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Le pénal dans tous ses États

 | 
René Lévy
, 
Xavier Rousseaux

A) Les codifications, une révolution juridique ?

Les codifications pénales d’Ancien Régime

Yves Castan

Texte intégral

I - L’ABSENCE DE CODIFICATION

1Ce titre, plutôt frustrant pour la période considérée (de la fin du XVe siècle à la fin du XVIIIe siècle), invite à étudier ce qui précisément n’existe pas dans la législation criminelle d’Ancien Régime : si l’on peut, avec scrupule, parler de code pour désigner un ensemble, non effectué mais reconnu, de textes indicatifs ou normatifs concernant le problème pénal, le terme de codification est plus exigeant puisqu’il suppose l’ordonnance, selon un système de principes organisés, de textes définissant la légalité des délits et des peines et faisant correspondre à chaque délit les options pénales proposées pour son traitement.

2Dans l’Encyclopédie (de Diderot et d’Alembert), il est noté que c’est par faveur pour l’effort législatif de grands monarques que l’on a parlé de code Henri, de code Louis et autres pour désigner le recueil de leurs édits ou ordonnances consacrés à des objets très variés, mais exposés de manière méthodique. Quand il s’agit d’une codification spécifique, le premier code pénal signalé n’émane pas d’une initiative du législateur, mais d’un auteur anonyme (1752) "qui a rangé les lois existantes selon l’ordre de nos devoirs : envers Dieu et la religion, envers l’Etat et la Patrie, envers nous-mêmes et les autres particuliers". Au texte des lois font suite "les maximes qui expriment leur substance". S’il est vrai que dans l’Ordonnance criminelle de 1670, "l’article 13 du titre XXV indique l’ordre des peines mais n’en fait pas l’application aux différentes espèces de crimes, c’est l’objet d’un code pénal où l’on a rassemblé les lois pénales qui sont éparses dans une infinité de volumes".

3Pour un effort analogue dans les années 1770, Muyart de Vouglans ajoute simplement à ses Institutes au droit criminel un "Traité particulier des crimes et de leurs peines", explicitant la dernière partie des Institutes : de l’exécution des jugements en matière criminelle. L’ordre adopté fait défiler les crimes de lèse-majesté divine et humaine, les crimes contre les personnes, les crimes contre les biens, l’injure et enfin les délits contre la police. Pour chacun d’eux, après analyse et distinction d’espèces, sont évoquées les autorités anciennes, droit romain, droit canon et juristes de la Renaissance, puis de manière positive les distinctions et sanctions établies dans l’usage actuel avec, en marge, les références aux auteurs ou aux lois en vigueur.

4L’ensemble du Traité n’excède guère deux cents pages, soit l’équivalent en volume du code pénal de Napoléon mais, si l’assertion est toujours assez nette dans un dispositif clair, il ne se targue pas de réponses univoques à imposer : le juge est en présence de circonstances atténuantes ou aggravantes dont il doit tenir compte, sans être contraint par l’énoncé des peines prescrites ("non moindres de") et en utilisant toutes les ressources du "s’il y a lieu". Muyart reconnaît avec éloge la valeur de l’adage : "les peines sont arbitraires en ce royaume". Le terme de Traité employé par de tels auteurs (cf. le Traité des matières criminelles par Du Rousseaud de la Combe) indique la modestie relative de l’entreprise. Un code ne saurait émaner que de la puissance publique et celle-ci, de par la constitution historique de sa législation, devrait reconsidérer l’ensemble des lois criminelles pour établir des correspondances impératives entre définition des délits et propositions de peines. Dans un traité, il convient d’exposer l’étendue des lois recevables en matière criminelle et de "faire connaître par des principes constants et des exemples suivis et soutenus le véritable esprit des lois et des ordonnances qui ont été rendues en cette matière".

5Que jurisconsultes et praticiens aient besoin d’une telle interprétation de "l’esprit des lois" est ce contre quoi s’insurge Beccaria dans les mêmes années, réclamant des lois fixes, distinctives et précises, réduisant à un syllogisme d’application la part du juge "dont le devoir est seulement d’examiner si tel homme a fait ou n’a pas fait telle action contraire aux lois. Rien n’est plus dangereux que l’axiome commun, qu’il faut consulter l’esprit des lois... Avec des lois pénales exécutées à la lettre, chaque citoyen peut calculer exactement les inconvénients d’une mauvaise action". Il n’y a pas contradiction car Beccaria convient que dans le cas d’une législation constituée comme l’est celle de l’Ancien Régime, brouillonne et empirique, l’arbitraire ne peut être évité. Comme écrivait Montesquieu, "dans les Etats monarchiques il y a une loi et, là où elle est précise, le juge la suit ; là où elle ne l’est pas, il en cherche l’esprit". Autant dire qu’en l’absence de règles normatives définissant et sanctionnant tout l’illicite selon les espèces de délits et les degrés des peines, il n’y a pas de codification possible.

6L’exercice de la justice peut être comparé à celui de la médecine pour lequel des traités s’efforcent de décrire les espèces des maladies, recueillent les avis d’auteurs anciens ou récents, enregistrent les succès des divers traitements et confèrent au praticien une grande latitude de traitement, selon son observation irremplaçable et son interprétation compétente. On peut y concevoir un Codex qui énumère les médicaments disponibles et les interventions thérapeutiques connues, selon des classifications raisonnées avec le secours d’indications éprouvées, laissant pourtant au médecin la liberté de prescription, faute de correspondances univoques et nécessaires. La supériorité de la pratique médicale est qu’elle est guidée par l’épreuve des remèdes dans la détermination du mal et qu’elle perçoit le résultat de ses traitements. Mais cela même limite un arbitraire qui est plus entier chez le juge et qui pendant trois siècles n’a été mis en cause très sérieusement ni par les magistrats, ni par le souverain, ni par le public.

7Si ce manque de codification n’a pas été critiqué pour la justice, c’est sans doute qu’à hauteur du pénal, il n’y avait pas d’inconvénient grave ni étendu ; si l’urgence d’une riposte nécessaire sur un point précis se faisait sentir, il était toujours aisé de légiférer, sanctionner et punir, même sans fondement juridique bien consistant. Ainsi fut fait pour le duel qu’on peut charger de l’imputation de meurtre avec préméditation alors que, dans l’opinion honnête, il était une légitime défense d’un honneur plus précieux que la vie, non garanti par la protection des lois qui ne pouvaient pas davantage le rétablir, et qui s’éprouvait dans un combat dont les conditions égales étaient réglées avec minutie. Au coup par coup, la législation pouvait ainsi tenter de faire face à des désordres sociaux majeurs tels que la terreur de l’emprise sorcière, l’essor de la contrebande, la rognure et la falsification des monnaies ou les abus du faux en écritures, s’il était opportun de les ranger parmi les crimes les plus graves dignes de la répression la plus emphatique. L’intérêt de l’ordre public et celui du souverain, sans qu’on le privilégiât toujours expressément, primaient la considération morale, bien que celle-ci fût appréciée et prônée pour obtenir le consensus. La force des édits, la vigilance des cours supérieures ou la dureté des justices spéciales assurait alors la pleine mesure des sanctions prévues par des codifications partielles et systématiques. L’usage donnait à l’occasion le nom de codes, comme ce fut le cas pour le code des Eaux et Forêts (1669) ou le code Marchand (1673) ou celui de la Marine (1681) ou le code Noir (1685), à d’amples ordonnances de Louis XIV dont l’aspect pénal était bien loin d’être exclusif. Ce surnom de "code" est d’ailleurs signalé comme d’emploi familier et vulgaire, sans authenticité.

II - COMMENT TOLÉRER LA LACUNE PÉNALE ?

8Cependant, devant ce constat d’absence de code pénal dans une monarchie administrative dont le souci législatif, puissant et continu pendant ces trois siècles de modernité, a fait exemple en Europe, il ne semble pas satisfaisant de constater qu’une société policée a pu souffrir cette lacune, ni d’évaluer les inconvénients et les injustices dénoncées à cet égard dans les trois dernières décennies d’Ancien Régime. N’a-t-on pas vu ailleurs (Toscane, Prusse, Russie, Portugal) le besoin de codification s’affirmer lorsque les princes furent dotés de l’autorité nécessaire pour établir avec efficacité institutions et fonctionnements réglés. Faut-il admettre que les grandes ordonnances de Louis XIV ont représenté en France les prémices de ce mouvement éclairé ou, si l’on se rapporte aux précédents de la fin du XVe siècle et du premier XVIe siècle jusqu’au code Michault, qu’un lent et progressif "empirisme organisateur" a délié les souverains de l’urgence hâtive d’une novation systématique ? Puisque la monarchie française avait l’avantage, rarement constaté, d’un absolutisme législatif qui lui permettait de telles codifications, pourquoi s’est-elle réduite à la modestie des édits et ordonnances limités, laissant subsister dans le désordre des corps de lois antiques ou même étrangères ? Assigner aux souverains non despotiques un zèle modéré pour l’élaboration des lois contraignantes, selon le schéma de Montesquieu, ne suffit pas, surtout à l’égard d’une royauté qui a su conduire vers elle tous les canaux de justice avec obstination, pour constituer ensuite les magistrats dans une relative liberté par la possession de leurs charges. Quel profit le prince pouvait-il attendre de la marge d’arbitraire laissée aux juges, quand cette justice "déléguée" donnait dès le XVIe siècle des marques évidentes de son goût d’autonomie ? Peut-être l’avantage de placer dans un corps intermédiaire des responsabilités de rigueur (ou d’inertie) qui ne terniraient pas l’image du souverain, tout en gardant les moyens de le contenir dans la docilité aux directives essentielles ? C’est plausible, mais quand, en lieu de motivation, on inscrivait seulement "pour les cas résultant du procès", le public pouvait-il discerner ce qui relevait de la liberté des juges ou de la rigueur de la loi royale et s’en souciait-il ?

9Bien qu’elle nous éloigne du constat de "manque de code pénal", la démarche suivie par A. Esmein pour étudier l’élaboration de la procédure criminelle intéresse cette question parce qu’elle peut ouvrir la voie à des convictions ou des confiances substitutives. La transition vers l’inquisitoire a subi des ratés effrayants qui ont constamment obligé les opérateurs à assurer la cohésion et l’herméticité de la machine qu’il fallait protéger de toute irruption de donnée extérieure irrégulière. De la plainte à la sentence, toute entrée devait être écrite de manière indélébile et indéformable : c’était la condition parfaite d’exposition au contrôle compétent. Ce qui, venant des parties, était ainsi consigné, ne fut finalement profané par aucun regard étranger quand, le juge, entendant seul avec son greffier les dépositions et auditions, ne transmettait leur copie qu’au procureur fiscal ou royal à fin de conclusions. Quand le procès devait être jugé à l’extraordinaire, les recollements ne permirent enfin aux témoins que des variations légères et excusables, aux accusés que des reproches et objets contre les témoins, énoncés avant la lecture des témoignages en confrontation. S’ils proposaient des faits justificatifs, ils devaient aussitôt nommer les témoins susceptibles de les avérer et ils n’étaient pas obligatoirement reçus. Pas de conseil autorisé, une détention continue depuis la prise de corps. Le procès clos, rapporté par un juge devant le tribunal et, une fois les avis recueillis, la sentence punitive est acquise à la majorité d’au moins deux voix.

10Il a fallu deux siècles pour parvenir, après les ordonnances échelonnées de 1494 à 1629, au parfait classicisme de l’ordonnance de 1670. Tous auxiliaires (sergents, notaires, etc.) exclus du procès, détermination du rôle du ministère public, serment et invariabilité exigés de tout porteur d’information, privation de conseil sauf dans quelques cas précis complexes, émondage rigoureux des moyens de défense de l’accusé. Le seul fait criminel imputé est en examen, l’accusé est mis en situation de patient de cette enquête. Si la "question" peut lui être infligée "à la gêne", la redondance est interdite s’il a déjà fait réponse ; enfin il est recommandé de mener le procès promptement, sous peine d’en donner raison si l’accusé reste détenu plus de six mois. Il ne quitte le lieu de son forfait et de son jugement que pour répondre à l’appel de droit : "Qu’en un temps, en un lieu, un seul fait accompli tienne jusqu’à la fin le théâtre rempli". L’exécution est aussi prévue sur les lieux du crime.

11A. Esmein montre que cette procédure, désirée et proposée par le pouvoir royal, ne fait que confirmer et accorder ce que les pratiques judiciaires affinées au cours des temps avaient dessiné, pour conditionner un produit in-dégradable, inattaquable et armaturé des solides "preuves légales". Le souverain l'accueille en lui donnant forme logique et décisive et en accusant seulement certains traits (discutés dans les Conférences) ; ce que la commodité pratique judiciaire a fait du procès criminel : un produit stérilisé, contre le mensonge par le serment et contre l’erreur par les précautions formelles, fruit d’une progression impeccable dans sa méthode d’enquête, garanti par une preuve qui ne laisse rien à l’impression illusoire et qui ne concède à l’aveu qu’une faveur accessoire.

12En fait objet spécieux pour la connaissance directe qu’en a le juge lorsqu’il interroge des accusés abrutis ou exaspérés, des témoins douteux ou gagnés, des indices médiocres d’interprétation difficile. Cela est solidement construit "dans les règles de l’art" mais n’inspire pas confiance. La peine ordinaire est souvent écartée par le premier juge qui, en principe, est tenu à son attribution, si elle est prévue par une loi. Et en appel sont plus fréquentes les atténuations et le "plus ample informé" qui attestent l’hésitation de la cour devant la conséquence pénale d’une procédure mécaniquement accablante.

13Ce ne sont pas tant les plaignants éventuels, émus d’irritation ou de douleur, que la gravité des peines encourues par le malfaiteur retiendrait, empêcherait de porter leur cause en justice. Dans les grands moments de doute sur l’abord de certains crimes, avant ou avec médecins et avocats, ce sont des juges qui ont critiqué les moyens de procédure et ont obtenu par leurs contrôles et réformes de sentences une révision rigoureuse et presque destructrice des peines prévues.

14Ainsi l’interrogation posée par "Magistrats et sorciers" de R. Mandrou at-elle été recreusée et approfondie par les travaux de A. Soman qui démontre la très ancienne résistance du Parlement de Paris aux pratiques ineptes des juges locaux de son immense ressort. Appel systématique et "de droit" des affaires de sorcellerie, déclaration de l’écart fabuleux entre les comportements établis par témoignages et les conséquences rapportées, conditions non juridiques des auditions et interprétation fantaisiste des indices. Sans les troubles graves de la fin du XVIe siècle et du XVIIe siècle, leur effort séculaire aurait abouti plus tôt à la révision radicale de 1682 qui ne retenait plus guère comme condamnables que le charlatanisme effronté et menaçant de prétendus sorciers et leurs tentatives éventuelles de manœuvres réelles et bénéfiques. Leur confiance dans une rationalisation sévère de la procédure entraînait le renoncement à une répression pénale de crimes imaginaires. Dans ce cas, choisi pour la terrible ampleur de ses effets, comme dans bien d’autres moins pressants, la raison juridique d’une application vigilante à la procédure suppléait d’abord à la correction du "code" pénal et, faisant dépérir une incrimination obsolète, la supprimait finalement. Cela ne s’est pas produit dans tous les secteurs et A. Soman indique avec justesse les conséquences affreuses d’un autre monstre juridique, l’Edit d’Henri II destiné à combattre la "suppression de part", auquel on ne sut opposer, et tardivement, que des palliatifs.

15Le respect que les cours montrèrent presque jusqu’au bout pour la Grande Ordonnance de 1670 tenait moins à une paresse de conception qu’à une confiance dans le caractère perfectible d’un agencement bien ordonné, susceptible d’irradier modération et justesse dans le désordre généreux qu’offrait l’accumulation des dispositions pénales. Les "lumières" du juge pouvaient choisir dans ces ténèbres ce qui, croyait-on, convenait le mieux à la circonstance. A la souveraineté nationale de combler une lacune législative, quand la jurisprudence n’était pas, de droit, supplétive !

Bibliographie

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Auteur

Professeur émérite à l'Université de Toulouse-Le Mirail (France), est notamment l'auteur de Honnêteté et relations sociales en Languedoc, 1715-1780 (Paris, Plon, 1974) et Magie et sorcellerie à l'époque moderne (Paris, Albin Michel, 1979) et de nombreux articles sur les conditions mentales et sociales d'exercice de la police et de la justice en France aux XVIIe et XVIIIe siècles.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1997

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