1 Ost (Fr.), « L’amour de la loi parfaite », in L’amour des lois. La crise de la loi moderne dans les sociétés démocratiques, Boulad Ayoub (J.) dir., L’Harmattan, Paris, 1996, p. 52-77.
2 Le caractère systémique et enchevêtré du jeu des sources en droit pénal interne se complexifie en effet encore si on l’analyse sur fond des jeux de renvoi entre normes de droit pénal international ou européen et droit pénal national (cf. la contribution d’Alessandro Bernardi, dans ce volume).
3 Vogliotti (M.), « La “rhapsodie” : fécondité d’une métaphore littéraire pour repenser l’écriture juridique contemporaine. Une hypothèse de travail pour le champ pénal », R.I.E.J., no 46, 2001, p. 141-178.
4 Robert (Ph.), La question pénale, Droz, Genève, 1984, p. 172.
5 Cf. la contribution d’Alessandro Bernardi dans ce volume.
6 Cartuyvels (Y.), D’où vient le Code pénal ? Une approche généalogique des premiers codes pénaux dans l’Europe absolutiste du XVIIIe siècle, Deboeck Université-Presses de l’Université de Montréal-Presses de l’Université d’Ottawa, Bruxelles-Montréal-Ottawa, 1996.
7 Elias (N.), La civilisation des mœurs (1939), Calmann-Levy, Paris, 1991.
8 Beccaria (C.), Des délits et des peines, Flammarion, Paris, 1965, p. 65 : « les lois seules peuvent déterminer les peines des délits et ce pouvoir ne peut résider qu’en la personne du législateur, qui représente toute la société unie par un contrat social ». De son côté, Bentham fait du principe de légalité des incriminations « l’expression de la volonté du législateur souverain » (Tulkens (Fr.), van de Kerchove (M.), Cartuyvels (Y.) et Guillain (Chr.), Introduction au droit pénal. Aspects juridiques et criminologiques, 9e éd., Kluwer, Anvers, 2010, p. 13).
9 Beccaria (C.), Des délits et des peines, op. cit., p. X (§ 5).
10 Ibid., p. 70.
11 Montesquieu, De l’esprit des lois, Garnier, Paris, 1871, p. 73.
12 Beccaria (C.), Des délits et des peines, op. cit., p. 68.
13 Ibid., p. 68.
14 Donnedieu de Vabres (H.), La crise moderne du droit pénal : la politique criminelle des États autoritaires, Sirey, Paris, 1938, p. 15.
15 En théorie, parce qu’il semble bien que, dans la pratique, des dispositifs négociés de justice pénale « assuré par des arbitrages et des arrangements » subsisteront dans certains pays « pendant la majeure partie du XIXe siècle » (Robert (Ph.), « Généalogies et recompositions pénales », Les Cahiers de la Justice, 2010, no 4, p. 17).
16 Cf. la contribution d’Alessandro Bernardi dans ce volume.
17 Beccaria (C.), Des délits et des peines, op. cit., p. 69.
18 Loshak (D.), « Le principe de légalité. Mythes et mystifications », A.J.D.A., 1981, p. 387.
19 Joseph II, Testament politique de l’empereur Joseph second, roi des Romains, Vienne, t. I, 1792, p. 6.
20 Le Code pénal révolutionnaire français de 1791 sera présenté comme tel (Lascoumes (P.), Lenoel (P.) et Poncela (P.), Au nom de l’ordre. Une histoire politique du Code pénal, Hachette, Paris, 1989).
21 Durkheim (E.), De la division du travail social (1893), PUF, Paris, 1973, p. 47.
22 « Catherine II de Russie », citée in Waliszewski (K.), Le roman d’une impératrice. Catherine II de Russie, d’après ses mémoires, sa correspondance et les documents inédits des archives d’État, Plon, Paris, p. 251. Cf. aussi sur Servan, Ferrand (J.), « La philosophie de la réforme pénale dans l’œuvre de Michel Joseph Antoine Servan », L’Irascible, Revue de l’Institut Rhône-Alpin de Sciences Criminelles, no 1, 2011, p. 59-149.
23 Ost (Fr.), « L’amour de la loi parfaite », op. cit., p. 52-77.
24 Schwitters (R.J.S.), Recht en samenleving in verandering, Deventer, Kluwer, 2000, p. 39.
25 Chevallier (J.), « Vers un droit post-moderne ? Les transformations de la régulation juridique », Revue de droit public, no 3, 1998, p. 666.
26 Castoriadis (C.), L’institution imaginaire de la société, Seuil, Paris, 1975.
27 Legendre (P.), Leçons III, Dieu au miroir. Études sur l’institution des images, Fayard, Paris, 1994, p. 20.
28 Ibid., p. 28 : « Qui dit Institution, dit Fiction, travail dogmatique d’élaboration pour faire surgir le garant », l’institutionalité reposant sur « l’impératif logique d’un discours-garant de ce qui fait loi pour l’humain ».
29 Loshak (D.), « La doctrine sous Vichy ou les mésaventures du positivisme », in Les usages sociaux du droit, PUF, Paris, 1989, p. 252-281.
30 Legendre se montre très critique à l’égard du scientisme contemporain, lequel témoignerait d’une tentative de court-circuiter ce montage fictionnel en se posant comme référent ultime « réel » et non fictionnel (Legendre (P.), Le crime du caporal Lortie. Traité sur le Père, Fayard, Paris, 1989).
31 Chevallier (J.), « Vers un droit post-moderne ? Les transformations de la régulation juridique », op. cit., p. 666.
32 Beccaria (C.), Des délits et des peines, op. cit., p. 65.
33 Schwitters (R.J.S.), Recht en samenleving in verandering, op. cit., p. 52-59.
34 Chevallier (J.), « Vers un droit post-moderne ? Les transformations de la régulation juridique », op. cit., p. 669.
35 Beccaria (C.), Des délits et des peines, op. cit., p. 117.
36 Donnedieu de Vabres (H.), Traité de droit criminel et de législation comparée, Sirey, Paris, 1947, p. 26.
37 Sur ce point, cf. Carbasse (J.-M.), Introduction historique au droit pénal, PUF, Paris, 1990, no 199.
38 Bentham (J.), « Traités de législation civile et pénale », in Œuvres de Jeremy Bentham, jurisconsulte anglais, éd. Dumont, t. I., Coster et Cie, Bruxelles, 1829, p. 30.
39 Chauveau (A.) et Hélie (F.), Théorie du Code pénal, t. VI, E. Legrand, Paris, 1845, p. 278.
40 Donnedieu de Vabres (H.), Traité de droit criminel et de législation comparée, op. cit., p. 26-27.
41 Cf. Chassaing (J.-F.), « Les trois codes français et l’évolution des principes fondateurs du droit pénal contemporain », Revue de Sciences Criminelles, no 3, 1993, p. 445-453.
42 Exposé des motifs du Code pénal de 1810, cité par Chauveau (A.) et Hélie (F.), Théorie du Code pénal, t. VI, op. cit., p. 279. Cf. aussi Donnedieu de Vabres (H.), Traité de droit criminel et de législation comparée, op. cit., 1947, p. 28.
43 Chauveau (A.) et Hélie (F.), Théorie du Code pénal, t. VI, op. cit., p. 281.
44 Ancel (M.), « La césure du procès pénal », in Problèmes contemporains de procédure pénale. Recueil d’études en hommage à M. Louis Huguenay, Sirey, Paris, 1964, p. 207. Ancel évoque très explicitement à l’appui le Code pénal de 1791 et celui de 1810 comme si ce dernier était déjà une construction « néoclassique », ce qui paraît discutable.
45 Poncela (P.), « L’empreinte de la philosophie utilitariste sur le droit pénal français », in La peine quel avenir ?, Le Cerf, Paris, 1983, p. 93 et s. Le Code de 1810 mêle une dimension utilitariste (Bentham) et rétributive (Kant). Il serait intéressant à cet égard de voir si l’introduction des peines flexibles est liée uniquement à un « principe de justice » ou si elle est également motivée par des considérations « d’utilité ».
46 Chauveau (A.) et Hélie (F.), Théorie du Code pénal, t. I, E. Legrand, Paris, 1845, p. 25.
47 Saleilles (R.), « L’individualisation de la peine », in L’individualisation de la peine. De Saleilles à aujourd’hui, Ottenhof (R.) dir., Erès, Toulouse, 2001, p. 62.
48 Foucault (M.), « L’évolution de la notion d’“individu dangereux” dans la psychiatrie légale », Déviance et Société, no 4, 1981, p. 406.
49 Ibid., p. 404.
50 Saleilles (R.), « L’individualisation de la peine », op. cit., p. 63.
51 Chauveau (A.) et Hélie (F.), Théorie du Code pénal, t. I, op. cit., p. 26.
52 Donnedieu de Vabres (H.), Traité de droit criminel et de législation comparée, op. cit., p. 32.
53 Chauveau (A.) et Hélie (F.), Théorie du Code pénal, t. I, op. cit., p. 75.
54 Haus (J.J.), Principes généraux de droit pénal belge, Hoste-Thorin, Gand-Paris, 1874, p. 52-53.
55 Pour les classiques en effet, le principe de modération de la peine était associé à son utilité.
56 Haus (J.J.), Principes généraux de droit pénal belge, op. cit., p. 54.
57 Rossi (P.), Traité de droit pénal, t. III, p. 102, cité par Chauveau (A.) et Hélie (F.), Théorie du Code pénal, t. I, op. cit., p. 79.
58 Cf. note 30.
59 « Exposé des motifs de la loi du 28 avril 1832 », cité in Chauveau (A.) et Hélie (F.), Théorie du Code pénal, t. I, op. cit., p. 27-28.
60 Haus (J.J.), Principes généraux de droit pénal belge, op. cit., p. 112. Ce point devrait être creusé mais renvoie vraisemblablement à une difficulté théorisée bien plus tard par H.L.A. Hart. Ce dernier souligne en effet une autre raison que la « texture ouverte » des normes juridiques pour éviter de vouloir tout régler dans le détail par la loi : il s’agit du fait que « nous sommes des hommes et non des dieux » et que « la condition des hommes (et par conséquent la condition du législateur) est telle que nous travaillons avec deux handicaps » qui résident dans « notre relative ignorance du fait » et « notre relative indétermination au niveau des fins ». Il en résulte, explique Hart, que le législateur ne peut « posséder une telle connaissance de toutes les combinaisons possibles de circonstances que l’avenir est susceptible de faire apparaître », de même qu’il faudra toujours, dans certains cas, opérer des choix pratiques en regard de la détermination des fins (Hart (H.L.A.), Le concept de droit, traduit de l’anglais par Michel van de Kerchove, Publications des F.U.S.L., Bruxelles, 2005, p. 147-148).
61 Comme l’explique l’exposé des motifs de la loi de 1832 à propos de la peine de mort, le système permet à la fois de sauvegarder la dimension dissuasive de la peine textuelle – « et cette menace ne sera point toujours illusoire » – tout en sachant que « son taux réel est inscrit dans l’article 463 » (Chauveau (A.) et Hélie (F.), Théorie du Code pénal, t. VI, op. cit., p. 303).
62 Bartholeyens (F.) et Guillain (Chr.), « La division tripartite des infractions en question », J.T., 2010, no 6413, p. 656-658.
63 Ibid., p. 285.
64 Haus (J.J.), Principes généraux de droit pénal belge, op. cit., p. 37.
65 Ibid., p. 53. Haus rappelle, qu’à l’inverse des circonstances atténuantes, les circonstances aggravantes sont légales.
66 Foucault (M.), « L’évolution de la notion d’“individu dangereux” dans la psychiatrie légale », op. cit., p. 418 et s.
67 Sur ce point, cf. aussi Pratt (J.), « Dangerousness and modern society », in Dangerous Offenders, Punishment and Social Order, Brown (M.) et Pratt (J.) dir., Routledge, Londres-New York, 2000, p. 35-47 ; Garland (D.), « The Birth of the Welfare Sanction », British Journal of Law and Society, no 1, 1981, p. 29-45.
68 Foucault (M.), « L’évolution de la notion d’“individu dangereux” dans la psychiatrie légale », op. cit., p. 416.
69 Sur le concept de dangerosité et la lecture du comportement individuel qu’il induit en termes « d’indices », cf. Debuyst (Ch.), « La notion de dangerosité, maladie infantile de la criminologie », Criminologie, vol. 17, no 2, 1984, p. 7-24.
70 Castel (R.), « De la dangerosité au risque », Actes de la recherche en sciences sociales, no 47-48, 1983, p. 119-127.
71 Le projet eugéniste restera théorique en Europe (Robert (Ph.), « Peine, récidive et crise sécuritaire », in La peine dans tous ses états. Hommage à Michel van de Kerchove, Tulkens (Fr.), Cartuyvels (Y.) et Guillain (Chr.) dir., Larcier, Bruxelles, 2011, p. 260-261). Il se concrétisera plus nettement aux États-Unis dans certains États, amenant la stérilisation de certains délinquants et autres « faibles d’esprit » (feebleminded). Ainsi, en 1927, dans le cas Buck v. Bell Superintendent, le juge Holmes de la Cour suprême autorisera la stérilisation de Carrie Buck en la justifiant par ces mots : « c’est mieux pour tout le monde si, plutôt que d’attendre d’affronter la progéniture dégénérée du crime […] la société peut empêcher ceux qui sont manifestement unfit de perpétuer leur descendance. Trois générations d’imbéciles, c’est assez » (cité in Rafter (N.H.), The Criminal Brain. Understanding Biological Theories of Crime, New York University Press, New York, 2008, p. 121) (notre traduction).
72 Lombroso (C.), L’Uomo bianco e l’uomo di colore, Sachetto, Padua, 1871, p. 10.
73 Salas (D.), « Une relecture de l’individualisation des peines », in L’individualisation de la peine. De Saleilles à aujourd’hui, Ottenhof (R.) dir., op. cit., p. 201.
74 Saleilles (R.), « L’individualisation de la peine », in L’individualisation de la peine, Ottenhof (R.) dir., op. cit., p. 21-191.
75 Ibid., p. 87.
76 Ibid., p. 88.
77 Ibid., p. 94.
78 Ibid., p. 89.
79 Ibid., p. 94.
80 Ibid.
81 Revendication formulée aux États-Unis par des représentants de L’Association of Medical Officiers of American Institutions for Idiotics and Feeble-Minded Persons (A.M.O.) en 1885, à propos du contrôle des « imbéciles » à des fins de protection de la société contre la contamination (cité in Rafter (N.H.), Creating Born Criminals, University of Illinois Presse, Urbana-Chicago, 1997, p. 87). Dans la version anglaise de son texte « L’évolution de la notion d’“individu dangereux” dans la psychiatrie légale », Michel Foucault évoque une intervention de Pugliese au second meeting de l’Association d’Anthropologie criminelle en 1898, au cours de laquelle ce dernier aurait également réclamé que « The commission of medical experts to whom the judges ought to be reffered should not limit itself to expressing its wishes ; on the contrary, it should render a real decision » (Foucault (M.), « About the concept of teh “Dangerous Individual” in the 19e century Legal Psychiatry », International Journal of Law and Psychiatry, 1978, p. 14).
82 Saleilles (R.), L’individualisation de la peine, op. cit., p. 95.
83 Foucault (M.), « L’évolution de la notion d’“individu dangereux” dans la psychiatrie légale », op. cit., p. 417.
84 Castel (R.), « De la dangerosité au risque », op. cit., p. 285-286 ; Rafter (N.H.), Creating born criminals, op. cit., p. 228 et s.
85 Donnedieu de Vabres (H.), « Le professeur E. Garçon et l’Union internationale de droit pénal », Rev. int. dr. pén., 1951, p. 197 et p. 110.
86 Castel (R.), « De la dangerosité au risque », op. cit., p. 121-122.
87 van de Kerchove (M.), « Culpabilité et dangerosité. Réflexions sur la clôture des théories relatives à la criminalité », in van de Kerchove (M.), Sens et non-sens de la peine. Entre mythe et mystification, Publications des F.U.S.L., Bruxelles, 2009, p. 65-93.
88 Garland (D.), « The Birth of the Welfare Sanction », op. cit., p. 41. Ceci ne sera pas nécessairement le cas dans des systèmes juridiques totalitaires. On pense au Code pénal soviétique de 1921 (cf. Bellon (J.), Droit pénal soviétique et droit pénal occidental, éd. de Navarre, Paris, 1961 ; Donnedieu de Vabres (H.), La crise moderne du droit pénal. La politique pénale des États autoritaires (1938), Dalloz, Paris, 2009).
89 van de Kerchove (M.), « Culpabilité et dangerosité, Réflexions sur la clôture des théories relatives à la criminalité », op. cit.
90 Debuyst (Chr.), « Notions et définitions de l’état dangereux », in Le problème de l’État dangereux, Pinatel (J.) éd., 2e cours international de criminologie, Melun, 1953, p. 599-600. Dans le même sens, Michel van de Kerchove écrit que « pour des raisons diverses, les auteurs poussent rarement cette logique jusqu’à ses conséquences extrêmes et font rarement abstraction totale de l’infraction commise » (Van de Kerchove (M.), Sens et non-sens de la peine. Entre mythe et mystification, op. cit., p. 196).
91 Cf., en matière de justice des mineurs, Racine (A.), « L’indétermination de la sentence dans les juridictions pour mineurs », Rev. dr. pén. crim., no 1, 1961, p. 46.
92 Intervention du ministre de la Justice Henry Carton de Wiart à propos de la loi relative à la protection de l’enfance, Pasinomie, 1912, p. 317.
93 Cf., e.a., van de Kerchove (M.), « Des mesures répressives aux mesures de sûreté et de protection. Réflexions sur le pouvoir mystificateur du langage », in van de Kerchove (M.), Sens et non-sens de la peine. Entre mythe et mystification, op. cit., p. 95-155 ; id., « “Médicalisation” et “fiscalisation” du droit pénal : deux versions asymétriques de la dépénalisation », Déviance et Société, no 1, 1981, p. 1-23.
94 Racine (A.), « L’indétermination de la sentence dans les juridictions pour mineurs », op. cit., p. 158.
95 Le principe en sera encore rappelé récemment par la Cour constitutionnelle pour justifier qu’une mesure de défense sociale, dont l’objectif est « de protéger la Société contre les risques évidents qui résultent d’un état psychique dangereux » ne tienne pas compte de la détention subie antérieurement (C.C., 10 février 2011, no 23/2011). Sur cette question, cf. aussi van de Kerchove (M.), Sens et non-sens de la peine. Entre mythe et mystification, Publications des F.U.S.L., Bruxelles, 2009, p. 196-229.
96 Pour Adolphe Prins, par exemple, c’est le statut de « mesure de sûreté » et non de « peine » qui permet d’envisager une intervention « avant le crime et indépendamment du crime » (Prins (A.), La défense sociale et les transformations du droit pénal (1910), Médecine et Hygiène, Genève, 1986, p. 68, cité in Sens et non-sens de la peine. Entre mythe et mystification, van de Kerchove (M.), op. cit., p. 198).
97 Ost (U.), « De l’article 14 de la loi du 15 mai 1912 et du droit de grâce », J.T., 10 novembre 1950, p. 620.
98 van de Kerchove (M.), « Le principe de légalité et ses limites dans le droit “quasi-pénal” belge », in Figures de la légalité, Morand (Ch.-A.) dir., Publisud, Paris, 1992, p. 111-125.
99 « Risque, dangerosité et sécurité. Renaissance et mutations de la défense sociale », Déviance et Société, no 4 (numéro spécial), 2010.
100 Robert Badinter souligne le retour « du spectre de l’homme dangereux des positivistes italiens Lombroso et Ferri et la conception d’un appareil judiciaire voué à diagnostiquer et traiter la dangerosité pénale », une approche dont on sait, dit-il, « à quelles dérives funestes elle a conduit le système répressif des États autoritaires » (Le Monde du 16 janvier 2008). Cf. aussi Lazerges (Ch.), « Typologie des lois de politique criminelle », in Le Droit figure du politique. Études offertes au professeur Michel Miaille, Autin (J.-L.) et Weil (L.) dir., Université de Montpellier, Montpellier, 2008, p. 463 : avec la rétention de sûreté « est ainsi inventée la peine après la peine non pas pour sanctionner ce que l’on a fait mais ce que l’on pourrait virtuellement faire ».
101 « Is Lombroso Back ? » est le titre d’un séminaire du GERN (Groupement Européen de Recherche sur les Normativités), 2011-2013. Pat O’Malley fait également de la « renaissance d’une bio-criminologie » le principal défi d’une gouvernementalité démocratique du crime (O’Malley (P.), Crime and Risk, Sage, Londres, 2010, p. 18 et s.).
102 van de Kerchove (M.), Sens et non-sens de la peine. Entre mythe et mystification, op. cit., p. 379.
103 De Nauw (A.), « Nieuwe wendingen inzake het Lex certa beginsel », in Strafrecht als roeping. Liber amicorum Lieven Dupont, Verbruggen (F.), Verstraeten (R.), Van Daele (D.) et Spriet (B.) éd., Universitaire Pers Leuven, Louvain, 2005, p. 757-773.
104 Dupont (L.) et Verstraeten (R.), Handboek Belgish Strafrecht, Acco, Louvain, 1990, p. 103.
105 Claes (E.), « La légalité criminelle au regard des droits de l’homme et du respect de la dignité humaine », in Cartuyvels (Y.), Dumont (H.), Ost (Fr.), Van Drooghenbroeck (S.) et van de Kerchove (M.) dir., Les droits de l’Homme : épée ou bouclier du droit pénal ?, Publications des F.U.S.L., Bruxelles, 2007, p. 213. Pour une analyse plus fouillée, cf. Claes (E.), « Legaliteit, rechtszekerheid en democratie in het strafrecht », in Recht en democratie. De democratische verbeelding in het recht, Adams (M.) et Popelier (P.) dir., Intersentia, Anvers, 2004, p. 381 et s.
106 C.A., 11 mai 2005, no 92/2005.
107 Avis C.E., Doc. parl., Chambre, sess. ord. 1996-1997, no 954/1, p. 13. Nous soulignons.
108 Claes (E.), « La légalité criminelle au regard des droits de l’homme et du respect de la dignité humaine », op. cit., p. 221.
109 Cf., e.a., Verhaegen (J.), « Notions floues et droit pénal », J.T., 1981, p. 389-393 ; Nihoul (M.), « À propos de la précision requise pour définir une infraction en vertu du principe de légalité ou de prévisibilité du droit pénal », J.T., 2004, p. 2-6 ; Claes (E.), « Het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel en de rechtspraak van het Arbitragehof. Erosie van legaliteit ? », T.B.P., no 8, 2006, p. 452-453.
110 C.A., 11 mai 2005, no 92/2005. Cf. aussi, parmi d’autres arrêts, C.C., 14 juin 2006, no 98/2006.
111 Claes (E.), « La légalité criminelle au regard des droits de l’homme et du respect de la dignité humaine », op. cit., p. 216.
112 Cf., parmi d’autres arrêts, Cour eur. D.H., 17 septembre 2009, Scoppola c. Italie, req. no 10249/03, § 94.
113 Giudiccelli (A.), « Le principe de légalité en droit pénal français », Revue de science criminelle, no 3, 2007, p. 513.
114 Martens (P.), « Sur la libido Judicandi. Réflexions sur l’office du juge quand il juge d’office », in Liber Amicorum Prof. EM. E. Krings, Story-Scientia, Bruxelles, 1991, p. 703-715.
115 Martens (P.), « L’évolution de la codification en Belgique », J.T., 2004, no 6137, p. 441.
116 Claes (E.), « Het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel en de rechtspraak van het Arbitragehof. Erosie van legaliteit ? », op. cit. Cf. aussi van de Kerchove (M.), « Développements récents et paradoxaux du principe de légalité criminelle et de ses corollaires essentiels », in Liber amicorum Jean du Jardin, Deurne, Kluwer, 2001, p. 301 : « la légalité criminelle a subi, au fil des années, une érosion considérable, tant au bénéfice d’autres sources de droit écrit que de sources non écrites ».
117 Jacobs (A.), « Le principe de légalité en matière pénale au regard de la jurisprudence de la Cour d’Arbitrage », in Strafrecht als roeping. Liber amicorum Lieven Dupont, op. cit., p. 845.
118 Ibid.
119 Claes (E.), « Het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel en de rechtspraak van het Arbitragehof. Erosie van legaliteit ? », op. cit., p. 459.
120 Van Drooghenbroeck (S.), « Interprétation jurisprudentielle et non-rétroactivité de la loi pénale », note sous Cour eur. D.H., 22 novembre 1995, S.W. c. Royaume-Uni, in Rev. trim. dr. h., 1996, p. 463 et s.
121 Durkheim (E.), De la division du travail social, op. cit., p. 46.
122 Martens (P.), « L’évolution de la codification en Belgique », op. cit., p. 441.
123 La loi sur les stupéfiants du 16 mai 2003 modifiant la loi du 24 février 1921 sur les stupéfiants est une bonne illustration de ce rôle de compromis politique que peuvent jouer des incriminations aux contours flous. À propos de l’arrêté royal de 1930 et du « flou » qui entoure l’incrimination de la « détention », Dan Kaminski soulignait que l’écriture du texte « traduit le malaise du texte à pénaliser l’usager de drogues » (Kaminski (D.), « Toxicomanie : le mot qui rend malade », Déviance et société, vol. 14, no 14-2, 1990, p. 181). Un peu moins d’un siècle plus tard, les concepts flous de la loi de 2003 traduisent une même difficulté, la loi étant promulguée à une époque où le débat sur la (dé) pénalisation de l’usage des drogues douces est très vif et son issue incertaine. Sur cette loi, cf. e.a., Guillain (Chr.), « La loi sur les stupéfiants à l’aune du principe de légalité des incriminations et des peines », J.T., no 6166, 2005, p. 63-65.
124 Jacobs (A.), « Le principe de légalité en matière pénale au regard de la jurisprudence de la Cour d’Arbitrage », in Strafrecht als roeping. Liber Amicorum Lieven Dupont, op. cit., p. 845.
125 Cour eur. D.H., 24 mai 1988, Müller et autres c. Suisse, req. no 10737/84, § 29.
126 C.A., 11 mai 2005, no 92/2005.
127 Hart (H.L.A.), Le concept de droit, op. cit., p. 147.
128 Ibid.
129 Ibid., p. 148.
130 Pour une analyse en partie similaire, cf. Beernaert (M.-A.), De Rue (M.) et Wattier (I.), « L’accessibilité et l’intelligibilité du droit contemporain en matière pénale : une gageure ? », in Liber Amicorum H.-D. Bosly, Loyauté, justice et vérité, La Charte, Bruxelles, 2009, p. 28-32.
131 Hart (H.L.A.), Le concept de droit, op. cit., postface, p. 270.
132 Ibid.
133 Ibid., p. 145.
134 Ibid., p. 14.
135 Cf. Ost (Fr.) et van de Kerchove (M.), Bonnes mœurs, discours pénal et rationalité juridique. Essai d’analyse critique, Publications des F.U.S.L., Bruxelles, 1981.
136 Claes (E.), « La légalité criminelle au regard des droits de l’homme et du respect de la dignité humaine », op. cit., p. 222.
137 Cour eur. D.H., 22 novembre 1995, S.W. c. Royaume-Uni, req. no 20166/92, § 36.
138 Claes (E.), « La légalité criminelle au regard des droits de l’homme et du respect de la dignité humaine », op. cit., p. 222. Pour rappel, le pénaliste néo-classique Rossi évoquait également « une vérité d’intuition » (cf. infra).
139 Cf. infra,
140 Derrida (J.), Force de loi. Le fondement mystique de l’autorité, Galilée, Paris, 1994, p. 51.
141 C.A., 11 mai 2005, no 92/2005, cons. B.3.3.
142 C.A., 11 mai 2005, no 92/2005. Cette exigence se retrouve également dans de nombreux arrêts de la Cour eur. D.H. (e.a., les arrêts Kokkikanis c. Grèce du 25 mai 1993, S.W. c. Royaume-Uni du 22 novembre 1995, Cantoni c. France du 15 novembre 1996).
143 C.A., 15 mars 2006, no 40/2006.
144 C.A., 15 mars 2006, no 40/2006.
145 Cf., e.a., C.C., 12 novembre 2009, no 182/2009. Cf. aussi C.C., 10 novembre 2011, no 166/2011, cons. B.43.4 : la Cour tient ici le même raisonnement en matière de délégation formelle à l’exécutif : « Par ailleurs, les incriminations en question s’adressent à des professionnels qui disposent ou peuvent disposer d’une bonne information quant aux mesures à prendre par le Roi, de sorte qu’il faut raisonnablement considérer qu’ils peuvent déterminer la portée des actes réprimés ».
146 C.C., 10 avril 2008, no 61/2008.
147 C.C., 31 juillet 2008, no 110/2008.
148 C.C., 31 juillet 2008, no 110/2008 et C.C., 25 février 2010, no 17/2010.
149 Cf. infra, IV, D.
150 Pour une discussion approfondie du principe de légalité au sens formel, cf. la contribution de Patricia Popelier, « La loi aujourd’hui : le principe de légalité », dans ce volume.
151 Haus (J.J.), Principes généraux du droit pénal belge, op. cit., p. 46.
152 Ibid.
153 Sur la fragmentation du droit pénal social par exemple, dont les sources sont aujourd’hui « éparpillées dans un nombre incalculable de lois, d’arrêtés royaux et de conventions collectives de travail », cf. Beernaert (M.-A.), De Rue (M.) et Wattier (I.), « L’accessibilité et l’intelligibilité du droit contemporain en matière pénale : une gageure ? », op. cit., p. 17-37.
154 Guillain (Chr.), Les facteurs de criminalisation et les résistances à la décriminalisation de l’usage des drogues en Belgique. Du contrôle international aux préoccupations sécuritaires, thèse de doctorat en sciences juridiques, Facultés universitaires Saint-Louis, juin 2009 (en voie de publication).
155 Ibid., p. 217.
156 Ibid.
157 Ibid., p. 213.
158 Pour une présentation claire et documentée de l’évolution législative du droit pénal de la drogue en Belgique, cf. ibid., p. 198-430.
159 Christine Guillain souligne d’ailleurs qu’il s’agit pratiquement du seul domaine de la pénalité dans lequel cet instrument a été utilisé (cf. la contribution de Christine Guillain dans ce volume).
160 Sur les directives de politique criminelle, cf. la contribution de Christine Guillain dans cet ouvrage.
161 Kaminski (D.), « Les directives de politique criminelle en matière de stupéfiants », in L’usage pénal des drogues, Kaminski (D.) éd., De Boeck, Bruxelles, 2003, p. 107.
162 Ibid., p. 108.
163 Directive générale du collège des procureurs généraux réunis sous la présidence du ministre de la Justice relative à la politique criminelle commune en matière de toxicomanie du 26 mai 1993. Ce texte, qui n’a pas fait l’objet d’une publication officielle, a été publié par le Journal du droit des Jeunes, no 138, 1994, p. 19-23.
164 La même directive de 1993 distingue et dissocie le régime des poursuites à l’égard des « consommateurs occasionnels » et des « consommateurs habituels ».
165 Directive commune du ministre de la Justice et du collège des procureurs généraux du 8 mai 1998 relative à la politique des poursuites commune en matière de détention et de vente au détail de drogues illicites. Le texte n’a pas fait l’objet de publication officielle.
166 Deltenre (S.) et Lebrun (V.), « La nouvelle directive à l’égard des usagers de drogues : changement de politiques ? Entre pénalisation de l’usage et usages de la pénalisation », Rev. dr. pén. crim., no 5, 2000, p. 534-570.
167 La directive pénalise l’usage du cannabis selon des critères flous tels que « usage problématique » ou « nuisance sociale », là où le rapport du groupe de travail précisait que « l’intervention répressive à l’égard du toxicomane ne se justifie que si, en outre, l’intéressé a commis des infractions qui perturbent l’ordre social et justifient une réaction de la part de la société » (Rapport fait au nom du groupe de travail chargé d’étudier la problématique de la drogue adopté lors de la session ordinaire du 5 juin 1997 de la Chambre des représentants, Doc. parl., Chambre, sess. ord. 1996-1997, no 1062/1 à 3).
168 C.A., 20 octobre 2004, no 158/2004, cons. B.5.6. : certes, le principe de légalité n’oblige pas le législateur à préciser chaque aspect des poursuites, mais il reste requis que « la loi ne méconnaisse pas les exigences particulières de précision, de clarté et de prévisibilité auxquelles doivent satisfaire les lois en matière pénale ».
169 Cette directive sera publiée (M.B., 31 janvier 2005).
170 Compte rendu intégral, Commission de la Justice, Chambre des représentants, séance du 12 décembre 2006 (CRIV 51 – COM 1133), cité par Guillain (Chr.), Les facteurs de criminalisation et les résistances à la décriminalisation de l’usage des drogues en Belgique. Du contrôle international aux préoccupations sécuritaires, op. cit., p. 420.
171 À propos de la directive de 1998, Dan Kaminski souligne que « malgré la référence de la directive aux recommandations du groupe de travail parlementaire, l’interprétation qu’elle semble en faire est fondamentalement tronquée » (Kaminski (D.), « Les directives de politique criminelle en matière de stupéfiants », op. cit., p. 124).
172 Chevallier (J.), « Vers un droit post-moderne ? Les transformations de la régulation juridique », Rev. dr. publ., no 3, 1998, p. 676.
173 Sur cette distinction, cf. Tulkens (Fr.), van de Kerchove (M.), Cartuyvels (Y.) et Guillain (Chr.) dir., Introduction au droit pénal. Aspects juridiques et criminologiques, 9e éd., Kluwer, Anvers, 2010, p. 137 et s.
174 Chevallier (J.), « Vers un droit post-moderne ? Les transformations de la régulation juridique », op. cit., p. 679.
175 Ainsi, l’article 2 de la loi du 24 février 1921 en matière de stupéfiants fixe-t-elle le principe de l’incrimination des « substances soporifiques, stupéfiantes et les autres substances psychotropes susceptibles d’engendre une dépendance » (norme juridique) mais délègue au Roi le soin d’établir la liste de ces substances (norme technique). De même, la Cour constitutionnelle évoque, dans un arrêt récent, « l’évolution constante des connaissances scientifiques » pour justifier que « les éléments accessoires des comportements punissables ne soient pas fixés dans la loi » (C.C., 10 novembre 2010, no 166/2011, cons. B.43.4).
176 Schwitters (R.J.S.), Recht en samenleving in verandering, Deventer, Kluwer, 2000, p. 94-95.
177 Chevallier (J.), « Vers un droit post-moderne ? Les transformations de la régulation juridique », op. cit., p. 676.
178 Loshak (D.), « Droit, normalité, normalisation », in Le droit en procès, Chevallier (J.), PUF, Paris, 1992, p. 75.
179 Hart (H.L.A.), Le concept de droit, op. cit., p. 149.
180 Sur l’accélération de la temporalité juridique et son impact sur la justice pénale, cf. plusieurs contributions in L’accélération du temps juridique, Gérard (Ph.), Ost (Fr.) et van de Kerchove (M.) dir., Publications des F.U.S.L., Bruxelles, 2000.
181 Schwitters (R.J.S.), Recht en samenleving in verandering, op. cit., p. 95.
182 Ibid., p. 96 : « pour éviter de trop grandes différences dans l’application des règlements, les responsables administratifs édictent parfois des instructions, directives ou circulaires, chargées d’assurer l’unité nécessaire lors de la mise en œuvre. Lorsque de telles directives sont publiées […] elles peuvent fonctionner comme si elles étaient de la législation, de là le nom de pseudo-législation ».
183 Ainsi, en Belgique, suivant une recommandation de la Cour constitutionnelle, une loi du 21 décembre 2006 viendra confirmer le contenu d’un arrêté royal du 30 septembre 2005 désignant des catégories d’infractions en matière de circulation routière (cf. infra).
184 Sur cette articulation entre droit pyramidal et droit en réseau, cf. Ost (Fr.) et van de Kerchove (M.), De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Publications des F.U.S.L., Bruxelles, 2002.
185 C.A., 18 novembre 1998, no 114/98, cons. B.3. Cf. aussi C.A., 30 janvier 1999, Rev. dr. pén. crim., 1999, p. 808 ; C.A., 2 février 2005, no 27/2005, J.L.M.B., 2005, p. 496 ; C.C., 19 décembre 2007, no 154/2007 ; C.C., 10 novembre 2011, no 166/2011.
186 C.A., 18 novembre 1998, no 114/98, cons. B.5.
187 Guillain (Chr.), Les facteurs de criminalisation et les résistances à la décriminalisation de l’usage des drogues en Belgique. Du contrôle international aux préoccupations sécuritaires, t. II, op. cit., p. 301. Là où le texte français incriminait la « détention », le texte néerlandais, plus précis, ciblait la détention voor den verkoop (en vue de la vente) (sur ce point, cf., e.a., Kaminski (D.), « Toxicomanie : le mot qui rend malade », op. cit., p. 179-196).
188 C.A., 20 octobre 2004, no 158/2004, cons. B.7.2.
189 C.A., 20 octobre 2004, no 158/2004, cons. B.7.3. Sur cet arrêt, cf., e.a., Guillain (Chr.), « La loi sur les stupéfiants à l’aune du principe de légalité des incriminations et des peines », J.T., 2005, p. 63-65 ; Jacobs (A.), « Le principe de légalité en matière pénale au regard de la jurisprudence de la Cour d’arbitrage », in Strafrecht als roeping. Liber amicorum Lieven Dupont, op. cit., p. 821-845 ; Van Cauwenberghe (K.), « La Cour d’arbitrage exige la clarté sur le cannabis pour tout le monde ainsi que pour la police », Vigiles, 2004, p. 133-136.
190 Jacobs (A.), « Le principe de légalité en matière pénale au regard de la jurisprudence de la Cour d’arbitrage », op. cit., p. 828.
191 Degrave (E.), « La légalité pénale et la Cour d’arbitrage », J.T., no 6232, 2006, p. 481.
192 Jacobs (A.), obs. sous C.A., 2 février 2005, no 27/2005, J.L.M.B., no 7, 2005, p. 502. Cf. aussi van de Kerchove (M.), Sens et non-sens de la peine. Entre mythe et mystification, op. cit., p. 378-379.
193 C.A., 2 février 2005, no 27/2005, cons. B.8.
194 C.A., 2 février 2005, no 27/2005, cons. B.7.
195 C.A., 2 février 2005, no 27/2005, cons. B.3.
196 van de Kerchove (M.), Sens et non-sens de la peine. Entre mythe et mystification, op. cit., p. 378.
197 C.A., 2 février 2005, no 27/2005, cons. B.12.
198 C.A., 2 février 2005, no 27/2005, cons. B.9.
199 C.A., 2 février 2005, no 27/2005, cons. B.13.
200 van de Kerchove (M.), « Développements récents et paradoxaux du principe de la légalité criminelle et de ses corollaires essentiels », in Liber Amicorum Jean du Jardin, op. cit., p. 306.
201 C.A., 2 février 2005, no 27/2005, cons. B.14 : « De tels éléments ne pourraient toutefois justifier que la classification des infractions en matière de circulation routière échappe à l’avenir au débat parlementaire. Il incombe au législateur d’inscrire, fût-ce en termes généraux, dans la loi elle-même, dès sa prochaine modification, les critères en fonction desquels doit se faire la répartition entre les catégories d’infractions selon leur gravité ».
202 Ost (Fr.) et van de Kerchove (M.), Le système juridique entre ordre et désordre, PUF, Paris, 1998.
