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Droit négocié, droit imposé ?

 | 
Philippe Gérard
, 
François Ost
, 
Michel Van de Kerchove

III. Droit positif

La loi dévorée par la convention ?*

Alain Supiot

Texte intégral

  • * Ce texte reprend les grandes lignes d’une intervention orale dont ont été conservés, pour l’essent (...)
  • 1 G. CORNU, Vocabulaire juridique, Paris, P.U.F., 1987, vo Contrat.

1Dans le sens commun comme dans le vocabulaire juridique, la convention est entendue comme une « manifestation d'autonomie et de la volonté individuelle, s'opposant traditionnellement à la loi et au jugement »1. La convention (comme le contrat) postule la volonté des sujets de droit dans la définition des liens qui les unissent. Elle est ainsi placée sous le signe de l'autonomie, par opposition à la loi, qui exclut le jeu de cette volonté. Au passage, la convention se charge d'une valeur positive (l'autonomie, c'est la liberté) et la loi d'une valeur négative (l'hétéronomie, c'est la contrainte). D'entrée de jeu, nous avons affaire à des jugements de valeur.

2Cette célébration des vertus de la convention — flexible, égalitaire, émancipatrice — par opposition aux tares de la loi — rigide, unilatérale, asservissante — est aujourd'hui omniprésente. La vogue du contrat renoue avec la célèbre formule popularisée par Fouillée au XIXe siècle : « Qui dit contractuel dit juste ». Entre temps, il est vrai, on avait plutôt dit, après Lacordaire, qu'entre le fort et le faible, le contrat opprime et la loi libère. Si bien que toute réflexion juridique sur la convention se trouve prise dans cette oscillation du fléau de la Justice entre la loi et la convention. L'usage de la notion de convention en dehors de la sphère du droit suggère pourtant l'idée d'une convention législatrice qui s'impose indépendamment de toute manifestation de la volonté

  • 2 Je dois une partie des réflexions qui suivent aux travaux du séminaire interdisciplinaire sur La c (...)
  • 3 R. SALAIS, L'analyse économique des conventions du travail, in Revue Économique, vol. 40, mars 198 (...)
  • 4 J. BENETT, Linguistic behaviour, Indianapolis, Hackett Publishing Company, 1990.
  • 5 PLATON, Cratyle, in Œuvres complètes, trad. L. Robin, Paris, Gallimard, 1950, La pléiade, t. 1, p. (...)
  • 6 Voy. G. ALPA, I Principi generali, Trattato di diritto privato, Milan, Giuffrè, 1993, v. p. 58.
  • 7 Cf. J. ESCARRA, Le droit chinois, Paris, Sirey, 1936 ; L. VANDERMEERSCH La formation du légisme, P (...)

3Il suffit, en effet, de lever le nez des codes pour apercevoir l'étonnante diversité de sens que peut recouvrir le mot convention2. Les économistes distinguent la convention du contrat pour la définir comme « système d'attentes réciproques sur les compétences et les comportements, conçus comme allant de soi et pour aller de soi »3. De façon assez semblable, la convention a pu être définie en linguistique comme une régularité que les membres d'une communauté observent parce qu'ils savent que tous savent qu'ils l'ont observée dans le passé et qu'elle résout un problème habituel de coordination4. Cette définition ne devrait pas désorienter les juristes puisqu'elle renoue avec l'interrogation de Platon sur le législateur qui institue les noms, ce législateur dont Socrate disait qu'« entre tous les artisans, (il est) celui qui apparaît le plus rarement dans l'humanité »5. L’idée selon laquelle les conventions de langage sont la première forme de législation est donc fort ancienne et se retrouve dans l'étymologie même de la notion de règle, la regula latine étant synonyme de definitio6. Et elle déborde la culture juridique occidentale, puisque selon le mot d'ordre de « rectification des noms », cher au légisme de la Chine ancienne, la rigueur des dénominations est la condition première de l'harmonie entre les hommes7. La convention est saisie alors comme ce qui s'impose à tous et échappe à la volonté individuelle ; elle est située du côté de l'hétéronomie, contrairement à l'usage reçu dans le vocabulaire juridique contemporain.

4L'opposition de la convention et de la loi et ses corollaires — les oppositions statut/contrat ; hétéronomie/autonomie — n'ont donc pas l'évidence que leur prêtent ordinairement les juristes. Et on ne peut guère espérer analyser la vogue actuelle du tout-conventionnel, sans saisir ces oppositions binaires comme problème, et non pas comme réponse à tous les problèmes.

5Le droit du travail offre un excellent point d'accès à cette question des rapports de la loi et de la convention. C'est en droit du travail, en effet, qu'ont été forgés les alliages les plus singuliers de l'autonomie et de l'hétéronomie, qu'il s'agisse de la convention collective, faite de loi et de règlement, de la loi négociée, qui mêle convention et législation, ou du contrat de travail, qui insère un statut dans le louage de services. Ces alliages, il est vrai, ont été depuis quinze ans mis à l'épreuve des politiques de déréglementation, dont le propos est de remplacer partout la loi par la convention et le statut par le contrat. Le nouveau credo qui se récite en droit positif est : « pas de loi sans convention pour la légitimer » (I). Mais une observation attentive montre les limites de ce mouvement. Partout, la promotion du conventionnel a eu besoin de la loi pour la soutenir, si bien que l'enseignement principal de l'histoire du droit du travail n'a rien perdu de sa force : il n’est « pas de convention sans loi pour la soutenir » (II)

I - Pas de loi sans convention pour la légitimer

6La critique de la loi et la promotion de la convention comme source suprême du droit sont les deux faces d’un même mouvement de remise en cause de l’hétéronomie. Cette remise en cause vise principalement, mais pas exclusivement, le droit qu'a l'Etat de dire le droit. L'accord des sujets de droit tend à devenir une condition nécessaire à la légitimité des règles qui les obligent. Dès lors, il ne suffit plus de se référer à la volonté du législateur, figure totémique de l'Etat-Nation, pour assurer l'autorité de la loi : la volonté des destinataires de la loi lui dispute cette place de Référence. Pareillement, dans l'ordre de l'entreprise, le pouvoir du dirigeant ne fera pas légitimement loi s'il ne trouve un écho dans la volonté des dirigés. La recherche d'une légitimation conventionnelle intéresse donc aussi bien la puissance publique que la puissance privée.

A) La légitimation conventionnelle de la puissance publique

7Selon qu'elle intéresse le contenu ou la mise en œuvre de la règle de droit, cette légitimation interviendra ex ante ou ex post.

  • 8 Voy. l’article pionnier de J.-M. VERDIER et Ph. LANGLOIS, Aux confins de la théorie des sources du (...)
  • 9 Accord du 24 mars 1990 et loi du 12 juillet 1990 sur le régime des contrats précaires ; voy. G. CO (...)

81) L'irrésistible essor de la loi négociée est la manifestation la plus massive de la recherche d'une onction conventionnelle ex ante, susceptible de légitimer la loi avant même sa promulgation. Le phénomène est repéré en droit interne depuis le début des années soixante-dix8, et s'est amplifié en droit du travail au point que certains demandent à faire de la négociation de la loi un principe du droit du travail, dont les règles devraient toutes avoir une origine conventionnelle. La pratique législative est devenue celle d'une négociation préalable à la loi et sur les termes de la loi. Elle a connu, en France, son expression la plus achevée avec la clause dite d'« autodestruction » insérée dans un accord interprofessionnel pour en subordonner la validité à sa transcription fidèle dans la loi9. Le législateur se mue en greffier de la négociation collective.

9Les dispositions sociales arrêtées en marge du Traité de Maastricht ont spectaculairement consacré cette idée de loi négociée.

10En témoigne tout d’abord la base juridique adoptée pour développer le droit communautaire dans le domaine social. Le Royaume-Uni voulant se soustraire à la loi communautaire en ce domaine sans renoncer à faire partie de la Communauté, un Protocole a été signé par douze Etats pour autoriser onze d’entre eux à mettre en œuvre, dans le cadre des institutions européennes, un accord social signé à onze. Cette Europe sociale à géométrie réduite illustre l’ambiguïté d’un droit qui n’est ni supranational (puisque la volonté d’un Etat membre suffit à l’exclure de son champ d’application territorial), ni international (puisqu’à l’égard des onze, les dispositions prises sur la base de l’accord s’imposeront comme partie intégrante du droit dérivé).

11Mais ce sont surtout les dispositions mêmes de cet Accord social qui introduisent l’idée de négociation de la loi. Relisons les termes même des trois premiers paragraphes de l’article 3 de cet Accord :

12« 1 - La Commission a pour tâche de promouvoir la consultation des partenaires sociaux au niveau communautaire et doit prendre toutes mesures utiles pour favoriser leur dialogue en veillant à un soutien équilibré des parties.

132 - A cet effet, la Commission, avant de présenter des propositions dans le domaine de la politique sociale, consulte les partenaires sociaux sur l’orientation possible d’une action communautaire.

143 - Si la Commission, après cette consultation, estime qu’une action communautaire est souhaitable, elle consulte les partenaires sociaux sur le contenu de la proposition envisagée. Les partenaires sociaux remettent à la Commission un avis ou, le cas échéant, une recommandation ».

15Ces dispositions ne prévoient qu’une consultation des partenaires sociaux. Mais elles doivent être lues à la lumière de deux autres textes : d’une part, le paragraphe 4 de ce même article 3 qui permet, nous le verrons, aux partenaires sociaux de se substituer à la Commission dans l’élaboration du texte ; et, d’autre part, l’article 118 B du Traité qui donne mission à la Commission de développer le dialogue social au niveau européen pouvant déboucher, si les parties l’estiment souhaitable, sur des relations conventionnelles.

16La promotion des partenaires sociaux dans la fabrication de la loi est ici évidente. Alors que les dispositions originaires du Traité de Rome ne considéraient les syndicats que comme des objets possibles de l’intervention communautaire (art. 118 : La Commission doit promouvoir une collaboration étroite des Etats membres en matière de droit syndical et de négociation collective), ces nouvelles dispositions en font les sujets actifs de l’élaboration du droit. Ce renversement de perspective mérite d’être rapproché de l’affaiblissement corrélatif, dans tous les Etats membres, de la représentativité syndicale. Tout se passe comme si la place accordée aux syndicats dans l’élaboration de la loi s’accroissait en proportion inverse de leur représentativité, et donc de leur légitimité.

172) La légitimation conventionnelle est aussi recherchée ex-post, la convention collective se voyant investie de la mise en œuvre de la loi. La Puissance publique se décharge alors sur les partenaires sociaux de sa mission réglementaire, infra-législative.

18Cette tendance est en plein essor en droit interne, où nombre de dispositions législatives nouvelles supposent, pour leur mise en œuvre, la conclusion de conventions collectives. C’est le cas, par exemple, des obligations de négocier instituées en matière de droit d’expression (C. trav., art. L. 461-3), de formation professionnelle (art. L. 933-2), d’organisation du temps de travail (ex. art. L. 932-2 sur le capital-temps de formation), de salaires ou de classifications (art. L. 132-12), d’égalité entre hommes et femmes (art. L. 123-3-1), etc.

19Cette idée a gagné le droit communautaire, où l’article 2, paragraphe 4 de l’Accord social signé à Maastricht, généralise une prévision qui figurait déjà dans les directives les plus récentes : « un Etat membre peut confier aux partenaires sociaux, à leur demande conjointe, la mise en œuvre des directives… ». Les directives adoptées sur la base de cet Accord social semblent devoir aller plus loin encore et attendre de la négociation collective, non seulement qu’elle les transpose au plan interne, mais qu’elle leur donne sens. C’est ainsi que la directive 94/45 du 22 septembre 1994 relative à l’information et à la consultation dans les entreprises multinationales laisse à la discrétion des partenaires sociaux la question de savoir si les droits ainsi reconnus aux travailleurs prendront la forme d’une institution représentative ou d’une simple procédure d’information et de consultation, et se borne à prévoir (art. 5) la mise en place d’un « Groupe spécial de négociation » qui peut décider de tout, y compris de ne pas ouvrir de négociations !

20Dans toutes ces hypothèses, la loi se borne à fixer des cadres qui ne prendront sens qu’au travers d’un contenu négocié. Plus qu’une simple ratification, c’est la définition concrète de l’impératif juridique qui est ainsi renvoyé à la convention.

B) La légitimation conventionnelle de la puissance privée

21L’un des traits les plus remarquables de cette évolution est qu’elle n’affecte pas seulement la puissance législative de l’Etat, mais aussi la puissance privée, là où cette dernière est admise à faire loi pour autrui. C’est l’un des intérêts qu’il y a à l’étudier du point de vue du droit du travail, et il serait intéressant de confronter ces observations avec les évolutions du droit de la famille, et notamment avec la récente Convention sur les droits des enfants promulguée sous l’égide des Nations Unies.

22En droit du travail, cette tendance se manifeste de deux manières. En premier lieu, par une restriction du champ des règles qui peuvent être instituées unilatéralement par l’employeur. Cette restriction résulte de l’obligation de négocier, non pas seulement la mise en œuvre (déjà évoquée) de certaines obligations légales, mais l’évolution des salaires, et la durée et l’aménagement du temps de travail (C. trav., art. L. 132-27), c’est-à-dire des questions qui relèvent, en principe, du pouvoir de direction de l’employeur. Cette obligation de négocier n’est pas une obligation de conclure et l’employeur peut toujours, à défaut d’accord, arrêter seul les dispositions applicables. Mais l’accord, s'il est conclu, est évidemment de nature à donner à ces dispositions une légitimité plus grande.

  • 10 Soc. 19 déc. 1990 (GIE Lafarge Coppee Recherche), R.J.S., 2/91, no 224.
  • 11 Subis les conséquences de ta propre loi. Sur cet adage, voy. H. ROLAND et L. BOYER, Locutions lati (...)

23La recherche de cette légitimation conventionnelle est si forte qu’elle imprègne, en second lieu, l’analyse même des règles posées unilatéralement par l’employeur, dont le régime juridique montre un véritable mimétisme conventionnel. Confrontée à la question du statut des normes ainsi appliquées unilatéralement par l’employeur dans le domaine normal de la négociation collective (usages, accords atypiques, engagements unilatéraux), la jurisprudence a pu y voir des règles « supplétives de la volonté des parties »10. Ceci la conduit à transposer à ces règles unilatérales le régime juridique applicable aux conventions collectives, en leur conférant une force obligatoire (par application de l’adage Tu patere legem quam fecisti)11, et en soumettant leur dénonciation unilatérale à une procédure incitant à la négociation.

II - Pas de convention sans loi pour la soutenir

24Plusieurs signes montrent que la tentation est forte, plutôt que d’étayer le trône branlant de la Loi à l’aide de la convention, de la détrôner au profit de la convention, instituée comme source autosuffisante du droit (A). Mais cette tentation ne peut que se briser sur l’irréductible hétéronomie du Droit (B)

A) La tentation du Tout-conventionnel

25Deux manifestations particulièrement remarquables de cette tentation du Tout-conventionnel peuvent être mentionnées ici.

1) La convention substituée à la loi

26C’est l’Accord social de Maastricht qui donne consistance à cette étrange hypothèse, où les partenaires à une négociation collective peuvent dessaisir la Puissance publique du pouvoir de légiférer. Nous avons examiné déjà les trois premiers temps de la fabrication des textes prévue par cet Accord (art. 3, paragraphes 2 et 3). Le temps de la consultation sur le principe d’une initiative communautaire ; le temps de l’élaboration d’une proposition de directive par la Commission ; et enfin le temps de la consultation des partenaires sociaux sur cette proposition. C’est à ce stade que l’Accord innove le plus : les partenaires sociaux peuvent dessaisir la Commission en engageant une négociation sur le thème visé par sa proposition de directive ; ils ont alors neuf mois pour s’accorder sur un texte qui se substituera à la proposition de la Commission (art. 3, paragraphe 4). Rappelons que ce texte lui-même pourra être transposé et mis en œuvre par voie conventionnelle dans les Etats membres (art. 4, paragraphe 2).

27Ce dispositif appellerait de longs commentaires. Concernant la question qui nous occupe des rapports de la loi et de la convention, il vise à substituer autant que possible celle-ci à celle-là, en tant que source du droit social communautaire. Il ne s’agit plus de donner une onction conventionnelle aux directives européennes, mais bien d’investir les partenaires sociaux du pouvoir législatif au plan communautaire. Cette mutation de la fonction syndicale peut paraître étrange, répétons-le, dans un moment où jamais la représentativité syndicale n’a paru aussi faible, tant chez les salariés que chez les employeurs, et dans tous les pays bien qu’à des degrés très différents. On pourrait voir là un calcul cynique : renvoyer la construction sociale européenne à la capacité de négociation de syndicats dans un état de faiblesse historique n’est-il pas le plus sûr moyen d’éviter cette construction, et de l’éviter au nom du respect des droits des syndicats, ce qui est doublement habile (ou pervers) ? Autre interprétation possible : si la représentation syndicale se trouve ainsi hissée à la place du législateur, c’est peut-être simplement en raison de la débilité d’institutions européennes incapables de tenir elles-mêmes cette place dans le domaine social ; si bien que cette élévation serait surtout un effet de perspective produit par l’affaissement politique du projet européen. Mais quelle que soit la bonne interprétation (et bien d’autres pourraient être avancées), le constat est indubitable du point de vue du droit positif : la loi apparaît ici véritablement dévorée par la convention.

2) L’autoréglementation de l’entreprise12

  • 12 Voy. Déréglementation des relations de travail et autoréglementation de l’entreprise, in Droit Soc (...)

28L’introduction en droit du travail de la technique des accords dits dérogatoires, qui permettent aux partenaires sociaux de s’émanciper de la force obligatoire de la loi, remet en cause certaines pièces constitutives de ce droit, telles que la notion d’ordre public social ou les présomptions légales de représentativité syndicale (avec le droit de veto conféré aux organisations majoritaires). Une brèche est ainsi ouverte dans la hiérarchie de la loi et de la convention, que l’on ne saurait confondre avec un simple retour de la loi supplétive en droit du travail, car l’accord dérogatoire, à la différence des contrats du droit civil, a une portée réglementaire pour les salariés entrant dans son champ d’application. Certains souhaiteraient élargir cette brèche et ont avancé, à cet effet, un projet de « Contrat collectif d’entreprise » destiné à mettre à l’écart l’essentiel des prescriptions actuelles du code du travail (hormis un noyau dur d’ordre public) au profit d’une réglementation librement convenue dans chaque entreprise entre la direction et les représentants des salariés. Dans la dernière mouture de ce projet, tel qu’il a été défendu par l’Association « Entreprise et Progrès » (janvier 1995), cette faculté de se constituer conventionnellement en ordre juridique autonome serait réservée aux grandes entreprises, et le code du travail resterait de rigueur dans les petites.

29Il s'agit d'obliger, moyennant certaines garanties, la loi à céder sa place à la convention pour régir les relations de travail dans l'entreprise grande ou moyenne. Ce projet procède d’un réquisitoire, à bien des égards justifié, contre un code du travail devenu obèse et qui — ajouterai-je — tend à protéger aujourd’hui beaucoup plus les forts que les faibles. Mais ce réquisitoire manque, à bien des égards, son but. L’observation même superficielle du droit conventionnel du travail révèle des difficultés et des injustices au moins aussi importantes. Ce n’est pas tant la qualité de la source de droit qui mériterait d’être remise en cause que son contenu.

30Plutôt que de vouloir ainsi escamoter la loi qui gêne (entreprise, nous allons le voir, passablement désespérée d’un point de vue juridique), et livrer le territoire qu’on lui arrache à la fécondité supposée de la convention, mieux vaudrait sans doute rendre, à l'une comme à l'autre, ce qui est sa raison d'être. Plutôt que de dire, comme le fait ce projet : abandonnons les petites entreprises à une réglementation débridée, et soustrayons les moyennes et les grosses à l'empire de la loi (sauf le noyau dur), ne pourrait-on pas dire : au législateur (et à lui seul ; pas de confusion des rôles de type loi négociée) la responsabilité de fixer les principes, et seulement les principes, d'organisation des relations de travail ; aux partenaires sociaux la responsabilité d'assurer la mise en œuvre de ces principes (au niveau qui leur semble le plus approprié : l'entreprise ou la branche, et certaines des propositions du texte pourraient être opératoires à ce niveau) ; et à une tierce instance (le juge) la charge de contrôler, en cas de litige, que cette mise en œuvre répond bien à ces principes.

  • 13 Sur ces effets, voy. : L’avenir d’un vieux couple : travail et sécurité sociale, in Dr. soc., 1995 (...)

31Cette perspective est de nature à freiner les effets de fragmentation sociale inhérents au développement du droit conventionnel13. Elle a aussi l’avantage de tenir compte du caractère irréductible de l’hétéronomie dans le domaine juridique.

B) L’irréductible hétéronomie

  • 14 Cf. G. ROUHETTE, Contribution à l'étude critique de la notion de contrat, Th. Paris, 1965 ; J. GHE (...)

32L’hétéronomie peut se concevoir sans l’autonomie, et le statut sans le contrat. Le nourrisson, ou le monarque de droit divin, occupent ainsi une situation juridique qui n’a pas besoin d’un accord de volonté pour se suffire à elle-même. Mais l’inverse n’est pas vrai. Il n’est pas d’autonomie sans hétéronomie qui la fonde, pas de contrat sans statut, et sans au moins cette loi : pacta sunt servanda14.

  • 15 Voy. J. SAVATIER, La liberté dans le travail, in Liberté, égalité, fraternité et droit du travail… (...)
  • 16 Voy. Critique du droit du travail, Paris, P.U.F., 1994, p. 51 et s.

33Le droit du travail est un observatoire privilégié de cette part du non-négociable dans le rapport contractuel. Non négociable le principe de la liberté individuelle du travailleur, qui ne peut engager sa vie, mais seulement son temps. Car l’abdication de cette liberté ruinerait la possibilité même de concevoir le contrat ; et la prohibition de l’engagement à vie apparaît bien, dès 1804 dans le code Napoléon, comme règle nécessaire à l’existence du contrat de louage de services. Non négociable également l’intégrité physique du travailleur. L’analyse selon laquelle le corps humain est l’objet ultime du contrat de travail a été vivement combattue en doctrine15. Mais cette analyse, dont je ne reprendrai pas ici l’argumentation16, a l’avantage de désigner, au cœur même du contrat de travail, la part du non-négociable : le corps humain en tant que valeur commune de l’Humanité, et qui doit échapper, pour cette raison, à l’autonomie des parties. Car ce n’est pas seulement le corps concret du travailleur engagé dans le contrat qui se trouve alors en cause, mais le statut du corps humain, et son institution hors du monde des choses. Et, de ce point de vue, le droit du travail, en tant que limite aux manipulations économiques du corps, a précédé de beaucoup les lois relatives aux manipulations génétiques.

  • 17 C.J.C.E., 8 juin 1994, aff. C-382-92 et C-383-92, Dr. soc., 1994, p. 927 et s., obs. G. LYON-CAEN.

34La part irréductible de l’hétéronomie se dévoile aussi dès qu’on regarde d’un peu près les mécanismes qui visent à promouvoir la primauté de la convention sur la loi. Soient les dispositions déjà évoquées de l’Accord social de Maastricht. Son article 2, pagraphe 4, permet certes de confier aux partenaires sociaux la mise en œuvre des directives. Mais c’est pour ajouter aussitôt que l’Etat qui use de cette faculté doit « être à tout moment en mesure de garantir les résultats imposés par ladite directive ». Et la Cour de Justice a pu condamner sur cette base le Royaume-Uni pour n’avoir pas garanti la généralité du droit à la représentation collective17. Quant à la substitution d’une convention à un projet de directive, prévue par l’article 3, paragraphe 4, elle ne suffit pas à donner à cette convention une force impérative : il y faut bien un peu d’hétéronomie, et lorsque ce ne sont pas les Etats membres qui garantissent cette force, c’est une « décision » du Conseil européen, prise à la demande conjointe des parties signataires et sur proposition de la Commission qui y pourvoira (art. 4). La nature juridique de cette « décision » est fort obscure, mais pas au point de pouvoir la confondre avec une convention ! Ici encore, la convention ne tient pas debout toute seule et a besoin du secours de la loi.

  • 18 Cf. L’avenir d’un vieux couple, art. préc.

35Des observations semblables peuvent être faites en droit comparé, notamment dans les pays qui ont poussé le plus loin la déréglementation du droit du travail au profit de l’autonomie de la volonté individuelle. Le Royaume-Uni a ainsi démantelé, durant l’ère thatcherienne, le système des Wages councils, qui étendait aux travailleurs la garantie d’un salaire minimum. Mais dès lors que ces salaires descendent au-dessous du minimum nécessaire à la survie, force est d’intervenir, sous une autre forme, et l’on a vu le système des family credit, l’aide publique, relayer (à la baisse) les garanties ouvertes jadis par le droit du travail. L’hétéronomie ne disparaît pas, elle se déplace ; le statut ne disparaît pas : il se détache du contrat de travail18.

  • 19 Son énoncé même est de nature dogmatique et unilatérale et suffit à désigner le piège où elle tomb (...)

36Si l’on appelle contractualisme l’idéologie selon laquelle la convention pourrait être une forme juridique nécessaire et suffisante pour instituer le lien social, alors il faut admettre que cette idéologie méconnaît quelques-unes des données les plus élémentaires du Droit19. La question ne saurait être de remplacer la loi par la convention ; elle est d’adapter aux nécessités du temps les termes de leur inévitable combinaison. Cette assertion, à vrai dire si banale qu’il y a quelque gêne à la formuler, conduit tout de même, dans sa banalité même, à s’interroger sur la signification du contractualisme. Puisque, de toute évidence, la vision irénique d’un monde où il n’y aurait de lien que librement consenti est une mystification, de quel monde le contractualisme est-il en réalité porteur ?

  • 20 Cette idée continue de s’imposer dans les dispositions les plus récentes au plan communautaire, pa (...)

37Il faudrait, pour aborder cette question, s’interroger sur les effets de sa mise en œuvre radicale. Si tout est conventionnel, alors l’identité même du sujet qui contracte est affaire de convention et peut donc faire l’objet d’une manipulation juridique. Si la sphère du négociable avale la sphère juridique toute entière, elle contient nécessairement le sujet de droit, qui devient un objet possible de contrat. Cette observation nous ramène aux fondements même du droit du travail, qui a justement arraché le travailleur à sa condition d’objet du contrat pour lui restituer les attributs d’un sujet. Cette institution du salarié comme sujet de droits (individuels et collectifs) a permis l’épanouissement des vertus émancipatrices du contrat. Le contrat a pu, dès lors, servir à émanciper le salarié du lien d’allégeance personnelle qui, de tout temps, avait attaché les travailleurs, pour le meilleur et pour le pire, à l’ordre de l’oikos et à la tutelle d’un maître. Les vertus émancipatrices du contrat — c’est la grande leçon du droit du travail — se trouvent ainsi suspendues à une institution du sujet de droit qui ne saurait être contractuelle. Car sans cette institution première, l’égalité n’est pas même concevable20.

38Dans cette perspective, le rêve d’un monde où il n’y aurait de lien que contractuel fait vite figure de cauchemar. Car on peut y voir, non pas une généralisation des vertus émancipatrices du contrat, mais la mort du contrat en tant que forme juridique émancipatrice. Briser l’hétéronomie du sujet, c’est en effet briser la condition même de l’idée d’égalité et livrer ce sujet à des formes inédites d’asservissement. Derrière la généralisation du vocabulaire conventionnel, se profilent ainsi les traits d’un nouvel ordre disciplinaire, dont la caractéristique serait de loger au cœur même du sujet de droit un système de contraintes dicté par autrui. Il faudrait étudier, sous cet angle, les nouvelles formes de management, et leur référence exclusive à l’idée de contrat pour penser le lien social, qu’il s’agisse d’ordonner la sphère privée (ex. concevoir toute relation dans l’entreprise comme une relation de client à fournisseur) ou la sphère publique (ex. le foisonnement conventionnel qui caractérise les transformations administratives en France).

39A l’horizon du tout-conventionnel se devine ainsi, non pas la libération de nos chaînes, mais plutôt ce législateur anonyme et tout-puissant où Socrate voyait déjà l’artisan de nos conventions de langage.

Notes

1 G. CORNU, Vocabulaire juridique, Paris, P.U.F., 1987, vo Contrat.

2 Je dois une partie des réflexions qui suivent aux travaux du séminaire interdisciplinaire sur La convention, qui s'est tenu à la Maison des sciences de l'Homme Ange Guépin, durant l'année universitaire 1992-93, et notamment aux contributions de P. LEGENDRE, B. de CORNULIER et O. FAVEREAU.

3 R. SALAIS, L'analyse économique des conventions du travail, in Revue Économique, vol. 40, mars 1989, p. 199, cité p. 213 ; rapp. O. FAVEREAU, La formalisation du rôle des conventions dans l'allocation des ressources, in SALAIS et THÉVENOT (ed.), Le travail. Marché, règles, conventions, Paris, INSEE-Economica, 1986.

4 J. BENETT, Linguistic behaviour, Indianapolis, Hackett Publishing Company, 1990.

5 PLATON, Cratyle, in Œuvres complètes, trad. L. Robin, Paris, Gallimard, 1950, La pléiade, t. 1, p. 620 et s.

6 Voy. G. ALPA, I Principi generali, Trattato di diritto privato, Milan, Giuffrè, 1993, v. p. 58.

7 Cf. J. ESCARRA, Le droit chinois, Paris, Sirey, 1936 ; L. VANDERMEERSCH La formation du légisme, Publ. de l'École française d'Extrême-Orient, 1965, réimp. 1987.

8 Voy. l’article pionnier de J.-M. VERDIER et Ph. LANGLOIS, Aux confins de la théorie des sources du droit : une relation nouvelle entre la loi et l'accord collectif, D., 1972, 258.

9 Accord du 24 mars 1990 et loi du 12 juillet 1990 sur le régime des contrats précaires ; voy. G. COUTURIER, Droit du travail, Paris, P.U.F., t. 1, 2e éd., 1993, no 27, p. 51-52.

10 Soc. 19 déc. 1990 (GIE Lafarge Coppee Recherche), R.J.S., 2/91, no 224.

11 Subis les conséquences de ta propre loi. Sur cet adage, voy. H. ROLAND et L. BOYER, Locutions latines et adages du droit français contemporain, Lyon, L'hermès, 1979, t. 2, no 295, p. 560 et s. ; et pour son application en droit du travail, P. RONGERE, A la recherche de la discrimination introuvable : l'extension de l'exigence d'égalité entre salariés, in Dr. Soc., numéro spécial, janvier 1990, p. 99-108, spéc. p. 103 et s.

12 Voy. Déréglementation des relations de travail et autoréglementation de l’entreprise, in Droit Social, 1989, p. 195-205.

13 Sur ces effets, voy. : L’avenir d’un vieux couple : travail et sécurité sociale, in Dr. soc., 1995, 823.

14 Cf. G. ROUHETTE, Contribution à l'étude critique de la notion de contrat, Th. Paris, 1965 ; J. GHESTIN, La notion de contrat, D., 1990, Chr. 148.

15 Voy. J. SAVATIER, La liberté dans le travail, in Liberté, égalité, fraternité et droit du travail…, in Dr. soc., numéro spécial, janvier 1990 ; Th. REVET, L’objet du contrat de travail, in Dr. soc., 1982, 859.

16 Voy. Critique du droit du travail, Paris, P.U.F., 1994, p. 51 et s.

17 C.J.C.E., 8 juin 1994, aff. C-382-92 et C-383-92, Dr. soc., 1994, p. 927 et s., obs. G. LYON-CAEN.

18 Cf. L’avenir d’un vieux couple, art. préc.

19 Son énoncé même est de nature dogmatique et unilatérale et suffit à désigner le piège où elle tombe, qui est une variante des pièges de l’autoréférence étudiés notamment par Gunther TEUBNER, Droit et réflexivité. L'auto-référence en droit et dans l'organisation, Paris, L.G.D.J., 1994.

20 Cette idée continue de s’imposer dans les dispositions les plus récentes au plan communautaire, par exemple celles de l’article 3 de l’Accord social de Maastricht, selon lesquelles la Commission a pour tâche de prendre toute mesure utile pour faciliter le dialogue des partenaires sociaux « en veillant à un soutien équilibré des parties ».

Notes de fin

* Ce texte reprend les grandes lignes d’une intervention orale dont ont été conservés, pour l’essentiel, le style et l’économie de références bibliographiques.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1996

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