1L’humanité a mauvaise réputation. Totalitaire, par définition même —”Je plaide coupable d’avoir mis l’idée de l’homme au-dessus de l'idée de l’humanité” déclare Roubachov dans Le zéro et L’infini1 — le concept d’humanité est aussi, à l’inverse, selon Carl Schmitt, un “instrument idéologique”2 particulièrement subversif car il menace l’Etat dans sa souveraineté en empêchant d’identifier son ennemi3. Comme le montre Jurgen Habermas, Carl Schmitt “défend la thèse selon laquelle la juridicisation de la politique de puissance au-delà des frontières étatiques — et donc la mise en oeuvre des droits de l’homme sur le plan international, dans une arène jusqu’ici dominée par la force militaire — entraînerait toujours et nécessairement un fondamentalisme des droits de l’homme”4.

2D’un côté l’humanité contre l’homme, de l’autre, le fondamentalisme des droits de l’homme comme prolongement inéluctable du concept d’humanité : cette contradiction est d’autant plus déconcertante qu’il faut encore ajouter le paradoxe énoncé par Alain Finkielkraut. Il dénonce lui aussi, — sans regrets, dit-il, mais sans triomphalisme — ce qu’il appelle “l‘humanitarisme intrusif et tapageur” d’une génération humanitaire, dont “la solidarité prend la forme d’un immense maternage”5, et annonce “L’humanité perdue”.

3Perdue ? Comme si nous l’avions jamais possédée. Précisément Futilité de ces critiques, en dépit des contradictions et paradoxes (ou grâce à eux), est de baliser le chemin qui reste à faire pour inventer l’humanité. Car je partagerais volontiers le regard de Maurice Zundel sur l’homme. Loin d’annoncer la mort de l’homme, il nous dit tout simplement que “l'homme n’est pas encore né”6, que “c’est à nous de nous faire, de nous créer dans notre dimension humaine” et finalement que “notre humanité se situe devant nous”7.

4Créer notre dimension humaine relève d’abord d’une démarche individuelle, d’un cheminement intérieur. Mais le droit peut aider à poser des repères, à condition de ne tomber dans aucun des pièges que lui tend le concept d’humanité. Du totalitarisme à un fondamentalisme moralisateur, en passant par un sentimentalisme un peu mou, l’humanité, saisie par le droit, peut justifier tous les “ismes” du monde si l’on n’y prend garde.

5D’où la nécessité d’une démarche juridique aussi concrète que possible, partant d’en bas et non d’en haut, des pratiques plutôt que d’un présupposé théorique.

6En pratique, qu’il s’agisse d’interdire les crimes contre l’humanité ou de protéger ses droits, on peut observer, en effet, la lente émergence de l’humanité comme nouvelle catégorie juridique. Nouvelle parce que d’apparition récente-comme s’il avait fallu, avec le désastre de la seconde guerre mondiale, plonger à nouveau au tout premier niveau de l’éthique, celui de la souffrance et de l’horreur extrême pour que, de cette régression, surgisse la possibilité d’un droit universel8. Mais nouvelle, aussi, par la double innovation qu’elle porte en elle : d’un universel qui se décline à la fois au singulier et au pluriel, comme une façon de redire, après Hannah Arendt, que “ce sont les hommes et non pas l’homme qui habitent la terre”9, et qui se conjugue non seulement au présent, mais aussi au futur, celui des générations à venir. Car leur possibilité d’être dépend des réponses que le droit peut contribuer à trouver dans des domaines à risque comme l’environnement (menacé) ou les biotechnologies (menaçantes).

7Tels sont donc les axes proposés pour ordonner cet exposé.

Au singulier et au pluriel

8“L’homme” des droits de l’homme, comme “l'humanité” du crime contre l’humanité, semblent nous orienter vers un droit universel quelque peu unificateur au risque de devenir totalitaire. Mais un examen des pratiques montre que la diversité “des” droits, comme la signification “des” crimes, exprimerait plutôt, sous réserve d’une effectivité encore très fragile, une humanité plurielle.

9Le droit protège d’abord le corps, donc l’individu, avec la Charte de 1215 et “l'habeas corpus” britannique de 1679. De façon plus ambiguë, la Déclaration de 1789 affiche les droits de “l’homme” au singulier, énumérés à l’article 2 (liberté, propriété, sûreté, résistance à l’oppression), mais elle s’ouvre sur un pluriel célèbre “les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits”.

10C’est beaucoup plus tard, précisément après la seconde guerre mondiale et la découverte des “actes de barbarie qui révoltent la conscience de l’humanité”, qu’est affirmée (avec la Déclaration universelle de 1948) ”la reconnaissance de la dignité inhérente à tous les membres de la famille humaine “, et ses corollaires, avec l'interdiction de l’esclavage et de la traite des esclaves (art. 4), ainsi que de la torture et des peines ou traitements cruels “inhumains” ou dégradants (art. 5). Si l’humanité est ainsi consacrée, sous une forme à la fois positive (la “famille humaine”) et négative (l'interdiction des traitements “inhumains”), le concept d’humanité n’est pas explicité. D’ailleurs la pluralité n’est pas ouvertement affichée par la Déclaration universelle de 1948 qui proclame les droits fondamentaux au nom de “tous les peuples et de toutes les nations”. Faut-il y voir l’acte fondateur d’un droit unique appelé à régner sur toute la planète selon des règles identiques ? C’est la crainte de ceux qui reprochent à la Déclaration son ethnocentrisme. Marquant la prédominance de la culture occidentale, elle porterait en elle le risque d’impérialisme.

11Il faut distinguer les deux critiques :

12- que la culture occidentale ait prédominé en 1948 c’est sans doute vrai (malgré la présence de rédacteurs non occidentaux) ; comme toute oeuvre humaine, la Déclaration de 1948 est historiquement et culturellement déterminée ;

13- en revanche, elle n’exprime pas une idéologie impérialiste et ethnocentrique ; au contraire, elle fonde la légitimité du mouvement de décolonisation qui suivra et de la lutte contre toutes discriminations. Car elle repose sur l’idée d’un universel “non exclusif’, en ce qu’il reconnaît toutes les cultures, à condition que celles-ci reconnaissent tous leurs membres comme des sujets de droit.

14Autrement dit la Déclaration de 1948 n’ouvre pas la voie vers un droit unique, mais vers un droit pluraliste et néanmoins universel, donc ordonné, précisément autour des droits fondamentaux de toute personne humaine.

15Il est vrai que cette “Déclaration” n’est pas un texte de droit positif que l’on puisse directement invoquer devant une juridiction, nationale ou internationale. Sans valeur contraignante, elle trace un “idéal commun à atteindre” sans indiquer le mode d’emploi pour y parvenir. En revanche, les textes qui suivent, intégrés au droit positif, sont plus explicites en ce qu’ils marquent, précisément, un double pluralisme.

16Pluralisme géographique et culturel, d’abord, avec l’adoption d’une Convention européenne des droits de l’homme (CESDH) (1950), puis américaine (1969), suivies d’une Charte africaine des droits de l’homme et des peuples (1981) et d’une Charte arabe signée mais non encore entrée en vigueur (1994).

17Cette régionalisation des droits de l’homme exprime sans doute une certaine résistance à un universalisme souvent dénoncé comme d’inspiration occidentale. Résistance particulièrement sensible dans la Charte arabe des droits de l’homme qui proclame “la foi de la nation arabe dans la dignité humaine depuis que Dieu a privilégié cette nation en faisant du monde arabe le berceau des révélations divines et le lieu des civilisations” et semble rompre ainsi avec la tradition laïque et critique des droits de l’homme.

18Mais l’adoption simultanée des deux Pactes des Nations Unies en 1966 (Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, PIDESC, et Pacte international relatif aux droits civils et politiques, PIDCP) montre que la régionalisation peut aussi être un moyen de conjuguer, pendant une période de transition, relativisme et universalisme, à condition qu’ils restent compatibles. On retrouve ici la question du pluralisme et de ses limites.

19En second lieu, on peut en effet parler d’un pluralisme conceptuel, toléré dès lors que les droits consacrés tant au niveau international (Pactes ONU) qu’au niveau régional (Conventions et chartes précitées) sont pour la plupart assortis de limitations destinées soit à protéger les droits et libertés d’autrui, soit à satisfaire aux exigences “de la morale, de l’ordre public ou du bien être général dans une société démocratique”. Or, en ces matières particulièrement sensibles, les Etats se voient reconnaître une “marge nationale d’appréciation”. Paradoxalement, c’est l’exemple de la CESDH qui est le plus explicite car le mécanisme de contrôle instauré par la Convention au profit de la Commission et de la Cour européenne des droits de l’homme permet d’apprécier en pratique les conditions de mise en œuvre des textes. A travers la marge nationale d’appréciation, c’est un véritable droit à la différence qui est reconnu à chaque Etat, mais dans certaines limites, car le contrôle porte notamment sur la proportionnalité de la mesure au but invoqué. Par exemple, mettre toute une population sur écoutes téléphoniques, sous prétexte de protéger l’ordre public, serait, malgré la marge d’appréciation, contraire au respect de la vie privée en raison de la disproportion manifeste d’une telle mesure par rapport au but invoqué. Et tout l’art de la Cour de Strasbourg est de faire varier cette marge selon les domaines concernés afin de ménager les susceptibilités nationales sans exclure la possibilité, si les conditions politiques le permettent, d’élever le seuil de tolérance en réduisant la marge. Au risque d’attirer tout à la fois le reproche d'autoritarisme et de laxisme, c’est-à-dire en réalité une seule et même critique, celle de l’arbitraire qui serait inhérent à la notion de marge nationale d’appréciation, dès lors qu’aucun critère objectif ne permet d’en déterminer l'ampleur ni d’en prévoir les conséquences10.

20S’agissant des autres instruments régionaux, le risque d’autoritarisme est beaucoup moins à craindre que celui du laxisme, voire de l’ineffectivité du contrôle. Ineffectivité faute de ratification pour la Convention américaine (que ni les Etats-Unis, ni le Canada n’ont encore ratifiée), et/ou faute de mécanismes de contrôle, dès lors que les institutions n’ont pas de réels pouvoirs. Tel est le cas de la Commission africaine des droits de l’homme et des peuples et, plus encore, du Comité d’experts des droits de l’homme inscrit dans la Charte arabe, dont la seule source d’information — quand il sera créé-sera le contenu des rapports qui lui seront adressés par les Etats eux-mêmes, à l’exclusion de toute autre communication.

21D’où l’intérêt de revenir aux instruments de l’ONU qui admettent, au moins pour les droits civils et politiques, le principe de communications “émanant de particuliers...qui prétendent être victimes d’une violation, par un Etat partie, de l’un quelconque des droits énoncés dans le Pacte’’(art. 1er, Protocole facultatif se rapportant au PIDCP), rejoignant ainsi les dispositions des Conventions européenne et américaine. Même si le Comité des droits de l’homme de l’ONU n’a pas de véritable pouvoir juridictionnel, du moins peut-il examiner de telles communications et faire part de ses observations aux intéressés.

22Il résulte cependant du PIDCP, comme des textes régionaux, que les droits énoncés ne sont pas tous garantis avec la même force. La plupart sont assortis de dérogations, exceptions ou restrictions et c’est précisément dans l’appréciation des restrictions qu’intervient la marge nationale d’appréciation. En revanche, quelques uns des droits protégés s’imposent aux Etats de façon absolue, en ce sens qu’aucune restriction, exception ou dérogation n’est admise, même en cas de guerre ou de “danger public exceptionnel menaçant l’existence de la Nation” (art. 4PIDCP). Cette définition exclut le droit à la vie car tous les textes admettent l’exception de la guerre et celle de la légitime défense. D’ailleurs on reste loin d’une définition universelle du droit à la vie. Qu’il s’agisse d’avortement, d’euthanasie ou même de peine de mort, les Etats sont encore fortement divisés. Mais il semble y avoir accord (au moins en théorie) pour placer dans cette catégorie des droits à protection absolue (que les Etats doivent respecter en toute circonstance, même en cas de guerre), le respect de la dignité humaine qui se traduit par des interdits à valeur universelle : les interdits de la torture et des traitements inhumains ou dégradants, de l’esclavage, également l’interdiction d’imposer à une personne sans son consentement une expérience médicale ou scientifique. Ainsi peut-on rétablir la peine de mort en cas de guerre, mais non la torture. La différence étant peut-être que la mort n’atteint que l’individu, alors que la torture atteint, au-delà de la personne directement concernée, l’humanité tout entière. Ainsi la notion de droits indérogeables parait ramener “des” hommes à “l’homme” et rejoindre alors, mais sans se confondre avec, les crimes contre l’humanité.

Les crimes contre l’humanité

23Incriminés pour la première fois en 1945 par le statut du Tribunal de Nuremberg, les crimes contre l’humanité apparaissent aussi dans d’autres textes, internationaux et de droit interne. Avec des nuances d’un texte à l’autre qui marquent sans doute la difficulté pour les juristes à définir une notion qu’ils se contentent de décrire par l’énumération d’exemples11.

24Selon le Statut du Tribunal de Nuremberg (art. 6c), les crimes contre l’humanité sont : l’assassinat, l’extermination, la réduction en esclavage, la déportation et tout autre acte inhumain commis contre toutes populations civiles, avant ou pendant la guerre, ou bien les persécutions pour des motifs politiques, raciaux ou religieux, lorsque ces actes ou persécutions (qu’ils aient constitué ou non une violation du droit interne du pays ou ils ont été perpétrés) ont été commis à la suite de tout crime rentrant dans la compétence du Tribunal, ou en liaison avec ce crime.

25De son côté, l’article 2c, de la loi n°10 promulguée le 20 décembre 1945 par le Conseil de contrôle en Allemagne propose l’énumération suivante : “Atrocités et délits comprenant, sans que cette énumération soit limitative, l’assassinat, l’extermination, l’asservissement, la déportation, l’emprisonnement, la torture, le viol ou tous autres actes inhumains commis contre la population civile et les persécutions, pour des motifs d’ordre politique, racial ou religieux, que les dits crimes aient constitué ou non une violation de la loi nationale du pays ou ils ont été perpétrés”.

26S’ajoute, dans les textes ultérieurs de l’ONU et du Conseil de l'Europe (26 nov. 1968 et 25 janv. 1974) sur l’imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre l’humanité, la référence au génocide, tel que le définit la Convention des Nations Unies du 9 décembre 194812.

27S’ajoutera encore, dans la Convention de l’ONU sur l’imprescriptibilité, la référence aux actes inhumains résultant de la politique d’apartheid, étant précisé que le “crime d’apartheid” sera défini à son tour par une Convention de l'ONU du 3 novembre 1973 dans les termes suivants (art. 2) : “L’expression crime d’apartheid (...) désigne les actes inhumains indiqués ci-après, commis en vue d’instituer ou d’entretenir la domination d’un groupe racial d’êtres humains sur n’importe quel autre groupe racial d’êtres humains et d’opprimer systématiquement celui-ci”. Ce texte est complété par une longue liste qui comprend non seulement des atteintes à la vie entraînant directement ou indirectement la destruction totale ou partielle d’un groupe d’êtres humains, mais encore des atteintes à “l’intégrité physique ou mentale, à la liberté ou la dignité” des membres d’un groupe, ainsi que diverses “persécutions” et pratiques discriminatoires.

28Enfin il faut citer la résolution du Conseil de sécurité de l’ONU du 3 mai 1993, complétée par une résolution du 8 novembre 1994 pour le Rwanda13, qui crée “un tribunal international pour juger les personnes présumées responsables de violations du droit international humanitaire commis sur le territoire de l’ex-Yougoslavie depuis 1991”. Il s’agit d’un tribunal ad hoc et non d’une Cour permanente, mais pour la première fois un tel tribunal émane de la Communauté internationale tout entière et non des vainqueurs comme à Nuremberg ou des victimes comme en Israël. Or la résolution vise à la fois des “infractions graves aux conventions de Genève de 1949 (art.2), des “violations des lois ou coutumes de la guerre” (art. 3), le génocide (art. 4) et des crimes contre l’humanité (art. 5), dont il est précisé, par le rapport du Secrétaire général de l'ONU, que “dans le conflit qui a éclaté sur le territoire de l’ex-Yougoslavie, de tels actes inhumains ont pris la forme de la pratique dite du “nettoyage ethnique”, de viols généralisés et systématiques et d’autres formes de violence sexuelle, y compris la prostitution forcée”.

29C’est dire la complexité de la notion de crime contre l’humanité qui comprendrait donc “des crimes spécifiquement nommés (génocide, apartheid) et d’autres qui ne le sont pas autrement que par cette expression générique”14.

30Cette complexité est accrue par la proximité des crimes contre l’humanité avec les crimes de guerre, marquée d’abord par le Statut du Tribunal de Nuremberg qui énumère successivement ceux-ci (art. 6b) puis ceux là (art. 6c), sans définir avec précision le critère de distinction.

31Il est vrai qu’à Nuremberg, la question ne s’était pas directement posée. Le Tribunal s’était déclaré incompétent pour juger les crimes contre l’humanité commis avant la guerre, notamment par es médecins nazis, de 1933 à 1935. Quant aux crimes commis au cours des hostilités, le tribunal a soigneusement évité d’opérer une distinction entre crimes de guerre et crimes contre l’humanité, préférant retenir pour la plupart des accusés les deux chefs d’accusation. D’où la constatation du Professeur Donnedieu de Vabres (juge français à Nuremberg), lui-même réservé à l’égard de la notion de crime contre l'humanité, que la notion s’était “volatilisée du fait du jugement”.

32Et, quelques années plus tard, les deux Conventions sur l’imprescriptibilité ont déclaré imprescriptibles tant les crimes de guerre que les crimes contre l’humanité. Mais ces conventions n’ont pas été ratifiées partout. Ainsi la loi française du 29 décembre 1964 “constate l’imprescriptibilité” pour les seuls crimes contre l’humanité. Ce qui explique la nécessité lors du procès Barbie, puis des procès Touvier et Papon de distinguer les deux catégories. Ce pouvait être l’occasion de définir la spécificité du crime contre l’humanité, mais la définition est restée ambiguë car deux conceptions sont apparues : l’une adoptée par la cour d’appel de Lyon, suivant les réquisitions du procureur général Truche, et l’autre par la Cour de cassation15. La première considère que “faute d’élément intentionnel, constitue un crime de guerre et non un crime contre l’humanité la déportation de personnes pour lesquelles des indices permettaient à Barbie de penser qu’il s’agissait de combattants de la Résistane”. Cette conception rejoint celle d’André Frossard : il y a crime contre l’humanité quand “on tue quelqu’un sous prétexte qu’il est né”16.

33En revanche, la Cour de cassation, rejetant la qualité des victimes comme élément déterminant, donne des crimes contre l’humanité une définition à la fois plus large et plus étroite. Plus large en ce qu’elle englobe les crimes contre les résistants qui, eux, ne sont pas tués parce qu’ils sont nés, mais pour ce qu’ils ont fait ; mais plus étroite car elle limite le crime contre l’humanité au contexte historique de Nuremberg. Elle vise en effet les actes commis “au nom d’un Etat pratiquant une politique d’hégémonie idéologique”. Formule qui amènera la chambre d’accusation de Paris17 à exclure la qualification de crime contre l’humanité dans l’affaire Touvier, au motif que le gouvernement de Vichy n’avait pas pratiqué une telle politique d’hégémonie. De justesse, la Cour de cassation devait rétablir la qualification permettant ainsi le renvoi de Touvier devant la Cour d’assises des Yvelines18 ; mais elle ne remet pas en cause sa définition antérieure. Cette “habileté dans l’esquive”19 lui permettant d’éviter de qualifier de crimes contre l’humanité des actes commis plus tard, notamment dans le contexte de la décolonisation française20.

34Par rapport à ces conceptions, le nouveau code pénal (entré en vigueur en 1994) renonce à la vision purement historique, mais il ne tranche pas complètement le débat car il reste étroitement inspiré des textes internationaux. Il place en tête de la partie spéciale du code (L.II), dans un titre premier intitulé “Crimes contre l’humanité”, des textes visant le génocide (art. 211-1), puis “la déportation, la réduction en esclavage ou la pratique massive et systématique d’exécutions sommaires, d’enlèvements de personnes suivis de leur disparition, de la torture ou d’actes inhumains, inspirés par des motifs politiques, philosophiques, raciaux ou religieux et organisés en exécution d’un plan concerté à l’encontre d’un groupe de population civile” (art. 212-2). Sans revenir à la formule de la Cour de cassation, le code ne dégage pas non plus la spécificité du crime contre l’humanité et se contente, comme dans le statut de Nuremberg, d’une énumération de son contenu21.

35En définitive l'inventaire qui précède laisse à penser que ce qui sous-tend les crimes contre l’humanité, comme les droits de l’homme, c’est en quelque sorte l’irréductible humain, ou la dignité humaine, au sens le plus fort du terme. Mais aucun texte ne se risque à donner une définition. Il y aurait une “impossibilité de durcir en mots, disait Hannah Arendt, l’essence vivante de la personne”.

36Pourtant, entre la protection des droits de l’homme et l’incrimination des crimes contre l’humanité, la symétrie n’est pas parfaite car le fondement n’est pas le même, les droits de l’homme sont en réalité les droits des hommes, et même les droits qui protègent la dignité au sens le plus fort du terme évoquent d’abord la dignité de chaque personne.

37Avec le crime contre “l’humanité”, apparaît l’idée d’un fondement collectif. Et c’est là le point commun aux divers interdits énumérés comme crimes contre l’humanité. En effet, le Statut de Nuremberg vise les crimes commis “contre toutes populations civiles” ; le génocide suppose l’intention “de détruire en tout ou partie un groupe national, ethnique, racial ou religieux” et l’apartheid l’objectif “d’instituer ou d’entretenir la domination d’un groupe racial d’êtres humains sur n’importe quel autre groupe racial d’êtres humains et d’opprimer systématiquement celui-ci”. De même, le nouveau code pénal français évoque soit des actes par nature collectifs comme le génocide, la déportation ou la réduction en esclavage, soit la pratique “massive et systématique” de toute une série d’actes “en exécution d’un plan concerté à l’encontre d’un groupe de population civile”. De même encore le Statut du Tribunal international ad hoc créé en 1993 vise les crimes accomplis sur le territoire de l’ex-Yougoslavie et dirigés contre une “population civile quelle qu’elle soit”. Et les premiers décisions du Tribunal soulignent que “c’est l’identité de la victime, l’Humanité, qui fait le crime contre l’humanité” (arrêt Erdemovic, 29 nov. 1996).

38Mais l’opposition ne doit pas être exagérée, car précisément, l’humanité qui sous-tend ces crimes, comme celle que protègent les droits indérogeables, reste une humanité plurielle. Ce que ces notions signifient, c’est que l’être humain, même inscrit profondément dans un groupe familial, culturel ou religieux, ne devrait jamais perdre son individualité et se trouver réduit à n’être plus qu’un élément interchangeable de ce groupe et rejeté comme tel. Si l’être humain a besoin d’appartenir à un groupe — besoin d’identité dont témoigne le désarroi de beaucoup d’apatrides et d’exilés — il ne peut être enfermé, enchaîné, à son origine sans perdre son statut au sein de l’humanité. En somme, ce qui est ainsi affirmé, c’est l’altérité, c’est-à-dire à la fois la singularité de chaque homme comme être unique et son égale appartenance à la communauté humaine. Et c’est en ce sens que l’humanité, comprise comme une pluralité d’êtres uniques, se décline nécessairement au singulier et au pluriel. Reste à savoir à quel temps la conjuguer.

Au présent et au futur

39En 1945 les “générations futures” font une entrée discrète dans le champ juridique, en tête du Préambule de la Charte des Nations Unies, dont l’objectif est de les préserver “du fléau de la guerre”'. Certes il y a d’autres fléaux. Quand Jurgen Habermas propose de “reformuler l’idée kantienne d’une pacification cosmopolitique de l’état de nature entre les Etats”22, il dit “miser sur le fait que la globalisation de tous ces risques [déséquilibres écologiques, asymétries du bien-être et du pouvoir économique, technologies, commerce des armes, terrorisme, trafic de drogues] a depuis longtemps objectivement uni le monde pour en faire une communauté involontaire fondée sur les risques encourus par tous”23. Mais l’essentiel est le changement de temps, qui est aussi changement de ton. Le présent est vécu dans l’urgence et l’apparition simultanée, après la seconde guerre mondiale, du crime contre l’humanité et de la Déclaration universelle des droits de l’homme marque la réaction immédiate-comme un cri de refus-après la plongée dans l’horreur extrême (la “barbarie” dit le Préambule de la Déclaration universelle) qui ramenait l’humanité au tout premier niveau de l’éthique, le niveau universel de la douleur et de la souffrance. En revanche la protection des “générations futures” est un universel à construire, au troisième niveau de l’éthique, c’est-à-dire (si l’on reprend l’analyse d’Henri Atlan)24 à un niveau qui se situe au-delà de la perception immédiate (1er niveau), et aussi au-delà des représentations symboliques traditionnelles, marquées par le relativisme culturel et juridique de nos sociétés (2ème niveau). Les principaux domaines concernés sont ceux où la “globalisation des risques”, pour reprendre l’expression d’Habermas, se conjugue au futur, qu’il s’agisse de l’environnement ou des biotechnologies. Mais les réponses sont encore très éclatées. Elles passent tantôt par de nouvelles incriminations pénales comme l’eugénisme qui, dans le prolongement du génocide, devrait inciter à repenser la notion de crime contre l'humanité afin de protéger aussi les générations futures ; tantôt par une redéfinition des droits ondamentaux, inscrivant l’homme dans une “humanité-promesse”, pour reprendre la formule de René-Jean Dupuy : “à l’inverse de la nation dans les analyse passéistes de Renan, l’humanité est le demain plus encore que l’aujourd’hui. Elle aurait valeur d’éternité si l'histoire ne devait finir”25. D’où l’apparition d’un “patrimoine commun de l’humanité” dont François Ost a montré le caractère transtemporel, “comme un héritage du passé qui, transitant par le présent, est destiné à doter les hôtes futurs de la planète”26.

40Ces notions s’entrecroisent car il est parfois question d’introduire certaines atteintes graves à l’environnement dans la liste des crimes contre l’humanité, tandis que l’UNESCO a adopté une Déclaration sur le génome humain, affirmant que celui-ci est “dans un sens symbolique” le “patrimoine de l’humanité”27. Même si ce travail de construction juridique est encore inachevé, on peut tenter une recomposition qui permettrait d’intégrer au champ juridique cette “humanité-promesse”. On peut le faire en explorant les possibilités d’innovation offertes par les deux voies déjà ouvertes. D’un côté, du génocide à l’eugénisme, la voie d’une redéfinition du crime contre l’humanité ; de l’autre, des droits de l’homme au patrimoine commun de l’humanité, celle qui annonce peut-être l’apparition de droits de l’humanité.

Du génocide à l’eugénisme : vers une redéfinition du crime contre l’humanité

41En 1994, les lois française sur la bioéthique créent de nouvelles incriminations pénales inscrites dans un livre V qui, après les personnes (L. II), les biens (L. III) et “la nation, l'Etat et la paix publique” (L. IV), vise “les autres crimes et délits”. C’est ainsi qu’apparaît, dans un chapitre “infractions en matière d’éthique biomédicale”, une section intitulée “de la protection de l’espèce humaine”, composée d’un seul article (art.511-1) qui vise le crime d’eugénisme tendant à “l’organisation de la sélection des personnes”. A l’autre bout du code pénal, au tout début du Livre II consacré à la protection des personnes, dans un titre 1er intitulé “Des crimes contre l’humanité”, figurent le génocide (art. 211-1 précité) et les “autres crimes contre l’humanité” (art. 212-1 et s.). C’est dire l’incohérence de notre code, qui sépare ainsi l’humanité (L.II) de l’espèce humaine (L.V).

42C’est pourquoi le droit international devrait sans doute prendre le relais et tenter de cerner — au présent et au futur — les contours du crime contre l’humanité. En somme tenter de passer de la forme négative à la forme positive en énonçant la valeur que l’on entend protéger par l’interdit du crime contre “l'humanité”. Façon de dire l’interdit fondateur autrement que par l’énumération toujours recommencée des actes de transgression.

43Si l’on considère singularité et égale appartenance comme les composantes de l’humanité, on définira comme crimes contre l’humanité non seulement des pratiques tendant à la destruction d’êtres humains, mais aussi des pratiques visant à la fabrication d’êtres. Cela revient à dire que l’expression de crime contre l’humanité serait réservée à l’énumération de pratiques délibérées, politiques, juridiques, médicales ou scientifiques, définies avec précision, mais comportant nécessairement soit la violation du principe de singularité (exclusion pouvant aller jusqu’à l’extermination de groupes humains réduits à une catégorie raciale, ethnique ou génétique ou, à l’inverse, fabrication d’êtres prétendus identiques, notamment par clônage), soit celle du principe d’égale appartenance à la communauté humaine (pratiques discriminatoires, telles que l’apartheid, création de “sur-hommes” par sélection génétique ou de “sous-hommes” par croisement d’espèces, l’eugénisme devenant une simple variante).

44Que ces pratiques passent ou non par la destruction physique d'êtres humains, elles portent en commun, plus grave encore, une “destruction métaphysique”, pour reprendre la formule de Jean Ladrière qui ajoute “et cette destruction est inacceptable car elle signifie la destruction de l’ordre humain tout entier, la négation de l’effort même par lequel il y a l’humanité de l’homme”28.

45D’une certaine manière, la Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine, adoptée le 19 novembre 1996 par le Comité des ministres du Conseil de l’Europe, peut éclairer le débat si l’on considère que le droit pénal n’est que l’envers des droits de l’homme. A l’endroit, donc, sont définies les valeurs à protéger. Or le Préambule de la Convention invoque “la nécessité de respecter l’être humain à la fois comme individu et dans son appartenance à l’espèce humaine” et souligne qu’un usage impropre de la biologie et de la médecine conduirait à des actes “qui pourraient mettre en danger la dignité humaine”, dignité dont on peut comprendre qu’elle n’est plus seulement celle de la personne, mais aussi celle de l’humanité tout entière. Il s’agirait là d’une extension par rapport à la position plus classique du Conseil constitutionnel français, dans sa décision de 1994. Saisi des lois sur la bioéthique, il proclame, à partir d’une lecture a contrario du Préambule de la Constitution de 1946, que “la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d’asservissement et de dégradation est un principe à valeur constitutionnelle”. En revanche, il donne implicitement à ce principe une signification individualiste en considérant qu’il n’existe “aucune disposition ni aucun principe à valeur constitutionnelle consacrant la protection du patrimoine génétique de l’humanité”. Or les nouvelles incriminations pénales créées par les lois de 1994, qu’il s’agisse de crime d’eugénisme ou des délits regroupés dans une section “protection de l’embryon humain” relèvent moins de la protection de la dignité de la personne que de celle de la dignité de la communauté humaine, présente et à venir.

46Mais le texte le plus explicite est sans doute la Déclaration de l'UNESCO qui se donne pour but de “sauvegarder l’intégrité de l’espèce humaine” et précise que celle-ci est “une valeur en soi” qui s’ajoute à “la dignité de chacun de ses membres”.

47Il est vrai que son statut même, qui lui donne vocation à sauvegarder le “patrimoine culturel de l’humanité”, l’UNESCO était amenée à franchir encore une étape en qualifiant le génome humain, dans un sens symbolique, de “patrimoine de l’humanité”.

Des droits de l’homme au patrimoine commun de l’humanité : l’apparition de droits de l’humanité

48Juridiquement, le patrimoine ne fait pas partie des droits de l’homme. Certe, le droit de propriété est un droit de l’homme ; mais le patrimoine exprime bien autre chose. A la fois contenant et contenu, il marque l’indivisibilité entre le sujet et l’ensemble de ses biens, actuels et virtuels et inclut le caractère “transtemporel” déjà évoqué. Etudiée par Alexandre Kiss, dans son cours à l’Académie de droit international de La Haye, la notion de patrimoine commun de l’humanité, née de celle d’intérêt commun de l’humanité, exprimerait “une solidarité mondiale, non seulement dans l’espace, mais entre les générations qui se succèdent29. François Ost ajoute que, par sa globalité et sa complexité, une telle notion peut contribuer utilement à imaginer un statut juridique du milieu, c’est-à-dire de l'interaction entre l’homme et l’environnement30 Ainsi l’environnement se trouve en première ligne. La formule de “patrimoine commun de l’humanité” a d’ailleurs été lancée en prévision de la 3ème Conférence sur le droit de la mer (en 1967) et consacrée par plusieurs textes fondamentaux tels que la Déclaration de 1970 sur le fonds des mers et des océans ainsi que leur sous-sol ; la Charte des droits et devoirs économiques des Etats de 1974 placant sous la responsabilité de tous les Etats “la protection, la préservation et la valorisation de l’environnement pour les générations présentes et futures” ; sans oublier l’Accord de 1979 aux termes duquel “La lune et ses ressources naturelles constituant le patrimoine commun de l’humanité” (art. 11, par. 1). Sans aborder ici un véritable travail de “construction juridique”, qui supposerait la recherche des modalités de représentation de l’humanité en tant que titulaire de droits31, je poserai seulement la question de savoir s’il est possible et souhaitable d’appliquer la notion de patrimoine commun de l’humanité à l’ensemble des domaines qui concernent les générations futures.

49En l’état actuel du droit, le patrimoine culturel est également visé (Convention de 1946 créant l’UNESCO et Convention de La Haye de 1954 pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé) et le patrimoine génétique est aussi concerné qu’il s’agisse des espèces animales32 ou du génome humain (Déclaration de l’UNESCO précitée).

50De telles applications de la notion du patrimoine sont critiquées, mais en sens opposé. Certains auteurs comme Bernard Edelman y voient le triomphe de la raison économique universelle : “à la limite cette humanité vise à être le sujet universel d’une planification économique mondiale dont la nature serait, en fin de compte, l’unique objet... L’homme, dépouillé de sa valeur humaine, se prépare à devenir un objet de valeur”33. A l’inverse, d’autres s’inquiètent d’une “communautarisation” qui conduirait tout droit à la ruine de ce patrimoine, par épuisement des ressources que chacun tentera de s’approprier “en terme de maximisation immédiate de son utilité”34.

51Sans doute faut-il écouter les uns et les autres, non pour y trouver prétexte à l’immobilisme, mais pour stimuler la recherche de nouvelles catégories juridiques, en combinant l’interdit du crime et les valeurs qui le sous-tendent, et tenter d’inscrire le principe de “développement durable” non seulement au creux de l’environnement mais aussi au cœur de l’idée même d’humanité.