéfice de celui de non-dispersion des preuves, tout en gardant l’absolutisation du droit au silence du repenti.) Ce va-et-vient de Sisyphe engendre deux effets qui sont exactement à l’op posé de ceux que le droit formel moderne avait assignés à la loi : l’insécurité juridique et l’inégalité54.

  • 55 Cf., par exemple, les interprétations opposées auxquelles la disposition transitoire (art. 6) de la (...)
  • 56 F. OST, Le temps virtuel des lois contemporaines, op. cit., p. 53.

29Soit l’insécurité. Le droit, étouffé par une croissance exponentielle de l’entropie — engendrée par les deux phénomènes de la contraction et de la densification de l’espace-temps — non seulement n’arrive plus à opposer une force « néguentropique », mais, on l’a vu, il est de plus en plus, à son tour, source d’entropie. Pour rester dans le cadre de l’art. 513 c.p.p., une telle oscillation de la normativité empêche, tout d’abord, chaque acteur du procès de concevoir la moindre stratégie procédurale (comment pourrait-on, d’ailleurs, organiser des plans d’actions fiables si des règles si fondamentales que celles concernant la formation de la preuve changent sans cesse ? Sans compter, bien sûr, toutes les complications du droit transitoire55 relatif à un droit qui est devenu désormais, tout entier, « en transit »56) ; ensuite, étant donné que, d’après la position du rocher sur la pente, le jugement final peut changer de contenu, on soustrait aux prévenus toute possibilité de prévoir si, le procès terminé, ils seront condamnés ou bien acquittés.

30En ce qui concerne la violation du principe d’égalité, il suffit de souligner que, s’il est vrai que des règles probatoires différentes peuvent être à l’origine de faits différents, les changements continus de ces règles rendent absolument intolérables et irraisonnables les différents établissements des faits qui peuvent en découler (première inégalité du côté de l’objet). Or, à cette inégalité, il faut ajouter aussi celle relative aux sujets de la procédure pénale. On songe, par exemple, à des victimes d’infractions différentes, dont les auteurs ont été poursuivis à des époques différentes sur la base de règles probatoires diverses, ou bien à des prévenus, qui peuvent être aussi les auteurs du même délit, mais jugés pour des raisons procédurales à des moments différents et donc selon d’autres diverses règles.

2.3. Vers un autre paradigme

  • 57 ...étant donné les contraintes réelles (contraction et densification de l’espace temps) et formelle (...)
  • 58 J. de MUNCK et M. VERHOEVEN, Introduction, in J. de MUNCK et M. VERHOEVEN (sous la direction de), L (...)
  • 59 Voir, en ce sens, P. MARTENS, La sécurité juridique, op. cit., p. 261-262, qui, après avoir rappelé (...)
  • 60 R BOURDIEU, Habitus, code et codification, in Actes de la recherche en sciences sociales, no 64, 19 (...)

31Cette volatilité des normes découle de façon physiologique du paradigme de l’urgence. En effet, à partir du moment où le législateur choisit (plus au moins délibérément)57 d’assumer le pluralisme des valeurs et la complexité de la société contemporaine, sans pour autant modifier sa façon de concevoir la règle juridique, la conséquence ne peut être autre qu’une précarisation permanente de l’édifice normatif. Pour garder la stabilité du système, sans renoncer à l’approche traditionnelle de la norme (qui relève d’une épistémologie simple)58, il faudrait soit un objet assez simple, soit un regard simplificateur (dans le double sens d’une volonté de ne pas pousser trop loin et trop en profondeur le regard ou bien d’avoir un champ visuel clair et bien structuré). C’est justement en présence de ces conditions que les grandes codifications peuvent réussir59. En effet, « coder, c’est en finir avec le flou, le vague, les frontières mal tracées et les divisions approximatives en produisant des classes claires, en opérant des coupures nettes, en établissant des frontières tranchées, quitte à éliminer les gens qui ne sont ni chair ni poisson. [...] La codification rend les choses simples, claires, communicables »60.

  • 61 M. DELMAS-MARTY, Le flou du droit, op. cit., p. 12. Comme le dit E. Morin, en effet, la reconnaissa (...)
  • 62 M. DELMAS-MARTY, Vers une autre logique juridique : à propos de la jurisprudence de la Cour europée (...)

32Par contre, si la carte du droit veut représenter d’une manière satisfaisante la complexité de cet espace-temps, il faut une épistémologie qui puisse « penser et ordonner le multiple sans pour autant le réduire à l’unité ou l’abandonner à la dispersion »61. C’est justement dans cet espace tiers que se dégage une logique de gradation consistant « à admettre qu’entre l’appartenance (principe d’identité) et la non-appartenance (principe du tiers exclu), il y a place pour des situations intermédiaires correspondant à des degrés d’appartenance. Dépassant le principe de non-contradiction lié au raisonnement binaire, la logique floue admet l’appartenance partielle, enveloppant ainsi la logique formelle qui réapparaît aux deux extrémités de l’échelle de gradation (appartenance nulle ou totale) »62.

  • 63 Sur cette forme de non-monotoning reasoning, cf., outre le texte fondateur de L. ZADEH, Fuzzy sets,(...)
  • 64 Cf. G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite, Torino, Einaudi, 1992.
  • 65 Pour une solution satisfaisante à un problème complexe, il faut dégager un éventail de critères, mo (...)
  • 66 Ibidem, p. 16.
  • 67 Dans son arrêt 89/1996 (in La legislazione penale, 1996, p. 586), la Cour constitutionnelle italien (...)
  • 68 Ainsi, Ch. A. MORAND, Pesée d’intérêts et décisions complexes, in Internet, www.msh-paris-fr/red%26 (...)
  • 69 La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme fournit un bon exemple de cette logiqu (...)

33Cette logique floue63, qui permet de prendre en compte simultanément et d’équilibrer des valeurs et intérêts antagonistes, est propre d’un droit mite (doux)64, qui tend de plus en plus à se servir de la balance au lieu du glaive. D’une balance, à vrai dire, à plateaux multiples, qui cherche un équilibre satisfaisant du point de vue de tous les critères jugés pertinents65 et qui est incompatible, donc, avec toute logique moniste de l’absolutisation, visant à obtenir une solution optimale. Plus précisement, comme le dit G. Zagrebelsky66, le seul contenu « solide » et la seule valeur « simple », relevant d’une logique de l’absolutisation, sont ceux de la nécessaire modération de la pluralité des valeurs et des principes en jeu. Cette « douceur » (mitezza) du droit se manifeste dans certains dispositifs du discours juridique, tels le principe de « proportionnalité » dans la jurisprudence du Tribunal constitutionnel allemand, celui du « raisonnable » (ragionevolezza)67 dans le lexique de la Cour constitutionnelle italienne et le concept de « procès équitable » dans le raisonnement de la Cour européenne des droits de l’homme. Tous ces dispositifs concourent à proscrire « l’usage excessif de règles fixes, trop catégoriques » et à prescrire « l’adoucissement de la règle fixe par le recours aux principes et aux pesées d’intérêts »68. Il s’agit donc, ici, d’un véritable changement de perspective : les exceptions ou bien les applications partielles d’une règle ne doivent plus être considérées comme des accommodations, mal tolérées, des vertus de la règle face à l’imperfection de la réalité, mais plutôt comme des conditions indispensables pour que la règle soit vertueuse69.

  • 70 Pour une présentation rigoureuse d’un modèle procédural du droit, voir J. DE MUNCK et M. VERHOEVEN,(...)
  • 71 De même, récemment, dans la littérature italienne, G. SILVESTRI, Giustizia e giudici nel sistema co (...)

34La racine « plurielle » de cette logique se manifeste aussi du côté de l’écriture du droit, ce qui amène à substituer le modèle du « narrateur unique omnisciente à un autre modèle, qu’on pourrait appeler « rhapsodique ». Le premier était propre aux grands romans du XIXe siècle : il est caractérisé par la présence d’un sujet fort qui monopolise le travail d’écriture et connaît à l’avance tout le déroulement de l’histoire et la psychologie des personnages (écriture moniste et temporalité monochronique) ; le deuxième, au contraire, se caractérise par une écriture à plusieurs mains, élaborée à des moments différents, sans connaître dès le début tous les détails et toutes les digressions du parcours narratif (écriture pluraliste et temporalité diachronique). En effet, l’étymologie du terme rhapsodie renvoie à l’action de « coudre ensemble » (du grec rhaptein) des « poèmes » (odai) : de même que les rhapsodes se déplaçaient d’une agora à l’autre pour raconter des poèmes tels que l’Iliade ou l’Odyssée — (dont l’unité narrative était assurée par la référence à un auteur fictif, Homère), en essayant d’adapter l’histoire aux sensibilités et aux traditions locales, sans pour autant altérer le canevas de ces poèmes — ainsi l’écriture du droit devrait être conçue comme se faisant, en bonne partie, en cours de route70 et par l’effet de l’apport synergique de plusieurs auteurs71.

  • 72 C’est justement en vue d’atteindre ces buts que le contrôle de constitutionnalité a posteriori se m (...)
  • 73 J.E.M. PORTALIS, Discours et rapports sur le Code civil, op. cit., p. 8 et 15.

35Ce modèle souple d’écriture, qui permet de prendre en compte le morcellement de la géographie et l’accélération du temps de notre société72, se trouve déjà en partie esquissé sous la plume de Portalis, lorsqu’il rappelle que « l’office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit ; d’établir des principes féconds en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière. C’est au magistrat et au jurisconsulte, pénétrés de l’esprit général des lois, à en diriger l’application ». Or, la reconnaissance de cette écriture polyphonique et par sédimentations successives mène le même auteur à conclure que « les codes des peuples se font avec le temps ; mais, à proprement parler, on ne les fait pas »73. Donc, pas de source unique d’où découle, à un instant “t0”, tout le récit normatif (un droit qui est tout fait), mais plutôt une pluralité de sources et d’instants qui donne au récit normatif la richesse d’un regard à perspective multiple et la souplesse de l’adaptation à l’hic et nunc des différents contextes dans lesquels le droit est dit (un droit qui, en partie, se fait).

36Ce paradigme (seulement amorcé ici et caractérisé, comme nous l’avons vu, par une logique floue et une écriture du droit plurielle et diachronique) nous introduit au second mythe, après celui de Sisyphe, autour desquels s’est développé notre travail : le don de l’art politique (politike techne) que Zeus fait aux hommes, pour éviter que l’espèce humaine — dotée seulement de la connaissance technique (entechnon sophia) grâce au vol du feu commis par Prométhée — ne disparaisse. C’est en conséquence de cet acte de libéralité divine que, d’après le récit de Platon, les hommes ont pu bénéficier de dike et aidos.

  • 74 B. LATOUR, Nous n’avons jamais été modernes. Essai d’anthropologie symétrique, Paris, La Découverte (...)
  • 75 Cf. Dictionnaire étymologique de la langue grecque. Histoire des mots, par P. CHANTRAINE, Paris, Kl (...)
  • 76 A ce propos, entre autres, cf. G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite, op. cit., p. 205 et A. GARAPON, Le (...)
  • 77 Aristote, Eth. Nic. 1137 b 30. Sur l’équité, « qui est dans le jugement la part de souveraineté du (...)
  • 78 C’est précisement ce que fait la Cour européenne des droits de l’homme, lorsqu’elle considère d’une (...)
  • 79 D’ailleurs, même dans le domaine du droit pénal, régi par le principe de légalité (art. 25.2 de la (...)
  • 80 G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite, op. cit., p. 213. La reconnaissance de ce pouvoir normatif des jug (...)

37Or, en se bornant, pour l’instant, à l’analyse du premier don, on peut constater que la richesse sémantique de dike a subi, pendant la modernité, un processus de simplification relevant du dispositif de purification des hybrides qui, d’après B. Latour, aurait caractérisé la Constitution (épistémologique) moderne74. En effet, en grec, dike renvoie aussi bien à l’idée de « règle », c’est-à dire à l’idée d’un droit imposé de l’extérieur, qu’à celle de « jugement », de « justice prononcée » lors d’un procès judiciaire75. Or, on sait bien jusqu’à quel point cette nature structurellement hybride de dike s’est appauvrie par effet de la réduction, opérée par la modernité juridique, du droit à la loi76 (dans le sens d’un acte formel qui découle d’une source hiératique selon une logique hiérarchique). C’est donc tout un côté de dike qui a été mis progressivement dans l’ombre, celui, précisement, de l’epieikeia (équité), si bien représentée par Aristote avec la métaphore de la « règle de plomb utilisée dans les bâtiments de Lesbe », qui « s’adapte, en effet, à la forme de la pierre, ne restant pas rigide »77. Ce nouveau paradigme, qui reçoit de plus en plus la faveur d’une bonne partie des théoriciens du droit, nous oriente, partant, vers une récupération de la nature hybride de dike78, qui nous permet d’harmoniser les vertus de la généralité des règles, de la souplesse des principes et de l’adaptabilité du jugement d’équité79. Il faut accepter, même au niveau des représentations, qu’il n’y a plus une « logique » unique qui régit le système juridique ni un seul maître du droit : « le droit, en effet, n’est plus objet de propriété d’un seul, mais doit être objet des soins de plusieurs »80.

  • 81 D’un avis contraire, R. GUASTINI, Diritto mite, diritto incerto, in Materiali per una storia della (...)
  • 82 Ainsi, M. CAPPELLETT1, Des juges législateurs ?, op. cit., p. 78 et G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite (...)

38Cette œuvre d’écriture chorale du droit, dans laquelle chaque auteur participe avec son propre « registre stylistique » et à l’intérieur de son domaine institutionnel, permet de refonder, sur de nouvelles bases, la valeur de la sécurité juridique, que le paradigme de l’urgence, avec son épistémologie simple, avait fortement compromise81. Bien sûr, même cette valeur, comme toutes les autres, ne doit pas être absolutisée82 : elle doit être conçue plus comme une boussole qui permet de prévoir, d’une façon raisonnable, le cours futur de l’histoire normative, que comme une carte détaillée qui permettrait de savoir, toujours à l’avance, la place précise d’un certain point sur le réseau spatio-temporel. Carte qui, ainsi tracée, obligerait à une mise à jour continue, si elle veut quand même garder son rôle d’instrument de représentation de la réalité, engendrant de telle manière une instabilité radicale et, donc, une insécurité systémique.

  • 83 Sur ce critère, cf. notamment, N. MAC CORMICK, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, Clarendon (...)
  • 84 Dans le sens que la « stabilité n’est plus dans la loi, ou du moins dans toute la loi, mais dans le (...)
  • 85 Ces contraintes sont représentées notamment par l’obligation de justifier le changement de jurispru (...)
  • 86 Il y a plus de trente ans G. MARANINI, Presentazione à P. MAROVELLI, L’indipendenza e l’autonomia d (...)

39Or, la boussole qui oriente la « rhapsodie » juridique est représentée notamment par le critère de la cohérence83 avec les valeurs de la charte constitutionnelle. Ce sont précisement ces valeurs, auxquelles tous les sujets institutionnels sont soumis, qui jouent le rôle de principe unificateur et stabilisateur de l’écriture plurielle du droit84. Dans le cadre de cette œuvre d’écriture, la juridiction (éclairée aussi par l’interprétation de cette table axiologique opérée par les juristes) exerce un rôle tout à fait fondamental. En effet, sa diffusion capillaire et ses contraintes logico-institutionnelles85 garantissent, d’une part, une sensibilité majeure aux particularités spatio-temporelles et, de l’autre, une prévisibilité plus rassurante sur la configuration des parties du récit normatif qu’il reste à tisser86.

  • 87 On a vu que même la dernière oscillation du pendule, c’est-à-dire le jugement de la Cour constituti (...)

40Or, c’est justement à partir de ce paradigme qu’on peut essayer de proposer une solution satisfaisante au problème normatif de l’art. 513 du code de procédure pénale italien. On se souviendra qu’on avait relié l’instabilité à caractère oscillatoire — qui empêche la temporalité du procès de s’ouvrir à la dimension d’un futur maîtrisable — au paradigme de l’urgence, caractérisé notamment par une épistémologie simple (de type binaire) et par une réponse émotive (immédiate) à l’égard des défis de la contraction et de la densification de l’espace-temps. Autrement dit, ce qui faisait défaut c’était l’absence d’une approche vraiment multicritérielle, en mesure de prendre en compte toute la complexité des intérêts en jeu. Ainsi, chaque recommencement du parcours de Sisyphe ne pouvait qu’être voué à l’échec sous le poids du rocher de l’absolutisation d’une des valeurs qui forment l’arrière-plan de cette norme87.

41Même si n’est pas ici le lieu pour aborder d’une manière adéquate cette problématique, on voudrait, néanmoins, essayer de dégager les critères à partir desquels il faudrait reprendre cet enjeu normatif. Critères qui, d’ailleurs, ont déjà fait leur apparition (officielle ou seulement informelle lors des débats parlementaires ou dans les pages de revues juridiques) tout au long des différentes courses du balancier. Sans, toutefois, qu’il y ait eu comme résultat une véritable approche de type global.

42Voici, donc, quelques critères qu’il faudrait respecter :

    • 88 A ce propos, la Recommandation no R (97) 13, adoptée le 10 septembre 1997 par le Comité des Ministr (...)

    tout d’abord, la possibilité d’utiliser, comme preuve des faits, les déclarations fournies pendant l’enquête préliminaire, en dehors du contradictoire, devrait être limitée au cas de menaces ou de corruption visant à faire taire le repenti lors des débats88. Afin de garantir que l’interrogatoire se soit déroulé de façon correcte, on pourrait prévoir l’obligation de l’enregistrer. Le fait de demander, par contre, comme il en résulte du projet de réforme de l’art. 111 de la Constitution, une véritable preuve des menaces reviendrait à empêcher cette norme d’opérer, étant donné que la personne qui menace laisse difficilement des traces visibles. Cela permettrait de retrouver en grande partie la valeur du contradictoire sans négliger, pour autant, les effets perturbateurs que des facteurs externes peuvent engendrer sur le fonctionnement correct de ce principe. Certes, cette solution ouvre la porte au pouvoir discrétionnaire du juge, car elle lui assigne la tâche d’évaluer l’existence des menaces et suppose, donc, que le juge fasse un bon emploi de son intime conviction (ce qu’on peut espérer compte tenu de l’obligation de motiver sa décision) ;

    • 89 Sont, entre autres, favorables à une limitation du droit au silence du repenti : O. DOMINIONI, Un n (...)

    ensuite, il faudrait limiter le droit au silence du repenti, selon une logique de la responsabilité (principe déjà à l’œuvre, d’ailleurs, dans le système adversary des Etats-Unis) : le prévenu qui décide librement d’accuser autrui doit être cohérent avec son propre choix, d’autant plus que celui-ci engendre des répercussions très graves sur le sort d’une autre personne, qui, partant, doit être mise dans les conditions de pouvoir interroger son accusateur89. Cette obligation de se soumettre à un interrogatoire (sanctionnée, le cas échéant, par la peine prévue pour le faux témoignage) a l’avantage de sauvegarder aussi bien les droits de la défense de l’accusé que l’intérêt de la justice à démasquer les faux repentis ;

    • 90 Cette solution, partagée par la majorité de la doctrine italienne, avait été retenue déjà par une p (...)

    si on considère cette solution trop « révolutionnaire » par rapport à notre tradition inquisitoire (dans laquelle l’absolutisation du droit au silence du repenti joue un rôle de garantie fondamentale, étant le rempart le plus fort érigé contre le pouvoir du juge), il faudrait, au moins, limiter les hypothèses qui, d’après l’art. 197 a) et b) c.p.p., déterminent l’incompatibilité à témoigner des prévenus jugés lors d’un procès connexe. Ce faisant, on obtiendrait le résultat de diminuer le nombre des personnes qui peuvent se prévaloir du droit au silence90 ;

    • 91 De même, M. CHIAVARIO, Dichiarazioni a carico, op. cit., p. 937 et P. MOROSINI, Silenzio dibattimen (...)

    une autre mesure consisterait, en outre, à subordonner le maintien des bénéfices et des atténuations de peines élargis aux collaborateurs de justice, à la condition qu’ils se présentent aux débats pour se soumettre à la cross-examination91 (sauf le cas où ces personnes ou leur famille ont été l’objet de menaces) ;

    • 92 Une solution de ce type est adoptée aux Etats-Unis, où le décalage temporel existant entre le jugem (...)

    enfin, on pourrait prévoir que l’application de la réduction de la peine, issue d’un procès accéléré, alternatif aux débats (comme le patteggiamento et le giudizio abbreviato), soit soumise à la condition que les personnes qui ont bénéficié de cette réduction acceptent de se faire interroger aux débats92.

3. La perte de l’« aidos »

43Comme on l’a déjà anticipé, notre hypothèse est que le changement de paradigme qu’on vient de proposer n’est pas encore suffisant pour délier Sisyphe. Il nous semble, en effet, qu’au fondement de cette temporalité instable et close de notre justice pénale, il n’y a pas seulement un déficit de la techne ou de la raison juridique, mais aussi un facteur qui, en dernier ressort, échappe à toute tentative de rationalisation, dévoilant un déficit axiologique de l’ethos de la polis : soit la perte de l’aidos, du deuxième don de Zeus, parmi les représentants de nos institutions.

44On a vu, d’ailleurs, que le châtiment de Sisyphe était la conséquence de deux fautes : l’oubli des promesses et l’hybris. Ce dernier terme, qu’on pourrait traduire ici par « prétention » a une signification exactement contraire à l’aidos, qui renvoie à l’idée de respect et de pudeur. Prétention, en effet, dérive du latin « praetendere », qui signifie « tendre en avant », ne pas respecter et donc dépasser ses propres limites ; tandis que respect dérive du latin « respicere », qui signifie « regarder en arrière », afin d’avoir toujours conscience du domaine auquel on appartient, en évitant ainsi de sortir de ses propres limites. Cela dit, on pourrait soutenir, plus précisément, que toute la faute de Sisyphe se rapporte, en définitive, à cette incapacité de rester dans ses limites : celles qu’il s’est fixées lui-même suite à l’accord conclu avec Perséphone (limites découlant d’un lien de type horizontal) et celles imposées, de façon hétéronome, par un principe transcendant (le fait d’avoir capturé le dieu des enfers pour arrêter le cours du temps et se soustraire ainsi à sa condition humaine).

45Or, notre hypothèse est que les deux protagonistes de notre justice pénale, le pouvoir politique et la magistrature, ont commis les mêmes fautes que Sisyphe.

3.1. La faute de Sisyphe...

  • 93 Certes, les relations entre ces deux pouvoirs sont si complexes qu’elles échappent à toute tentativ (...)

46Si on voulait représenter par une image les rapports entre le politique et la magistrature en Italie, à partir de l’entrée en vigueur de la Constitution républicaine du 1948 jusqu’aux nos jours, on peut effectivement faire référence à la faute de Sisyphe : l’oubli des promesses et l’hybris93.

  • 94 Voir, amplius, S. RIGHETTINI, La politicizzazione di un potere neutrale. Magistratura e crisi itali (...)
  • 95 A. GARAPON, Le gardien des promesses, op. cit., p. 269. Pour souligner ce rôle subalterne de la mag (...)

47En effet, pendant longtemps, la scène institutionnelle de notre démocratie a été caractérisée par l’oubli des promesses contenues dans le pacte constitutionnel. De la part du politique, cet oubli s’est traduit par une progressive privatisation et appropriation des ressources publiques qui n’a pas trouvé dans la magistrature un contrepoids efficace, en mesure d’empêcher cet exercice illégal du pouvoir94. D’ailleurs, comme le dit A. Garapon à propos de la France — mais la même observation peut être étendue à l’Italie — cette absence de contrôle par le pouvoir judiciaire s’inscrit directement dans « notre vieille culture républicaine, qui aimait édicter des lois mais ne pas les respecter et qui réglait la pratique de ses institutions sur l’hypothèse d’un ordre judiciaire faible et asservi »95.

  • 96 Amplius, sur les rapports entre magistrature et politique depuis l’entrée en vigueur de la Constitu (...)

48La subordination de la magistrature au pouvoir politique a été très forte pendant toutes les années cinquante, lorsque le lien avec le ministre de la justice était encore très fort (le Conseil supérieur de la magistrature — CSM — ne sera institué qu’en 1958)96. Or, à cette indépendance externe encore en grande partie à conquérir, s’ajoutait l’absence d’une véritable indépendance interne au corps judiciaire, ce qui permettait à la haute magistrature — très proche du gouvernement, pour des raisons d’homogénéité culturelle et sociale — de contrôler toute la pyramide judiciaire. Les instruments qui assuraient le respect du principe hiérarchique étaient multiples : tout d’abord, le système de carrière sur titres était déjà un facteur puissant de soumission à la jurisprudence de la Cour de cassation, celle-ci ayant le pouvoir de promouvoir les juges qui partageaient les mêmes valeurs ; à ce facteur d’uniformisation s’ajoutaient, notamment, le pouvoir de surveillance des procureurs généraux sur les magistrats soumis à leur compétence et leur pouvoir — presque illimité — d’évocation des affaires plus « délicates ». Parmi les autres instruments de contrôle existaient les institutions du renvoi (« rimessione ») et de la connexion (« connessione »), qui permettaient à la Cour de cassation de tranférer les procès d’un siège à l’autre.

  • 97 E. BRUTI LIBERATI, La magistratura, op.cit., p. 159.
  • 98 L’influence de la Constitution sur l’activité interprétative des juges ordinaires s’est renforcée d (...)

49Ce statut de sujétion de la magistrature italienne a commencé à être remis en cause à partir des années soixante, en raison de l’action conjointe de plusieurs facteurs. Parmi ceux-ci, l’un des plus importants a été le rôle joué par l’« associationnisme », qui a permis à la magistrature de prendre progressivement conscience de sa fonction à l’intérieur d’une société démocratique de plus en plus exigeante et complexe. A ce propos, le congrès de Gardone, organisé en 1965 par l’association nationale des magistrats, a représenté un « point de non-retour »97 dans le processus de démocratisation du corps judiciaire et de revendication de son indépendance interne. Dans la motion finale — qui a suscité la réaction virulente de l’UMI (association fondée en 1961, regroupante la plupart des magistrats de la Cour de cassation et l’aile la plus conservatrice de la magistrature) — était refusée toute conception formaliste de l’interprétation : on lui préférait une approche herméneutique ouverte aux valeurs de la constitution, témoignant ainsi la dimension politique de la fonction judiciaire. Pour l’affirmation de cette nouvelle conception de l’activité interprétative, l’introduction d’un contrôle préalable de constitutionnalité des lois (contrôle exercé par tous les juges avant de saisir la Cour constitutionnelle) a certes joué un rôle de premier plan98. Ce qui a permis, même aux juges inférieurs, de contourner la position conservatrice de la Cour de cassation, contribuant ainsi à relâcher les liens de dépendance à l’intérieur de l’ordre judiciaire.

50Bref, cet activisme de la magistrature, avec l’entrée dans son corps de forces nouvelles appartenant à d’autres catégories sociales, a représenté un premier pas décisif vers la difficile conquête de l’indépendence interne. Celle-ci arrivera ensuite à se concrétiser avec des réformes importantes, telles que la suppression de la carrière sur titres et la modification du système électoral du Conseil Supérieur de la Magistrature, qui avait garanti aux magistrats de la Cassation le contrôle de cet organe.

  • 99 Les multiples attaques provenant des partis au gouvernement visaient clairement à délégitimer l’act (...)
  • 100 Pour plus de détails, on renvoie encore à E. BRUTI LIBERATI, La magistratura, op. cit., p. 177 et s (...)
  • 101 G. SILVESTRI, Potere politico e magistratura, in Questione giustizia, 1993, p. 896.
  • 102 Ainsi, E. BRUTI LIBERATI, Potere e giustizia, in Governo dei giudici, op. cit., p. 204-205 et P. L. (...)

51Cet accroissement de la marge d’indépendance, qui a permis à la partie de la magistrature la plus sensible aux valeurs de la Constitution de commencer à exercer son rôle de « gardien des promesses » face à l’illégalité du pouvoir, ne pouvait que provoquer les réactions des hommes politiques, soutenus en cela par la Cour de cassation et par le parquet de Rome, « port des brouillards », selon l’expression de S. Rodotà99. Les enquêtes sur les rapports entre le terrorisme « noir » et les services secrets (liés à des rouages « déviés » de l’appareil étatique), le procès contre le banquier Sindona — qui montre très tôt ses liens avec l’affaire « Calvi » et le « Plan de renaissance démocratique » de la Loggia P2 (mise à jour en 1982) — et les enquêtes sur des phénomènes de corruption, tel le « scandale des pétroles »100, ont fini par rompre le « pacte de non-belligérance »101 entre politique et magistrature. Toutefois, le système politique était encore suffisamment solide pour absorber ces attaques qui mettaient, pour la première fois, sérieusement en péril le traditionnel équilibre (illégal) de non-intervention réciproque102. Il faudra attendre l’opération « Mains propres », dont la date symbolique de commencement est conventionnellement fixée au 17 février 1992 (arrestation de Mario Chiesa, président du Pio Albergo Trivulzio), pour que cet équilibre disparaisse.

  • 103 A. GARAPON, Le gardien des promesses, op. cit., p. 31 et sv.
  • 104 En ce sens, S. RIGHETTINI, La politicizzazione, op. cit., p. 259 et sv. ; C. GUARNIERI et P. PEDERZ (...)
  • 105 Cf., à ce propos, P. L. ZANCHETTA, Tangentopoli, op. cit., p. 482 et sv.

52Ce phénomène nouveau dans l’histoire des relations entre justice et politique, qu’on a appelé « fin des immunités »103, a été rendu possible par la crise de légitimité, d’année en année plus profonde, qui a affecté le système politique et par la volonté, d’une partie toujours plus grande de la magistrature, de sortir du rôle ancillaire dans lequel la tradition continentale l’avait reléguée depuis la révolution française104. L’augmentation exponentielle de la corruption, qui s’est développée à travers un système de règles, très contraignant, parallèle à l’ordre juridique officiel, a fini par devenir intolérable aux yeux de l’opinion publique. En plus, ces règles « extra-légales » étaient devenues trop onéreuses, voire dangereuses, même pour le milieu économique : face à la croissance des prix des « tangenti » (le gain d’une corruption) et à la nécessité de réduire les coûts pour libérer des fonds et les destiner à l’amélioration de la production (la concurrence internationale, effet de la globalisation du marché, a montré toutes les limites d’une économie protégée par un Etat-tuteur), face à ces facteurs, le système de « Tangentopoli » cessait d’être désirable pour un des deux protagonistes105.

  • 106 En effet, dès l’approbation de la Constitution, le système politique italien a fonctionné selon les (...)
  • 107 A. PIZZORNO, ibidem, p. 62. Voir aussi S. RIGHETTINI, La politicizzazione, op. cit., p. 243 et sv.
  • 108 S. RIGHETTINI, ibidem, p. 262.
  • 109 Sur les caractéristiques et les dangers de ce phénomène de la pénalisation de la responsabilité, qu (...)

53Or, devant le silence presque total de l’opposition106, le « contrôle de vertu »107, réclamé par la société civile et en bonne partie conforme aux intérêts du monde économico-financier, a donc été exercé par la magistrature, qui s’est présentée comme une « contre-élite, c’est-à-dire comme une élite délégitimante de celle sélectionnée par les élections, interprétant ainsi les exigences de changement et de régénération de la leadership politique »108. Face à l’inefficacité des mécanismes complexes de la responsabilité politique, le système a réagi selon la logique simple victime-coupable propre à la responsabilité pénale109.

  • 110 L. PEPINO, Compiti della politica, op. cit., p. 753, souligne très bien cette utilisation initiale (...)
  • 111 Sur ce point, cf. S. RODOTA’, Magistratura e politica in Italia, in Governo dei giudici. La magistr (...)
  • 112 Cet avis est partagé aussi par A. PIZZORNO, Il potere dei giudici, op. cit., p. 90. Sur ce projet d (...)
  • 113 Pour le texte de ce décret et l’avis du C.S.M., voir Questione giustizia, 1994, p. 425 et sv.
  • 114 Cf., à ce propos, M. PIVETTI, Inchieste ministeriali e indipendenza della magistratura (Il caso del (...)

54La classe politique, après un premier moment de débandade et de soutien110, a réagi par une attaque directe contre la magistrature, afin de bloquer les enquêtes et de délégitimer l’action des juges, visant ainsi à rétablir la soi-disant « suprématie de la politique »111. Parmi les exemples de mise en œuvre de cette stratégie, il y a le projet de modifier la partie de la Constitution consacrée à l’ordre judiciaire, étendant les compétences de la Commission Bicamérale pour les réformes institutionnelles112, la dénonciation du procureur de Milan Borrelli par le gouvernement du centre-droite, pour « attentat contre les organes constitutionnels » à l’occasion d’une interview, le décret-loi du 13 juillet 1994 n° 440, ensuite retiré, visant à empêcher l’application de la détention provisoire aux délits de Tangentopoli113, les inspections du ministre de la justice et l’exercice de l’action disciplinaire contre les ministères publics les plus actifs dans la lutte contre la corruption114.

  • 115 L. PEPINO, Spunti, op. cit., p. 872, souligne que les excès de la magistrature sont en bonne partie (...)
  • 116 Le fait de dénoncer le rôle, joué par les médias, de « corrupteur » de la logique judiciaire (cf. a (...)

55A cette tentative du politique pour rétablir son monopole sur le champ juridique, en essayant de faire rentrer la magistrature dans le rang, cette dernière a répondu en outrepassant souvent — elle aussi — ses propres limites115, soutenue en cela par la logique de l’excès propre aux médias116. Bref, cette contamination du système par l’hybris a eu comme effet de faire déborder ces deux pouvoirs de leurs confins : le législateur a fini par coloniser l’espace-temps pointillé du prétoire, tandis que la magistrature a fait sien l’espace-temps beaucoup plus vaste de la scène démocratique.

3.2....et l’inversion de l’espace-temps entre la justice et la politique

  • 117 « Le système politique, incapable (ou sans intérêt) de “gouverner la justice”, cultive l’ambition d (...)
  • 118 Commission qui avait comme véritable objet, « non pas le phénomène [i.e. le problème de la corrupti (...)
  • 119 Contrôle qui, la plupart des fois, a vu les hommes politiques se renfermer dans une défense corpora (...)
  • 120 C’est le cas, par exemple, de la loi 332/1995 qui, en essayant de réécrire les textes normatifs pou (...)
  • 121 Cf., notamment, les nombreuses propositions de loi (par exemple, les propositions no 1976/S, présen (...)
  • 122 L’écriture si détaillée de cette norme dévoile clairement la volonté du législateur de fort limiter (...)
  • 123 Ainsi N. ZANON, Il dibattito sull’art. 513 c.p.p. nelle prospettive costituzionalistiche, in Diritt (...)

56En ce qui concerne le pouvoir politique, celui-ci — qui s’est trouvé, pour la première fois, mis sérieusement en accusation — a voulu, tout d’abord, se comporter en « juge des juges »117. Ce qui s’est traduit notamment par plusieurs propositions d’institues une Commission parlementaire d’enquête sur « Tangentopoli »118, l’emploi massif du pouvoir d’inspection par les ministres de la justice Biondi et Mancuso, l’analyse des requêtes d’autorisation à poursuivre ou à disposer l’arrestation des parlementaires ou des ministres119, moyen — ce dernier — par lequel le politique exerce directement un contrôle sur les dossiers et sur l’évaluation des preuves faite par le parquet. En plus, outre cette volonté de juger les juges, le législateur semble manifester le désir de se substituer directement au pouvoir judiciaire, révélant ainsi sa nostalgie d’un magistrat exécutant passivement les impératifs découlant des lois (la seule source qui exprimerait, de façon légitime, la volonté du peuple souverain). C’est de cette manière qu’on peut interpréter, par exemple, les lois ou les projets de lois visant à limiter fortement le pouvoir discrétionnaire des juges en ce qui concerne — du côté de la magistrature ordinaire — l’application de la détention provisoire (ou les autres mesures de limitation de la liberté personnelle en cours de procès)120 et l’évaluation de la preuve121 et — du côté de la Cour constitutionnelle — le projet de réforme de l’art. 111 de la Constitution (le « super 513 »)122 ainsi que le projet de « révision constitutionnelle-sanction »123 visant à interdire l’emploi des jugements qui « manipulent » la loi (sentenze additive et sostitutive).

  • 124 Face à l’action de la magistrature, en effet, la classe politique n’arrive pas à concevoir des répo (...)
  • 125 On a déjà dit, d’ailleurs, de la soumission du droit au fait, propre au paradigme de l’urgence, ce (...)
  • 126 En général, sur ce phénomène de « juridictionnalisation » de la vie collective, cf. The Global Expa (...)
  • 127 Sur ce texte, cf. P. L. ZANCHETTA, Tangentopoli, op. cit., p. 494-496.
  • 128 En ce sens, cf. S. SENESE, Democrazia, op. cit., p. 445 ; M.R. FERRARESE, Magistratura e diritti : (...)
  • 129 L. PEPINO, Compiti della politica, op. cit., p. 756.
  • 130 Voir, à ce propos, les observations d’E. SCODITTI, Riforma costituzionale e giurisdizione, in Democ (...)

57C’est comme si le législateur, soit par manque de confiance dans l’impartialité du pouvoir judiciaire, soit par la simple volonté de se défendre, voulait aussi bien faire les lois que les appliquer. Légiférer et juger. Mais cette prétention à monopoliser tout l’espace-temps du droit a fini, en réalité, par n’engendrer qu’une redoutable inversion de l’espace-temps de ces deux pouvoirs. Le législateur perd la dimension de l’avenir et du projet, propre à son domaine124, et tend à s’occuper plus du passé et de certains faits particuliers125 ; le juge, par contre, quitte les bornes étroites du procès, conçu pour établir des faits singuliers et des responsabilités individuelles, afin de s’occuper — à la place du législateur — de phénomènes sociaux de grande envergure, comme l’immigration, les stupéfiants, la corruption systémique ou la lutte contre la mafia126, en proposant aussi au législateur des réformes pour essayer de résoudre ces problèmes, comme par exemple le projet de loi proposé par le pool « Mains propres » de Milan, afin de « sortir de Tangentopoli »127. A cette tendance de la justice à sortir de ses confins contribue aussi l’intervention dans le procès — intervention de plus en plus remarquable — d’associations et de groupes porteurs d’intérêts collectifs, qui transforment la décision judiciaire en instrument qui a forcément des répercussions sur l’ensemble de la société128. Or, il est évident que lorsqu’on arrive à considérer la justice comme un « véhicule pour l’édification d’une “société juste” »129, les régressions du procès pénal italien en sens inquisitoire et le rôle de protagoniste assumé par notre ministère public finissent par devenir inévitables130.

  • 131 Ainsi, A. GARAPON, Le gardien des promesses, op. cit., p. 51 et 49.
  • 132 C. GUARNIERI et P. PEDERZOLI, Verso una democrazia giudiziaria ?, op. cit., p. 1090, qui soulignent (...)
  • 133 En ce sens, A. GARAPON, Le gardien des promesses, op. cit., p. 70. Cf., par exemple, les arrêts des (...)
  • 134 Cela est évident pour les enquêtes pénales qui, à cause de leur caractère individuel, finissent par (...)

58Ce processus d’inversion des rôles risque de livrer la démocratie à une « nouvelle caste de clercs » politiquement irresponsables, ne faisant que substituer le péril d’une « tyrannie des minorités »131 au péril d’une dictature de la majorité. En effet, ce statut privilégié du juge et sa formation encore fidèle au « classique stéréotype bureaucratique »132, peuvent représenter un important facteur de perturbation de la vie démocratique. Si on ajoute à cela le caractère diffus du pouvoir judiciaire, séparé — d’un point de vue organisationnel — du système politique et de la société civile (ce qui augmente la difficulté de prévoir les conséquences économico-sociales de ses décisions), on voit bien le double risque que la juridicisation de la politique fait courir à la communauté : une accélération irresponsable et intolérable pour la société ou, au contraire, un immobilisme qui empêche les réformes voulues par la majorité133. En plus, le fait, pour la juridiction, d’être liée au cas d’espèce — sans avoir les instruments de la politique — et d’être une institution fragmentée sur le territoire, finit par engendrer insécurité juridique et inégalité134.

  • 135 A ce propos, voir M. R. FERRARESE, Magistratura e diritti, op. cit., p. 129 et sv.
  • 136 Cf., supra, § 2.2. A ce propos, F. OST, Le temps du droit, op. cit., p. 297-298 souligne qu’en foca (...)
  • 137 Voir supra, note 109. Le grave danger pour la démocratie, découlant de cette substitution, a été dé (...)
  • 138 En ce sens, F. OST, Le temps du droit, op. cit., p. 297.
  • 139 A. GARAPON, Le gardien des promesses, op. cit., p. 152.

59Il faut encore souligner que cette colonisation de l’espace-temps de la politique par la magistrature a été accomplie, presque totalement en Italie, sur le terrain de la justice pénale135. Cette connotation particulière de l’activisme judiciaire est à la base de la double substitution, sur la scène démocratique, de la figure de la victime à celle du citoyen136 et de la catégorie de la responsabilité pénale à celle de la responsabilité politique qui, comme on a vu, a été complètement inefficace137. Or, cette pénalisation de la responsabilité et, en général, ce rôle de source ultime de sens et de moralité — que la justice pénale semble incarner, dans nos sociétés démocratiques en quête de repères solides138 — ne pourront jamais, comme le dit A. Garapon, « instaurer la confiance ». Il s’agit toujours, poursuit-il, « d’une socialité mais d’une socialité négative : il y a bien une réciprocité, mais elle est de l’ordre de la méfiance. Le lien social se fonde désormais sur une suspicion généralisée et sur la culpabilisation des rapports sociaux ». Ce qui entraîne finalement une « dégradation de la confiance spontanée dans la société démocratique »139.

3.3. La récupération de l’« aidos »

  • 140 B. SNELL, Die Entdeckung des Geistes. Studien zur Entstehung des europäischen Denkens bei den Griec (...)

60Dans ce climat de lutte et de méfiance réciproque entre politique et magistrature, on voit bien que le fait d’intervenir seulement au niveau de la technique et de la rationalité juridique, pour faire sortir la justice pénale italienne du piège temporel de Sisyphe, ne peut être que voué à l’échec. Il faut, par contre, que les représentants de ces deux pouvoirs retrouvent la temperantia et donc la « juste » distance entre eux. Autrement dit, il faut récupérer la religion civile de l’aidos, avec son effet de sacré qui éloigne, qui établit des distances, mais aussi avec son effet de religion. « Religare » signifie, justement, « lier », rapprocher. A ce propos, B. Snell140 nous rappelle que l’aidas exprimait, à l’origine, le sentiment de respect devant le sacré (et donc devant le roi, les parents et toute autre autorité, étant donné le caractère sacré de celle-ci). Ensuite, toutefois, ce mot se laïcise et acquiert aussi la signification de respect entre les pairs.

  • 141 De même, L. PEPINO, Spunti su politica, op. cit., p. 872, selon lequel, dans notre réseau instituti (...)

61Or, c’est justement à partir de cette nature dialectique de l’aidas (caractérisée par une tension vertueuse entre distance et proximité) qu’il faut repenser les rapports entre justice et politique. La présence de l’axe horizontal (qui renvoie à l’idée de proximité entre ces deux sujets) à côté de l’axe vertical (qui renvoie, au contraire, à l’idée d’une distance unie au sentiment de soumission qu’on ressent devant un supérieur), montre que cet appel au respect ne signifie pas plaider pour un retour en arrière, à nouveau vers un état de soumission de la magistrature à l’égard du politique. D’ailleurs, « respecter », on l’a vu, ne veut pas dire « retourner en arrière », mais seulement « regarder en arrière », afin justement de respecter l’espace-temps de l’autre, ce qui devrait engendrer, indirectement, la prise en compte, sérieusement, de son propre espace-temps141.

  • 142 G. AMATO, Il dilemma del principio maggioritario, in Quaderni costituzionali, 1994, p. 175.

62Cette référence à la nature dialectique de l’aidas nous invite à rechercher la juste distance entre politique et magistrature en dehors d’une pensée simple, de type binaire, qui a engendré, on l’a vu, un mouvement oscillatoire (voilà Sisyphe qui réapparaît) entre séparation et confusion des rôles. On peut repérer à la base de ce mouvement oscillatoire une conception moniste du pouvoir et de la souveraineté, qui empêche le système de se stabiliser. Cette source d’instabilité se trouve au cœur même de la doctrine continentale de la séparation des pouvoirs. Celle-ci, en effet, au lieu d’être interprétée comme une séparation des pouvoirs qui sont déjà à l’origine différents et divisés (version anglo-saxonne de la doctrine de la séparation des pouvoirs), est conçue comme la « division d’un pouvoir unique qu’il faut partager, mais qui aura en soi une tendance inexorable à se reconstituer ; ce qui permet, tout au plus, une division entre un seul pouvoir souverain et des sous pouvoirs de celui-ci »142. Rousseau, avec le concept de « volonté générale » représentée par le Parlement, ne fait que changer le titulaire de la souveraineté, mais ses caractéristiques (unicité et exclusivité) sont les mêmes que celles théorisées par Bodin. A côté du pouvoir suprême du Parlement, expression de la souveraineté populaire — et donc seule source légitime du droit — il n’y a de place que pour des pouvoirs exécutifs (le gouvernement, mais aussi le pouvoir judiciaire, dont la tâche se réduit à déclarer un droit qui est censé être déjà tout fait).

  • 143 D’ailleurs, cette conception particulière de la doctrine de la séparation des pouvoirs s’est manife (...)

63L’histoire institutionnelle de notre démocratie est un bon exemple de cette interprétation moniste de la séparation des pouvoirs, caractérisée, pendant longtemps, par la suprématie du législateur et par l’état de soumission de la magistrature143. De cette manière, il n’y a que l’axe vertical de l’aidos qui est à l’œuvre. Or, ces rapports fondés sur une séparation-soumission ont produit un équilibre, on l’a vu, « fautif » (caractérisé par l’oubli des promesses) et instable. Selon le dispositif propre à une logique binaire, on est passé d’une situation (déséquilibrée) de séparation formelle des pouvoirs en fait inégaux, à une situation (également déséquilibrée) de confusion des rôles, caractérisée par la suprématie de la justice sur la politique.

  • 144 Celle-ci semble être, par contre, l’opinion de L. FERRAJOLI, La giustizia penale, op. cit., p. 74.
  • 145 M. CAPPELLETTI, Des juges législateurs ?, op. cit., p. 55. Ce système complexe de contrepoids et de (...)
  • 146 Sur le concept de hiérarchies enchevêtrées, typique d’une épistémologie de la complexité, voir D. R (...)
  • 147 Ainsi, M. CAPPELLETTI, Des juges législateurs ?, op. cit., p. 34 et sv.

64Il semble, donc, que pour retrouver la « juste » distance entre ces deux sujets, il faille abandonner une conception moniste du pouvoir et de la souveraineté au profit d’une conception pluraliste et complexe. Au lieu de concevoir les rapports entre justice et politique selon une rigide séparation des pouvoirs144 — ce qui a déterminé, on l’a vu, « un affaiblissement dangereux du pouvoir judiciaire », cause d’instabilité et d’illégalité — il est préférable d’adopter un « système équilibré de contrôles réciproques »145. Celui-ci se caractérise par un enchevêtrement partiel des domaines de la politique et de la magistrature146, dont la différence est plus d’ordre quantitatif que d’ordre qualitatif147. C’est ainsi qu’apparaît l’axe horizontal de l’aidos, c’est-à-dire le respect entre pairs, entre pouvoirs qui se placent au même niveau constitutionnel. Il faut reconnaître, en effet, qu’il n’y a ni une différence de nature ni une différence de légitimité entre législation et juridiction, mais plutôt une différence de degré.

  • 148 Ch. MONTESQUIEU, De l’esprit des lois (1748), in Œuvres complètes, Paris, Gallimard, 1951, XI, 6, p (...)
  • 149 Il faut reconnaître que, plus qu’une transformation radicale et qualitative, il s’est agi d’une tra (...)

65En ce qui concerne la nature du pouvoir, tous les deux contribuent à l’écriture pluraliste du droit et exercent un pouvoir caractérisé par une composante aussi bien de volonté que de rationalité. Cela signifie que tous les deux sont également sources et interprètes du droit, étant donné la nécessité de rattacher leurs actes au cadre juridique préexistant et l’obligation de fournir (implicitement ou explicitement) des raisons à ces mêmes actes, raisons qui sont soumises au contrôle, soit de la Cour constitutionnelle (contrôle de la « ragionevolezza » des lois), soit de la Cour de cassation (contrôle de la rationalité de la motivation des arrêts). L’état constitutionnel, effectivement, a « transformé », d’un côté, l’idéologie du pouvoir simplement exécutif, voire « nul »148, du juge, en pouvoir en partie créateur et, de l’autre, le pouvoir libre, voire arbitraire, du législateur, en pouvoir en partie discrétionnaire149.

  • 150 Pour l’utilisation de ce mythe afin de représenter les limites et la faiblesse de la rationalité hu (...)
  • 151 G. SILVESTRI, La parabola della sovranità, op. cit., p. 71.

66Egalement, en ce qui concerne la légitimité de ces deux pouvoirs, il faut rejeter le point de vue, traditionnellement associé à la théorie de la séparation des pouvoirs, selon lequel le seul sujet institutionnel qui représente légitimement le souverain est le législateur. Cela découle d’une conception subjective et moniste de la souveraineté (« le peuple souverain »), qui fait du pouvoir un pouvoir absolu gardant toujours en soi les germes d’une dérive autoritaire. Au contraire, dans une démocratie constitutionnelle, la volonté du peuple n’est plus totalement libre, car — comme Ulysse qui se fait attacher au mât de son bateau pour entendre le chant des Sirènes150 — cette volonté, se reconnaissant comme une volonté faible, a décidé de se lier aux principes constitutionnels, chargeant les juges de la tâche de contrôler le respect des valeurs fondamentales de la communauté. A cet égard, G. Silvestri propose de substituer le concept pluraliste de souveraineté « objective » des valeurs au concept moniste de souveraineté « subjective » du peuple. L’appartenance de la souveraineté à ce dernier, établie à l’art. 1 de la Constitution italienne, ne ferait qu’exprimer la nature démocratique de la forme du gouvernement et l’idée que le peuple représente « le siège idéal des valeurs essentielles de la communauté »151. Cette « objectivation » de la souveraineté entraîne sa relativisation subjective. Il n’y a plus un seul représentant légitime de la souveraineté, mais plusieurs : le législateur, qui exprime la valeur égalitaire du principe démocratique, et les juges, qui représentent les valeurs constitutionnelles et contrôlent le respect des droits de la part des citoyens et des autres pouvoirs de la cité.

  • 152 Il me semble que celle-ci est la conséquence redoutable à laquelle risquent d’aboutir des positions (...)
  • 153 On a vu qu’il faut considérer les confins entre le législateur et le juge comme étant en partie enc (...)
  • 154 Pour ce concept, voir M. CAPPELLETTI, Des juges législateurs ?, op. cit., p. 69 et 74.
  • 155 A. de TOCQUEVILLE, De la démocratie en Amérique, op. cit., p. 100-101. Cela signifie que le juge éc (...)

67Il faut reconnaître, donc, que le législateur et le juge écrivent le droit et représentent, au même titre, cette souveraineté des valeurs, chacun, bien sûr, moyennant ses instruments et méthodes et à partir de son propre espace-temps. En effet, si leurs domaines ne sont pas radicalement différents, il ne faut pas non plus les confondre152. Or, si on voulait tracer les confins (flous et flexibles) de ces deux pouvoirs153, on pourrait avoir recours, d’un côté, à l’image du prétoire, avec ses « vertus passives »154, pour désigner l’espace du juge et, de l’autre, à l’image de l’agora, avec ses « vertus actives », pour désigner l’espace plus vaste du législateur. Il revient à Tocqueville d’avoir présenté les trois caractéristiques « passives » du pouvoir juridictionnel (les « vertus » du législateur se dégageant par contraste) : le juge, dit Tocqueville, « ne peut prononcer que lorsqu’il y a litige. Il ne s’occupe jamais que d’un cas particulier ; et, pour agir, il doit toujours attendre qu’on l’ait saisi »155.

  • 156 Pour ces quatres déclinaisons éthico-juridiques du temps, voir F. OST, Le temps du droit, op. cit.

68Du côté du temps, on peut dire que la temporalité du juge est plutôt orientée vers le passé et la clôture, tandis que celle du législateur est plutôt orientée vers l’avenir et l’ouverture. Le temps de la juridiction est le temps des fondations, de la conservation de la mémoire collective ; mais aussi le temps du pardon. Sa fonction, en effet, est aussi bien celle de garder les promesses sur lesquelles a été bâti l’ordre constitutionnel, que celle de clôturer des événements du passé qui ont perturbé l’ordre et l’équilibre de la polis, empêchant à la logique de la vengeance de déchirer le tissu de la société. On a vu que telle était justement la fonction principale de l’institution du tribunal dans les Euménides d’Eschyle : grâce à la parole tierce d’Athéna, les Erinyes, antiques divinités vengeresses, se transforment en Euménides, les « Bienveillantes ». Le temps du législateur, par contre, est le temps des promesses, qui ouvre des horizons et élabore des projets. Sa fonction est d’instituer les liens sociaux et une société juste. Il est aussi, toutefois, le temps de la remise en question, qui permet à la communauté de réviser ou, le cas écheant, de se dégager des anciennes promesses pour en établir des nouvelles156.

  • 157 C’est ce qui se passe, par exemple, lorsque la Cour constitutionnelle ne fait pas un usage « doux »(...)

69Or, pour que le système puisse garder une certaine stabilité, il faut que ces limites spatiales et ces rythmes temporels soient respectés. Certes, on a vu que ces limites sont floues et flexibles, mais elles ne peuvent pas être « poussées » au-delà d’une certaine mesure, si on veut empêcher la temporalité instable et close de Sisyphe d’envahir les institutions. Bref, le juge ne doit pas faire sien l’espace de l’agora et le temps des promesses, sinon il rétrécit, de façon illicite, le domaine du législateur157. Ce faisant, il devient « gubernator » (« timonier » et, métaphoriquement, « gouverneur ») qui indique la route à l’État et quitte, par conséquent, son rôle de gardien chargé de fermer les routes que la Constitution interdit de suivre. De même, le législateur ne doit pas laisser le gouvernail et s’emparer de la balance.

  • 158 On pourrait citer plusieurs exemples de cette utilisation des formes et de la logique du droit pour (...)

70Toutefois, pour que ces limites soient effectivement respectées, la « logique » du droit n’est pas suffisante. Elle établit des confins, des signaux routiers, afin que la circulation des différents pouvoirs soit bien réglée et ne cause pas d’accidents institutionnels. Mais l’efficacité de ces mesures s’arrête à un certain seuil. C’est précisement le seuil qui ouvre le domaine de l’aidos. L’aidos dans sa signification active de « respect entre pairs », entre représentants légitimes de la même souveraineté ; représentants qui établissent, respectueusement, une distance entre eux, en cherchant à ne pas dépasser leurs propres limites, même lorsque les instruments et la logique du droit leur offrent les moyens, formellement légaux, de ne pas les respecter158.

  • 159 E. VOLTERRA, Istituzioni di diritto privato romano, Roma, La Sapienza editrice, 1988, p. 23.

71En effet, l’aidos relève en grande partie de la logique du don, de la gratuité et de la spontanéité. Or, étant donné cette acception du mot, on voit bien que la logique du droit ne peut faire que très peu pour récupérer ce « respect ». Ce dernier est un état d’âme qui postule un investissement affectif en bonne partie délibéré. Les Romains, d’ailleurs, pour souligner cette extranéité du droit à toute logique de la spontanéité et de la gratuité, désignaient par la locution de « Leges imperfectae » les normes dépourvues d’un dispositif sanctionnatoire qui faisait qu’elles étaient respectées159. Pour le droit, donc, la logique du don n’est qu’une logique imparfaite.

  • 160 Pour une perspective similaire, cf. P. MARTENS, L’irrésistible ascension du principe de proportionn (...)

72Or, pour rouvrir et stabiliser le temps de notre justice pénale, c’est justement de cette logique qu’il faudrait s’inspirer, bien qu’elle nous laisse, en tant que juristes, démunis. C’est seulement à partir de cette récupération du respect, entre les pouvoirs de la cité, qu’on peut finalement espérer restaurer l’harmonie dont parle Platon dans le passage cité en exergue et la confiance des citoyens à l’égard de la République160. Platon nous rappelle que Zeus donna aidos aux hommes (on voit bien qu’il s’agissait d’un don) afin qu’il y eût dans la polis des « liens créateurs d’amitié ». Ce qui nous permet de terminer par ce paradoxe : pour délier Sisyphe, il faut relier, et on ne peut relier que par le fil fragile de l’aidos. Ce qui requiert, bien entendu, un certain temps.

Notes

1 La figure de Sisyphe a été évoquée aussi par G. UBERTIS, Sisifo e Penelope. Il nuovo codice di procedura penale dal progetto preliminare alla ricostruzione del sistema, Torino, Giappichelli, 1993, p. 7, à propos de la tâche de la doctrine, toujours appelée à mettre de l’ordre dans un « système bouleversé par les modifications continues et souvent incohérentes du tissu normatif ».

2 Pour en savoir plus sur le mythe de Sisyphe, voir RJ. THIBAUD, Dictionnaire de mythologie et de symbolique grecque, Paris, Dervy, 1996, p. 558-559.

3 Ainsi, F. OST, Le temps du droit, Paris, Odile Jacob, 1999, p. 280, à propos d’un des effets de l’urgence.

4 J.E.M. PORTALIS, Discours et rapports sur le Code civil, reproduits par le Centre de philosophie politique et juridique de Caen, Caen, 1992, p. 7.

5 Pour cette figure du temps « conscient et volontariste », qui symbolise la tension typiquement moderne vers un avenir présumé meilleur que le passé et maîtrisable par la raison juridique, voir M. van de KERCHOVE et F. OST, Pluralisme temporel et changement. Les jeux du droit, in Nouveaux itinéraires en droit : hommage à François Rigaux, Bruxelles, Bruylant, 1993, p. 393.

6 C’est justement cette logique que M. CHIAVARIO, Cinque anni dopo..., in M. CHIAVARIO (sous la direction de), Commento al codice di procedura penale, (II supplément), Torino, UTET, 1993, p. 22, redoutait après les trois jugements de 1992 de la Cour constitutionnelle italienne (arrêts no 24, 254 et 255) qui ont démoli des règles probatoires, inspirées des principes de l’oralité et du contradictoire, tout à fait centrales dans le nouveau code de procédure pénale de 1988. Cet auteur plaidait pour une réhabilitation du principe du contradictoire et du droit à la preuve, sérieusement compromis par la Cour constitutionnelle et par la législation d’urgence qui l’a suivie tout de suite, dans un climat très lourd suite aux meurtres des juges Falcone et Borsellino par la mafia. Et cela, « sans qu’on retombe tout de suite dans le phénomène, bien connu et désormais fatiguant, du mouvement pendulaire, entre exaspérations qu’il est à la mode d’appeler “garantistiche” et réactions qui risquent de souffler tout ou presque ». Pour la critique d’un autre exemple de cette logique oscillatoire affectant cette fois la loi 8 août 1995, no 332 — loi édictée en bonne partie en réaction à plusieurs dénonciations, bien amplifiées par les médias, de l’emploi trop massif de la détention provisoire, qui était même considérée à l’origine de certains cas de suicides de prévenus “eccellenti” — voir P. FERRUA, Poteri istruttori del pubblico ministero e nuovo garantismo : un’inquietante convergenza degli estremi, in Misure cautelari e diritto di difesa nella legge 8 agosto 1995 n. 332, (sous la direction de V. Grevi), Milano, Giuffrè, 1996, p. 243 et sv.

7 Pour une toute récente reconstruction des différentes étapes de l’histoire normative de cette norme, cf. F. M. GRIFANTINI, Utilizzabilità in dibattimento degli attiprovenienti dalle fasi anteriori, in La prova nel dibattimento penale, Torino, Giappichelli, 1999, p. 157 et sv.

8 Deux jours après le depôt de l’arrêt de la Cour constitutionnelle (2/11/1998, no 361) la Giunta de l’Unione delle Camere Penali Italiane s’est réunie « d’urgence » comme on le lit dans le texte officiel du document (in Critica penale. 1998, p. 199 et sv.) — pour délibérer à propos de la première grève des avocats contre un jugement d’un tribunal de la République. Grève âprement critiquée, à son tour, par le président de la République L. Scalfaro (voir La Stampa du 18/11/1998, p. 5). Cf. aussi l’appel préoccupé d’une des associations les plus représentatives de la magistrature italienne (Magistratura democratica), in Questione giustizia, 1998, p. 10201021. Pour un cadre général, voir M. CHIAVARIO, Dichiarazioni a carico e contraddittorio tra l’intervento della Consulta e i progetti di riforma costituzionale, in La legislazione penale, 1998, p. 925 et sv. Pour une critique de cette utilisation de la grève pour des buts politiques, qui ne fait que dramatiser une fois de plus le moment de crise institutionnelle, cf. D. PULITANO’, Lo sciopero degli avvocati : se, come e quando, in Diritto penale e processo, 1999, p. 11. Les avocats criminalistes, toutefois, ont adopté récemment (le 24 juin, cf. La Stampa, 25/6/1999, p. 15) la même ligne dure, déclenchant une grève de 24 jours (du 8 au 31 juillet 1999) pour protester contre la décision d’ajourner le débat, à la Chambre des Députés, sur la réforme de l’art. 111 de la Constitution (visant à introduire dans la norme fondamentale les principes du « procès équitable » et le « super 513 » ; sur ce dernier, voir infra, la note 14).

9 Voir le rapport sur la Giustizia costituzionale ne11998 du 22/2/1999 du président R. Granata, publié en partie in Foro italiano, 1999, I, p. 1372-1373.

10 Pour simplifier, dans les pages suivantes, on appellera ces personnes avec le mot non technique de « repentis ».

11 C. cost., arrêt 18/5 - 3/6/1992, no 254, in La legislazione penale, 1992, p. 544.

12 Voir, pour une analyse approfondie de cette réforme, A. SCELLA, Una novella dal significato non univoco, in La legislazione penale, 1998, p. 287 et sv., où il rappelle le contexte d’urgence dans lequel a été conçue la version définitive de l’art. 513, qui a fait que, pendant les dernières phases de gestation de la norme, presque toutes les forces politiques étaient d’accord sur l’insuffisance du nouveau texte et sur la nécessité, donc, de reconsidérer — le plus tôt possible et de façon globale — la problématique en question. Ce caractère interstitiel et par tentatives de cette façon de légiférer, souligné par le législateur même, menait notre commentateur à avouer qu’il apparaissait « pratiquement impossible de formuler des prévisions fiables relativement aux caractères futurs de la discipline » de cet enjeu normatif (p. 293). Pour un cadre complet des différentes solutions envisageables après la réforme, voir aussi Da una riforma discussa alla ricostruzione del sistema, forum avec V. Borraccetti, G. C. Caselli, E. Deaglio, V. Fanchiotti, F. Gianaria, in Questione giustizia, 1998, p. 1 et sv.

13 Arrrêt 26/10 - 2/11/1998, no 361, in Foro italiano, 1998, I, c. 3441et sv., avec un commentaire de G. DI CHIARA.

14 Il s’agit du projet de loi de réforme de l’art. 111 de la Constitution, approuvé le 24/2/1999 par le Sénat (in Guida al diritto, 6/3/1999, p. 34 et sv.), qui établit la règle selon laquelle la culpabilité ne peut pas être prouvée « sur la base de déclarations fournies par celui qui, selon son libre choix, s’est toujours volontairement soustrait à l’interrogatoire mené par le prévenu ou par son avocat ». Le texte prévoit, toutefois, des exceptions à ce principe (non existantes, par contre, dans la formulation originaire, approuvée par la Commission Affaires constitutionnelles à 10.30 du soir, à la suite d’une procédure accélérée), soit dans le ca de consentement de l’accusé, soit pour impossibilité avérée de façon objective, soit encore par l’effet d’une conduite illicite prouvée. Pour des remarques critiques à propos de cette technique législative (notamment en ce qui concerne l’introduction dans la Constitution de règles de détail, sans une préalable réflexion adéquate), cf. M. CHIAVARIO, Dichiarazioni a carico, op. cit., p. 941 et sv. D’ailleurs, ce contexte très précis qui a inspiré la réforme est bien souligné par les médias : L. MILELLA, Accorde sulla giustizia, via libera al super 513, in La Repubblica, 13/2/1999, p. 6, dit explicitement que cette norme « répond à l’exigence de lier les mains » de la Cour constitutionnelle.

15 Le texte du d.d.l. du 19/2/1999 est publié in Guida al diritto, 6/3/1999, p. 35 et sv., avec de nombreux commentaires. Pour une critique de ce projet, V. GREVI, A proposito di una recente iniziativa legislativa sui rapporti tra gli artt. 210 e 513 c.p.p., in Gazzetta giuridica Giuffrè, 12 mars 1999, p. 1 et sv.

16 Z. LAÏDI, L’urgence ou la dévalorisation de l’avenir, in Esprit, 1998, p. 12. Sur le paradigme de l’urgence, cf. aussi F. OST, Le temps du droit, op. cit., p. 276 ets.

17 Voir pour cette notion bien consolidée d’urgence A. VANDER STICHELE, La notion d’urgence en droit public, Bruxelles, Bruylant, 1986, p. 121 et sv.

18 Z. LAÏDI, L’urgence, op. cit., p. 16. Cf. aussi F. RUELLAN, Le juge et l’urgence, in Les métiers de l’urgence, Les cahiers de la sécurité intérieure, 1995, no 22, p. 47.

19 F. OST, Le temps du droit, op. cit.

20 Une dernière épiphanie de cette logique de l’image est bien représentée par le projet de loi, approuvé par le Gouvernement italien le 18/3/1999, qui vise à un durcissement des peines relatives à certains délits contre le patrimoine et à renforcer les pouvoirs d’enquête de la police (qui pourra, sauf disposition contraire du parquet, mener des investigations de façon autonome pendant les premiers trois mois). Pour un premier commentaire critique, cf. P. GIORDANO, Quel pacchetto contro la criminalità diffusa che genera “incœrenza” nel diritto penale, in Guida al diritto, 1999, no 18, p. 15-16. Ce même cadre est partagé aussi par le projet de réforme de l’art. 111 de la Constitution, dont on a déjà parlé : ici, on frappe l’imagination de l’opinion publique en ayant recours directement à la source normative la plus puissante et hiératique de l’ordre juridique.

21 M. DELMAS-MARTY, Le flou du droit, Paris, Presses Universitaires de France, 1986, p. 43.

22 Voir, pour une telle remarque, P. MARTENS, La sécurité juridique : rapport de synthèse, in La sécurité juridique, actes du colloque organisé par la conférence libre du Jeune Barreau de Liège le 14/5/1993, Liège, 1993, p. 259. Comme on est loin ici de l’avertissement de Portalis (op. cit., p. 6) selon lequel « il ne faut point des lois inutiles : elles affaibliraient les lois nécessaires ; elles compromettraient la certitude et la majesté de la législation ». Il invitait, donc, à « être sobre de nouveautés en matière de législation [...] parce qu’en corrigeant un abus, il faut encore voir les dangers de la correction même », ce qui l’amène à conclure « qu’au lieu de changer les lois, il est presque toujours plus utile de présenter aux citoyens de nouveaux motifs de les aimer » (p. 5).

23 C. BARBEGER et P. LASCOUMES, Le temps perdu. A la recherche du droit pénal, Paris, Ministère de la Justice, 1991, p. 201.

24 Z. LAÏDI, L’urgence, op. cit., p. 10. Du même avis, F. OST, Le temps virtuel des lois contemporaines ou comment le droit est traité dans la société de l’information, in Le Journal des tribunaux, 1997, no 5828, p. 54.

25 F. OST, Le temps du droit, op. cit., p. 13.

26 C. BARBEGER et P. LASCOUMES, Le temps perdu, op. cit., p. 198, après avoir analysé une parenthèse de législation française dans le domaine du droit pénal administratif (1983-1987), ont bien dénoncé cette normativité sectorielle « sans souci des conséquences sur l’ordonnancement général ». En ce qui concerne la procédure pénale italienne, il suffit de rappeler ici les contradictions entre les principes informant les articles 500 et 513 c.p.p. après la réforme du 1997 (le premier, plus proche à une logique inquisitoire de l’écriture, le second, manifestation d’une logique accusatoire de l’oralité).

27 P. VIRILIO, La vitesse de libération, Paris, Galilée, 1995, p. 31 et 38.

28 A. GARAPON, Le gardien des promesses. Justice et démocratie, Paris, Odile Jacob, 1996. p. 92 et 85.

29 A. GARAPON, Le gardien des promesses, op. cit., p. 80.

30 « Prééminence de l’enquête et distance temporelle des débats ont concouru à déplacer le vrai procès dans les unes des journaux, parallèlement à ses phases initiales » : ainsi, L. PEPINO, Compiti delta politica, doveri della giurisdizione (40 tesi per Magistratura democratica), Rapport du secrétaire national, in Questione giustizia, 1995, p. 767.

31 Ibidem, p. 63. Voir aussi les remarques de M. NOBILI, Principio di legalità e processo penale, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1995, p. 658-659.

32 Cette compression de l’espace-temps du procès entraîne parfois une sorte d’inversion par passage à la limite, ouvrant la logique judiciaire au paradoxe d’Alice, relatif à l’affaire du Messager du Roi : « il est actuellement en prison [dit la Reine], sous le coup d’une condamnation ; et le procès ne doit pas commencer avant mercredi prochain ; quant au crime, bien sûr, il n’interviendra qu’après tout le reste — Et s’il se trouvait qu’il ne commette jamais son crime ? dit Alice — Alors cela n’en irait que mieux, n’est-il pas vrai ?, répondit la Reine [...]. Alice comprit qu’il n’y avait pas moyen de nier le fait. — Bien sûr, cela n’en irait que mieux, admit-elle, mais ce qui n’en irait pas que mieux, c’est qu’un innocent soit puni. [...] — Vous est-il jamais arrivé d’être vous-même pu nie ? [...] — Oui, mais alors j’avais vraiment commis les fautes pour lesquelles j’étais punie, dit Alice ; c’est en cela que réside toute la différence. — Mais si vous n’aviez pas commis ces fautes, dit la Reine, c’eût mieux encore ; mieux encore, mieux encore, mieux encore ! » (L. CARROLL, De l’autre côté du miroir (1871), in Œuvres, Paris, Gallimard, 1990, p. 303-304). On peut interpréter de cette manière, par exemple, l’enquête « Mains propres » en Italie : à travers certains procès, une classe politique entière a fini par être condamnée, et dans celle-ci même des personnes qui n’avaient rien fait de pénalement reprochable, mais, bien — sûr d’après la logique de la Reine — qui pouvaient en commettre à l’avenir. Drôle de signification, tragique et kafkaïenne, de la fonction préventive de la peine...

33 Y. CARTUYVELS et F. OST, Crise du lien social et crise du temps judiciaire. Le droit est-il encore en mesure d’instituer la société ? L’exemple du droit pénal, Recherche effectuée pour la Fondation Roi Baudouin, Bruxelles, 1997, p. 117.

34 Ainsi, L. PEPINO, Legalità e diritti di cittadinanza nella democrazia maggioritaria, in Questione giustizia, 1993, p. 282. Le projet de réforme, rappelé à la note 20, qui vise à donner une plus grande autonomie à l’enquête policière cadre très bien avec cette tendance à la délégation en cascade des missions de justice. Or, cette même tendance est à l’œuvre en Belgique, avec le projet pilote de “Traitement Policier autonome”, qui prévoit la même période de trois mois d’autonomie de l’enquête, projet mis en place de manière prétorienne à Bruges depuis le 1er avril 1996. Voir, à ce propos, Y. CARTUYVELS et F. OST, Crise du lien social, op. cit., p. 116.

35 Cf., en Italie, le patteggiamento et les procès abbreviato et immediato, qui se sont joints aux formes traditionnelles du giudizio direttissimo et du decreto penale di condanna. Sur ce thème de l’accélération de la procédure pénale, à laquelle on a récEmment consacré un colloque international à Syracuse (11-14 septembre 1995, in Revue internationale de droit pénal, 1996, no 66), cf. Y. CARTUYVELS et F. OST, Crise du lien social, op. cit., p. 109 et sv. ; B. BRUNET, Le traitement en temps réel : la Justice confrontée à l’urgence comme moyen habituel de résolution de la crise sociale, in Droit et Société, 1998, no 38, p. 91 et sv. ; M. van de KERCHOVE, Accélération de la justice et traitement en “temps réel”, in Le Journal des Procès, 1996, no 311, p. 10 et sv. ; Y. CARTUYVELS, Le champ pénal, entre une éthique de la communication et une pragmatique de la gestion, in Quarto. Revue de la cause freudienne, 1995, no 58, p. 61 et sv. Dans la littérature italienne, depuis longtemps sensible à ce problème de l’accélération des rythmes de la justice, sans pour autant sacrifier les droits fondamentaux de la défense il faut mentionner (le IXe Congrès National Juridique du Barreau, qui a eu lieu à Venise le 25-30 septembre 1967, consacré justement au thème “Temps et justice”. A propos du procès pénal, voir la communication, présentée à ce congrès, de G. CONSO, “Tempo e giustizia” nel processo penale, in La giurisprudenza italiana, 1967, IV, c. 153 et sv. et M. CHIAVARIO, Processo e garanzie della persona. t. 2, Le garanzie fondamentali, 3e éd., Milano, Giuffrè, 1984, p. 257 et cf., plus récemment, M. PISANI, La celerità nel processo penale italiano, in Indice penale, 1995, p. 257 et sv. et G. AIMONETTO, La durata ragionevole del processo penale, Torino, Giappichelli, 1997. Sur ces thèmes, cf. aussi les remarques et les hypothèses de solution (considérées hétérodoxes par l’auteur même), proposées par E. FASSONE, Il processo che non c’è, in Questione giustizia, 1994, p. 521 et sv.

36 Sur ce thème, voir notamment F. OST, Justice aveugle, médias voyeurs. Pour une critique de la raison médiatique, in Juger, 1995, p. 101 et sv.

37 Cf., à ce propos, G. SOULIER, Le théâtre et le procès, in M. van de KERCHOVE et F. OST (sous la direction de), Le jeu : un paradigme pour le droit, Paris, L.G.D.J., 1992, p. 17 et sv.

38 A. GARAPON, Le gardien des promesses, op. cit., p. 74.

39 Ibidem, p. 81.

40 C’était justement la fonction symbolique du modèle du syllogisme judiciaire, modèle qui a joué un rôle fondamental pour légitimer le pouvoir juridictionnel parmi les autres institutions démocratiques. Mais, faut-il bien l’ajouter, cette forme d’imagination constituante n’arrive plus désormais à assurer cette fonction. Cf., à ce propos, les observations de M. CAPPELLETTI, Des juges législateurs ? (1984), tr. fr. in Le pouvoir des juges, Presses Universitaires d’Aix Marseille Paris, Economica, 1990, p. 111. En ce qui concerne, par contre, le rôle de l’imaginaire dans la constitution et dans le survie de chaque institution sociale, C. CASTORIADIS, L’institution imaginaire de la société, Paris, Seuil, 1975, p. 159 et sv.

41 Ce droit à porter un masque découle directement de la présomption d’impartialité, que le performatif du droit attribue au juge : la parole du juge, en tant que parole tierce, doit être considérée comme porteuse d’une prétention de rectitude (Richtigkeit), qui caractériserait, d’après Habermas, l’agir communicationnel. Or, la tendance à ne plus respecter cette présomption (bien sûr, iuris tantum) — assez répandue dans notre société colonisée par la logique des médias, dont on a montré son intolérance vis-à-vis des fictions juridiques — peut infliger, si elle n’est pas sérieusement contestée, un coup mortel à l’institution du tribunal et, par là, à tout le corps de nos institutions démocratiques. En Italie, les manifestations de cette tendance sont multiples et, ce qui est pire, proviennent très souvent des représentants mêmes des autres institutions de l’Etat. Le fait, par exemple, d’accueillir d’emblée certains jugements comme le résultat d’un complot politique (ourdi par les « toges rouges » ou par d’autres oligarchies à l’intérieur de la magistrature) témoigne d’un véritable renversement de ladite présomption (voir, pour un cadre général, L. PEPINO, Spunti su politica, giurisdizione e regime, in Questione giustizia, 1998, p. 865 et sv.). C’est à ce phénomène de réduction de l’activité de ius dicere à un exercice partisan d’un pouvoir politique, que le président de la Cour constitutionnelle a fait référence dans son rapport annuel, cité supra à la note 9. Il dénonce notamment ce « refus acrimonieux et préconçu d’évaluer les raisons des décisions, ce qui mène au paradoxe de déclarations publiques de net dissensus à l’égard d’un certain jugement de la Cour, suivies par l’aveu de n’avoir pas encore lu le texte ». Cf. aussi, dans le même sens, lu dénonciation, de la part de l’Union des Chambres Pénales du « contenu politique » de l’arrêt 361/98 de la Cour constitutionnelle, dénonciation qui, en soi, ne devrait pas être retenue comme la mise en lumière d’une pathologie de ce jugement (étant donné l’impossibilité de réduire tout acte de juger, et a fortiori celui des juges des lois, à un exercice de pure technique juridique), et qui pouvait, donc, être critiqué — tout à fait légitimement — à ce même niveau. Ce qui, par contre, montre clairement le glissement redoutable d’une logique juridique à une logique éminemment politique est l’utilisation, en l’espèce, de la grève comme premier argument de défense.

42 G. LIPOVETSKY, L’ère du vide. Essais sur l’individualisme contemporain, Paris, Gallimard, 1993, p. 9-10.

43 Sur ces deux âmes de la modernité et leur transformation dans notre société contemporaine, voir J. CHEVALLIER, Vers un droit postmoderne ?, in Les transformations de la régulation juridique, Paris, L.G.D.J., 1998, p. 22 et sv.

44 G. LIPOVETSKY, L’ère du vide, op. cit., p. 12-13.

45 Ibidem, p. 21.

46 F. OST, Le temps du droit, op. cit. p. 268. Sur ce phénomène de progressive victimisation de la société, cf. aussi A. GARAPON et D. SALAS, La République pénalisée, Paris, Hachette, 1996, p. 15 et sv.

47 F. OST, ibidem, p. 274.

48 En ce qui concerne la subjectivisation et la fragmentation du champ pénal, qui « est désormais chargé d’attentes si fortes et si nombreuses qu’elles en deviennent contradictoires », voir A. GARAPON et D. SALAS, La République pénalisée, op. cit., p. 18.

49 F. OST, Le temps virtuel des lois contemporaines, op. cit., p. 55. Voir aussi J. CHEVALLIER, Vers un droit postmoderne ?, op. cit., p. 28 et 39.

50 Du point de vue juridique, cet intérêt découle de l’art. 112 de la Constitution italienne et des autres principes constitutionnels relatifs à la juridiction (cf. V. GREVI, Il diritto al silenzio dell’imputato sul fatto proprio e sul fatto altrui, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1998, p. 1149).

51 Pour un cadre général de ce principe très contesté par la doctrine, voir notamment O. DOMINIONI, Un nuovo idolum theatri : il principio di non dispersione probatoria, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1997, p. 736 et sv.

52 Pour ce rôle du principe du contradictoire (expression d’une épistémologie falsificationniste de type popperien), cf. notamment : L. FERRAJOLI, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Bari, Laterza, 1989, p. 130 et 629-632 ; P. FERRUA, Contraddittorio e verità nel processo penale, in Studi sul processo penale II. Anamorfosi del processo accusatorio, Torino, Giappichelli, 1992, p. 47 et sv. et G. UBERTIS, La ricerca della verità giudiziale, in G. UBERTIS (sous la direction de), La conoscenza del fatto nel processo penale, Milano, 1992, notamment p. 13 et 15.

53 Cette absolutisation découle, à son tour, d’une conception « instantanéiste » de la vérité, d’après laquelle celle-ci se dégagerait dans le présent des débats, en vertu du dispositif gnoséologique de la cross-examination. Cette sorte de sacralisation du principe du contradictoire (qui a inspiré le nouveau code de procédure pénale et qui a été appliquée de façon rigoureuse dans le « projet Carnelutti » de 1963) sous-estime trop la dimension de la durée. En effet, pour que ce principe puisse produire des effets vertueux, il faut qu’il y ait une certaine parité entre les parties et, donc, que le système juridique prévoit des mesures nécessaires pour éviter que les sources de preuve orale (témoins, etc.), présentées par l’accusation, ne soient réduites à néant pendant le cours du procès, sous l’action, par exemple, des menaces des complices du prévenu. Dans certains cas, comme dans les procès impliquant la mafia, il peut se vérifier un très fort et déloyal déséquilibre à l’avantage de l’accusé. Il faut, donc, des règles qui prennent en considération l’écoulement du temps afin d’assurer le fonctionnement le plus correct possible du contradictoire, faute d’une « main invisible » qui, de façon magique, permettrait à l’action libre et instantanée de la cross-examination de débusquer la vérité.

54 Si, à l’âge des Lumières, on songeait à mettre le droit à l’abri de l’arbitraire des juges grâce à l’œuvre rationnelle du législateur (code), aujourd’hui — comme le souligne L. FERRAJOLI, La giustizia penale nella crisi del sistema politico, in Governo dei giudici. La magistratura tra diritto e politica, Milano, Feltrinelli, 1996, p. 81 il est devenu pressant de mettre le même code à l’abri des excès du législateur (par le biais, par exemple, en ce qui concerne le droit pénal, d’une spécifique réserve du code, qui pourra être modifié seulement une majorité qualifiée).

55 Cf., par exemple, les interprétations opposées auxquelles la disposition transitoire (art. 6) de la loi du 267/97 a donné lieu, aussi bien dans la jurisprudence (ce qui a obligé les Sections Unies de la Cassation à intervenir dans l’arrêt, 25/2/1998, Gerina et alter, in Guida al diritto, 1998, no 15, p. 46) que dans la doctrine (voir, sur des positions différentes, P. FERRUA, Un errore di diritto della Suprema Corte, in Gazzetta giuridica Giuffrè, 1998, no 17, p. 1 et sv. ; G. FRIGO, Un passo verso il recupero del contraddittorio per la prova, in Diritto penale e processo, 1998, p. 633 et sv. et M. MADDALENA, La riforma dell’articolo 513, la ricerca della verità e l’uguaglianza di trattamento, in Critica penale, 1998, p. 33-34).

56 F. OST, Le temps virtuel des lois contemporaines, op. cit., p. 53.

57 ...étant donné les contraintes réelles (contraction et densification de l’espace temps) et formelles (esprit pluraliste de la Constitution italienne du 1948) auxquelles il est soumis.

58 J. de MUNCK et M. VERHOEVEN, Introduction, in J. de MUNCK et M. VERHOEVEN (sous la direction de), Les mutations du rapport à la norme. Un changement dans la modernité ?, Paris-Bruxelles, De Boeck & Larder, 1997, p. 16, synthétisent ainsi les caractéristiques majeures de cette approche : d’abord, « l’action sociale doit être guidée par un ensemble de règles existant ex ante, et formant entre elles un code cohérent qui prévoit toutes les situations possibles pouvant advenir dans le monde ou la portion du monde qu’il régit. Ensuite, le formalisme suppose un fonctionnement hiérarchique de la norme. La norme s’applique aux situations sans exiger un effort réflexif de l’acteur [...]. Enfin, troisième trait, la rationalité formaliste fonctionne de façon binaire, enserrant le monde dans des antinomies supposées claires ».

59 Voir, en ce sens, P. MARTENS, La sécurité juridique, op. cit., p. 261-262, qui, après avoir rappelé le cadre axiologique à la base du code civil, souligne la facilité d’écrire et d’interpréter de tels textes « quand une téléologie aussi explicite les anime ». Cf. aussi F. OST, Codifier en 1987 ?, in Le Journal des Procès, no 116, 1987, p. 19 qui ramène finalement au paradigme de la simplicité les quatre présupposés sous-jacents à l’idée de codification : monisme juridique (prééminence de la loi) ; monisme politique (consolidation du pouvoir politique sous le concept de souveraineté étatique) ; rationalité déductive et linéaire ; temporalité orientée vers un futur maîtrisé. C’était bien la présence de cet arrière-plan (notamment le monisme politique et éthique de la dictature fasciste, qui accordait la suprématie à l’intérêt de la défense sociale sur celui des garanties de l’accusé) qui a permis au code de procédure pénale italien de 1930 de garder si longtemps intacte sa structure (précisement jusqu’à la réception — advenue plutôt tard — de l’esprit pluraliste de la Constitution républicaine du 1948).

60 R BOURDIEU, Habitus, code et codification, in Actes de la recherche en sciences sociales, no 64, 1986, p. 42.

61 M. DELMAS-MARTY, Le flou du droit, op. cit., p. 12. Comme le dit E. Morin, en effet, la reconnaissance de la complexité de la réalité « requiert le recours à une pensée complexe qui puisse traiter l’interdépendance, la multidimensionnalité et le paradoxe. Autrement dit, la complexité n’est pas seulement le problème de l’objet de connaissance ; c’est aussi le problème de la méthode de connaissance nécessaire à cet objet ». Pour une approche du phénomène juridique filtrée par le réseau conceptuel d’une épistémologie de la complexité, voir M. van de KERCHOVE et F. OST, Le droit ou les paradoxes du jeu, Paris, Presses Universitaires de France, 1992.

62 M. DELMAS-MARTY, Vers une autre logique juridique : à propos de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, in Dalloz, 1988, chron., 223.

63 Sur cette forme de non-monotoning reasoning, cf., outre le texte fondateur de L. ZADEH, Fuzzy sets, in Information and Control, 1965, p. 338 et sv., les applications faites au domaine juridique par M. DELMAS-MARTY et J.F. COSTE, Les droits de l’homme : logiques non standard, in Le genre humain. Interdisciplinarité, 1998, p. 135 et sv. et T. MAZZARESE, Semantic and Pragmatic Fuzziness of Legal Language, in Archivium Iuridicum Cracoviense, 1996-1997, XXIX-XXX, p. 43 et sv.

64 Cf. G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite, Torino, Einaudi, 1992.

65 Pour une solution satisfaisante à un problème complexe, il faut dégager un éventail de critères, moyennant lesquels on arrive à réduire le taux d’incertitude nécessairement lié à ce type de problématique. Cf., pour la mise en lumière des différents critères, utilisés par la Cour européenne des droits de l’homme afin de vérifier la compatibilité du témoignage anonyme avec le concept (flou) de procès équitable, M. VOGLIOTTI, La logica "floue” della Corte europea dei diritti dell’uomo tra tutela del testimone e salvaguardia del contraddittorio : il caso dette “testimonianze anonime”, in Giurisprudenza italiana, 1998, c. 851 et sv. Ici, la Cour s’est efforcée de mettre en balance plusieurs intérêts en concurrence, notamment la nécessité d’interroger le témoin à charge (art. 6 § 1.d Conv. eur.) et la protection du témoin (dégagé de l’art. 8 de la Convention). Le même but est partagé aussi par une Recommandation (no. R (97) 13 du 10 septembre 1997) du Comité des Ministres du Conseil de l’Europe, in Revue universelle des droits de l’homme, 1997, p. 298 et sv. (avec aussi le texte de l’exposé des motifs).

66 Ibidem, p. 16.

67 Dans son arrêt 89/1996 (in La legislazione penale, 1996, p. 586), la Cour constitutionnelle italienne affirme de façon explicite qu’il y a une violation du principe de « ragionevolezza » chaque fois que la loi omet d’opérer « la juste pondération des valeurs (« il doveroso bilanciamento dei valori ») dont il est question dans le cas d’espèce ». En général, à propos de ce principe, cf. G. LUTHER. Ragionevolezza (delle leggi), in Digesto delle discipline pubblicistiche, Torino, UTET, 1997, vol. XII, p. 341 et sv. ; A.A.V.V., Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte costituzionale. Riferimenti comparatistici, Actes du séminaire qui a eu lieu à Rome, Palazzo della Consulta (13 et 14 octobre 1992), Milano, Giuffrè, 1994. En ce qui concerne les risques d’envahir le domaine du législateur moyennant le susmentionné principe, voir infra, le § 3.3 et, notamment, la note 157. Sur la technique de la balance des intérêts de la Cour constitutionnelle, voir R. BIN, Diritti e argomenti. Il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, Milano, Giuffré, 1992.

68 Ainsi, Ch. A. MORAND, Pesée d’intérêts et décisions complexes, in Internet, www.msh-paris-fr/red%265/communic/morand01.htm. Voir aussi R. BIN, Diritti e argomenti, op. cit., p. 88 et sv.

69 La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme fournit un bon exemple de cette logique de la temperantia. C’est justement en vertu de cet outil que la Cour a jugé compatible avec le concept holiste de procès équitable, des pratiques qu’une lecture rigoureuse et unilatérale de chaque article de la Convention aurait, par contre, condamnées sans contexte. A ce propos, l’interprétation de l’art. 6.1 d) de la Convention est éclairante : même des pratiques redoutables comme l’utilisation comme preuve de témoignages anonymes ont été estimées compatibles avec le principe supérieur du droit à un procès équitable, bien sûr à condition que toute une constellation d’autres garanties soit mise en place (amplius, cf. M. VOGLIOTTI, La logica “floue”, op. cit.). Ici, on est certes aux confins de ce concept souple de procès équitable, mais ce qu’il est important de retenir de cette jurisprudence est que, dans certains cas particuliers, certains assouplissements des garanties — à l’avantage d’autres intérêts jugés digne de tutelle — peuvent même se transformer en conditions nécessaires pour qu’un procès puisse être considéré comme « équitable » (« giusto », juste, selon la traduction italienne de ce principe).

70 Pour une présentation rigoureuse d’un modèle procédural du droit, voir J. DE MUNCK et M. VERHOEVEN, Les mutations par rapport à la norme, op. cit.

71 De même, récemment, dans la littérature italienne, G. SILVESTRI, Giustizia e giudici nel sistema costituzionale, Torino, Giappichelli, 1997, p. 5 et sv. D’ailleurs, F. OST, Le temps virtuel, op. cit., p. 55 et sv,. constate que ce modèle inspire déjà, en bonne partie, la technique d’écriture du texte juridique, qui est désormais « en état de réécriture permanente » (constat qui colle bien avec les remarques que nous avons faites à propos du paradigme de l’urgence). A vrai dire, donc, il ne s’agit pas tant d’intervenir au niveau de la praxis (qui, étant donné les processus en acte de contraction et de densification de l’espace-temps, tend déjà à se conformer par inertie à ce modèle), que de prendre sérieusement en compte cette reconfiguration de l’écriture juridique (sans cultiver des inutiles, voire dangereuses, nostalgies réactionnaires pour des formes d’écriture plus simples et linéaires). C’est, donc, surtout au niveau méthodologique et de l’imaginaire (dans le sens des représentations symboliques et mentales de l’activité de production normative) qu’il faut intervenir, pour essayer de maîtriser d’une façon satisfaisante les nouveaux défis de la praxis, évitant ainsi que ce courant finisse par traîner avec lui tout l’édifice normatif. A ce propos, il faut tout d’abord que cette réécriture permanente et plurielle du texte ne se traduise pas en un bouleversement continu du sens du récit normatif (comme on l’a vu à propos de l’écriture oscillatoire de l’art. 513 c.p.p.), mais qu’elle soit régie par des rythmes plus doux, selon, justement, le dispositif souple et tempéré d’une logique floue.

72 C’est justement en vue d’atteindre ces buts que le contrôle de constitutionnalité a posteriori se montre plus adéquat qu’un contrôle a priori, en ce qu’il permet de mettre constamment à jour le texte de l’écriture normative, selon les différentes significations que la Constitution assume, lorsqu’elle est mise en contact avec les configurations toujours changeantes de l’environnement.

73 J.E.M. PORTALIS, Discours et rapports sur le Code civil, op. cit., p. 8 et 15.

74 B. LATOUR, Nous n’avons jamais été modernes. Essai d’anthropologie symétrique, Paris, La Découverte, 1991. D’après cet auteur, le mot « moderne » désigne deux groupes de pratiques opposées qui, pour garder leur efficacité, doivent rester distinctes. Le premier groupe crée, par « médiation », des hybrides de nature et de culture ; le second, par « purification », engendre deux domaines complètement distincts : celui des humains, d’un côté, et celui des non-humains, de l’autre. Or. ce dispositif de a engendré d’autres dichotomies fondamentales, telles que : sujet-objet, société-nature, esprit-corps et, dans le domaine juridique, notamment celle fait-droit. Sur ce dernier couple, voir M. VOGLIOTTI, La bande de Möbius : un modèle pour penser les rapports entre le fait et le droit, in Revue interdisciplinaire d’études juridiques, 1997, p. 103 et sv.

75 Cf. Dictionnaire étymologique de la langue grecque. Histoire des mots, par P. CHANTRAINE, Paris, Klincksieck, 1968, p. 283-284.

76 A ce propos, entre autres, cf. G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite, op. cit., p. 205 et A. GARAPON, Le gardien des promesses, op. cit., p. 25-26. Pour une analyse du phénomène de mythification de la loi, entré désormais gravement, en crise, voir J. CHEVALLIER, La dimension symbolique du principe de légalité, in Revue du droit public et de la science politique, 1990, p. 1651 et sv. et G. BURDEAU, Le déclin de la loi, in Archives de philosophie du droit, 1963, t. 8, p. 35 et sv.

77 Aristote, Eth. Nic. 1137 b 30. Sur l’équité, « qui est dans le jugement la part de souveraineté du juge, part longtemps maudite », voir récemment, D. SALAS, L’Équité ou la part maudite du jugement, in Justices, 1998, p. 111 et sv.

78 C’est précisement ce que fait la Cour européenne des droits de l’homme, lorsqu’elle considère d’une façon hybride le mot « loi », englobant à la fois le droit écrit (loi formelle stricto sensu) et le droit non écrit (c’est-àdire, dans le lexique plutôt imprécis de la Cour, le « droit jurisprudentiel »). Cf., parmi les arrêts plus récents, les affaires Grigoriades c. Grèce du 25/11/1997 et Kopp c. Suisse du 25/3/1998.

79 D’ailleurs, même dans le domaine du droit pénal, régi par le principe de légalité (art. 25.2 de la Constitution italienne), il est « illusoire de penser » que « le pouvoir discrétionnaire puisse se circonscrire au seul moment législatif » (M. SPADARI, Appunti sulla discrezionalità del giudice penale, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1976, p. 52, était déjà de cet avis). Cet auteur souligne que si les grands choix normatifs reviennent au législateur, la tâche de les mener à leur accomplissement revient au juge, ce qui signifie, « pour le dire par des mots transparents », que « le juge exerce, et il ne peut pas faire autrement, un pouvoir [...] discrétionnaire et donc politique », voué à s’accroître. Et cela ne devrait pas être considéré de façon forcément négative, étant donné que l’écriture très détaillée de la norme pénale n’a pas satisfait l’exigence d’une plus grande garantie pour le citoyen, car, à bien regarder, cette conception monopoliste de l’écriture du droit pénal « a été une cause non secondaire d’abus et de discrimination » (ibidem). A ce propos, E. GRANDE, Principio di legalità e diritto giurisprudenziale : un’antinomia ?, in Politica del diritto, 1996, p. 476 et sv., ajoute que la combinaison entre droit législatif et droit pénal jurisprudentiel, typique des systèmes de common law, « ne réduit pas, mais au contraire augmente le taux de garantie offert au particulier par le système » (p. 477). En général, en ce qui concerne le rôle créateur du droit pénal, joué par la jurisprudence, voir, récemment, A. CADOPPI, Introduzione allo studio del valore del precedente giudiziale net diritto penale, in Indice penale, 1998, p. 82 et sv. et G. CONTENTO, Principio di legalità e diritto penale giurisprudenziale, in Foro italiano, 1988, c. 484 et sv., qui — afin de récupérer les valeurs de la sécurité et de l’universalité, que notre tradition juridique a assignées au principe de légalité — propose d’introduire dans le système judiciaire une sorte de nouveau « référé législatif » adressé à un collège de juges et de juristes qui puisse décider, « une fois pour toutes, dès le début du procès », la « question de la légalité de l’incrimination » (c. 489). Solution qui s’inspire des principes du paradigme du « narrateur unique », avec sa logique moniste et hiérarchique.

80 G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite, op. cit., p. 213. La reconnaissance de ce pouvoir normatif des juges (constitutionnels et ordinaires) n’est pas, en principe, contraire à la nature de nos sociétés démocratiques. En effet, nos démocraties constitutionnelles ne se fondent pas seulement sur la règle de la majorité (qui découle du principe de la souveraineté populaire), mais aussi sur le respect des libertés fondamentales, consacrées dans les chartes constitutionnelles et internationales de sauvegarde des droits de l’homme. Les juges, dont le pouvoir n’est pas lié à la majorité contingente du corps électoral, sont les gardiens de cet autre aspect de la souveraineté — également légitime — incarnée par les valeurs constitutionnelles ; or, c’est justement ce rôle d’agents de cette « souveraineté des valeurs » qui leur permet de protéger les droits des individus et des minorités et d’empêcher, par conséquent, que la démocratie dégénère en « dictature de la majorité » (déjà Tocqueville avait écrit des pages, sources de réflexion encore aujourd’hui, sur la fonction fondamentale de contrepoids vis-à-vis de l’omnipotence de la majorité exercée par les juges ; cf. A. de TOCQUEVILLE, De la démocratie en Amérique, Paris, Gallimard, 13e éd., 1951, Tome I, p. 104 et 280281). Bien sûr, il faut que ce pouvoir des juges ne cède pas aux tentations populistes (soutenues par les sirènes des médias) ou ne tombe pas dans le piège d’une dérive aristocratique : autrement, on échangerait le risque d’une dictature de la majorité pour un autre risque, également redoutable, d’une « tyrannie des minorités » (ainsi, A. GARAPON, Le gardien des promesses, op. cit., p. 49 et sv.). Sur le concept de souveraineté des valeurs, tantôt évoqué et qui sera repris dans le dernier paragraphe de cet essai, cf. G. SILVESTRI, La parabola della sovranità. Ascesa, declino e trasformazione di un concetto, in Rivista di diritto costituzionale, 1996, p. 56 et sv. En général, sur la légitimité du pouvoir normatif des juges dans une démocratie, voir M. CAPPELLETTI, Des juges législateurs ?, op. cit., p. 86 et sv. et A. BARAK, Judicial Discretion (1989), tr. it., Milano, Giuffrè, 1995, p. 189 et sv.

81 D’un avis contraire, R. GUASTINI, Diritto mite, diritto incerto, in Materiali per una storia della cultura giuridica, 1996, p. 513 et sv., d’après lequel cette approche « douce », multicritérielle et pluraliste du phénomène juridique subordonnerait « la valeur libérale de la sécurité et de la prévisibilité des décisions à la valeur de la justice du cas concret » (p. 525). J. LECLERCQ, De la décadence de la loi à l’insécurité et à la violence, in Revue de droit pénal et de criminologie, 1981, p. 111 et sv., établit un rapport directement proportionnel entre « l’affaiblissement de la loi et le développement de l’insécurité juridique » (p. 113) et ajoute que « lorsque la loi a perdu son autorité et que la légalité est bannie de la société, alors la force, et elle seule, prime encore le droit » (p. 160) ; d’où la conclusion que l’autorité de la loi « a bien besoin d’être restaurée » (p. 161).

82 Ainsi, M. CAPPELLETT1, Des juges législateurs ?, op. cit., p. 78 et G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite, op. cit., p. 202-203.

83 Sur ce critère, cf. notamment, N. MAC CORMICK, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, Clarendon Press, 1978, p. 152 et sv. ; R. ALEXY et A PECZENIK, The Concept of Coherence and Its Significance for Discursive Rationality, in Ratio Juris, 1990, p. 130 et sv. Voir aussi, surtout pour les analogies avec notre modèle de la rhapsodie, R. DWORKIN, La chaîne du droit, in Droit et Société, 1985, p. 51 et sv.

84 Dans le sens que la « stabilité n’est plus dans la loi, ou du moins dans toute la loi, mais dans les principes généraux du droit, qu’elle dégage ou que la jurisprudence reconnaît », cf. CH. A. MORAND, Structures temporelles de la loi, in P.A. CÔTÉ et J. FRÉMONT (sous la direction de), Le temps et le droit, Québec, Yuon Blais Inc, 1996, p. 64-65.

85 Ces contraintes sont représentées notamment par l’obligation de justifier le changement de jurisprudence comme cohérence à un principe jugé supérieur et par l’obligation à soumettre toutes les interprétations à la discussion et à la critique, ce qui permet déjà pour le même cas d’espèce (grâce à la possibilité de faire recours à une juridiction supérieure) ou bien pour l’avenir — de réviser une partie du texte écrit, qui ne concorderait pas avec « les attentes sociales de justice, conçues non pas comme ce que dans un certain moment l’opinion publique réclame, mais plutôt comme ce que suggère la rationalité collective, fondée sur les valeurs qui légitiment le pouvoir et sur lesquelles se fonde le pacte » (ainsi, S. SENESE, Democrazia, sovranità popolare e giurisdizione, in Questione giustizia, 1987, p. 448). Cf. aussi, à propos du critère de la cohérence, les remarques de M. TROPER, Justice constitutionnelle et démocratie, in Pour une théorie juridique de l’Etat, Paris, Presses Universitaires de France, 1994, p. 344, selon lequel la cohérence, plus qu’une obligation, est une nécessité pour le juge. Celui-ci, en effet, « est poussé à la cohérence parce que c’est le seul moyen dont il dispose pour tenter de lier les autres » organes, de les enfermer « dans une logique, dont ils ne pourront pas s’échapper ». Mais cette logique contraint également le juge lui-même « parce que s’il a affirmé une fois l’existence objective d’une norme, il ne peut par la suite ignorer cette norme ». S’il veut modifier son interprétation, nous l’avons déjà souligné, il lui faut montrer que la nouvelle interprétation est plus cohérente que la précédente ou bien cohérente avec un autre principe estimé supérieur ou avec une norme plus générale.

86 Il y a plus de trente ans G. MARANINI, Presentazione à P. MAROVELLI, L’indipendenza e l’autonomia della magistratura italiana dal 1848 al 1923, Milano, Giuffrè, 1967, p. VI-VII, soulignait déjà qu’une structure monolithique et hiérarchisée de la justice, contrairement aux apparences, rend le droit instable et incertain, car il suffit d’une oscillation du sommet de la pyramide judiciaire ou du détenteur du pouvoir politique pour que, non seulement des détails d’une certaine norme soient modifiés, mais aussi des normes ou des principes fondamentaux soient brusquement bouleversés. Par contre, « de l’effort diffus du vaste et libre corps judiciaire se dégagent des directives de grande stabilité ». Cf. aussi les remarques d’A. de TOCQUEVILLE, De la démocratie en Amérique, op. cit., p. 280, à propos de l’« habitude de procéder avec lenteur » des légistes, face à la « fougue » du peuple qui se manifeste dans l’assemblée législative. En ce qui concerne le maintien de la cohérence du droit avec les principes constitutionnels, il ajoute que si le pouvoir judiciaire « ne peut pas forcer le peuple à faire des lois », du moins — avec le contrôle de constitutionnalité direct ou indirect — « il le contraint à ne point être infidèle à ses propres lois et à rester d’accord avec lui même » (ibidem).

87 On a vu que même la dernière oscillation du pendule, c’est-à-dire le jugement de la Cour constitutionnelle, qui a cherché « à ne pas apparaître unilatérale au niveau des positions et dans le déroulement des thèses accueillies » (ainsi, M. CHIAVARIO, Dichiarazioni a carico, op. cit., p. 930), a fini, néanmoins, par arriver à une solution non satisfaisante ; et cela, non seulement à cause des limites de ses instruments herméneutiques, mais aussi pour n’avoir pas voulu réduire (même pas avec un appel au législateur) le droit au silence des prévenus, lorsqu’ils ont décidé de fournir des déclarations contre un autre prévenu jugé lors d’un procès connexe (pour un tel reproche, voir encore M. CHIAVARIO, ibidem, p. 938 et sv. et P. TONINI, Il diritto a confrontarsi con l’accusatore, in Diritto penale e processo, 1998, p. 1507 et 1511, qui dénonce le paradoxe auquel a abouti l’absolutisation du droit au silence dans le système italien, à savoir que « la “super-tutelle” du droit de défense arrive à léser le même droit d’un autre prévenu »). Pour une approche de ce problème normatif, soucieuse de mettre en balance tous les différents intérêts jugés pertinents, afin de dégager une solution satisfaisante (“equilibrato bilanciamento”), voir aussi V. GREVI, Il diritto al silenzio, op. cit., p. 1148 et sv.

88 A ce propos, la Recommandation no R (97) 13, adoptée le 10 septembre 1997 par le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe, recommande aux Etats membres de prévoir des mesures procédurales capables de « prendre en considération l’effet de l’intimidation sur les témoignages ». Pour le texte et l’exposé des motifs de cette recommandation, voir la Revue universelle des droits de l’homme, 1997, p. 298 et sv. Par contre, les déclarations faites pendant l’enquête préliminaire dans le cadre de l’incidente probatorio ne posent aucun problème, étant donné la présence de l’avocat, du ministère public et du juge. L’élargissement de cet institut — réalisé par la loi du 267/97 et souhaité par une partie de la doctrine (cf., parmi les premiers, E. FASSONE, Garanzie e dintorni : spunti per un processo non metafisico, in Questione giustizia, 1991, p. 116 et sv. et P. FERRUA, Studi sul processo penale. Anamorfosi del processo accusatorio, Torino, Giappichelli, 1992, p. 188-189) — n’est pas exempt, toutefois, de difficultés, car la formation de la preuve, à ce stade, ne garantit pas le respect effectif du principe du contradictoire. Voir, même pour d’autres remarques et pour un aperçu des différentes positions de la doctrine, A. SCELLA, Modifica degli articoli 392 e 393 del codice di procedura penale, in La legislazione penale, 1998, p. 335-336 et 339-340.

89 Sont, entre autres, favorables à une limitation du droit au silence du repenti : O. DOMINIONI, Un nuovo idolum theatri, op. cit., p. 766-767 ; V. GREVI, Il diritto al silenzio, op. cit., 1998, p. 1129 et sv. ; M. CHIAVARIO, Dichiarazioni a carico, op. cit., p. 938 et sv. et P. TONINI, Il diritto a confrontarsi, op. cit., p. 1507.

90 Cette solution, partagée par la majorité de la doctrine italienne, avait été retenue déjà par une proposition de loi (no 3317 du 3/6/1998) des sénateurs Calvi, Russo et Fassone.

91 De même, M. CHIAVARIO, Dichiarazioni a carico, op. cit., p. 937 et P. MOROSINI, Silenzio dibattimentale e revocabilità dei benefici, in Questione giustizia, 1999, p. 217 et sv. Cf. aussi les articles 5.2 b et 8 du d.d.l. de 1997 A. S. 2207 (visant à modifier la discipline de la protection des collaborateurs de la justice) et l’appel de Magistratura Democratica, in Questione giustizia. 1998, p. 1021, à la suite du jugement 361/98 de la Cour constitutionnelle. Voir, toutefois, les remarques critiques adressées contre cette hypothèse par P. PERRONE, La riforma dell’art. 513 c.p.p. Prime eccezioni di costituzionalità, problemi, prospettive, in Questione giustizia, 1997, p. 854. Sur la discipline actuelle et sur le projet de réforme du « programme de protection » des collaborateurs de justice, voir V. BORRACCETTI, Collaboratori di giustizia e processo penale, in Questione giustizia, 1997, p. 319 et sv.

92 Une solution de ce type est adoptée aux Etats-Unis, où le décalage temporel existant entre le jugement sur la culpabilité et le moment d’application de la peine permet plus facilement de graduer la sanction en tenant compte du comportement de l’accusé pendant le procès. Cf., à propos des différents instruments normatifs mis en place par le système procédural des Etats-Unis pour essayer de mettre en balance tous les intérêts en jeu, relativement aux déclarations accusatoires des repentis, A. BERNASCONI, La collaborazione processuale. Incentivi, protezione e strumenti di garanzia a confronto con l’esperienza statunitense, Milano, Giuffrè, 1995.

93 Certes, les relations entre ces deux pouvoirs sont si complexes qu’elles échappent à toute tentative de les résumer par n’importe quelle formule. Néanmoins, on est de l’avis que cette perspective d’analyse — tout en étant très schématique — possède une certaine fécondité et nous permet de saisir facilement la trajectoire que le politique et la magistrature ont tracée à l’intérieur de l’histoire institutionnelle de notre pays.

94 Voir, amplius, S. RIGHETTINI, La politicizzazione di un potere neutrale. Magistratura e crisi italiana, in Rivista italiana di scienza politica, 1995, p. 229 et sv.

95 A. GARAPON, Le gardien des promesses, op. cit., p. 269. Pour souligner ce rôle subalterne de la magistrature, C. GUARNIERI et P. PEDERZOLI, Verso una democrazia giudiziaria ?, in Il Mulino, 1996, p. 1086, rappellent que, pendant longtemps, la texture ouverte des infractions commises par les hommes politiques et par les fonctionnaires publics contre l’administration ne représentait pas un véritable péril d’ingérence du pouvoir judiciaire dans le domaine politique ; au contraire, l’indétermination de l’écriture de ces normes, au lieu d’être un instrument puissant dans les mains de la magistrature pour contrôler le politique, était avant tout un moyen utilisé par le gouvernement central afin de contrôler les administrations locales.

96 Amplius, sur les rapports entre magistrature et politique depuis l’entrée en vigueur de la Constitution jusqu’au début des années quatre-vingts-dix, cf. la reconstruction bien documentée d’E. BRUTI LIBERATI, La magistratura dall’ altuazione della Costituzione agli anni novanta, in Storia dell’Italia repubblicana. L’Italia nella crisi mondiale. L’ultimo ventennio, vol. III, Torino, Einaudi, 1997, p. 142 et sv.

97 E. BRUTI LIBERATI, La magistratura, op.cit., p. 159.

98 L’influence de la Constitution sur l’activité interprétative des juges ordinaires s’est renforcée de plus en plus, en raison aussi des invitations explicites de la Cour constitutionnelle adressées aux juges, afin qu’ils fassent une utilisation plus étendue de leur pouvoir de contrôle préalable de constitutionnalité des lois, en appliquant directement — en présence de lacunes normatives — les articles de la Constitution. Cf., par exemple, l’arrêt 81/1993 (in Giurisprudenza costituzionale, 1993, p. 731 et sv.) où la Cour invite les juges à appliquer directement l’art. 15 de la Constitution (qui prévoit la liberté et le secret de la correspondance) pour vérifier si l’acquisition d’une preuve a été faite en violation de cette norme. Cf., aussi, le pouvoir assigné aux juges d’appliquer directement — en attendant l’intervention du législateur — le principe fixé par la Cour dans les jugements « additive di principio ». Sur ce nouveau dispositif de la Cour, créé par elle-même (cf., notamment, l’arrêt 295/91), voir A. ANZON, Nuove tecniche decisorie della Corte costituzionale, in Giurisprudenza costituzionale, 1992, p. 3199 et sv. et G. PARODI, Le sentenze additive di principio, in F oro italiano, 1998, V, c. 160 et sv.

99 Les multiples attaques provenant des partis au gouvernement visaient clairement à délégitimer l’action de la magistrature. Dans ce dessein s’inscrivent notamment le référendum sur la responsabilité civile des juges (1988), conçu comme une tentative d’affaiblir la position de la magistrature face à l’opinion publique — en instrumentalisant l’incontestable inefficacité de la machine judiciaire et des erreurs judiciaires, comme l’affaire “Tortora” — et les attaques contre l’indépendance du Conseil supérieur de la magistrature menées par le président de la république Cossiga (qui est aussi le président du C.S.M.). A ce propos, outre E. BRUTI LIBERATI, La magistratura, op. cit., p. 210 et sv., voir. aussi A. PIZZORNO, Il potere dei giudici. Stato democratico e controllo della virtù, Bari, Laterza, 1998, p. 88-90.

100 Pour plus de détails, on renvoie encore à E. BRUTI LIBERATI, La magistratura, op. cit., p. 177 et sv.

101 G. SILVESTRI, Potere politico e magistratura, in Questione giustizia, 1993, p. 896.

102 Ainsi, E. BRUTI LIBERATI, Potere e giustizia, in Governo dei giudici, op. cit., p. 204-205 et P. L. ZANCHETTA, Tangentopoli tra prospettive politiche e soluzioni giudiziarie, in Questione giustizia, 1994, p. 481-482.

103 A. GARAPON, Le gardien des promesses, op. cit., p. 31 et sv.

104 En ce sens, S. RIGHETTINI, La politicizzazione, op. cit., p. 259 et sv. ; C. GUARNIERI et P. PEDERZOLI, Verso una democrazia giudiziaria ?, op. cit., p. 1089 ; E. BRUTI LIBERATI, Potere e giustizia, op. cit., p. 203 et sv. ; F. CAZZOLA et M. MORISI, La mutua diffidenza. Il reciproco contrnllo tra magistrati e politici nellaprima Repubblica, Milano, Feltrinelli, 1996, p. 31. Ces deux facteurs sont strictement interdépendants : le succès de la justice est inversement proportionnel au discrédit des institutions politiques (ainsi, A. GARAPON, Le gardien des promesses, op. cit., p. 44).

105 Cf., à ce propos, P. L. ZANCHETTA, Tangentopoli, op. cit., p. 482 et sv.

106 En effet, dès l’approbation de la Constitution, le système politique italien a fonctionné selon les règles du « consociativismo imparfait » (A. PIZZORNO, Il potere dei giudici, op. cit., p. 69 et sv.). Par cette expression, on fait référence à la pratique institutionnelle caractérisée par l’exclusion formelle du gouvernement du parti communiste (conventio ad excludendum) qui, toutefois, participait — directement (comme à l’occasion des gouvernements de « solidarité nationale » pendant la période du terrorisme) ou indirectement — à la gestion du pouvoir, ce qui montrait clairement une « solidarité corporative avec le reste de la classe politique » (ibidem, p. 72). Cf. aussi G. AMATO, Il dilemma del principio maggioritario, in Quaderni costituzionali, 1994, p. 181.

107 A. PIZZORNO, ibidem, p. 62. Voir aussi S. RIGHETTINI, La politicizzazione, op. cit., p. 243 et sv.

108 S. RIGHETTINI, ibidem, p. 262.

109 Sur les caractéristiques et les dangers de ce phénomène de la pénalisation de la responsabilité, qui — sous la pression d’une demande de catharsis de la part de la collectivité — finit par (ré)introduire dans la société la logique de la vengeance et du bouc émissaire, cf. A. GARAPON, Le gardien des promesses, op. cit., p. 95 et sv.

110 L. PEPINO, Compiti della politica, op. cit., p. 753, souligne très bien cette utilisation initiale des enquêtes judiciaires comme instrument de lutte menée, par la classe politique émergente, contre l’ancienne. A propos de cette utilisation stratégique de la justice pour affaiblir l’adversaire politique, cf. aussi A. GARAPON, Le gardien des promesses, op. cit., p. 32.

111 Sur ce point, cf. S. RODOTA’, Magistratura e politica in Italia, in Governo dei giudici. La magistratura tra diritto e politica, op. cit., p. 19 ; L. PEPINO, Compiti della politica, op. cit., p. 754 et sv. et E. BRUTILIBERATI, Potere e giustizia, op. cit., p. 212, qui souligne comment le passage « de l’attaque personnelle des magistrats à la délégitimation à la racine de la fonction judiciaire » est un grave danger pour le système institutionnel dans son ensemble.

112 Cet avis est partagé aussi par A. PIZZORNO, Il potere dei giudici, op. cit., p. 90. Sur ce projet de réforme, qui finalement a échoué, cf. le numéro spécial (« Giustizia e bicamerale ») de la revue Questione giustizia, 1997, no 3 et V. GREVI, Garanzie soggettive, op. cit., p. 726 et sv.

113 Pour le texte de ce décret et l’avis du C.S.M., voir Questione giustizia, 1994, p. 425 et sv.

114 Cf., à ce propos, M. PIVETTI, Inchieste ministeriali e indipendenza della magistratura (Il caso dell’inchiesta sulla procura di Milano), in Questione giustizia, 1995, p. 23 et sv. Pour le texte de l’arrêt d’acquittement des magistrats du pool de Milan (2 novembre 1995), prononcé par la section disciplinaire du C.S.M., voir Questione giustizia, 1995, p. 697 et sv. A ces mesures « institutionnelles » il faut, bien sûr, ajouter les accusations continues de complot politique ourdi par les soi-disant « toges rouges » ou bien par le « parti des juges » et, en général, les attaques menées par certains hommes politiques à travers les médias télévisuels. Cf., par exemple, la résolution du C.S.M. du 11 avril 1996 à propos des « commentaires gravement offensants » de certains parlementaires à l’égard des arrêts de condamnation contre B. Contrada et G. Mancini (in Questione giustizia, 1996, p. 229 et sv.). Pour une réflexion d’ensemble, voir L. PEPINO, Spunti su politica, giurisdizione e regime, in Questione giustizia, 1998, p. 865 et sv.

115 L. PEPINO, Spunti, op. cit., p. 872, souligne que les excès de la magistrature sont en bonne partie inévitables lorsque le procès est le seul instrument de résolution des problèmes sociaux et lorsque la politique criminelle se réduit à une politique judiciaire. Parmi ces excès, on peut rappeler certains cas d’abus de la détention provisoire (parfois utilisée pour des finalités illicites, comme l’obtention de l’aveu ou des délations par les accusés), le recours trop facile aux menottes, la violation du secret de l’instruction, la dilatation de certaines infractions, l’émission d’actes judiciaires contre certains hommes politiques à l’occasion d’importants événements de la vie politique et institutionnelle du pays et, en général, la présence excessive de quelque ministère public sur la scène médiatique, mais aussi à l’intérieur du prétoire (parfois même avec l’utilisation d’un langage offensant vis-à-vis des prévenus). Sur ce problème des « esternazioni » (déclarations) des magistrats — qui a fait l’objet d’une mesure de la part du ministre de la justice Flick (in Questione giustizia, 1996, p. 852 et sv.) —voir P. DUSI, Delle esternazioni dei magistrati e di altri problemi connessi, in Questione giustizia, 1998, p. 4 28 et s. En général, sur les excès de la magistrature, cf. L. PEPINO, Compiti della politica, op. cit., p. 766.

116 Le fait de dénoncer le rôle, joué par les médias, de « corrupteur » de la logique judiciaire (cf. aussi supra, § 2.1) ne doit pas empêcher de reconnaître la fonction fondamentale de soutien de l’activité des juges, exercée par le « quatrième pouvoir ». Sur ce point, cf. S. RIGHETTINI, La politicizzazione, op. cit., p. 248 ; F. OST, Justice aveugle, médias voyeurs, op. cit., p. 102 ; A. GARAPON et D. SALAS, La République pénalisée, op. cit., p. 31, qui notent comme, en ce qui concerne l’œuvre de la magistrature, « les médias sont désormais un passage obligé pour tenir à distance toute intervention politique, pour neutraliser un contrôle hiérarchique trop prégnant et pour avoir accès à l’auditoire universel ».

117 « Le système politique, incapable (ou sans intérêt) de “gouverner la justice”, cultive l’ambition de “gouverner les juges” » (L. PEPINO, Compiti della politica, op. cit., p. 760).

118 Commission qui avait comme véritable objet, « non pas le phénomène [i.e. le problème de la corruption], mais les enquêtes qui l’ont fait émerger » (ainsi, L. PEPINO, Spunti, op. cit., p. 871).

119 Contrôle qui, la plupart des fois, a vu les hommes politiques se renfermer dans une défense corporative du collègue accusé. Voir, pour une analyse des rapports entre magistrature et politique sous l’angle de l’institution de l’autorisation à poursuivre, F. CAZZOLA et M. MORISI, La mutua diffidenza, op. cit., p. 19 et sv.

120 C’est le cas, par exemple, de la loi 332/1995 qui, en essayant de réécrire les textes normatifs pour réduire la liberté d’appréciation du juge, manifeste la volonté du politique — menotté par l’effet des enquêtes judiciaires — de lier, à son tour, « les mains aux juges » (P. FERRUA, Poteri istruttori, op. cit., p. 247).

121 Cf., notamment, les nombreuses propositions de loi (par exemple, les propositions no 1976/S, présentée le 21/1/1997 par A. Lisi, no 5545/C, présentée le 11/1/1999 par G. Pisapia, no 5702/C, présentée le 17/2/1999 par G. Pecorella) visant à modifier l’art. 192 du code de procédure pénale (consacré à « l’évaluation de la preuve ») et l’art. 2 du d.d.l du 19 février 1999, partageant — entre autres — le même but d’interdire au juge d’utiliser, comme élément corroborant les déclarations des « repentis » (chiamate in reità), une autre déclaration provenant de la même typologie subjective. Pour une critique de cette tendance (inadéquate et dangereuse) du législateur à fixer des critères abstraits d’évaluation de la preuve — activité qui devrait être laissée à la compétence exclu sive du juge — voir F. CORDERO, Codice di procedura penale commentato, 2e éd., 1992, sub art. 192, p. 234 et sv. ; P. FERRUA, Un giardino proibito per il legislatore : la valutazione delle prove, in Questione giustizia, 1998, p. 587 et sv.

122 L’écriture si détaillée de cette norme dévoile clairement la volonté du législateur de fort limiter les marges d’appréciation de la Cour, en ce qui concerne son pouvoir d’interpréter la Constitution. Le texte de cette réforme, approuvé par le Sénat le 24 février 1999 a été précédé par une version encore plus rigide, approuvée par la Commission Affaires constitutionnelles du Sénat à la fin de 1998. Pour une critique de cette manière de concevoir les normes constitutionnelles, cf. M. CHIAVARIO, Dichiarazioni a carico, op. cit., p. 942.

123 Ainsi N. ZANON, Il dibattito sull’art. 513 c.p.p. nelle prospettive costituzionalistiche, in Diritto penale e processo, 1999, p. 239. Il s’agit de la proposition no 5371, présentée le 5 novembre 1998 par le parlementaire Soda et alii, autre exemple de législation dictée par l’urgence, étroitement liée à l’arrêt 361/1998 de la Cour constitutionnelle sur l’article 513 du code de procédure pénale.

124 Face à l’action de la magistrature, en effet, la classe politique n’arrive pas à concevoir des réponses structurelles aux problèmes que les enquêtes ont suscités, se limitant souvent, comme on a vu, à attaquer l’indépendance des juges ou à proposer des projets d’amnistie-amnésie. En ce sens, cf. S. RODOTA’, Magistratura e politica, op. cit., p. 18 et sv. ; E. BRUTI LIBERATI, Potere e giustizia, op. cit., p. 207 et sv. ; L. PEPINO, Spunti, op. cit., p. 870 et sv. ; A. GARAPON, Le gardien des promesses, op. cit., p. 65, qui note que « le politique se défend non pas sur le terrain du droit, mais en s’empressant d’occuper la place de la victime, en dénonçant l’acharnement des juges et le complot de la presse ».

125 On a déjà dit, d’ailleurs, de la soumission du droit au fait, propre au paradigme de l’urgence, ce qui a introduit, dans le laboratoire du législateur (conçu pour élaborer des règles générales et durables), les rythmes et la logique du procès judiciaire.

126 En général, sur ce phénomène de « juridictionnalisation » de la vie collective, cf. The Global Expansion of Judicial Power, sous la direction de C. N. TATE et T. VALLINDER, New York University Press, 1995 ; A. GARAPON, Le gardien des promesses, op. cit., p. 46 et sv. Voir aussi, entre autres, à propos de la scène italienne, C. GUARNIERI et P. PEDERZOLI, La democrazia giudiziaria, Bologna, Il Mulino, 1997 ; E. BRUTI LIBERATI, A. CERETTI et A. GIASANTI (sous la direction de), Governo dei giudici, op. cit. ; M. NOBILI, Principio di legalità, op. cit., L. PEPINO, Compiti della politica, op. cit., p. 766 et sv., selon lequel le « magistrat pénal, appelé par son rôle et sa culture à s’occuper d’un cas particulier (ou de plusieurs cas particuliers), s’est trouvé à s’occuper aussi d’une sorte de “pathologie du système” ».

127 Sur ce texte, cf. P. L. ZANCHETTA, Tangentopoli, op. cit., p. 494-496.

128 En ce sens, cf. S. SENESE, Democrazia, op. cit., p. 445 ; M.R. FERRARESE, Magistratura e diritti : virtù passive e stato attivo, in Democrazia e Diritto, 1997, p. 120.

129 L. PEPINO, Compiti della politica, op. cit., p. 756.

130 Voir, à ce propos, les observations d’E. SCODITTI, Riforma costituzionale e giurisdizione, in Democrazia e diritto, 1997, p. 5-6.

131 Ainsi, A. GARAPON, Le gardien des promesses, op. cit., p. 51 et 49.

132 C. GUARNIERI et P. PEDERZOLI, Verso una democrazia giudiziaria ?, op. cit., p. 1090, qui soulignent que le système de recrutement (par concours, ayant pour but de vérifier la seule compétence technico-juridique du candidat) et la formation des magistrats ne sont plus adéquats pour gérer le pouvoir nouveau que la société contemporaine leur a attribué. Pour la même remarque (p. 259) et, plus en général, sur le modèle bureaucratique d’administration de la justice, voir M. TARUFFO, Il modello burocratico d’amministrazione della giustizia, in Democrazia e diritto, 1993, p. 249 et sv.

133 En ce sens, A. GARAPON, Le gardien des promesses, op. cit., p. 70. Cf., par exemple, les arrêts des juges ordinaires et de la Cour constitutionnelle qui imposent aux institutions publiques une obligation de dépense, qui peut avoir des conséquences très graves pour le budget de l’Etat. Voir, à ce propos, G. ZAGREBELSKY, Problemi in ordine ai costi delle sentenze costituzionali, in Le sentenze della Corte costituzionale e l’art. 81, u.c., delta Costituzione, actes du séminaire qui s’est tenu à Rome (8 et 9 novembre 1991), Palazzo della Consulta, Milano, Giuffrè, 1993, p. 99 et sv. ; A. GIORGIS, La sent. n. 134 del 1994 : una conferma dell’esistenza di limiti costituzionali alla riduzione dello Stato sociale, in Giurisprudenza costituzionale, 1994, p. 3153 et sv. Voir aussi le commentaire de M. ACIERNO, Ancora un esempio di giustizia emozionale : la distribuzione giudiziale della somatostatina, in Questione giustizia, 1998, p. 220 et sv., à propos de l’imposition à l’Etat de l’obligation de distribuer gratuitement un médicament faisant partie de la thérapie “Di Bella” contre le cancer. L’autre risque (celui de l’immobilisme) peut se vérifier, par contre, lorsque la Cour constitutionnelle cristallise le cadre des principes constitutionnels au détriment de la liberté d’évaluation politique du législateur. Ce qui risque de figer l’ordre juridique. Pour ces remarques, cf. G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite, op. cit., p. 212.

134 Cela est évident pour les enquêtes pénales qui, à cause de leur caractère individuel, finissent par atteindre seulement une partie des responsables, en les transformant en véritables boucs émissaires des maux de la société.

135 A ce propos, voir M. R. FERRARESE, Magistratura e diritti, op. cit., p. 129 et sv.

136 Cf., supra, § 2.2. A ce propos, F. OST, Le temps du droit, op. cit., p. 297-298 souligne qu’en focalisant “« la violence réelle dont les gens sont victimes sur la seule plainte en justice, on contribue à dépolitiser la vie sociale ; en détournant l’attention sur des boucs émissaires, on fait l’impasse sur les réformes en profondeur — loin de préparer l’avenir, on entretient alors, dans l’urgence du présent, les désillusions du lendemain ». Voir aussi la longue interview d’A. GARAPON, La procédure inquisitoire se retourne contre le Prince, in Le Monde, 6 février 1999, p. VIII.

137 Voir supra, note 109. Le grave danger pour la démocratie, découlant de cette substitution, a été dénoncé aussi en France dans les réquisitions du procureur général F. Burgelin et de l’avocat général R. Lucas, près la Cour de cassation, dans l’affaire du « sang contaminé ». Cf. Le Monde du 26 février 1999, p. 8-9.

138 En ce sens, F. OST, Le temps du droit, op. cit., p. 297.

139 A. GARAPON, Le gardien des promesses, op. cit., p. 152.

140 B. SNELL, Die Entdeckung des Geistes. Studien zur Entstehung des europäischen Denkens bei den Griechen, tr. it., Torino, Einaudi, 1963, p. 242-243.

141 De même, L. PEPINO, Spunti su politica, op. cit., p. 872, selon lequel, dans notre réseau institutionnel, il faut « des pas en avant de la part du politique, non des pas en arrière de la part de la juridiction ». Ace propos, afin de limiter l’activisme judiciaire, C. N. TATE et T. VALLINDER, Judicialisation, op. cit., p. 528, adressent l’appel suivant aux hommes politiques : « Réformez le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif, rendez-les plus efficients et plus dignes de respect [... ] Cessez de déléguer aux juges les questions épineuses et de transformer les discussions politiques en controverses juridiques ». Reporté à notre cadre discursif, cela revient à dire que le politique doit reconquérir son domaine spatio-temporel (caractérisé par la dimension du projet et par un rôle instituant) et que, pour réaliser cela, il doit regarder en arrière, à l’intérieur de ses confins, et se retirer par conséquent du terrain de la juridiction.

142 G. AMATO, Il dilemma del principio maggioritario, in Quaderni costituzionali, 1994, p. 175.

143 D’ailleurs, cette conception particulière de la doctrine de la séparation des pouvoirs s’est manifestée, de manière significative, dans l’art. 104.1 de la Constitution italienne, où la magistrature n’est pas désignée par le mot « pouvoir », mais (seulement) par le terme « ordre » (« La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere »).

144 Celle-ci semble être, par contre, l’opinion de L. FERRAJOLI, La giustizia penale, op. cit., p. 74.

145 M. CAPPELLETTI, Des juges législateurs ?, op. cit., p. 55. Ce système complexe de contrepoids et de contrôles réciproques entre deux pouvoirs qui se trouvent au même niveau institutionnel (typique du système américain) devrait préserver la république du double péril du « despotisme de la loi, qui sacrifie les droits sur son autel » et du « despotisme de la juridiction, qui humilie le principe démocratique » (E. SCODITTI, Riforma costituzionale e giurisdizione, op. cit., p. 51).

146 Sur le concept de hiérarchies enchevêtrées, typique d’une épistémologie de la complexité, voir D. R. HOFSTADTER, Gödel, Escher, Bach : an Eternal Golden Braid (1979), tr. it., Milano, Adelphi, 1990, p. 11 et passim. Pour une application de ce concept au domaine juridique, voir M. van de KERCHOVE et F. OST, Le système juridique entre ordre et désordre, Paris, PUF, 1988, p. 105 et sv.

147 Ainsi, M. CAPPELLETTI, Des juges législateurs ?, op. cit., p. 34 et sv.

148 Ch. MONTESQUIEU, De l’esprit des lois (1748), in Œuvres complètes, Paris, Gallimard, 1951, XI, 6, p. 401.

149 Il faut reconnaître que, plus qu’une transformation radicale et qualitative, il s’est agi d’une transformation de type quantitatif, qui a dévoilé — sous la fiction, fondamentale pour le fonctionnement correct de l’ordre constitutionnel de l’Etat libéral du XIXe siècle, d’une séparation rigide des compétences entre juge et législateur — la réalité des fonctions exercées effectivement par ces deux pouvoirs (de créateurs et de déclarateurs du droit). En effet, d’un côté, même en l’absence d’une constitution formelle hiérarchiquement supérieure à la loi, le pouvoir du Parlement n’était pas complètement libre, étant donné les contraintes exercées par la constitution matérielle, représentée notamment par les conventions constitutionnelles. De l’autre côté, le rôle du juge n’a jamais été celui d’une simple « bouche de la loi ». Cette opération de « purification » des relations réelles entre pouvoirs, accomplie au niveau des représentations officielles de la réalité institutionnelle (qui se caractérise, par contre, par la présence d’un dispositif d’intarissable hybridation), nous renvoie aux caractéristiques de la « Constitution épistémologique moderne », mises en lumière par B. LATOUR, Nous n’avons jamais été modernes, op. cit. à la note 74.

150 Pour l’utilisation de ce mythe afin de représenter les limites et la faiblesse de la rationalité humaine, cf. J. ELSTER, Ulysses and the Sirenes. Studies in Rationality and Irrationality, Cambridge University Press, 1984. Cf., dans le domaine juridique, F. OST, Le temps du droit, op. cit., p. 210 et s. ; E. SCODITTI, Riforma costituzionale e giurisdizione, op. cit., p. 71.

151 G. SILVESTRI, La parabola della sovranità, op. cit., p. 71.

152 Il me semble que celle-ci est la conséquence redoutable à laquelle risquent d’aboutir des positions comme celle de M. LE ROY, Balances des intérêts, démocratie et mégalomanie, in La République des juges, Actes du colloque organisé à Liège le 7/2/1997, Editions du Jeune Barreau de Liège, 1997, p. 31 (« Les cours et tribunaux n’appliqueront les lois et règlements qu’autant qu’ils n’auront ni des conséquences déraisonnables, ni des effets contraires à la volonté d’une forte majorité des intéressés ») et celle, très bien argumentée par ailleurs, d’E. SCODITTI, Riforma costituzionale, op. cit., p. 56, qui propose de réécrire l’art. 101 de la Constitution italienne de la manière suivante : « Les juges sont soumis seulement à la Constitution ». Voir, pour une critique de cette proposition, G. PALOMBELLA, Giudici, diritti e democrazia, in Democrazia e diritto, 1997, p. 241 et sv.

153 On a vu qu’il faut considérer les confins entre le législateur et le juge comme étant en partie enchevêtrés, ce qui engendre, je l’avoue, un équilibre délicat, toujours à conquérir et à sauvegarder ; le seul équilibre, toutefois, auquel on puisse sérieusement prétendre. A ce propos, S. RODOTA’, Magistratura e politica in Italia, in Governo dei giudici, op. cit., p. 28, affirme que si on veut vraiment comprendre les rapports entre ces deux pouvoirs, il faut reconnaître qu’il y a des « dépassements continus des confins entre justice et politique, confins que certains continuent naïvement à penser comme étant fixés une fois pour toutes ». C. GUARNIERI et P. PEDERZOLI, Verso una democrazia giudiziaria ?, op. cit., p. 1084, ajoutent que pour trouver un équilibre des relations, toujours mouvantes et en partie entrelacées, entre justice et politique, il ne faut pas chercher une solution définitive (pensée simple / solution optimale), mais qu’il faut faire, plutôt, du « bricolage institutionnel » (pensée complexe / solution satisfaisante).

154 Pour ce concept, voir M. CAPPELLETTI, Des juges législateurs ?, op. cit., p. 69 et 74.

155 A. de TOCQUEVILLE, De la démocratie en Amérique, op. cit., p. 100-101. Cela signifie que le juge écrit le droit à partir d’un litige, qu’il prend la plume seulement quand on l’appelle et que son écriture a un caractère interstitiel.

156 Pour ces quatres déclinaisons éthico-juridiques du temps, voir F. OST, Le temps du droit, op. cit.

157 C’est ce qui se passe, par exemple, lorsque la Cour constitutionnelle ne fait pas un usage « doux » (mite) et tempéré du critère de la ragionevolezza des lois. On peut dire qu’il y a une invasion de l’espace-temps du législateur et donc une violation de l’art. 28 de la loi du 11/3/1953, no 87, toutes les fois que la solution établie par la Cour ne s’impose pas comme la seule qui puisse être dégagée de la Constitution dans le contexte historique de la décision (c’est le critère, d’ailleurs, que la Cour même suit ; cf., parmi les derniers, l’arrêt 89/1996, op. cit.). Certes, cette directive, encore une fois, n’est pas en mesure de tracer une actio finium regundorum toujours précise entre les domaines de la juridiction et de la politique. Elle est plutôt, maintes fois, un signal adressé à la Cour afin qu’elle respecte son rôle institutionnel et le principe démocratique sur lequel est bâti notre ordre constitutionnel (cf., pour un point de vue analogue, G. ZAGREBELSKY, La giustizia costituzionale, Bologna, Il Mulino, 1988, p. 158 et sv. ; A. BARAK, Judicial Discretion, op. cit., p. 193 et sv.). Cela signifie, par conséquent, que là où la Constitution laisse une liberté de choix, la Cour ne peut pas substituer son appréciation à la volonté de la majorité, faute de quoi il y aurait une transformation subreptice de la démocratie en aristocratie. Pour une sévère critique à l’usage du critère de la ragionevolezza dans certains jugements relatifs à la procédure pénale italienne, voir B. GUAZZALOCA, G. INSOLERA, P. SFRAPPINI et A. TASSI, Controllo di ragionevolezza e sistema penale, in Dei Delitti e delle Pene, 1998, p. 47 et sv.
L’art. 28 de la loi 87/53 établit que le contrôle de constitutionnalité empêche la Cour d’exercer « toute évaluation de nature politique et toute censure sur l’utilisation du pouvoir discrétionnaire du Parlemente ».

158 On pourrait citer plusieurs exemples de cette utilisation des formes et de la logique du droit pour cacher des débordements effectifs du pouvoir. Cf., par exemple, l’emploi — formellement correct — de la détention provisoire pour obtenir, en réalité, l’aveu ou la collaboration de la part de l’accusé (voir, en ce sens, les remarques de P. FERRUA, Poteri istruttori, op. cit., p. 244 et sv.) ; [‘utilisation, par la Cour constitutionnelle, du critère de la ragionevolezza pour exercer, en fait, un pouvoir d’appréciation qui devrait être laissé, par contre, au pouvoir discrétionnaire du législateur (à ce propos, G. ZAGREBELSKY, La giustizia costituzionale, op. cit., p. 161, note qu’en définitive, étant donné l’impossibilité d’objectiver les critères pour tracer les confins de la compétence de la Cour, il ne reste plus que faire appel à la perception, de la part de cette dernière, du sens de son rôle institutionnel et, le cas échéant, au « self-restraint de la justice constitutionnelle à l’égard de la liberté du processus politique ») ; enfin, le con trôle de la motivation des arrêts par la Cour de cassation (art. 606 e du c.p.p. italien), qui est souvent un moyen de substituer sa propre évaluation des preuves à celle opérée par le juge du fond, évaluation qui. on le sait, lui est interdite.

159 E. VOLTERRA, Istituzioni di diritto privato romano, Roma, La Sapienza editrice, 1988, p. 23.

160 Pour une perspective similaire, cf. P. MARTENS, L’irrésistible ascension du principe de proportionnalité, in Présence du droit public et des droits de l’hommes, Mélanges offerts à Jacques Velu, t. 1, Bruxelles, Bruylant, 1992, p. 65-66, selon lequel le système constitutionnel « n’est praticable que si chaque pouvoir met de la proportion dans ses méthodes ». C’est ainsi que la « proportionnalité » finit par devenir « le régulateur de l’équilibre démocratique. C’est elle qui doit dissuader, à la fois, le citoyen d’abuser de ses droits, l’administration d’excéder ses pouvoirs, le législateur d’abîmer les libertés, le juge d’exaspérer son contrôle, le politique d’exacerber ses rancœurs, le professeur d’exagérer ses critiques, le journaliste d’échauffer les esprits ». Le même appel à la prudence et au self-restraint des différents pouvoirs est fait, entre autres, par M. CAPPELLETTI, Des juges législateurs ?, op. cit., p. 112 et par A. BARAK, Judicial Discretion, op. cit., p. 197 et 202.

Notes de fin

1 Ce texte a été rédigé dans le cadre d’une bourse annuelle du Conseil National des Recherches italien. Je tiens à remercier, très sincèrement, M. François Ost pour l’encouragement qu’il m’a donné et pour avoir suivi mon travail tout le long de son parcours. Je remercie également M. Olivier Camy pour avoir lu mon texte avant sa publication.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 2000

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