INTRODUCTION1

1Avec les Temps Modernes, que l’on fait remonter a la date symbolique de 1492, une nouvelle étape s’ouvre dans l’histoire européenne. Dans le domaine des idées, l’esprit de conquête incarne la naissance d’un continent-histoire qui, dans le domaine des idées, commence à se passionner pour la raison et le progrès2. Sur le plan économique et social, la mutation progressive d’un régime féodal et d’une société qui repose sur des unités closes et structurées par des rapports de vassalité annonce le passage vers une économie marchande basée sur l’ouverture et l’échange. D’un point de vue politique enfin, l’apparition sur le continent de principautés territoriales ou de formes d’Etat plus centralisées donne un souffle nouveau au mouvement d’unification législative. Et même si la volonté de maîtriser, d’unifier et de consolider une production juridique passablement embrouillée héritée du Moyen Age se manifeste avec des caractères différents suivant les pays et les régions, les Etats et les Principautés, le processus est bien symptomatique de la modernité naissante dans l’Europe des Etats qui se constitue.

2Le code, instrument ancien dont divers caractères et fonctions ont déjà été fixées à l’époque romaine, apparaît rapidement comme le vecteur privilégié d’une mutation dont les objectifs avoués sont juridiques mais les fonctions latentes clairement politiques. Depuis le XVIe siècle, la codification en Europe est en effet étroitement liée à un projet de centralisation politique. Que ce soit dans l’Empire germanique, en France, et plus tard en Italie, le concept de code, tel qu’il se développe du XVIe au XVIIIe siècle, est largement associé à un idéal de sécurité juridique. Mais derrière le souci de lutter contre l’incertitude et l’"arbitraire" de la justice, c’est aussi d’unification et de consolidation politique qu’il s’agit. A travers le code-consolidation, c’est bien déjà d’une redistribution des rapports de pouvoir qu’il est question au cœur d’un système qui tente d’établir la suprématie de la législation étatique sur les autres sources du droit et de consolider la légitimité du pouvoir central sur l’ensemble d’un territoire donné.

3Dans l’Europe absolutiste des souverains éclairés, le débat sur la codification rebondit de manière spectaculaire vers 1750. L’influence d’un mouvement philosophique, les Lumières, et les exigences d’un projet politique, l’absolutisme, donnent naissance dans la deuxième moitié du siècle à divers codes ou projet de codes réformateurs. Soucieux d’assurer la suprématie d’un pouvoir étatique unificateur, les souverains absolutistes entament un processus général de réorganisation et de centralisation des institutions fiscales, administratives et judiciaires. La réforme du droit par le code apparaît dans ce contexte comme l’instrument par excellence d’un projet politique rationaliste radicalement subversif3. Accentuant le mouvement de centralisation étatique déjà perceptible dans les codes-consolidation, le projet codificateur des Etats absolutistes consacre une volonté d’imposer l’ordre moniste de l’Etat bureaucratique et de rompre radicalement avec la complexité des structures sociales et politiques de l’Ancien Régime.

4Ce nouveau projet politique, qui s’appuie sur le message de l’Ecole du Droit naturel, se concrétise prioritairement en droit pénal et se diffuse dans l’Europe des "despotes éclairés" avant la Révolution française et le code pénal français de 1791. En Bavière, en Russie, en Toscane, en Autriche, en Lombardie et en Prusse, divers codes et projets de codes réformateurs témoignent en effet de l’évolution du principe codificateur et de son impact politique au cœur de l’Etat absolutiste au cours de la deuxième moitié du XVIIIe siècle. Ce n’est sans doute pas l’effet du hasard si le droit pénal apparaît comme le lieu privilégié d’une réforme codificatrice appelée entre autres à affirmer la suprématie du pouvoir et de la raison légal-étatique. C’est qu’à travers l’appropriation progressive et monopolistique du droit de punir autant que par l’organisation d’une structure bureaucratique centralisée, l’Etat s’affirme comme le seul représentant et le seul garant du bien commun. L’enjeu de la codification en général et de la codification pénale en particulier est à cet égard éminemment politique.

I - LE CODE, INSTRUMENT JURIDIQUE DE CONSOLIDATION ÉTATIQUE À L’ÉPOQUE MODERNE

A) L’IDÉAL CODIFICATEUR ET LE SOUCI D’UNIFICATION JURIDIQUE

5Dès l’époque moderne, le concept de code effectue une percée importante dans la pensée et les pratiques juridiques en Europe. S’il est largement associé à un idéal de connaissance du droit et de sécurisation juridique, le code apparaît aussi lié à un projet de centralisation politique qui s’affirme avec une force croissante au fil des siècles. Dans l’Empire germanique, le Code criminel de Charles-Quint apparaît comme une première tentative de consolidation impériale du droit et de la procédure criminelle. Mais l’époque, toujours marquée par un morcellement juridique et territorial, ne favorise pas encore l’unification du droit. Aussi, l’accouchement de la Caroline ne se fait-il pas sans douleurs : après deux projets refusés en 1521 et en 1524 par les Reichstags de Worms et de Nüremberg qui craignent une atteinte à l’autonomie de leur droit local, le code impérial est finalement ratifié par les Diètes d’Ausbourg en 1530 et de Ratisbonne en 1532, assorti cependant d’une clause qui affirme son caractère subsidiaire par rapport au droit territorial de chaque Etat4. S’il ne parvient pas à imposer son ordre de manière systématique, le code impérial n’en constitue pas moins une tentative importante d’unification juridique à l’échelle de l’empire. Il préfigure à cet égard les objectifs des codificateurs de la deuxième moitié du XVIIIe siècle et met l’accent sur le lien, récurrent dans l’histoire ultérieure de la codification, entre les processus d’unification juridique et d’absolutisation politique.

6A la même époque en France, les appels à la clarification et à l’unification du droit commencent à se multiplier. Dans un pays soumis plus tôt qu’aucun autre en Europe à l’autorité centralisatrice d’un seul monarque, l’émergence des ordonnances royales constitue le premier signe d’un souci politique d’homogénéisation juridique. C’est sur la coutume et les ordonnances royales que se cristallise l’action des Etats-Généraux pour réclamer la clarification du droit dès la moitié du XVIe siècle. Le vœu de rédaction par écrit et de "réformation" des coutumes, déjà apparu au siècle précédent5, est repris et amplifié par les Etats d’Orléans (1560), de Pontoise (1561), et de Blois (1576). Mais derrière le souci de clarification juridique, c’est déjà l’idéal d’unification consolidatrice qui apparaît, comme en témoignent, dès 1550, les appels d’un Charles Dumoulin en faveur de la rédaction d’une seule coutume claire, brève et équitable pour restaurer la sécurité juridique et assurer l’unité politique de la France6. Par la suite, la doctrine française ne perdra plus de vue cette double dimension juridico-politique de la consolidation du droit. Qu’il s’agisse de François Hotman, de Loisel ou plus tard de Colbert, c’est toujours, à travers la consolidation du droit, la centralisation de l’espace public qui est au cœur des appels à la codification en France7.

7Dans la pratique, ces appels ne seront guère entendus. Si l’on excepte les ordonnances procédurales de 1667 et 1670 et, plus tard, le travail de "réformation" partielle du droit civil entrepris par le chancelier d’Aguesseau sous Louis XV, l’unification du droit ne fait guère de progrès. La France, malgré l’absolutisme du pouvoir royal, ne connaîtra pas de consolidation générale du droit sous l’Ancien Régime. Sans doute l’absolutisme royal, inscrit plus tôt en France que dans les autres Etats européens, s’est-il construit sur un équilibre horizontal de pouvoirs peu propice à ce renversement vertical induit par la consolidation étatique. Le centralisme français, plus ancien et moins radical que l’absolutisme éclairé des autres monarques européens, ne parviendra pas à surmonter les résistances des "Etats" (noblesse, Eglise, Parlements) pour imposer le processus objectiviste de la codification qui, inmanquablement, touche les privilèges8.

B) LA CONSOLIDATION DU DROIT EN ITALIE AU XVIIIe SIÈCLE

8Certains princes italiens sont, par contre, plus audacieux. Dès le début du XVIIIe siècle, le roi Victor-Amédée de Savoie entreprend de consolider la législation royale au détriment des autres sources concurrentes du droit. Les Regie Costituzioni ou Royales Constitutions de 1723-1729 ont d’abord pour objectif de répondre à l’altération progressive du droit romain qui résiste mal aux outrages du temps ainsi qu’à la confusion des procès. Ici encore, la dérive du sens et l’insécurité juridique qui résultent de la concurrence des sources et de la profusion des commentaires ou des interprétations sont le motif avoué d’une rationalisation du processus législatif. C’est dans ce contexte que doit se lire la promulgation d’un code de droit territorial obligatoire, observé à la lettre et dont une interprétation de type restitutive est réservée au roi et formellement interdite aux juges. Mais la création d’un code de droit royal et la concentration du pouvoir d’interprétation entre les mains du souverain consacrent aussi l’émergence progressive du pouvoir royal comme source suprême de légitimité juridique. Les progrès du principe de légalité territoriale n’expriment pas autre chose : un code qui, s’il ne supprime pas les autres sources du droit, s’impose néanmoins sur tout le territoire comme texte juridique suprême, favorise évidemment la consolidation du pouvoir royal9. Dans le cadre d’une réforme administrative qui tend à réduire le pouvoir de la noblesse, à contrôler la magistrature et à lutter contre le particularisme juridique, la dimension politique de la consolidation prend tout son sens.

9Le caractère précurseur du code de Savoie peut étonner. Il a peut-être pour explication l’admiration manifeste du roi Victor-Amédée pour un citoyen de Modène, Ludovico Antonio Muratori, qui se lance dès 1703 dans une critique sur l’état de la jurisprudence que suivent des appels en faveur de la codification. Muratori est un juriste célèbre qui se consacre à la recherche historique, juridique et religieuse dans le Duché de Modène. Les problèmes posés par la multiplicité des sources du droit et par l’arbitraire de la justice préoccupent ce chercheur qui est un des premiers théoriciens à envisager la constitution d’un code comme réponse au désordre et à l’arbitraire de la vie juridique. S’il est surtout connu pour son œuvre principale, Dei difetti della giurisprudenza publiée en 174210, c’est dès 1703 que Muratori se fait connaître par un texte dans lequel il se prononce en faveur de la rédaction d’un code sanctionné par le Prince en remède aux "défauts de la jurisprudence"11. Une vingtaine d’années plus tard, en 1726, Muratori rédige une Dissertatio de Codice Carolino, sive de novo Legum Codice instituendo dans laquelle il précise sa conception de la codification12. Le texte, qui traduit une vision atypique de la codification comme remède aux maux classiques que constituent l’insécurité et l’arbitraire de la justice, présente l’intérêt de pointer avec une rare lucidité les enjeux politiques de la codification. Muratori envisage un code d’interprétations authentifiées par le Prince pour trancher les seules controverses non résolues par la loi commune13. Si le code n’a donc pas encore vocation à constituer une consolidation juridico-politique redistribuant l’ensemble des pouvoirs sous l’empire de la légalité étatique, la portée politique d’un instrument princier n’échappe pas au juriste de Modène. Lorsqu’il aborde la question de la procédure à suivre pour le créer, l’auteur du projet cherche manifestement une voie qui évite l’étouffement de l’autonomie juridico-politique des Etats soumis à la Couronne et des Etats italiens en particulier14. Muratori conseille ainsi à Charles VI de ne prévoir la réforme que pour les Etats qui sont directement soumis à la Maison d’Autriche et de laisser les autres Duchés et provinces qui ne dépendent qu'indirectement de la Couronne adopter d’eux-mêmes une réforme "juste et utile"15. De même, il suggère à l’empereur de constituer un système de commissions qui associe au processus de réforme diverses autorités politiques et intellectuelles des Royaumes et Provinces ainsi que les juristes italiens dont la compétence fait autorité depuis le XIIe siècle16.

10Malgré ces précautions, Muratori choisit de ne pas publier son projet17. La crainte qu’inspire un code impérial "en ce qui regarde les privilèges particuliers des Princes d’Italie" finit par l’emporter, comme en témoigne une lettre que lui adresse P.N. Garelli, archiviste et bibliothécaire de l’empereur Charles VI18. L’hésitation de Muratori n’est qu’un exemple de cette division qui caractérise les sentiments des Etats "indirectement" assujettis à l’autorité de l’empereur : à l’époque, si les Etats italiens reconnaissent la suprématie de l’Empire romain qui s’identifie à ce moment à la Maison d’Autriche, ils n’en tiennent pas moins jalousement à leur autonomie. Le respect est réel pour un pouvoir seul capable d’imposer une certaine unité et qui constitue, dans certains cas, le socle sur lequel s’appuie la puissance des princes, mais la crainte d’une perte d’autonomie est tout aussi vivace... On hésite dès lors à accorder au pouvoir central un droit de regard trop important sur les affaires intérieures des Provinces.

11Le mouvement de consolidation juridique amorcé en Savoie s’accentue néanmoins de manière significative en Italie au cours du siècle. A Modène, la promulgation en 1771 d’un "Codice Estense" ou "Codice di legge e di costituzioni per gli Stati di Sua Altezza Serenissima" en est le témoignage le plus marquant. Largement inspiré par la réflexion de Muratori, le code de Modène se présente comme une tentative d’unification et d’uniformisation du droit statutaire, communal et municipal. Ce code, qui supprime et abolit les normes désuètes ou contraires aux nouvelles Constitutions, constitue du point de vue légaliste une avancée incontestable : là où le code de Savoie de 1723 - dont le système est repris en Sardaigne en 1770 - consacre encore l’existence d’une pyramide de sources allant du code au droit commun en passant par le droit statutaire et les décisions de justice, le code de Modène instaure un système dual fondé principalement sur le texte codifié. Celui-ci s’impose comme la source juridique principale, ne tolérant à titre subsidiaire que le droit commun en cas de silence de la loi codifiée, et encore bien dans les seules matières civiles ou criminelles19. En outre, l’extension du champ d’application du code à l’ensemble des domaines du Duché, ceux qui sont soumis directement aussi bien qu'indirectement à l’autorité du prince, marque la volonté d’assurer la maîtrise politique du souverain sur les processus de création de la loi et d’administration de la justice pour l’ensemble du territoire. Le code sert ici la centralisation d’un pouvoir qui a bien perçu le profit qu’il peut tirer d’une "loi fondamentale et unique" appliquée par tous les serviteurs de l’Etat sans exception20.

12Exemple vivant de ce processus croissant de centralisation de la vie publique propre au XVIIIe siècle européen, le code de Modène symbolise un tournant. Héritier d’une pensée de la consolidation étatique, il annonce le légalisme codificateur qui émerge à la même époque dans certains Etats absolutistes voisins. L’écart qui le sépare des codes absolutistes réside plus dans une absence de référence idéologique à un projet réformateur et à une pensée du système qu’à l’importance du rôle politique qu’il est destiné à jouer.

II - ABSOLUTISME POLITIQUE ET CODIFICATION PÉNALE DANS LA DEUXIÈME MOITIE DU XVIIIe SIÈCLE

A) L’ABSENCE DE CODIFICATION ABSOLUTISTE EN FRANCE

13Curieusement, alors que les tentatives d’unification législative se multiplient en Europe dans la deuxième moitié du siècle, la France, malgré son centralisme, reste en retrait sur les autres Etats absolutistes du continent21. Le souci codificateur ne disparaît pas pour autant mais quitte le champ directement politique pour se développer dans le monde des philosophes réformateurs.

14Montesquieu est un des premiers à s’interroger sur le sens et les enjeux de l'instrument codificateur. C’est que s’il estime souhaitable une rédaction par écrit des coutumes, Montesquieu n’est guère favorable à une codification générale du droit22. Pragmatique par nature, relativiste par conviction, Montesquieu se méfie d’un projet d’uniformisation qui aurait vocation à "renverser dans un moment toutes les lois particulières sous lesquelles on vivait dans chaque lieu du royaume"23 pour imposer dans un même Etat "les mêmes poids dans la police, les mêmes mesures dans le commerce, les mêmes lois dans l’Etat, la même religion dans toutes ses parties". Le code, symbole d’un mouvement d’unification qui est négation du particulier, serait de nature à favoriser un despotisme rigide24. Fidèle à une conception "relativiste" du droit naturel et de "l’esprit" des lois d’un peuple, Montesquieu éprouve à l’égard de la codification des craintes qui l’empêchent de se montrer favorable à l’unification étatique des sources du droit.

15Par la suite, les philosophes éclairés ne partagent plus une telle méfiance pour la codification. Elle apparaît bien comme le remède fondé en nature et en raison à ce phénomène d’insécurité juridique décidément insupportable. Voltaire, qui ne se prive guère de railler la diversité des lois25, se prononce au moins une fois en 1766, dans les Idées républicaines, par un membre d’un corps, en faveur de la rédaction d’un code criminel26. Dans ses Considérations sur le gouvernement de Pologne de 1772, Rousseau n’est pas en reste et stigmatise l’Angleterre qui a fait de ses lois "un dédale immense, où la mémoire et la raison se perdent également"27. Rousseau n’hésite pas à proclamer ses faveurs pour un système codifié de lois simples et claires qui favorise l’administration de la justice : "Il faut trois codes. L’un politique, l’autre civil, et l’autre criminel. Tous trois clairs, courts et précis autant qu’il sera possible. Ces codes seront enseignés non seulement dans les universités, mais dans tous les collèges, et l’on n’a pas besoin d’autre corps de droit (...) Mais il faut que tous les citoyens et surtout les hommes publics, soient instruits des lois positives de leur pays et des règles particulières sur lesquelles ils sont gouvernés. Ils les trouveront dans ces codes qu’ils doivent étudier"28. Diderot et Condorcet ne sont pas en reste, comme en témoignent leurs commentaires respectifs sur le Nakaz de Catherine II de Russie et la Leopoldina toscane, rejoints par Mirabeau qui, dans ses Lettres de cachet, déplore l’absence de progrès d’une entreprise qui offre un "avantage dont ils (les Français) ne jouiront probablement jamais"29.

16On le voit, même si tout reste à faire à l’aube de la Révolution, l’importance d’une réforme codificatrice n’a pas échappé aux philosophes français des Lumières. Mais si l’accent est mis sur la codification en général, c’est dans le secteur pénal que l’absence d’unité et le besoin de réforme codificatrice se font particulièrement sentir. C’est le droit pénal qui, au cours de la deuxième moitié du siècle, focalise l’attention critique de réformateurs outrés par T "arbitraire" et la "cruauté" d’une justice coutumière qui dépasse bien souvent les bornes de la "raison". C’est aussi en droit pénal que se développent les premières tentatives doctrinales de réorganisation systématique de la matière avant la fin de l’Ancien Regime. Rien d’étonnant dès lors si le premier code du nouvel ordre républicain est un code pénal30. En cela, les révolutionnaires français ne font que s’inscrire dans un mouvement de codification réformatrice qui se concrétise en droit pénal au cours de la deuxième moitié du siècle par des codes ou des projets de code en Bavière (1751), en Russie (1768), en Toscane (1786), en Autriche (1787), en Lombardie (1791-1792) et en Prusse (1749 et 1794).

B) LE CODE PÉNAL DE BAVIÈRE (1751) : UN PREMIER CODE "NATIONAL" OU LE REJET DE L’INTERNATIONALISME DU DROIT PÉNAL COMMUN

17Le code pénal de Bavière est le premier code pénal à vocation absolutiste du siècle. Dès le début du XVIIe siècle, la Bavière dispose d’une compilation écrite du droit territorial, avec le Landrecht Policey-Gerichts-Malefiz- und andere Ordnungen der Fürstenthumen Obern und Nidern Bayern, publié à Munich en 1616. Il s’agit en fait d’une compilation laconique en dix-huit pages des dispositions les plus utilisables de la Caroline, jointes à diverses lois et ordonnances propres à la Bavière31. Un siècle et demi plus tard, Maximilien-Joseph III, dernier prince électoral de Bavière, sent la nécessité de réformer les codes de ses Etats. Il confie au Baron von Kreitmaïr, alors vice-Chancelier du conseil privé et ensuite ministre d’Etat, le soin de réaliser une nouvelle codification du droit bavarois dans les domaines pénal et civil. En 1751, le Codex iuris bavarici criminalis (code pénal) fait son apparition, bientôt suivi en 1753 d’un Codex iuris havarici iudiciarii (code de procédure) et en 1756 d’un Codex Maximilianeus bavaricus civilis (code civil)32.

18Le code pénal de Maximilien Joseph répond à un besoin d’ordre et d’unité : l’inégalité des sujets devant la loi, l’arbitraire d’une jurisprudence autonome et la confusion qui règne dans le gemeines Recht comme dans le statutarische Recht, malgré les diverses ordonnances spéciales prises pour remédier à cet état de fait, sont "un frein à l’administration de la justice". Elles provoquent cette insécurité juridique que l’on déplore partout en Europe à l’époque. Il s’agit donc d’unifier un droit dispersé et de réintroduire "l’ordre et la Loi (Zats und Ordnung) dans les Etats réunis de Bavière et de Haute-Pfalz". Mais contrairement à ce qui est encore envisagé ailleurs, les auteurs du code ne se contentent pas d’une simple consolidation du droit étatique en réponse à l’insécurité juridique. Le pouvoir absolutiste en Bavière souhaite la création d’un "code entièrement neuf" qui abroge "tous les autres droits, statuts et ordonnances"33, même si sa base reste la Caroline. Pour la première fois, l’idée de rupture fait son chemin, non seulement par l’abrogation du droit préexistant mais surtout par l’interdiction formelle de recourir au droit commun. Désacralisant le droit romain dont il garde malgré tout le mode de rédaction encore largement "casuistique"34, le code permet d’affirmer la primauté naissante d’un légalisme nouveau qui correspond à une réalité étatique émergeant au sein de l’Empire. Ce légalisme étatique, apparent à travers l’ébauche d’un code pénal national qui abroge, en théorie tout au moins, les autres sources du droit, se trouve consacré par le principe de légalité des délits et des peines et par celui d’une interprétation analogique ou en équité "dans les cas criminels non prévus par le code ou qui ne sont pas énoncés avec suffisamment de clarté" (ex œquitate und analogia iuris)35. Pour plus de sécurité, cette interprétation "légale et authentique" est soumise, en cas de doute, au "Geheimer Rath", un organe administratif dépendant du prince qui est chargé d’assurer l’orthodoxie de l’interprétation.

19Quel que soit son succès dans la pratique, l’entreprise est novatrice par cette volonté de récuser fermement le droit commun et les autres sources du droit concurrentes, au nom de l’affirmation d’un droit national étatique nouveau qui s’érige en source unique du droit. Il y a là une volonté d’autant plus remarquable que le Codex Maximilianus Bavaricus civilis de 1756 n’affiche pas la même prétention, donnant la priorité à certains statuts et reconnaissant le rôle subsidiaire du droit commun romain36. Le souci d’affirmer l’autorité de l’Etat passe donc ici d’abord par le droit pénal qui devient le symbole de l’intérêt à la répression d’un Etat qui s’érige lentement en garant ultime du bien commun.

C) L’INSTRUCTION DE CATHERINE II DE RUSSIE (1767) : LE PLAIDOYER POUR UN CODE CONFORME A LA RAISON NATURELLE DU PEUPLE RUSSE

20Lorsque Catherine II monte sur le trône de Russie, la tradition codificatrice est déjà bien implantée au pays des Tsars. Dès le XVe siècle, le renforcement du pouvoir central dans un Etat qui se ferme à l’influence européenne se traduit sur le plan juridique par l’apparition d’un premier code général de l’Etat russe unifié, la Sudebnik d'Ivan III (1497). Ce code, qui fait une large part au droit pénal, est suivi en 1550 par un code des Tsars, et en 1649 par le code de concile, un code général dont la rédaction est confiée à un Sobor, une assemblée composée de délégués représentant principalement les villes et la noblesse militaire.

21Sous Pierre le Grand, l’évolution absolutiste de ce qui constitue l’Empire russe en 1721 s’accentue et l’empereur comprend rapidement la nécessité d’unifier et de systématiser la législation de l’Empire. La situation du droit en Russie est chaotique : depuis le code des Etats Généraux de 1649, les édits impériaux se sont multipliés, créant un ensemble législatif chaotique que diverses commissions tentent en vain d’ordonner. Un ukaze du 18 févier 1700 charge une "chambre du code", composée de boïards, de hauts fonctionnaires et de membres de l’administration centrale, de réviser le code de 1649. La tentative, qui n’aboutit pas, est renouvelée en 1714, puis en 1720. Cette fois, la commission, que des spécialistes étrangers sont invités à éclairer, ne reçoit plus pour mission de remettre à jour l’ancien code, mais bien de rédiger un nouveau code calqué sur la législation suédoise épurée des dispositions inapplicables à la Russie. Le manque de juristes compétents, le fossé entre une législation étrangère que les commissaires sont censés transposer dans l’univers russe et les réalités de l’empire, le caractère bureaucratique d’un projet que Pierre le Grand n’estime pas nécessaire de soumettre à la consultation du pays expliquent l’échec d’une tentative autocrate. Ses successeurs, qu’il s’agisse de Catherine I^ere (1725-1727), de Pierre II (1727-1730), d’Anna Ivanovna (1730-1740) ou d’Elizabeth (1741-1762), reprennent le projet avorté, mais sans beaucoup plus de succès : le concours des administrés eux-mêmes manque à la réussite de l’entreprise37.

22L’accession au trône de Catherine II relance le mouvement. L’impératrice convoque rapidement une assemblée législative qui associe les "Etats" aux travaux de codification38. Le 14 décembre 1766, un manifeste impérial convoque une Assemblée générale des députés. Cette vaste consultation nationale réunit six cent cinquante-deux députés représentant les provinces de l’Empire, les villes les plus importantes, et les diverses corporations de la société russe, à l’exception des serfs qui constituent cependant la majorité de la population. La Petite-Russie et les provinces baltes manifestent leurs velléités autonomistes en refusant d’envoyer des représentants : la peur de perdre des privilèges nationaux et de voir un code de lois uniformes calquer leur régime juridique et administratif sur celui de la Russie motive leur abstention : en Russie comme ailleurs, code et politique ne font pas toujours bon ménage39.

23Quinze cents cahiers de doléances, les deux-tiers émanant des paysans, préparent le travail législatif. A l’Assemblée qui s’ouvre le 31 juillet 1767, Catherine II distribue une Instruction pour la confection d'un nouveau code de Lois, sorte de prologue ou de recueil de principes philosophiques et politiques qui doivent "éclairer" les députés dans leur entreprise de réforme40. Deux préoccupations principales guident la démarche de l’impératrice. La difficulté d’une réforme de la législation russe, attestée par l’échec des diverses commissions antérieures, l’amène d’abord à chercher les fondements d’un projet de code novateur ailleurs que dans un droit national éclaté. Ensuite, cette princesse férue de culture européenne, qui ht Montesquieu et Beccaria, correspond avec Voltaire et D’Alembert, se choisit Diderot comme conseiller, est imprégnée des Lumières philosophiques de son siècle. C’est de toute évidence un projet de code "éclairé" que Catherine II souhaite offrir à la Russie. Mais, cette admiratrice de Montesquieu est aussi une empiriste qui se méfie des mirages de l’abstraction : le code dont elle souhaite voir la création doit aussi se construire à partir des réalités, des usages et des mœurs de la nation. Et comment mieux tenir compte de cette réalité politique qu’en confiant à des représentants du pays le soin de réaliser ce code sur base de cahiers de doléances amenés par les députés ? Plus pragmatique que Pierre le Grand, Catherine renonce à importer un projet de code de l’étranger et choisit de rédiger un faisceau de principes directeurs empruntés aux meilleurs écrits des Lumières, pour guider les travaux de la "Grande Commission Législative" dans ses discussions des problèmes réels du pays.

24Le code tel que le conçoit l’impératrice doit être un code de droit naturel réformateur bien sûr, mais aussi et surtout un code "national" dont la raison naturelle est conforme à l’esprit général du peuple russe. Cette pragmatique qui se méfie des faiseurs de système et refuse de transformer la législation en un "art de Logique"41, trouve un appui important auprès du iusnaturalisme historiciste et particulariste de Montesquieu qu’elle "pille" sans vergogne pour justifier l’adaptation "russe" des principes philosophiques éclairés. L’impératrice prend ainsi ses distances avec l’idéal de perfection logique d’une raison "géométrique" susceptible de retrouver la nature en tous temps et en tous lieux, tel que l’exprime l’idéal universaliste et utopique de la codification développé par un Joseph II en Autriche ou par certains penseurs français des Lumières42. Avec Catherine II, la raison naturelle qui est au fondement de l’entreprise codificatrice se fait nationale, historique et donc réformatrice. L’impératrice inaugure ici une conception qui sera reprise par d’autres souverains réformateurs soucieux de tenir compte des réalités historiques et socio-politiques de leurs pays : tant en Prusse, sous l’influence de l’Ecole du droit naturel allemand, qu’en Toscane et en Lombardie où l’influence de Montesquieu n’est pas négligeable, le particularisme de la raison nationale sera invoqué pour justifier le rejet de projets réformateurs inspirés par des traditions non-nationales ou l’adoption de codes de droit "territorial" et conforme à l’esprit de la nation.

25Le projet réformateur de l’impératrice n’aura pas de suite. C’est que la concrétisation de principes éclairés marqués par la modération et Légalité des sujets de droits et la poursuite d’un idéal codificateur fondé sur la brièveté, la clarté, l'unité et la simplicité, sont difficiles à concilier avec les réalités d’une société féodale marquée par l’absolutisme monarchique et la survivance de privilèges. L’agitation intérieure et la Révolution française feront le reste : à la fin de son règne, Catherine II ne tente plus de concilier l’inconciliable et renonce définitivement au projet en partie émancipateur de l'Instruction43. C’est vers la Toscane qu’il faut se tourner pour voir se concrétiser en 1786 un projet de code criminel qui porte l’idéal réformateur des Lumières.

D) LE CODE AU SERVICE DU PRAGMATISME RÉFORMATEUR EN TOSCANE

26Lorsque François de Lorraine monte sur le trône toscan en 1737, il hérite d’une structure étatique complexe. Sur le plan administratif, le Grand-Duché est censé constituer une entité unique suite à l’action des Médicis. La réalité est autre et c’est le particularisme qui l’emporte au sein des divers petits Etats féodaux qui composent le Grand-Duché. Cette fragmentation institutionnelle et sociale a sa traduction dans l’ordre juridique. La pluralité des droits territoriaux locaux, composés de lois principautaires et de statuts locaux, se combine avec l’existence d'un droit commun subsidiaire constitué par le droit romain, le droit canon et les lois féodales44. Et si le droit privé est régi pour l’essentiel par le droit commun romain que l’on continue à enseigner de façon exclusive à l’université, le droit public a subi l’influence du droit territorial notamment en ce qui concerne la procédure, les matières pénales et administratives : c’est là surtout que règnent la confusion, l’incertitude et les contradictions, et c’est là aussi que vont porter les principaux projets de réforme.

27Le 5 mai 1745, François de Lorraine charge un ecclésiastique, Pompeo Neri, de rédiger un projet de fusion générale de toutes les lois de l’Etat, alors que dans le même temps, le sénateur Venturi Neri reçoit mission de préparer un projet de réforme de l’administration judiciaire. La dépêche officielle qui charge Pompeo Neri d’entreprendre la réforme et un décret de la Régence qui en explique les objectifs témoignent du souci juridico-politique qui anime le souverain toscan. La dépêche, datée du 5 mai 1745, donne mission à Neri de "refondre les lois" et de rédiger "un code à Limitation de celuy de Savoye"45. Le décret, envoyé un mois plus tard, invoque le désastre que constitue pour la justice la multiplicité des sources du droit, mais aussi les problèmes que représentent pour le pouvoir central la diversité des gouvernements, l’abondance de petits territoires séparés ainsi que l’existence de communautés autonomes qui, depuis des siècles, se constituent leurs propres règles. Si un code unique s’impose pour tous les Etats de Toscane, c’est donc pour répondre à un triple objectif : mettre de la clarté dans les affaires de justice, assurer l’emprise du pouvoir central sur l’ensemble du territoire et mettre fin au foisonnement juridico-administratif qui nuit tant à la justice qu’au pouvoir du prince46. La mission qu’entame Neri consiste donc à consolider tout en le réformant le droit territorial dans un "code qui ait force de loi (...) et qui serve de statut général pour tout le Grand-Duché" en restant fidèle au droit romain commun dont le droit territorial n’est en définitive que le complément47.

28Le projet de Neri est interrompu en 1748. Les raisons de l’échec sont autant politiques que juridiques. Il est pratiquement impossible de réaliser un projet unificateur et cohérent dans un cadre social, économique, politique et administratif aussi divisé. Les droits locaux sont à l’image de la complexité et de la diversité des conditions juridiques et des particularismes sociaux. Ils sont, dans ce contexte, extrêmement difficiles à harmoniser, tant que subsiste une société fondée sur les privilèges, les disparités socio-économiques et les enclaves territoriales. Le projet de codification ne peut réussir que sur le fond d’une réforme politique et administrative préalable assurant la transition d’un régime encore médiéval et éclaté vers un Etat unitaire plus homogène. C’est ce que pressent en Toscane, le comte Richecourt, ministre de François de Lorraine, qui estime que la codification des lois n’est envisageable que sur fond d’une réforme préalable des "tribunaux et magistratures", elle-même liée à un remaniement du régime des fiefs, de la noblesse et de la bourgeoisie des villes48. Malgré les efforts de Richecourt, l’idéal codificateur ne progresse plus guère en Toscane avant l’arrivée au pouvoir de Léopold 1er.

29Lorsqu’en 1765, le fils de François de Lorraine monte sur le trône de Toscane, une ère nouvelle de réformes s’ouvre pour la principauté italienne. Frère de Joseph II, auquel il succédera sur le trône impérial sous le nom de Léopold II en 1790, le grand-duc s’entoure de ministres "éclairés", parmi lesquels on trouve Francesco Gianni et Pompeo Neri, pour mener à bien une réforme dans tous les secteurs de la vie économique, administrative et juridique49. Les mécanismes propices à la mise en œuvre d’une réforme unificatrice destinée à favoriser un idéal d’égalité juridique et politique, sinon économique, se mettent en place. En 1775, Neri qui travaille depuis dix ans à la tête d’une commission de députés à la réforme des tribunaux de province, propose au souverain de préparer une nouvelle "récolte de lois et de règlements ("bandi")". Sans succès : la difficulté de réaliser une telle récolte à une époque de réformes incessantes50, la mort de Neri et les préoccupations du souverain toscan pour la réforme pénale laissent le projet en suspens.

30C’est à la matière pénale en effet que Léopold consacre l’essentiel de son intérêt réformateur. Avec succès, puisqu’en 1786, un code qui engloble la procédure et le droit pénal est promulgué pour l’ensemble des Etats toscans51. Ici encore, les principes nouveaux de légalité des délits et des peines, d’unité de sujet de droit et d’égalité devant la justice pénale attestent le souci d’homogénéisation d’un code pénal étatique réformateur qui ne prétend pas pour autant s’ériger en seule et unique source du droit. Si en matière de procédure, la Leopoldina n’autorise aucune dérogation possible aux règles qu’elle établit, en ce qui concerne le droit substantiel par contre, l’article CXVIII transforme le code en contexte interprétatif régulateur, autorisant, en cas de lacune du code pénal sur des objets déterminés, le recours aux autres lois observées dans le Grand-Duché pour autant que celles-ci respectent l’esprit du nouveau code. S’il n’emprunte pas la voie "moderne" vers un système fondé sur l’idéal de complétude et le principe de l’interprétation textuelle, le code pénal toscan consacre bien le souci de soumettre l’ensemble du procès pénal à la loi du nouvel ordre réformateur étatique. Mais plutôt que de l’imposer par le recours à un code neuf et complet de dispositions en rupture radicale avec le passé-présent juridique, on préfère, en Toscane, la voie d’un réformisme progressif, concret et pragmatique, fondé sur l’historiographie juridique et l’expérience. Ce n’est pas la voie, plus brutale, que choisira Joseph II en Autriche.

E) L’UNIVERSALISME CODIFICATEUR DE JOSEPH II EN AUTRICHE (1787)

31Avant Joseph II, sa mère Marie-Thérèse prend conscience de la nécessité de renforcer l’unité et la cohésion intérieure de l’Etat autrichien par une réforme unificatrice du droit en vigueur. L’impératrice a cependant compris la nécessité de procéder au préalable à une centralisation de l’ordre politico-administratif. Sous son impulsion, l’Etat central émerge progressivement au-dessus des Standen et le pouvoir glisse vers une administration centrale qui incarne le "bien commun" et agit au nom d’une "raison d’Etat" qui dépasse les raisons particularistes des "Etats"52.

32Le remodelage étatique des courroies administratives permet d’envisager une réforme unificatrice du droit traditionnel. En 1753, l’impératrice charge une Kompilationskommission de réaliser un code de droit civil pour les provinces héréditaires germaniques de la monarchie53. Il s’agit, entre autres, d’empêcher les Standen de maintenir leur contrôle sur la chose publique en jouant de la complexité du droit territorial devant les hauts fonctionnaires d’Etat qui n’en maîtrisent pas le contenu54. Après bien des avatars, le Codex Theresianus est présenté à l’impératrice en 1766. S’il ne sera jamais promulgué, ce projet n’en traduit pas moins une étape importante dans le processus politique de la codification. Le Codex est en effet destiné à s’imposer comme source unique et exclusive de droit pour les matières qu’il traite et doit abroger, dans ces matières, les autres sources du droit, qu’il s’agisse du droit commun, du droit territorial, ou des autres sources particulières liées aux Standen, aux villes ou aux régions55. Dans un Empire soumis auparavant à la règle particulariste "Stadtrecht bricht Landrecht, Landrecht bricht gemeines Recht", le changement est spectaculaire et manifeste un renversement de la hiérarchie des sources au profit de l’Etat central, même si la suprématie de la loi étatique codifiée n’entraîne pas pour autant son exclusivité comme source du droit56. Si la tentative d’unification du droit civil entreprise par Marie-Thérèse échoue, une compilation du droit pénal a plus de succès. La Constitutio Theresiana Criminalis, préparée par une Commission instaurée en 1761, entre en vigueur en 176857. Présentée sous la forme d’une brève compilation pénale qui est loin de remplacer tout le droit antérieur, la Theresiana ne constitue pas un intérêt majeur pour l’histoire de la codification pénale. Elle sera largement supplantée par le code criminel que Joseph II fait promulguer en 1787.

33Lorsqu’il monte sur le trône en 1780, Joseph II accélère la réforme du système social, administratif et politique58. L’empereur projette un Etat légal d’essence wolfienne, doté d’une bureaucratie moderne et d’une classe de fonctionnaires indépendants. Etre abstrait mis au service du souverain pour le plus grand bien du peuple, l’Etat, seul gardien du bien commun, incarne à ses yeux un idéal de perfection organisationnelle dans lequel une nation éclairée, composée d’individus libres, égaux et doués de raison, est appelée à se reconnaître. Les privilèges de la noblesse, l’autonomie de l’Eglise et, dans une moindre mesure, l’organisation des corporations constituent dès lors la cible d’un projet réformateur soucieux d’imposer un nouvel ordre juridico-politique qui hésite entre le légalisme égalitaire et l’interventionisme autoritaire. C’est que, dans son obsession d’éviter tout germe "d’anarchie"59, Joseph II fait le choix du "despotisme légal" pour imposer un projet de société qui doit assurer le triomphe du bien commun, de la raison et de la morale naturelle à travers le règne du droit et de la bureaucratie d’Etat.

34Ce bon système de gouvernement que poursuit l’empereur, s’il suppose diverses réformes sociales et politiques, nécessite aussi une profonde réforme du système juridique. Dans la pensée de Joseph II, l’ordre codificateur apparaît comme la voie idéale pour sortir du désordre mais aussi comme le vecteur idéal pour imposer une réforme dont les fondements trouvent leur inspiration dans le projet juridico-scientifique de l’Ecole du Droit naturel moderne. C’est dans la nouvelle science du droit iusnaturaliste en effet que Joseph II pense trouver les éléments lui permettant de faire triompher dans la pratique le règne du bien commun ou ces quatre principes fondateurs du politique que sont "la nature, la raison, la justice et la vérité".

35Cette fascination pour la science du droit, en rupture avec la tradition de la pratique juridique de son époque, n’est pas sans impact sur la structure et le contenu du code criminel de l’empereur. Ce Code des délits criminels et des délits politiques est organisé sur une base rationnelle, dans un esprit de géométrie sans doute inégalé par la suite. Divisé en deux parties articulées de manière symétrique et structurées autour d’un corpus de principes généraux dont dépend une partie spéciale de délits et de peines, il est tout entier parcouru par l’idéal systématique d’un raison calculatrice, comme l’illustre le principe strict et détaillé de la proportionnalité des peines et des délits. Mais cette fascination pour la science et le progrès agit également sur la portée politique de la codification impériale. La vérité scientifique, dans son acception "more-geometrico" telle qu’elle se développe selon le modèle mathématique cher à une partie de l’Ecole du Droit naturel, a vocation à l’universel. Aussi, loin de se confiner à un projet juridique qui traduirait une raison naturelle particulariste propre à la société autrichienne, respectueuse de son histoire et de ses coutumes, l’empereur nourrit l’ambition de faire triompher dans le code les lois "immuables et irréfragables, et les meilleures possibles", instituées par "l’Etre Suprême", c’est-à-dire cet ensemble de lois naturelles qui constituent "l’ordre évidemment le plus avantageux aux hommes réunis en société". Cette conception universaliste de la nature, considérée comme un "grand Tout" a une double conséquence : avec le code criminel de 1787, Joseph II impose d’abord un projet pénal neuf qui consacre les principes réformateurs des Lumières pénales. La rupture avec l’ensemble des réglementations passées ainsi qu’avec le particularisme pénal qu’elles véhiculaient est radicale60. Dans le code, la nature, retrouvée par une raison scientifique abstraite, ne s’accomode guère d’un réformisme prudent tel que le conçoit Léopold en Toscane. En outre, si comme l’explique Beccaria dans une critique du code de Joseph II, ce code sanctionne des délits criminels "qualifiés comme tels par le droit de la nature et des gens, reconnus et détestés de manière à peu près semblable quelle que soit la forme de gouvernement, sous tous les climats et de tout temps, dans toutes les nations civilisées qui ont tourné le dos à la barbarie ou à la sauvagerie", rien ne s’oppose à envisager l’extension de son application ailleurs qu’en Autriche61. Cette conception scientifico-universaliste d’un code de droit pénal le meilleur possible autorise l’empereur à prôner la transposition du nouvel ordre pénal codifié en Lombardie autrichienne.

F) LA CODIFICATION PÉNALE EN LOMBARDIE AUTRICHIENNE, ENTRE LE RATIONALISME AXIOMATIQUE ET L’HISTORICISME NATIONAL (1787-1792)

36Joseph II pense pouvoir importer sans trop de problèmes la législation autrichienne en Lombardie autrichienne62. Il se trompe lourdement. En Lombardie, le code criminel autrichien est rapidement pris sous le feu d’une double critique libérale et conservatrice : si certains partisans libéraux lui reprochent tant sa sévérité que son utilitarisme jugés excessifs, d’autres, plus conservateurs, s’insurgent contre le légalisme unificateur qui enlève au juge son pouvoir traditionnel d’arbitrage et impose des peines équivalentes à tous les citoyens quelle que soit leur condition sociale. Selon ses détracteurs, le code pénal autrichien n’apparaît pas adapté aux mœurs et aux usages de la Lombardie où son adoption pourrait se révéler non seulement difficile, mais encore politiquement dangereuse. C’est notamment ce qu’argumente Beccaria qui, reprenant les intuitions d’un Muratori ou d’un Montesquieu, souligne qu’un tel code, transposé en Lombardie, risque de provoquer une émigration massive, d’attiser la résistance des grandes familles lombardes à l’égard de l’empereur et d’exacerber le contraste entre le particularisme d’un petit Etat périphérique et le souci d’universalisme de l’Etat central63. Devant la salve de critiques qui fusent de toutes parts, l’empereur est amené à modifier son projet. En octobre 1787, il fait nommer une "Junte criminelle" chargée de rédiger un projet de code pour la Lombardie d’après le code autrichien64. La commission, dont fait partie Beccaria, présente en septembre 1788 un Plan de code pénal adapté aux usages de la Lombardie autrichienne dont la publication est suspendue. La mort de Joseph II en 1790 met un terme au projet.

37Succédant à son frère sur le trône impérial, Léopold II reprend le projet de code pénal pour la Lombardie mais sans commettre les erreurs de son frère. L’objectif assigné à la Junte chargée par le nouvel empereur de réformer le droit pénal lombard est d"’assurer une plus grande conformité des lois et des pratiques anciennes aux principes de la loi naturelle ou sociale et de les adapter à la nature et aux coutumes actuelles de la Nation". Le succès de l’entreprise, ajoute le souverain, suppose que la réforme "soit guidée par une libre application des meilleures théories aux circonstances économiques et politiques du pays ainsi qu’au génie et aux coutumes nationales". Souhaitant la rédaction d’"un projet cohérent de législation, tant en ce qui concerne l’établissement des délits et des peines que la justice criminelle", Léopold charge la Commission d’observer au préalable "les lois anciennes du pays et les nouveaux codes d’Autriche et de Toscane"65.

38Fidèle au pragmatisme réformateur dont il a déjà fait preuve en Toscane, sensible aux excès du despotisme et aux exigences de la volonté populaire, Léopold renonce à imposer un code importé de l’étranger. Il adopte le principe d’un compromis entre les principes rationnels d’une réforme conforme aux postulats du droit naturel et les exigences de la tradition juridico-politique lombarde : le code de droit sera neuf - il s’agit bien de réformer et non pas de consolider le droit en vigueur -, il sera éclairé et conforme aux principes du droit naturel mais son contenu sera aussi national et conforme aux usages du pays. A la raison géométrique d’un code axiomatique de droit naturel universel, abstrait, et donc transposable, tel que le conçoit Joseph II, Léopold oppose une raison naturelle historique et relativiste, plus ouverte sur la tradition et l’empirisme. Mieux que des discours, la différence de démarche entre les deux frères illustre l’écart qui sépare les deux conceptions du droit naturel en cette fin du XVIIIe siècle et les conséquences politiques qui en découlent pour la codification. La Prusse, Etat composite qui n’a pas, tant s’en faut, surmonté ses particularismes régionaux, n’échappe pas à cette tension entre l’universel et le particulier, l’un et le multiple, qui traverse la codification absolutiste.

G) LA DOUBLE CODIFICATION NATIONALE ET PROVINCIALE EN PRUSSE (1749-1794)

39Au XVIIIe siècle, la Prusse s’affirme comme un Etat dont la puissance vient contrebalancer celle de l’Autriche au sein de l’Empire. La structure politico-constitutionnelle de la Prusse de Frédéric-Guillaume Ier est un "Etat d’Etats" (Standenstaat) dont la configuration remonte au XVIe siècle. Le souverain manifeste rapidement la volonté d’amplifier la politique de centralisation constitutionnelle et administrative déjà entamée sous ses prédécesseurs pour mieux contrôler l’autre pilier du pouvoir incarné par les Standen. Mais c’est à partir de 1740, sous Frédéric II, que la politique de centralisation administrative et bureaucratique, indissociable d’une mainmise du pouvoir central sur l’administration de la justice, prend son envol véritablement "absolutiste". Dans la foulée, Samuel Cocceius, ancien ministre de la Justice de Frédéric-Guillaume, reçoit mission de réformer l’organisation judiciaire et le droit substantiel. Si la réforme judiciaire est un succès, comme l’atteste le Project eines Codicis Fridericiani Pomeranici (1747), bientôt étendu à la Marche avec le Project eines Codicis Fridericiani Marchici (1748) et finalement à toutes les provinces par le Codex Fridericianus (1749), il n’en va pas de même avec le projet de réforme unificatrice du droit substantiel : la tradition romaniste de Cocceius heurte ici de plein fouet les aspirations d’un monarque qui souhaite la création d’un code de droit territorial allemand.

40Le mandat donné par l’empereur à son Chancelier est pourtant sans équivoque. En 1746, Cocceius reçoit mission d’"abroger le droit romain latin et d’établir, sur une base prussienne, un droit territorial allemand fondé directement sur la raison naturelle et sur les constitutions du Pays"66. Dans sa Dissertation sur les raisons d'établir ou d'abroger les lois, publiée trois ans plus tard67, l’empereur précise ce qu’il entend par la référence à une raison naturelle qui doit contribuer au "bonheur public et à l’équité naturelle". Sa conception est pragmatique et nationale. Le souverain met d’abord en garde contre le mirage d’une législation parfaite, dans laquelle "tout serait prévu, tout serait combiné et rien ne serait sujet à des inconvénients". Un corps de lois atteignant une telle perfection, s’il constitue un idéal vers lequel on peut tendre, n’est pas du ressort de l’humanité. A l’image d’un Neri qui, en Toscane, rejette une modélisation mathématique peu adaptée au droit, Frédéric II souligne l’écart qui sépare la réalité juridique des chefs-d’œuvre spéculatifs. Plus réaliste, le souverain prussien souligne encore que les lois à créer, si elles doivent être les plus conformes à l’équité naturelle, doivent aussi "être adaptées au genre du gouvernement et au génie de la nation qui les doit recevoir"68.

41Cocceius n’entend pas le message. Le Chancelier publie, à partir de 1749, un Code Frédéric ou corps de droit pour les Etats de sa Majesté le Roi de Prusse largement inspiré du droit romain69. Il n’en faut pas plus pour mettre en échec un projet qui reprend le principe d’une double codification, prévoyant l’adjonction au code d’un "Appendice" par province contenant les dispositions statutaires différentes du contenu codifié70. Il faut dire que ce projet qui a l’ambition d’imposer un code-système d’inspiration romaniste comme source générale du droit soulève d’autres réticences de nature politique. Outre sa dimension romaniste, le projet traduit en effet une poussée simplificatrice qui remet en cause les équilibres socio-politiques d’une société encore fortement inégalitaire et stratifiée. L’orientation iusnaturaliste d’un projet qui, sans envisager et sans abroger le droit féodal, énonce le principe d’une égalité des sujets de droit devant la loi, vient bouleverser les caractères et les privilèges des différentes cités et des divers Standen qui sont à la base de l’organisation politique et sociale71.

42Trente ans plus tard, Frédéric II remet son ouvrage sur le métier. Par un ordre du cabinet du 14 avril 1780, le souverain enjoint au Chancelier Von Carmer de procéder à une double codification provinciale et nationale rédigée en langue allemande. Dans chaque province, un code provincial fera le sommaire de l’ensemble des coutumes et des Statuts par lesquels cette entité géographique se distingue des autres ; au niveau national, un code de droit général, fondé sur un mélange de principes de droit naturel (repérables dans les Constitutions de Justinien) et de lois territoriales allemandes, s’appliquera à titre subsidiaire en cas de lacune du droit provincial qui, selon ce plan, est érigé en première source du droit72.

43Si les projets de codes provinciaux ne voient pas le jour dans l’immédiat, les travaux de rédaction du projet de code général avancent à un meilleur rythme. Ils débouchent, après de multiples avatars, sur la promulgation, en 1794, de l'Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten73. Tant le caractère subsidiaire de ce code général que son contenu hybride attestent de la difficulté de concilier l’idéal unificateur et simplificateur d’un code de droit naturel allemand avec les réalités politiques et les rapports sociaux constitutifs d’une société complexe. Dans un Etat qui n’a pas encore réalisé son unité politique, un des principaux problèmes du codificateur prussien est de consolider l’unité nationale sans porter directement atteinte à l’autonomie provinciale et sans heurter de plein fouet les relations de pouvoirs qui s’y abritent. Comme quarante ans plus tôt, la solution de compromis est recherchée dans la combinaison d’un code national, général et supplétif, avec divers codes provinciaux, particuliers et impératifs mais néanmoins calqués sur l’esprit du premier.

44Cette tentative d’unification législative envisagée par le biais d’une double codification ne fait pas l’unanimité. En France, un critique averti comme Mirabeau ne cache pas ses réticences à l’égard d’un projet "mauvais et mal conçu sous tous les rapports" qui ne répond pas, selon lui, aux exigences de la codification. Pour ce partisan du légalisme codificateur, le principe d’une double codification porte dangereusement atteinte à diverses fonctions essentielles de la codification, dont celle d’unification politique. Si les provinces traduisent leurs différences dans des législations provinciales, leur permettre de les consacrer dans des codes particuliers, c’est "heurter le grand but d’une unité parfaite" et, plus grave, favoriser les "germes de dissension". Et Mirabeau, s’inscrivant dans la tradition française de la codification comme unification des lois, de répéter "qu’une monarchie bien constituée ne doit avoir qu’une langue, qu’un poids, qu’une mesure et surtout qu’un droit"74. Si la codification doit assurer cette unité politique sans laquelle l’autorité, voire l’existence même de l’Etat est menacée, il devient politiquement suicidaire de créer des codes provinciaux.

45Mais si l’Etat prussien doit affronter la question de la décentralisation, et de la subsidiarité du droit national, il doit encore composer avec les clivages politiques et sociaux qui structurent la société prussienne. L’impact en est directement perceptible sur le contenu du Landrecht qui tente une synthèse entre les aspirations universalistes égalitaires et simplificatrices du rationalisme moderne et le respect des structures sociales complexes d’une société conservatrice. Le résultat est un code en deux parties, dont le premier tome consacré au droit privé envisage un ordre juridique simplifié alors que le second, consacré au droit public mais aussi au droit de la famille, aux droits de succession ou encore aux droits des divers standen, réintroduit un particularisme propre à l’existence d’une multiplicité de sujets de droits qui rétroagit sur l’universalisme simplificateur du tome Ier. Le système se complique encore si l’on sait que le Landrecht laisse le soin aux codes provinciaux de déterminer une série de rapports qui influent eux aussi sur l’exercice de divers droits, au motif qu’il serait vain de vouloir unifier des rapports séculaires - le servage par exemple - qui sont fondamentalement différents d’une province à l’autre75.

46Toute la difficulté du projet codificateur prussien est bien de concilier l’un et le multiple, d’associer des logiques qui s’opposent, de combiner une rationalité unificatrice mise au service de l’Etat et le respect des équilibres socio-politiques et des particularismes régionaux sur lesquels repose l’ordre social. Elle explique le choix opéré en faveur d’un code supplétif au caractère encyclopédique qui, par le nombre important de catégories de sujets de droit qu’il consacre, en vient à développer, derrière une armature rationnelle et systématique, une approche particulariste presque casuistique76. On remarquera toutefois que la tendance universalisante est plus nette dans le titre pénal du code général prussien qui sera, lui, obligatoire. Le particularisme lié à une "société de sociétés partielles" est nettement moins prononcé en matière pénale que dans la partie civile du Landrecht. On peut y voir la confirmation de ce que les divers codes et projets de codes absolutistes de cette deuxième moitié du XVIIIe siècle ont déjà laissé entrevoir : le modèle, porté par les philosophes des Lumières, d’une légalité étatique simplificatrice marquée par l’unité et la raison, qui sera au cœur de la codification moderne, s’impose d’abord à travers la réforme du droit pénal.

CONCLUSION

47Dès l’époque moderne, la codification est clairement associée à un souci politique de centralisation étatique. Déjà apparente au stade du code-consolidation, la fonction politique de la codification s’accentue avec les codes absolutistes. Assimilé à un processus d’unification juridique et d’intégration nationale, de simplification juridique et d’absolutisation politique, le code consacre l’émergence d’une logique moniste soucieuse d’imposer la nouvelle rationalité de l’Etat légal à la complexité des rapports juridico-politiques de l’Ancien Régime. A cet égard, la dimension politique de la codification n’est pas sans susciter diverses résistances en regard des phénomènes d’acculturation juridique et de révolution sociale qu’elle génère. Que l’on pense aux craintes d’un Muratori ou aux critiques d’un Montesquieu, à l’abandon du projet de Catherine II, à l’échec de la tentative de Joseph II en Lombardie ou encore au système de la double codification prussienne, c’est chaque fois le danger représenté par l’universalisme codificateur pour les particularismes socio-politiques et culturels qui est source de problèmes. Et la faveur, grandissante avec le siècle, dont jouit une raison codificatrice "nationale" particulariste et réformatrice, en prise avec l’histoire et l’esprit des nations, n’a pas d’autre motivation : on se méfie des mirages d’une modélisation géométrique qui menace de transformer la rationalité codificatrice en un "art de logique" fondé sur la pure abstraction et l’idéal utopique d’une perfection systématique.

48Que le droit pénal soit au cœur du processus de codification absolutiste n’est pas l’effet du hasard. Il semble tout d’abord que la résistance à l’uniformisation simplificatrice des rapports juridiques y soit moins vive que dans la sphère d’un droit privé qui traduit l’ordre juridique et les privilèges de sociétés catégorielles. On constate ensuite que le droit pénal devient, à l’époque absolutiste, le garant d’un intérêt à la répression de l’Etat.77 Par la codification de ce droit pénal "public" qui entérine le principe de la légalité étatique et pose en principe le monopole étatique du pouvoir de punir, l’Etat émerge comme organisateur de la vie sociale et seul protecteur du bien commun et de la paix publique. Avec le code pénal étatique, l’Etat impose sa loi et son autorité dans un nouveau rapport de souveraineté vertical. Enfin, le besoin de réforme est invoqué avec une vigueur particulière en droit pénal à une époque où les Lumières dénoncent avec virulence l’"arbitraire" et la démesure de la justice pénale.

49A cet égard, si l’inscription dans le champ pénal de nouvelles pratiques en rupture avec la pénalité de l’Ancien Régime est essentielle, elle ne doit pas voiler l’apparition d’un nouveau discours axiologique et utilitariste destiné à façonner les représentations sociales. Car la dimension politique du droit pénal se situe aussi dans sa portée discursive : tout entier fondé sur la nature, la raison, la modération, le calcul, et - déjà - l’utile, le réformisme codificateur promeut un ordre de valeurs et d’intérêts, fruit d’une nouvelle culture pénale, qui se trouve naturalisé par le sceau d’une raison étatique et nationale.

50Cette dimension du droit pénal comme promotion d’une symbolique axiologique liée au cadre d’une normativité étatique est déterminante pour l’histoire de la codification pénale. Elle a soulevé les résistances que l’on sait lors de l’émergence des premiers codes et projets de codes pénaux éclairés. Il est piquant de constater que les risques d’acculturation, perçus lors de l’adoption de codes que leur fonction pédagogique destine à façonner les mœurs, sont à nouveau dénoncés aujourd’hui. A l’évocation d’un possible dépassement du droit pénal étatique par un droit pénal européen, certains s’inquiètent d’une volonté d’harmoniser "ce qui repose en effet sur les différences dans la culture pénale qui fait partie du noyau de la culture nationale de chaque Etat". C’est que cette culture nationale jugée déterminante pour le "climat pénal" des Etats, "ne s’harmonise, ne s’égalise ou ne s’uniformise pas par décret". Ce constat est celui d’un pénaliste néerlandais contemporain78. L’argumentation, dont certains termes évoquent Montesquieu, aurait aussi bien pu être attribuée au commissaire à la réforme du code pénal lombard de 1792, Cesare Beccaria.