1La réflexion qui suit se situe dans la suite de mes études consacrées dans Le Juste à la notion de sujet de droit. Celle-ci contient déjà implicitement un paradoxe, dans la mesure où le sujet de droit est à la fois la présupposition majeure de toute investigation juridique et l'horizon de la pratique judiciaire. C'est pour donner toute sa force à ce paradoxe que je propose de prendre pour guide dans cette traversée entre condition de possibilité et tâche le couple autonomie et vulnérabilité.

2L'autonomie est bien l'apanage du sujet de droit ; mais c'est la vulnérabilité qui fait que l'autonomie reste une condition de possibilité que la pratique judiciaire transforme en tâche. Parce que l'homme est par hypothèse autonome, il doit le devenir. Nous ne sommes pas les premiers à nous heurter à un tel paradoxe. Chez Kant, l'autonomie paraît deux fois ; une première fois, dans la Critique de la raison pratique, comme le nœud a priori de la liberté et de la loi, la première étant ratio essendi de la loi, la seconde ratio cognoscendi de la liberté ; mais elle paraît une deuxième fois dans un texte militant, « Qu'est-ce que les Lumières ? », où l'autonomie est la tâche de sujets politiques appelés à sortir de l'état de soumission, de « minorité », sous le cri de ralliement sapere aude : ose penser par toi-même. C'est dans la perspective de ce paradoxe que je parlerai de l'idée-projet de l'autonomie.

3Voilà comment nous allons procéder.

4Je vais composer degré par degré le paradoxe de l'autonomie et de la vulnérabilité. Pour les besoins de cette approche analytique, je vais examiner successivement des composantes, des facettes, des aspects de l'idée d'autonomie et faire correspondre à chaque stade une figure déterminée de vulnérabilité, ou, comme je préfère dire, de fragilité. Peut-être ferai-je mieux entendre de cette façon ce qu'est un paradoxe, et pourquoi la condition humaine comporte un tel paradoxe. Le paradoxe, en effet, partage avec l'antinomie la même situation de pensée, à savoir que deux thèses adverses opposent une résistance égale à la réfutation et doivent donc être retenues ensemble ou abandonnées ensemble. Mais alors que les termes de l'antinomie appartiennent à deux univers de discours différents, les termes du paradoxe s'affrontent dans le même univers de discours. Ainsi, dans la vieille antinomie de la liberté et du déterminisme, la thèse relève de l'univers moral et l'antithèse de l'univers physique à l'enseigne du déterminisme. La philosophie n'a rien d'autre à faire que de les départager et de les confiner chacune dans son ordre. Ce n'est pas du tout le cas avec le paradoxe de l'autonomie et de la fragilité. C’est dans le même univers de pensée qu'elles s'opposent. C'est le même homme qui est l'un et l'autre sous des points de vue différents. Bien plus, non contents de s'opposer, les deux termes se composent entre eux : l'autonomie est celle d'un être fragile, vulnérable. Et la fragilité ne serait qu'une pathologie, si elle n’était pas la fragilité d'un être appelé à devenir autonome, parce qu'il l'est dès toujours et d’une certaine façon. Voilà la difficulté avec laquelle nous avons à nous affronter. On peut s'attendre à ce qu'un pareil paradoxe que nous allons faire tourner sous le regard n'admette pas de solution spéculative, comme l'antinomie — c'est là une différence de plus —, mais une médiation pratique, une pratique combattante comme le fut le sapere aude. Mais alors que Kant s'adressait à des hommes éclairés — en état de « servitude volontaire », pour reprendre le mot de La Boétie — le terme adverse à placer en face de l'autonomie présente des traits de passivité sans comparaison hors de la sphère humaine, et, précisons-le également sans tarder, sans comparaison hors de la sphère sociale et politique. Cette précision n'est pas sans ajouter à notre embarras ; si Kant pouvait encore traiter la complaisance à l'état de minorité comme un choix volontaire, comme une maxime mauvaise d'action, et donc l'attaquer au nom de traits universels d'humanité, les figures de vulnérabilité ou de fragilité que nous aurons à considérer portent des marques particulières, propres à notre modernité, qui rendent difficile un discours philosophique, condamné à mêler des considérations sur la condition moderne et même extrêmement contemporaine à des traits que l’on peut tenir, sinon pour universels, du moins de longue et même de très longue durée, à l'instar de la prohibition de l'inceste. Hannah Arendt s'était déjà heurtée à cette difficulté épistémologique où s'affrontent le fondamental et l'historique quand elle écrivait The Human Condition (qu'on a d'ailleurs malheureusement traduit en français par Condition de l'Homme moderne, sans doute pour ne pas faire ombrage à Malraux ?). Ce n'est pas un des moindres aspects du paradoxe qu’il y a plus de fondamental du côté de l'autonomie, du moins celle qui est présupposée, et plus d'historique du côté du vulnérable, dont les marques d’actualité sont précisément ce qui nous inquiète et nous presse de déplacer l'autonomie du plan du fondamental à celui de l'historique.

5Voici l'ordre que je propose de suivre en composant degré par degré l'idée-projet d'autonomie. Comme dans le texte que j'ai placé en tête de mes études sur Le Juste, sous le titre précisément du sujet de droit, je partirai d'aussi loin que possible du plan éthico-juridique, où l'idée d'autonomie accède à son entier déploiement, à savoir du niveau d'une anthropologie philosophique, dont la question globale peut se résumer dans les termes suivants : quelle espèce d'être est donc l'homme, pour qu'il puisse relever de la problématique de l'autonomie ? En procédant ainsi, nous partirons des traits les moins marqués par les bouleversements contemporains, donc des traits les mieux ancrés dans la condition humaine commune. Et à chaque stade, je mettrai en regard les traits correspondants de fragilité, de manière à aiguiser et resserrer progressivement le paradoxe de l'idée-projet d'autonomie.

6Je commencerai donc, sans m'y attarder, par le thème de l'homme capable dont nous apercevrons plus loin le prolongement éthico-juridique dans celui de l’imputation.

7La force de ce vocabulaire de la capacité, du pouvoir, de la puissance, a été reconnue par Aristote comme horexis, par Spinoza comme conatus (j'aime me référer à Spinoza non seulement parce qu’il définit à titre primordial tout mode fini par son effort pour exister et persévérer dans l'être, mais parce que dans le Traité politique, il place le concept de potentia dans le prolongement direct de son ontologie du conatus pour l'opposer à la potestas de Hobbes et Machiavel). Au point de vue phénoménologique, cette capacité de faire s'exprime dans les multiples domaines d'intervention humaine sous la modalité de pouvoirs déterminés : pouvoir de dire, — pouvoir d'agir sur le cours des choses et d'influencer les autres protagonistes de l'action, — pouvoir de rassembler sa propre vie dans un récit intelligible et acceptable. C'est à ce faisceau de pouvoirs faire qu'il faudra ajouter tout à l'heure celui de se tenir soi-même pour l'auteur véritable de ses propres actes, ce qui est le cœur de l’idée d'imputabilité. Mais avant d'évoquer les modalités corrélatives d'incapacité qui font le socle de la fragilité, qu’on pourrait dire basique, il importe de marquer le lien entre le contenu d'affirmation signifié par la notion de pouvoir faire et la forme même de l'affirmation qui s'y applique. La puissance, dirai-je, s'affirme, se revendique. Ce lien entre affirmation et puissance mérite d'être souligné avec force. Il commande toutes les formes réflexives dans lesquelles un sujet se désigne lui-même comme celui qui peut. Mais l'affirmation simple, directe, du pouvoir faire présente déjà le trait épistémologique remarquable qu'il ne peut être prouvé, démontré, mais seulement attesté. Par là est visée une forme de croyance qui n'est pas comme la doxa platonicienne une forme inférieure du savoir, d'épistèmè. C'est comme le Glauben kantien, dont l'auteur de la Critique dit, dans la fameuse Introduction, qu'il l'a mis à la place du Wissen : un crédit ouvert à la conviction pratique, une confiance dans sa propre capacité, qui ne peut recevoir confirmation que de son exercice et de l'approbation qu'autrui lui accorde (le mot sanction trouve ici sa première signification, celle d'approbation). Attestation/sanction, ainsi se soutient dans la parole la puissance d'agir. Son contraire n'est pas le doute mais le soupçon, — ou le doute comme soupçon. Et on ne surmonte le soupçon que par un sursaut, un sursum, que d'autres hommes peuvent encourager, accompagner, soutenir, par un faire confiance, un appel à, dont on retrouvera plus loin la place en toute pédagogie, en toute éducation, morale, juridique et politique, à la responsabilité et à l'autonomie. Tenons ferme pour l'heure ce lien entre affirmation et puissance.

8Fidèles à notre propos de ne jamais perdre de vue le caractère paradoxal de notre thème de discussion, disons dès maintenant les figures correspondantes de la fragilité. Si le socle de l'autonomie a pu être décrit dans le vocabulaire de la puissance, c’est dans celui de la non-puissance, ou de la puissance moindre, que s'exprime à titre primaire la fragilité humaine. C’est d'abord comme sujet parlant que notre maîtrise apparaît menacée et toujours limitée ; ce pouvoir n'est ni entier, ni transparent à lui-même. Toute la psychanalyse résulte de là. Mais dans une perspective juridique, on ne saurait non plus trop insister sur cette incapacité majeure. Tout le droit ne repose-t-il pas sur le gain remporté par la parole sur la violence ? Rappelons-nous, à cet égard, l'introduction d'Eric Weil à la Logique de la Philosophie : la violence ou le discours. Or, entrer dans le cercle du discours en tant qu'expert de la chose judiciaire, c'est entrer dans le domaine des pactes, des contrats, des échanges, et, de façon plus dramatique pour des magistrats, dans l'univers du procès, c'est-à-dire du débat en tant que confrontation d'arguments, qu'assaut de paroles. Immédiatement nous saute aux yeux cette inégalité foncière des hommes quant à la maîtrise de la parole, inégalité qui est bien moins une donnée de la nature qu'un effet pervers de la culture, lorsque l'impuissance à dire résulte d'une exclusion effective hors de la sphère langagière ; à cet égard, une des toutes premières modalités de l'égalité des chances concerne l'égalité au plan du pouvoir parler, du pouvoir dire, expliquer, argumenter, débattre. Là, les figures historiques de la fragilité sont plus significatives que les formes basiques, fondamentales, tenant à la finitude générale et commune qui fait que nul n'a la maîtrise du verbe. Des limitations acquises, culturelles, et en ce sens historiques, donnent plus à penser que tous les discours sur la finitude langagière qui nous conduiraient à d'autres considérations fort importantes concernant la pluralité des langues, la traduction, et d'autres embarras de la pratique langagière. Le tableau s'aggrave si nous tenons compte du lien entre affirmation et puissance. La confiance que je mets dans ma puissance d'agir fait partie de cette puissance même. Croire que je peux, c'est déjà être capable. Il n'en va pas autrement des figures de la non-puissance et d'abord de celles du non pouvoir dire. Se croire incapable de parler, c'est déjà être un infirme du langage, excommunié en quelque sorte. Et c'est bien à cet effroyable handicap, d'une incapacité redoublée par un doute foncier concernant son propre pouvoir dire, et même triplé par un manque d’approbation, de sanction, de confiance et d'appui accordés par autrui au pouvoir dire propre, que sont confrontés juges d'instruction, juges du siège, jurés, juges à l'application des peines.

9Je ne poursuivrai pas ce parcours des impuissances qui doublent les modalités de notre pouvoir faire. J'ai préféré me concentrer sur le pouvoir et le non pouvoir dire qui constituent un enjeu majeur dans les professions de parole, comme celle des magistrats et des enseignants. Je me bornerai donc à évoquer rapidement les fragilités de l'ordre de l'agir qui sont directement concernées par une pédagogie de la responsabilité. Ici aussi, aux incapacités infligées par la maladie, le vieillissement, les infirmités, bref le cours du monde, s'ajoutent toutes les incapacités infligées aux hommes les uns aux autres, à l'occasion des multiples relations d'interaction, le pouvoir-sur consistant en une relation dissymétrique initiale entre l'agent et le récepteur de son action, dissymétrie qui ouvre la voie à toutes les formes d'intimidation qui corrompent les relations de service entre humains. Sont à prendre ici en considération les modalités de distribution inégales de la puissance d'agir, plus particulièrement celle résultant des hiérarchies de commandement et d'autorité dans des sociétés d'efficacité et de compétition comme les nôtres. Trop de gens ne sont pas simplement démunis de puissance, mais privés de puissance. Dans les sociétés modernes où activité, occupation, emploi, travail rémunéré tendent à se confondre, ce serait principalement autour des relations perverties entre travail, loisir et chômage qu'une sociologie de l'action serait requise pour donner un contenu précis à un thème d'anthropologie philosophique tel que celui que développe Hannah Arendt traitant des rapports entre « travail », « œuvre » et « action » dans Condition de l'Homme moderne. C'est surtout ici que l'historique est de loin plus significatif que le fondamental, que l'existentiel commun.

10Je n'en dirai pas davantage concernant l'idée de l'homme capable et le couple capacité/incapacité, où l'on peut voir la forme la plus élémentaire du paradoxe de l’autonomie et de la vulnérabilité. Je m'arrêterai maintenant à deux corollaires de ce thème de base, qui nous mettront sur la voie des composantes éthico-juridiques de ce même paradoxe.

11Il me paraît en effet difficile de parler d’autonomie sans parler d'identité. Mais on peut en parler de deux points de vue différents : d'abord, du point de vue du rapport au temps — on parlera alors d'identité narrative —, ensuite, du point de vue de la perspective insubstituable qui marque la singularité de l'identité personnelle.

12J’irai vite parlant d'identité narrative, m'étant longuement exprimé sur ce sujet ailleurs : je mettrai l'accent principal sur le côté fragile de cette structure temporelle de l'identité.

13Je rappelle le cadre conceptuel dans lequel je formule la notion d'identité narrative. En termes généraux, sous le titre d'identité, nous cherchons à préciser les traits qui permettent de reconnaître une entité comme étant la même. Mais nous posons en fait deux questions différentes, selon la manière dont nous entendons le mot même. Appliqué aux choses, le mot même pris dans sa première acception équivaut à leur chercher une permanence dans le temps, une immutabilité : cette première acception nous concerne aussi dans la mesure où il y a, si l'on peut dire, de la chose en nous : permanence du même code génétique, du même groupe sanguin, des mêmes empreintes digitales. Cette permanence de structure a un corollaire : l'identité du même au cours d'un développement — le gland et le chêne sont un seul et même arbre. Ainsi, nous reconnaissons-nous en feuilletant un album de photos, du bambin au vieil homme ; ce que nous appelons notre caractère correspond à peu près à cette première acception. Mais dès que nous passons au domaine psychologique des impressions sensibles, des désirs et des croyances, nous sommes confrontés à une variabilité qui a servi à des philosophes comme Hume et Nietzsche pour mettre en doute l’existence d’un moi permanent répondant à ces critères de mêmeté. Les moralistes, de leur côté, ne manquent pas de déplorer l'instabilité des humeurs, des passions, des convictions, etc... Et pourtant, nous ne pouvons nous en tenir à ce verdict négatif. En dépit du changement, nous attendons d'autrui qu'il réponde de ses actes comme étant le même qui, hier, a agi et aujourd'hui doit rendre des comptes et demain porter les conséquences. Mais s'agit-il encore de la même identité ? Ne faut-il pas, prenant pour modèle la promesse, base de tous les contrats, de tous les pactes, parler d'un maintien de soi malgré le changement — maintien au sens de parole tenue ? C'est ici que je suggère, après d'autres, y compris Heidegger, de parler d'ipséité plutôt que de mêmeté. Mais comme je l'ai suggéré, il y a aussi du même en nous comme point d'appui à l'identification, en un sens du mot plus familier en anglais qu'en français. C'est pour tenir compte de cette dialectique de l'ipse et de l'idem que je propose de prendre pour guide le modèle narratif du personnage qui, dans les récits ordinaires, les récits de fiction ou les récits historiques, est mis en intrigue en même temps que l'histoire racontée. Ce qu'on peut appeler cohérence narrative, notion à laquelle Dworkin a recours dans le contexte de la jurisprudence, combine la concordance de l'intrigue directrice et la discordance due aux péripéties — changement de fortune, renversement de situation, coup de théâtre, contingence événementielle, etc...

14Si je reviens aujourd'hui sur cette notion d'identité narrative, c'est parce qu'elle donne aux paradoxes dont nous sommes partis, celui de la capacité et de l'incapacité, une dimension nouvelle due à l'introduction du temps dans la description. L'identité narrative, en effet, est revendiquée, elle aussi, comme une marque de puissance. Et c'est en terme d'attestation également qu'elle se déclare. Mais c'est aussi en terme d'impuissance que l'aveu est fait de tous les signes de la vulnérabilité qui menace l'identité narrative. Le paradoxe antérieur n'est pas seulement étalé dans la durée, mais il revêt des formes spécifiques qui tiennent précisément à la menace du temps. On voit alors la revendication d'identité se dépouiller de sa marque narrative et prétendre à la sorte d'immutabilité que nous avons placée sous l'enseigne de l'idem. Nous connaissons les ravages que provoque cette confusion entre les deux acceptions de l'identité, lorsque des idéologies tentent de revêtir la revendication historique d'identité des prestiges de l'immutabilité, en vue de soustraire l'identité à la morsure du temps de l'histoire. Mais nous ne devrions pas nous laisser fasciner par ce piège de la confusion entre identité et mêmeté, qui conduit à une revendication en excès. Nous ne devons pas perdre de vue la possibilité inverse, celle de l'impuissance à s'attribuer une identité quelconque, faute d'avoir acquis la maîtrise de ce que nous avons appelé identité narrative. Si les politiques ont plus souvent affaire à la revendication en excès, celle d'une identité substantielle ignorante de l'histoire, les juristes risquent davantage d'avoir affaire à des individus incapables de se construire une identité narrative, de s'identifier non seulement par une histoire mais à une histoire. Un auteur allemand aime à citer le mot : die Geschichte steht für den Mann : un homme, un humain est sa propre histoire. Or, la gestion de sa propre vie, comme l'histoire susceptible de cohérence narrative, représente une compétence de haut niveau qui doit être tenue pour une composante majeure de l'autonomie du sujet de droit. A cet égard, on peut parler d'éducation à la cohérence narrative, d'éducation à l'identité narrative ; apprendre à raconter la même histoire autrement, apprendre à la laisser raconter par d'autres que nous-mêmes, soumettre le récit de vie à la critique de l'histoire documentaire, autant de pratiques susceptibles de prendre en charge le paradoxe de l'autonomie et de la fragilité. Disons donc dès maintenant qu'est autonome un sujet capable de conduire sa vie en accord avec l'idée de cohérence narrative.

15Nous venons d'évoquer la première des acceptions de l'idée d’identité dans son rapport au temps. Mais l'identité narrative n'est pas tout, au regard de notre problématique de l'autonomie. Je voudrais dire un mot de l'autre acception, la singularité. Je la rattacherai à l'idée de perspective insubstituable. C'est là assurément une implication majeure de l'idée d'autonomie. Ose penser par toi-même. Toi et pas un autre à ta place. Le paradoxe, ici, ne tient pas à la dimension temporelle, à l'épreuve du temps, — mais à la confrontation avec d'autres perspectives, à l'épreuve de l'altérité.

16Je veux insister et, si j'ose dire, plaider, pour le paradoxe, à l’encontre de discours devenus d'une banalité décourageante en faveur de l'altérité. L'altérité fait précisément problème dans la mesure où elle fait fracture dans une relation réflexive de soi à soi-même qui a sa légitimité non seulement morale, mais psychologique au plan de l'instauration et de la structuration personnelle. Il faut qu'il y ait d'abord et fondamentalement un sujet capable de dire je pour faire l'épreuve de la confrontation avec l'autre. J'aimerais, à cet égard, repartir de plus bas que le cogito cartésien, à savoir de cette énigmatique « connexion de la vie » dont parle Dilthey, qui fait d'une vie humaine un être insubstituable. C'est donc de plus bas que la conscience, et à plus forte raison que la réflexion, qu'il faut partir pour donner toute sa force à l'idée d'insubstituabilité des personnes. La meilleure illustration de cette singularité est fournie par le caractère non transférable du souvenir d’une mémoire dans une autre. Non seulement, mon vécu actuel est unique, mais nous ne pouvons échanger nos mémoires. C'est à juste titre que Locke faisait de la mémoire le critère de l'identité. C'est sur cette singularité intransférable de l'âme préréflexive que s'édifient tous les degrés d'autoréférentialité méritant le titre de réflexion. C'est ainsi que nous pouvons redoubler réflexivement l'attestation de tous nos pouvoir faire et nous désigner comme celui qui peut. Nous appellerons estime de soi la forme éthique que revêt la revendication de singularité.

17Toutes les formes de fragilité qui affectent cette revendication de singularité procèdent de la collision entre cette revendication et les multiples formes que revêt la pression sociale. A cet égard, on peut parler d'un conflit ouvert entre réflexivité et altérité. Les droits de l'altérité commencent eux aussi de très bas : ils accompagnent le langage qui nous a été adressé avant même que nous le parlions. Le langage qui permet à cette même mémoire, dont nous venons de souligner le caractère insubstituable, incommunicable, de s'appuyer sur des récits faits par les autres et d'emprunter à cette réserve de souvenirs que constitue la mémoire collective dont Habwachs, dans son dernier écrit, se risquait à dire que la mémoire individuelle ne constitue qu'un aspect, une perspective. Le moment crucial de l'affrontement entre réflexivité et altérité est représenté par la bifurcation à l'intérieur même du concept d'identification : d'un côté, nous nous identifions en nous désignant nous-mêmes comme celui qui... parle, agit, se souvient, s'impute l'action, etc..., mais s'identifier, c'est aussi s'identifier à..., à des héros, des personnages emblématiques, des modèles et des maîtres, et aussi à des préceptes, des normes dont le champ s'étend des coutumes traditionnelles jusqu'aux paradigmes utopiques qui, émanant de l'imaginaire social, remodèlent notre imaginaire privé, parfois selon les voies décrites par Bourdieu de l’inculturation insidieuse et de la violence symbolique. Après tout, c’est sur de pareils procédés que Freud voit s'édifier le surmoi, selon sa double valence : répressive et structurante. Je pense qu'il fallait conduire jusqu'à leurs extrêmes la protestation de singularité, de solitude, d'autonomie, d'estime de soi, élevée par le moi/je, et face à elle la revendication de l'altérité poussée jusqu'à la domination de l'étranger sur le propre. Nous avons bien nommé les deux pôles : effort pour penser par soi-même — et domination ou règne de l'autre. L'identité de chacun, et donc son autonomie, se construit entre ces deux pôles. C'est toute la tâche de l'éducation de conduire une interminable négociation entre la requête de singularité et une pression sociale toujours susceptible de reconstituer les conditions de ce que la philosophie des Lumières a appelé état de minorité.

18Telles sont les deux transitions que je propose d'intercaler entre les considérations anthropologiques à l’enseigne de l'homme capable et l'approche plus proprement éthico-juridique du problème de l'autonomie. Je vais placer celle-ci sous l'égide de l'idée d'imputation, ancêtre classique de notre notion moderne de responsabilité.

19A première vue, nous faisons un saut qualitatif en passant de l'idée de capacité à celle d'imputation. Au seul prononcé de ce terme sévère, l'action se trouve d'un seul coup placée sous l'idée d'obligation, soit de réparer un dommage en droit civil, soit de subir la peine en droit pénal. L'idée d'obligation est si prégnante que nous accordons volontiers qu'un sujet n'est responsable, capable de répondre de ses actes, que dans la mesure où il est capable de placer son action, une première fois sous l'idée d'obligation, celle de satisfaire à la règle, une deuxième fois sous l'obligation, celle de porter les conséquences de l'infraction, du tort, du délit. Eh bien, je ne voudrais pas que nous nous engagions sans guide sur ce chemin de l'obligation. A cet effet, je suggère que nous explorions des ressources de la notion d'imputation plus riches que celle d'obligation. Dans l'idée d'imputation, nous rencontrons d'abord l'idée de rendre compte — putare, computare ; imputer, en son sens le plus général, c’est en effet mettre sur le compte de quelqu’un une action blâmable, une faute, donc une action confrontée au préalable à une obligation ou à une interdiction que cette action enfreint. L'idée d'obligation n'est pas absente, mais le premier accent est mis sur l'acte de mettre une action sur le compte de quelqu'un, comme la grammaire du mot l'indique. Le latin imputabilitas se retrouve traduit en allemand par Zurechnungsfähigkeit, voire Schuldfähigkeit. On voit la filiation de l'idée d'imputation à celle de responsabilité : être responsable, ce n’est pas répondre à..., fût-ce à la question qui a fait cela ? et répondre ego sum qui feci ; c'est d'abord répondre de ses actes, c'est-à-dire admettre qu'ils sont portés à mon compte. Cette généalogie est très intéressante, car elle nous permet de placer le vocabulaire de la responsabilité dans le prolongement de celui de la capacité avec lequel nous sommes partis. L'imputabilité est la capacité d'être tenu pour responsable de ses actes comme, dit un texte ancien, en étant le véritable auteur. Nous ne nous sommes donc pas éloignés du vocabulaire de la capacité. L’expression conjoint en effet deux idées plus primitives : l’attribution d’une action à un agent et la qualification morale, généralement négative, de l'action. Kant, à cet égard, ne s'éloigne pas de ses prédécesseurs jus-naturalistes. Dans la Métaphysique des Mœurs, il définit la Zurechnung (imputatio) au sens moral comme le « jugement par lequel quelqu'un est tenu pour le Urheber (causa libera) d'une action (Handlung) qui, dès lors, s'appelle Tat (factum) et tombe sous les lois ». L'enchaînement notionnel est clair : attribution d'une action à quelqu'un comme son véritable auteur, mise au compte de l'auteur, soumission de l'action à l'approbation ou désapprobation — ce qui est le sens premier de l'idée de sanction — jugement, condamnation, etc... Ainsi, l’idée purement juridique dont nous étions partis — l'obligation de payer, n'est pas perdue, mais elle revient comme en bout de piste, en fin de liste.

20La question qui vient alors à l'esprit concerne le lien entre l'idée de tenir quelqu'un pour le véritable auteur d'une action et celle de placer cette action sous l'obligation. C'est au fond le sens de l'opération synthétique opérée par Kant dans l'idée d'autonomie qui joint auto à nomos, autrement dit : soi auteur et loi qui oblige. Kant se bornait à tenir ce lien pour un jugement synthétique a priori, non sans ajouter que la conscience que nous avons de cette liaison est « un fait de la raison », autant dire une donnée irréductible de l'expérience morale. Et bien, je crois que nous pouvons réfléchir plus avant sur cette ligature, en recourant aux ressources d'une phénoménologie de l’expérience morale, à laquelle nous demanderons de faire apparaître le lieu où coïncident la force de ce lien et la vulnérabilité qui impose à l'idée d'autonomie d'occuper les deux positions en apparence contraires de présupposition et de but à atteindre, de condition de possibilité et de tâche.

21L'expérience princeps que je retiendrai de cette phénoménologie peut encore être décrite dans le vocabulaire de la capacité. Nous nous concentrerons sur l'expérience portant sur la capacité de soumettre notre action aux exigences d'un ordre symbolique. Je vois dans cette capacité la condition existentielle, empirique, historique (ou comme on voudra dire) de lier un soi à une norme, ce qui, nous l'avons vu, est signifié par l'idée d'autonomie.

22Insistons tour à tour sur la dimension symbolique de l'ordre et sur la dimension normative du système symbolique. L'adjectif symbolique a été choisi en raison de son aptitude à englober sous une seule notion emblématique les multiples présentations qui peuvent être dites figurer l'obligation : impératif, certes, injonction, mais aussi conseils, avis, coutumes partagées, récits fondateurs, vies édifiantes de héros de la vie morale, éloges de sentiments moraux dont le respect ne serait que l'un d'entre eux, à côté de l'admiration, de la vénération, de la culpabilité, de la honte, de la pitié, de la sollicitude, de la compassion, etc... En outre, le terme symbolique rappelle par son étymologie que ces figures de l'obligation opèrent comme des signes de reconnaissance entre les membres d'une communauté. Nous reviendrons plus loin sur l'aspect partagé de l'ordre symbolique. Je voudrais auparavant m'attarder sur le côté de l'ordre, après avoir souligné le côté symbolique.

23Sous le terme d'ordre se dissimule la plus grande difficulté de la philosophie éthico-juridique, à savoir le statut de l'autorité attachée à cet ordre symbolique, celle même qui fait que c'est un ordre. L'autorité, me risquerai-je à dire, implique plusieurs caractéristiques. D'abord, l'antécédence : l'ordre nous précède, chacun de nous pris un à un. Ensuite, la supériorité : nous le mettons ou plutôt nous le trouvons au-dessus de nous, en tête de nos préférences. Nous touchons là un valoir mieux qui fait reculer désir, intérêt et pour dire préférence de soi à un rang inférieur. Troisième trait de l'autorité : elle nous paraît extérieure, en ce sens que, même dans une conception platonicienne de la réminiscence, il faut au moins un éveilleur comme Socrate, vrai poisson torpille, ou un maître de justice aussi sévère que les Prophètes d'Israël, pour nous enjoindre, bref un Sage qui enseigne. C'était, on s'en souvient, la grande question des premiers Dialogues socratiques de savoir si la vertu peut être enseignée. A cet égard, le rapport maître-disciple est le seul rapport d'extériorité qui n'implique ni pacte de servitude ni pacte de domination. C’est l'altérité purement morale à la faveur de laquelle sont communiquées, transmises (principalement par la voie transgénérationnelle, par filiation, dirait-on en un sens large) et la supériorité et l'antériorité de l'ordre symbolique. Je l'ai dit : c'est ici le cœur de l’énigme du phénomène moral : car d'où vient l'autorité qui est toujours là ? Comme on sait, plusieurs penseurs contemporains, politologues principalement, voient l'ère démocratique commencer avec la perte des garanties transcendantes, remettant ainsi au contrat et à la procédure la tâche écrasante de combler le vide de la fondation. Mais j'observe que ceux-là mêmes qui chargent la démocratie de cette tâche démiurgique ne peuvent éviter, lorsqu'ils se placent à leur tour au plan phénoménologique, de se situer en quelque sorte après la fondation, après le big bang moral, et d'assumer le phénomène de l'autorité, avec sa triple membrure d'antécédence, de supériorité, d’extériorité, quitte à ajouter, en accord avec une importante observation de Gadamer, que nulle supériorité ne s'impose qui ne soit reconnue. Mais il reste que ce qui est reconnu, c'est précisément la supériorité. Ajoutons : nulle antériorité qui ne dure encore maintenant, nulle extériorité qui ne soit compensée par un mouvement d'intériorisation. Mais cette réciprocité n'abolit pas la dissymétrie verticale qui fait l'énigme qui, on le sait, avait considérablement embarrassé Hannah Arendt, au moment de distinguer l'autorité du pouvoir. Le pouvoir, dit-elle, naît dans le présent à la mesure du vouloir vivre ensemble ; l'autorité « l'augmente » en venant de plus loin, des Anciens, comme si toute autorité procédait d'une autorité antérieure sans commencement daté assignable. Il faut peut-être s'en tenir là au plan de la phénoménologie morale et plutôt qu'alléguer une fondation artificielle qui ne peut que s'écrouler sous la contradiction performative maniée par Karl Otto Apel, ne vaut-il pas mieux, comme le fait le dernier Rawls, admettre, plutôt qu'un vide de fondation, un pluralisme de la fondation, valable du moins pour les démocraties qu'il appelle constitutionnelles ou libérales, pluralisme rendu viable par un « consensus par recoupement » entre sources morales compatibles, ainsi que par une pratique raisonnée de ce que Rawls appelle des « désaccords raisonnables ».

24Ces remarques embarrassées fraient facilement la voie à une méditation sur la fragilité de l'ordre symbolique. C'est bien le cas de le dire : l'autorité de l'ordre symbolique est le lieu même de la plus grande force du lien entre le soi et la norme et le principe même de sa fragilité. Toute la vulnérabilité qui fait contrepoint au sens de la responsabilité se laisse en effet résumer dans la difficulté qu'il y a pour chacun à inscrire son action et son comportement dans un ordre symbolique et dans l'impossibilité dans laquelle sont nombre de nos contemporains, principalement ceux que le système socio-politique exclut, à comprendre le sens et la nécessité de cette inscription. Si nous avions pu parler de celle-ci comme d'une capacité dont nous supposions l'être humain doté, en tant précisément qu'être humain, c'est maintenant en tant qu'incapacité que nous pouvons parler de la fragilité correspondante. Mais si nous avions pu décrire la capacité positive avec les ressources d'une phénoménologie morale relativement indépendante de considérations relevant d'une sociologie de l'action et plus précisément d'une sociologie du rapport à l'obligation dans nos sociétés contemporaines, autant il est impossible d'évoquer les incapacités qui affligent les comportements moraux de nos contemporains, surtout les plus jeunes, sans donner plus de poids à l'histoire des mœurs qu'à l'eidétique de l'imputation. Tout se passe comme si les compétences étaient plus stables que les performances, lesquelles, par définition, peuvent être en déficit par rapport aux compétences considérées.

25A cet égard, on peut tenir pour un guide sûr dans les méandres de la sociologie de l’action morale, ce que nous avons dit, d’abord sur les multiples figures que revêt la fonction symbolique, et ensuite sur les implications de l'idée même d'ordre symbolique, pour des juges appelés, non seulement à qualifier juridiquement des infractions, mais à inclure dans l'acte même de juger (et cela, à la différence de leurs confrères anglo-saxons) le degré d'aptitude du prévenu à se situer par rapport à l'ordre symbolique. Il leur faut alors tenir compte des déficits au niveau même de la figuration de l’obligation : moindre sensibilité à l'injonction, perte de pertinence des récits fondateurs, moindre pouvoir de séduction des héros de la vie morale, moindre discernement des sentiments moraux, perte d'énergie de ce que Charles Taylor appelle « évaluations fortes », etc... Ma tâche n'est pas ici de procéder à ce diagnostic qui relève d’une discipline que je me borne à côtoyer, en mesurant les difficultés épistémologiques de l'entreprise. Je me permets toutefois d'affirmer qu'il n'est pas possible de pointer la crise contemporaine de l’idée d'autorité, en tant qu'épicentre de tous les bouleversements du paysage de la moralité courante sans que notre sociologie morale adopte pour guides les traits du phénomène d'autorité qu'une bonne phénoménologie a pu rassembler. Ce que la sociologie seule est habilitée à faire, par enquête ou autrement, c’est une étude par milieu, par âge, par sexe, etc... des modalités de réception, de transmission, d'intériorisation des codes relevant d'un ordre symbolique considéré, bref la sociologie de ce que les Philosophes Socratiques plaçaient sous le titre de l'enseignement de la vertu, thème qu'ils abordaient avec la circonspection que l'on sait sous l’aiguillon des Sophistes. Quoi qu'il en soit des analyses qu'un diagnostic différencié des incapacités morales dont le juge, comme d'ailleurs le psychiatre, doit tenir compte, on ne sera pas surpris si l'on voit toutes les études de cas et de milieux converger vers le même foyer, la perte de crédibilité des sources traditionnelles d'autorité. Nous avons évoqué, à cet égard, les interprétations discordantes des politologues et des juristes concernant la tâche imposée aux démocraties contemporaines par cette crise de légitimation qui frappe simultanément la sphère politique et la sphère juridique. Il reste que nous sortons de la sociologie de l'action et même de la phénoménologie de l’expérience morale quand nous prenons parti sur les remèdes à cette crise et hésitons entre une héroïque substitution de la convention à la conviction et une patiente reconstitution d'un consensus d'un autre type, moins dogmatique, moins univoque, donc délibérément pluraliste et soucieux d'entre-tisser tradition et innovation. Si cette prise de position touchant aux questions fondationnelles échappe à la compétence de la phénoménologie de l'expérience morale que j'ai préconisée et commencé de pratiquer, celle-ci reprend ses droits dès lors que le juriste ou le politologue, reprenant appui sur un ordre symbolique, se demande comment il pourra donner un contenu aux idées « d'autorité fondatrice », « d'institutions identificatrices », de « fonctions sanctionnatrices et réintégratrices » (ce sont les titres des chapitres d'un livre d'Antoine Garapon pour lequel il m’a fait l'honneur de me demander une préface).

26Alors, la même phénoménologie morale que celle à laquelle nous avons emprunté plus haut la description de l'expérience princeps de l'entrée dans un ordre symbolique, peut nous aider dans cette phase de reconstruction qui fait suite au diagnostic des incapacités plus particulièrement caractéristiques de la conscience morale contemporaine.

27Nous n'avons pas, en effet, épuisé toutes les implications de l’idée d'ordre symbolique. Ce que nous avons appelé, comme en passant, entrée dans l’ordre symbolique — ou, si l'on préfère, passage de la compétence à la performance — peut être facilité par des ressources de l'idée d'ordre symbolique que nous n'avons pas encore fait paraître au titre du diagnostic et que nous avons choisi de réserver pour le moment de l'analyse qui relèverait plus volontiers de la thérapeutique. Je soulignerai trois traits de la notion d'ordre symbolique qui viennent en complément et comme en remède aux rigueurs de l'idée d'autorité, lieu privilégié de la force et de la fragilité de l'obligation morale et juridique.

28Nous avons, un peu plus haut, rappelé une des origines du terme symbole : le symbole comme signe de reconnaissance. Il appartient, en effet, à un ordre symbolique d'être partagé. Nous touchons ici à un trait qui nous éloigne du kantisme orthodoxe, dans la mesure où il donne une version monologique du lien entre le soi et la norme au sein de l’idée d'autonomie, se réservant d'ajouter le respect de l'humanité au respect de la loi, à la faveur d'un second impératif. Il est un point sur lequel des penseurs universalistes comme Habermas et Alexy et des penseurs communautariens comme Walzer et Charles Taylor sont d'accord avant de se séparer sur les limites entre l'universel et l'historique, à savoir que les symboles d’un ordre éthico-juridique relèvent d’une compréhension partagée. En ce sens, l'autorité attachée à un ordre symbolique a d'emblée une dimension dialogique. On peut, à cet égard, reprendre le concept hégélien de reconnaissance pour dire cette communalisation de l'expérience morale. Etre capable d'entrer dans un ordre symbolique, c'est être aussi, et corrélativement, capable d'entrer dans un ordre de la reconnaissance, de s'inscrire à l’intérieur d'un nous qui distribue et met en partage les traits d'autorité de l'ordre symbolique.

29J'introduis en second rang le concept qu'un important théoricien de la langue anglaise, Thomas Nagel, place au sommet de la vie éthique, le concept d'impartialité qu'il définit par la capacité de tenir deux points de vue, le point de vue de nos intérêts et le point de vue supérieur qui nous permet d'adopter en imagination la perspective de l'autre et d’affirmer que toute autre vie vaut autant que la mienne. En ce sens, ce concept offre une contrepartie au perspectivisme évoqué plus haut au bénéfice de l’idée de singularité personnelle. Nagel ne nie pas ce perspectivisme. Bien au contraire, il bataille avec énergie en faveur du thème qui lui est cher des « deux points de vue ». Nous sommes, en tant qu'êtres humains, capables des deux points de vue sur des conflits qui donnent à la vie morale son intensité dramatique. En un sens, Kant supposait cette capacité de s’élever à un point de vue impartial, dès lors qu’il demandait au sujet moral de soumettre la maxime de son action à l'épreuve de la règle d'universalisation. Il supposait, si j'ose dire, le pouvoir du devoir. Quoi qu'il en soit de l'irréductibilité présumée par Thomas Nagel du principe d'impartialité, je préfère le tenir pour un complément du principe de compréhension partagée évoqué à l'instant. Le principe de Nagel constituerait la face solitaire de l'effort moral, la victoire sur l'universalité ; mais ce côté héroïque peut-il se passer de l'appui que chaque sujet moral peut trouver dans le partage des valeurs d'un même ordre symbolique ?

30C'est cette complémentarité entre la compréhension partagée et la capacité d'impartialité qui m’a donné l'idée de placer, au point d'intersection de ces deux modalités pratiques de l'entrée dans l'ordre symbolique, l'idée de juste distance entre points de vue singuliers sur le front d'une compréhension partagée. Comme Antoine Garapon, je suis convaincu que cette idée de juste distance occupe une position stratégique dans le dispositif conceptuel d'une philosophie du droit centré sur la fonction judiciaire. Pour lui comme pour moi, cette idée de la juste distance régit aussi bien la position de tiers assignée aux juges entre les parties en conflit d'un procès que la mise à distance, dans l'espace et dans le temps, des faits de la cause à juger, à dessein de les soustraire aux émotions trop immédiates suscitées par la souffrance visible et l'appel à la vengeance proféré par les victimes relayées par les médias. Juste distance, encore, entre la victime et le délinquant, instaurée par la parole qui dit le droit ; juste distance, encore, à préserver à l'intérieur d'un espace public continu au bénéfice du détenu par rapport au reste de la société dont il est exclu. Cette idée de juste distance est d'autant plus précieuse qu'elle rapproche le champ juridique du champ politique, et plus précisément de la problématique de la démocratie. Le rêve de démocratie directe, remis au goût du jour par les médias, n'implique pas moins de mépris pour les médiations institutionnelles, caractéristiques d’une démocratie représentative, que les cris en faveur d'une justice expéditive poussée par une opinion publique que les médias abreuvent de larmes et de sang. En ce sens, la conquête de la juste distance concerne à la fois le justiciable et le citoyen en chacun de nous.