Introduction. Le pénal dans tous ses États

1L’Etat n’a peut-être jamais fait l’objet d’autant de recherches et de réflexions que depuis qu’il paraît, en Europe, menacé dans son existence et contesté dans ses fonctions. L’émergence progressive d’une structure supranationale se conjugue, dans de nombreux pays, avec des tendances centripètes pour priver les Etats d’une partie de leurs attributions. Simultanément, la libéralisation accélérée de l’économie mondiale entraîne la remise en cause de l’intervention de l’Etat dans la vie économique et sociale et de l’Etat-providence, ravivant le débat sur les capacités régulatrices de l’Etat et les domaines respectifs du "public" et du "privé".

2Ce débat n’épargne pas les fonctions traditionnellement considérées comme formant le cœur même de l’Etat : en témoignent les discussions sur la privatisation de certaines fonctions régaliennes comme les missions policières ou pénitentiaires, les réflexions sur la déjudiciarisation, la dépénalisation et la prévention.

3De son côté, le processus d’unification européenne pèse d’un poids croissant sur les systèmes juridiques des Etats-membres qu’il pousse à l’uniformisation. Cette pression se manifeste à travers les directives de la Commission européenne, les recommandations du Conseil de l’Europe, les traités inter-étatiques et la jurisprudence des différentes cours européennes. L’intensification de la coopération européenne dans le domaine policier et judiciaire d’une part, le développement de la jurisprudence européenne dans le domaine des libertés publiques de l’autre, jouent dans le même sens et conduisent les différents Etats à harmoniser non seulement le droit, mais aussi la procédure, voire l’organisation de la justice pénale dans son ensemble. Cette évolution remet, par conséquent, en cause l’illusion de permanence que les institutions pénales tendent à secréter et invite par là-même à s’interroger sur leur passé. Le présent ouvrage voudrait contribuer à cette réflexion.

4Mais avant d’entrer dans le vif du sujet, une clarification conceptuelle s’impose. En l’absence d’une définition générale de l’Etat, juristes, politologues, sociologues, historiens des périodes médiévale, moderne ou contemporaine le conçoivent de manière si variable qu’on oscille entre la définition minimale, qui le réduit à une forme politique contemporaine, et la définition maximale qui étend l’Etat jusque parmi les sociétés les moins peuplées2.

5Il est vrai que pour qui s’intéresse au développement de l’Etat dans la longue durée, trois écueils menacent : le réductionnisme, la téléologie, l’anachronisme. Le premier consiste à réduire toute forme de politique, ou même de pouvoir au concept d’Etat. La deuxième tend à lire, pour un pays donné, chaque forme politique passée comme une étape vers la forme aboutie de l’Etat actuel. Le troisième se présente lorsqu’on cherche à retrouver, de manière mécanique, les éléments actuels d’un Etat dans toutes les formations sociales. C’est ainsi que ni la cité antique méditerranéenne - où le politique se ramène à des magistratures toujours précaires-, ni l’empire antique - sauf la Rome impériale, seul véritable essai de société étatique-, ni la société du féodalisme direct - où le politique n’émerge pas de la société civile et se réduit à la justice et à la paix - ne sont des sociétés à Etat3.

6En d’autres termes, il faut tenter de donner à l’Etat sa juste place : ni absolue (réductionnisme), ni inéluctable (téléologie), ni uniforme (anachronisme). On peut ajouter que ces erreurs de perspective menacent non seulement la comparaison dans le temps, mais aussi la comparaison dans l’espace, lorsqu’on transpose abusivement un modèle étatique d’une société à une autre4.

7Pour introduire un peu de clarté dans cette discussion, nous proposons de situer la notion d'Etat par rapport à des notions voisines telles que le pouvoir ou le politique. Il s’agit de trois notions gigognes : le concept de pouvoir qualifie toute forme de domination au sein d’une société ; celui de politique se rapporte plus précisément au mode spécifique de gouvernement d’une collectivité humaine organisée, qu’il s’agisse du chef de la tribu, de la boulé athénienne ou du prince de la Renaissance ; enfin, le concept d’Etat désigne une forme particulière d’institutionnalisation du politique. On peut ainsi définir l’Etat de manière "idéal-typique" comme un mode d’organisation politique durable, différent de l’organisation de la vie sociale (société civile) et inscrit dans un cadre institutionnel distinct de la personnalisation de la fonction.

8Une définition réaliste de l’Etat doit donc faire leur place aux autres formes du pouvoir et notamment du politique. Une telle définition devrait également prendre en compte l’aléatoire inhérent aux processus historiques et rendre justice à la variété des figures historiques de l’Etat.

9Le choix de l’Etat comme fil conducteur de l’entreprise repose sur la prise en considération d’une caractéristique essentielle à chaque formation étatique : la prétention au monopole de l’usage légitime de la force5. Cette définition, qui fait de l’exercice de la force physique l'ultima ratio du pouvoir, confère à la justice pénale une place centrale dans l’élaboration de l’Etat. En forçant à peine le trait, on pourrait écrire : pas de pénal sans Etat ; pas d’Etat sans pénal.

10La genèse des Etats modernes constitue actuellement un champ de recherches en plein renouvellement, moins dans son objet que dans ses perspectives. En effet jusqu’il y a peu, en raison du caractère jugé définitivement supérieur des Etats-nations parmi les formes d’organisation politique, cette problématique avait été relativement orientée. De ce fait, la lecture rétrospective de l’histoire politique du monde occidental entre les XIIIe et XVIIIe siècles avaient privilégié de manière univoque l’émergence de l’Etat-nation, négligé les mouvements de résistance et les autonomies locales et mis en exergue les modèles d’Etats centralisés autour de figures monarchiques (France et Angleterre)6.

11Dans l’analyse de ces deux modèles, présentés comme les figures les plus achevées et les moins impures du processus, l’historiographie a mis en valeur trois des principaux leviers qui transformèrent progressivement des territoires féodaux en Etats monarchiques : le contrôle monopolistique de l’armée, des finances et de la justice par le souverain, leur montée en puissance et leur transformation en organismes « publics ».

12L’élargissement des perspectives se manifeste par une plus grande attention à la variété des formes étatiques et une pluralité d’approches : aspects culturels, économiques, politiques, administratifs, géographico-sociaux et religieux et dans une moindre mesure législatifs ont fait l’objet de réflexions dans un cadre européen7.

13Dans cette perspective, il paraît dorénavant établi que le processus déterminant est la concurrence entre les détenteurs de moyens de contrainte pour l’hégémonie, concurrence qui prend généralement la forme de la guerre. L’Etat se construit par et pour la guerre, en tant qu’appareillage nécessaire à la mobilisation des ressources humaines et matérielles indispensables à la préparation et à la conduite de celle-ci. Sa capacité de mobilisation varie en fonction des caractéristiques sociales démographiques et économiques de chaque entité géographique. L’accessibilité des ressources, et en particulier la disponibilité du capital financier, qui varie suivant les régions, détermine la forme de l’Etat et notamment la place qu’y prennent les instruments de contrainte8.

14Une condition essentielle à la mobilisation durable des ressources nécessaires à l’expansion ou au maintien de cette hégémonie est la pacification du territoire contrôlé9. L’objectif pour le souverain est de transformer le cœur de son territoire en "sanctuaire", en repoussant la guerre aux frontières10.

15Cette entreprise de pacification est double : empêcher l'émergence de pouvoirs rivaux à l’intérieur du territoire et protéger celui-ci contre les incursions des adversaires extérieurs. L’enjeu principal pour le prétendant à la souveraineté est l’acquisition du monopole de la violence sur le territoire qu’il entend contrôler11. Ce processus a des répercussions profondes sur l’organisation des relations sociales comme l’a bien montré Elias, puisqu’il tend à bannir les violences interindividuelles et à réorienter l’agressivité vers des pratiques socialement acceptables12.

16La justice pénale est au cœur de ce processus de pacification sous son double visage d’instrument de coercition et de légitimation13. Elle fonctionne bien entendu comme un instrument politique d’affirmation de la "souveraineté" sur le territoire en garantissant la paix civile et en éloignant le spectre de la guerre de tous contre tous14. Elle sert par là de vecteur culturel de développement d’une idéologie de "l’ordre public" et de la rationalité "juridique"15. Elle est également investie d’une dimension religieuse, assurant le rapport de l’homme au surnaturel à travers la figure du Dieu juge16, et cimentant les rapports sociaux autour de la figure du juge souverain, investi du pouvoir de punir et de pardonner17. Elle a un impact économique, en s’imposant comme arbitre dans le champ de la gestion privée des conflits. Cette multiplicité des fonctions lui confère une légitimité particulière. Ces fonctions s’inscrivent toutefois dans la réalité de manière très diverse.

17Sur le plan de l’organisation judiciaire, entre le XIIIe et le XIXe siècle, on assiste à un processus complexe, variable et inachevé de consolidation judiciaire. Néanmoins ce processus ne donne pas heu à une centralisation uniforme ou achevée en Europe. Dans certaines régions italiennes ou germaniques, il s'appliquera dans le cadre territorial des cités-Etats ou des principautés. Dans d’autres espaces, la centralisation voulue par les souverains devra composer avec des particularismes judiciaires importants comme en Espagne, dans les Pays-Bas, en Autriche-Hongrie. Enfin dans certains espaces, en France ou en Angleterre, la centralisation judiciaire ira de pair avec la centralisation politique royale et soumettra largement les autonomies judiciaires des villes ou des seigneurs.

18En outre, le rythme du processus de centralisation n’est pas régulier. Il connaît des flux et des reflux au cours de l’histoire selon les cadres géographiques particuliers. Dès le XIIe siècle, l’Angleterre et la France ont pu ainsi poser les jalons d’une transformation en Etats souverains bien que la place de l’administration étatique y fût très inégale. En revanche, les empereurs germaniques ont échoué dans la formation d’un espace politique unifié. Les Pays-Bas (du Nord et du Sud) ou la Suisse ont formé des noyaux étatiques polycentristes, où la principauté ou le canton ont longtemps constitué les niveaux réels du pouvoir. Enfin, les nations allemande ou italienne ne se sont constituées que tardivement en Etat sur base de la fusion parfois brutale de territoires autonomes.

19Dans tous les cas, centralisation faible ou forte, lente ou rapide, une histoire de la construction de la justice ne doit pas perdre de vue l’existence de résistances et de particularismes : fréquemment, villes, seigneurs et principautés ont récupéré les modèles et l’idéologie de la justice souveraine à leur profit. Certes, l’évolution de la justice française est exemplaire d’un projet centralisateur, initié par l’entourage d’un suzerain médiéval, développé par l’administration d’un prince moderne et profondément restructuré par une Révolution nationale. Il importe cependant de ne pas construire l’histoire de la justice en Europe sur ce seul modèle, intellectuellement dominant certes, mais en réalité isolé dans le concert européen. Jusqu’à la fin de l’Ancien Régime, la doctrine du "Roi, source de toute justice" demeura contestée ou sujette à des interprétations restrictives de la part d’autres pouvoirs judiciaires.

20L’étatisation de la justice pénale apparaît donc comme un phénomène d’autant plus récent à l’échelle historique. La République française sera le premier Etat à imposer une organisation judiciaire nationalisée et fonctionnarisée, dont nous pensons que, tout autant que les codes pénaux, elle a représenté une véritable révolution pénale18. Cette révolution pénale, largement diffusée en Europe par les conquêtes ultérieures, consacre l’avènement de la forme contemporaine de l’Etat. Cette évolution, commencée en 1750, ne s’achève pas avec la Révolution française, mais se poursuit jusqu’au dernier tiers du XIXe siècle. Elle conduit à nationaliser l’appareil judiciaire tout en l’intégrant dans un ensemble plus complexe d’instances répressives, en amont (polices, ministère public) ou en aval de l’exercice de la justice (administration pénitentaire).

21L’organisation de l’appareil judiciaire par des structures de pouvoirs de plus en plus politiques, puis étatiques consacre essentiellement le lent passage de la gestion privée des conflits à leur contrôle par l’autorité publique. Cette lente "modernisation", qui n’est qu’un aspect d’une réorganisation des forces politiques, suscitée par l’émergence de structures de nature étatique, s'appuie tout à la fois sur une rationalisation organisationnelle, une élaboration normative générale, une élite de laïcs. Elle dépend d’un projet politique centralisateur mais suppose des structures économiques solides. Elle produit l’acculturation des masses à la culture juridique des élites, la "canonisation" de la figure du juge, la transformation de l’incrimination du "fait" en la poursuite de "criminels", l’évolution de sanctions fiscales vers des peines corporelles et la prison.

22Que l’étatisation de la justice n’apparaisse ni comme un processus uniforme ni comme une évolution déterminée, n’est pas sans implications méthodologiques. Tout d’abord, le processus d’étatisation apparaît plus rapide selon qu’on s’attache à des sources émanant des acteurs de la centralisation - juristes "royaux" ou administrations centrales - ou que l’on s’intéresse plutôt aux sources régionales et locales. Dans le premier cas on peut observer une "étatisation" précoce mais parfois limitée. Au niveau régional, une homogénéisation lente de l’espace judiciaire. Au plan local enfin, une pénétration quasi insensible des formes étatiques. Les noyaux de centralisation peuvent se constituer en quelques années autour d’un personnage important. L’homogénéisation régionale se mesure en décennie, les mutations locales doivent s’observer sur des siècles. Chaque niveau postule donc sa temporalité historique et juridique propre19.

23D’autre part, selon les composantes privilégiées dans l’administration de la justice, le processus prend une connotation différente. L’évolution de la doctrine traduit les préoccupations d’une élite intellectuelle et politique proche des pouvoirs centraux et largement internationale. Cette évolution générale de la théorie juridique peut renforcer l’image d’une communauté de pensée européenne en matière juridique dès le Moyen Age. L’analyse des processus législatifs princiers, urbains ou seigneuriaux met en lumière la complexité normative de l’Ancien régime. Le système normatif résulte de la concrétion de strates successives de normes traditionnelles et de normes nouvelles, selon les régions, les époques et les matières. L’étude des pratiques des institutions centrales, régionales et locales aboutit à la mise au jour d’ordres juridiques complexes, concurrents et contradictoires, dont les relations vont de l’ignorance mutuelle au conflit ouvert en passant par tous les stades de la coexistence20.

24Pluralisme des sphères du droit, diversité des composantes juridiques et pluralité des rythmes d’évolution caractérisent ainsi le processus de genèse des Etats européens modernes, dont la justice pénale apparaît, entre le XIIIe et le XIXe siècle, un élément-clé de la construction.

25Cette approche met en évidence deux axes fondamentaux de l’histoire de la justice pénale : l’interaction entre les structures de la justice et les structures de la domination politique, que l’on pourrait appeler le processus d’étatisation de la justice ; l’interaction entre les institutions judiciaires et les acteurs sociaux, ce que l’on pourrait appeler le processus d’acculturation juridique et judiciaire21. Comme le montrent les développements récents de l’histoire pénale, il faut garder à l’esprit que ni l’Etat, ni la justice pénale ne sont entièrement déterminés par leurs structures, mais sont également le produit des stratégies des acteurs internes ou externes et l’un des terrains où s’affrontent les intérêts individuels et collectifs.

26A la vision d’une justice imposée d’en-haut sans partage, il faut substituer celle d’une justice obligée de négocier son acceptation par les systèmes sociaux locaux, en particulier dans les régions périphériques. Pour ne pas être totalement manipulée par les parties ou maintenue résolument hors du jeu social, la justice de l’Etat doit ainsi consentir à une certaine instrumentalisation par les acteurs sociaux22.

27Telles sont quelques unes des questions abordées par le séminaire "Les Etats et le pénal : acculturation juridique et intégration nationale", qui s’est tenu de 1992 à 1994 aux Facultés universitaires Saint-Louis de Bruxelles.

28Le présent ouvrage ne prétend pas couvrir l’ensemble de ces questions, ni l’ensemble du continent européen. La péninsule ibérique, la Scandinavie, ainsi que la majeure partie de l’Europe centrale et orientale sont notamment absentes. Ces lacunes n’expriment pas des choix scientifiques, mais tiennent au développement inégal des recherches suivant les régions ou à des contraintes matérielles. Le développement rapide des recherches dans le domaine de l’histoire de la justice pénale fait espérer la possibilité, dans un avenir pas trop lointain, de reprendre ce chantier dans une visée plus systématiquement comparative. Pour l’heure, nous espérons avoir posé quelques jalons dans cette direction, tout en faisant percevoir la diversité et la complexité des situations historiques et la fécondité de notre approche.

29Le plan du présent ouvrage, issu des travaux de ce séminaire, reflète les deux idées directrices qui nous ont guidés tout au long de cette entreprise.

• Dégager la question des rapports entre Etat, justice pénale et société de l’emprise des points de vue nationaux. La première partie confronte ainsi un certain nombre d’expériences nationales et régionales dans les principales aires culturelles d’Europe occidentale sur la longue durée.

• Etudier les vecteurs de l’acculturation dans leur développement et leur mise en œuvre à travers les débats, les stratégies des acteurs sociaux et les pratiques. C’est l’objet de la deuxième partie consacrée d’une part au droit et de l’autre aux institutions policières et judiciaires ainsi qu’aux hommes qui les composent23.