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Droit négocié, droit imposé ?

 | 
Philippe Gérard
, 
François Ost
, 
Michel Van de Kerchove

III. Droit positif

Réflexion critique sur la réception du statut personnel musulman en Belgique, ou de la négociabilité de l’ordre public dans une société pluri-culturelle1

Philippe Lardinois

Texte intégral

  • 1 Je remercie Jean Y. MICHOT dont les précieux conseils et éclaircissements ont été indispensables à (...)
  • 2 M. FOUCAULT, L’usage des plaisirs, Paris, Gallimard, 1984, p. 14-15.

Mais qu’est-ce donc que la philosophie aujourd’hui je veux dire l’activité philosophique si elle n’est pas le travail critique de la pensée sur elle-même ? Et si elle ne consiste pas, au lieu de légitimer ce qu’on sait déjà, à entreprendre de savoir comment et jusqu’où il serait possible de penser autrement ?2

Introduction

1L’Europe occidentale et l’Islam ont, semble-t-il, rarement fait bon ménage.

2Depuis près de quatorze siècles, l’histoire de leurs relations est régulièrement marquée du sceau de l’incompréhension et de l’affrontement.

  • 3 « Partie de Tolède, relayée par Naples, c’est finalement à Paris que la science arabe a fait irrup (...)

3De l’extension arabe du début à la colonisation occidentale de la presque totalité des pays musulmans, du Maghreb à l’Extrême-Orient, le bruit de la bataille a en apparence couvert les tentatives de dialogue et conduit à refouler, notamment, ce que le Moyen Age latin dut au monde arabo-musulman3.

  • 4 F. FUKUYAMA, La fin de l’histoire et le dernier homme, Paris, Flammarion, 1992.

4Aujourd’hui, la poussée islamiste dans bon nombre de pays musulmans, d’une part, et la présence d’importantes communautés musulmanes en Europe, d’autre part, ont remis à l’avant-plan de l’actualité la confrontation de l’Occident avec l’Islam, relançant de la sorte une dialectique de l’histoire que d’aucuns4 avaient cru voir arriver à son terme avec l’effondrement de l’Union Soviétique.

5Dans ce contexte, la réception du statut personnel musulman en Europe occidentale, et en particulier en Belgique, problématique propre au droit international privé, prend une dimension toute singulière, dépassant largement le domaine très technique des conflits de lois, et constitue un prisme original pour une analyse critique des rapports entre deux civilisations différentes, rivales sans doute, mais peut-être non condamnées à une confrontation violente.

  • 5 M. ALLIOT, Anthropologie et juristique (sur les conditions de l’élaboration d’une science du droit (...)

6Cette différence se révèle particulièrement prégnante au niveau de leurs traditions juridiques réciproques : « Entre le droit occidental et le droit musulman existe […] une opposition radicale généralement incomprise des juristes occidentaux, mais dont leurs collègues musulmans ont une conscience aiguë : le pouvoir en Islam n’est pas source de droit […], la loi coranique, la Sharî’a, s’impose aux pouvoirs, c’est elle qui les légitime ou les condamne ; la loi occidentale trouve au contraire sa source dans les pouvoirs publics, ce sont eux qui la font ou l’abrogent […] Cette opposition est d’autant plus difficile à saisir par les Occidentaux que, pour eux, la loi humaine peut être cernée dans son ensemble […] En Islam, la loi dépasse les hommes : elle est un idéal toujours à mieux découvrir […] »5.

  • 6 S. JAHEL, La lente acculturation du droit maghrébin de la famille dans l’espace juridique français (...)
  • 7 « Nous musulmans qui croyons qu’aux termes de notre Alliance ancestrale avec Dieu, nos devoirs et (...)

7Autrement dit, et là se situe assurément la différence principale entre les deux traditions et, partant, l’origine de leur malentendu, « du point de vue de l’Islam, l’essentiel n’est pas l’homme, l’essentiel c’est Dieu »6, pour le musulman, les devoirs et obligations envers Dieu priment les droits de l’individu7.

8A cet égard, on ne peut manquer de se référer à M. Gauchet qui, dans son histoire politique de la religion, analyse avec beaucoup de sagacité ce hiatus fondamental entre l’Occident chrétien devenu laïc et l’Islam.

  • 8 M. GAUCHET, Le désenchantement du monde, Paris, Gallimard, 1985, p. I-II.
  • 9 Ibidem, p. XV-XVI.

9Pour M. Gauchet, « l’originalité radicale de l’Occident moderne tient toute à la réincorporation au cœur du lien et de l’activité des hommes de l’élément sacral qui les a depuis toujours modelés du dehors […] Si a pu se développer un ordre des hommes à ce point en rupture avec les précédents, et en rupture pour cause de renversement sur tous les plans de l’ancienne hétéronomie, c’est dans les potentialités dynamiques exceptionnelles de l’esprit du christianisme qu’il convient d’en situer la racine […] Ainsi, le christianisme aura-t-il été la religion de la sortie de la religion »8. L’incarnation de Dieu dans la personne de Jésus-Christ apparaissant comme l’événement catalyseur du processus : « Quand l’extériorité religieuse devient “spatiale”, sous les traits d’un dieu-sujet gouvernant le monde au présent, loin de s’approfondir, elle se relativise : avec ce dieu-là, il y a communication possible, interprétation de ses décrets, négociation sur l’application de ses lois. On n’est plus dans le cadre d’un ordre intégralement et invariablement reçu, comme au départ. Le pouvoir des hommes sur les hommes a pris une partie de la place du gouvernement exclusif de la religion »9.

  • 10 Ibidem, p. 102.

10A l’inverse, en prônant une soumission immédiate à la volonté claire et évidente de Dieu, transmise par Muhammad qui n’est rien de plus qu’un messager, l’Islam exclut l’intervention d’un tiers censé en dévoiler le contenu : « La révélation apportée par le Coran, présence même, irréfragable et littérale, du transcendant dans l’immanence, n’a pas plus besoin, en sa rayonnante accessibilité, d’interprètes en charge de sa teneur véritable qu’elle ne fait place aux incertitudes du for interne ou à la rupture du ressourcement subjectif »10.

  • 11 Ibidem, p. 189-190.

11Cette différence capitale du rapport au transcendant dans les deux religions explique l’émergence en Occident d’un sujet autonome placé au fondement du jugement moral, chose inimaginable pour l’Islam : « Lorsque […] comme avec le Coran, c’est la voix même de Dieu qu’il nous est directement donné d’entendre, nulle nécessité d’une monarchie du dogme et d’une machine à intégrer les âmes. L’accord des esprits sur le fond est supposé aller de soi et la dispersion des foyers du culte est naturellement la règle. Quand il faut, à l’inverse, se préoccuper d’imposer le contenu détaillé des observances et de la croyance, et davantage encore, d’exercer une emprise rectrice sur la teneur de chaque acte de foi individuel, c’est que la détermination de ce qu’est en vérité la vivante volonté de Dieu est admise faire foncièrement question. Le paradoxe explosif du dessein d’assujettissement spirituel devenant alors qu’il légitime du même coup un appel direct des croyants, par-dessus la tête de son appareil et de ses agents, à la source suprême de toute justice et de toute lumière. La bureaucratie de la croyance ne va pas sans tacite reconnaissance de l’autonomie des consciences »11.

  • 12 « L’exemple de l’Islam est là pour attester que la foi la plus rigoureuse et la plus élaborée en l (...)
  • 13 « "Le Coran est la parole de Dieu incréée", irréfragable ; c’est sur la manière de s’accommoder de (...)

12On ne saurait en déduire pour autant que l’Islam reconduirait aux ténèbres de la religion pure, d’avant l’Etat, ou à l’ère de l’hétéronomie absolue12, ni qu’il ne serait pas susceptible d’ouverture et d’adaptation à la modernité13.

  • 14 Cité par A.-M. TURKI, Le droit et la loi dans le Coran, dans la Tradition et dans la vie musulmane (...)
  • 15 « Le nombre de normes juridiques sanctionnées par le Coran et la sunna (c’est-à-dire, l’ensemble d (...)
  • 16 J. DÉPREZ, Droit international privé et conflits de civilisations. Aspects méthodologiques (Les re (...)

13La Sharî’a ou loi de Dieu apparaissant ainsi comme « la quintessence de l’esprit islamique » ou « la moëlle même de l’Islam », pour reprendre les formules de J. Schacht14, on comprend toute l’importance que revêt le champ du statut personnel en Islam15 et on ne s’étonnera dès lors pas qu’en matière de conflits de lois l’« […] Islam apparaisse sous une double face : une large ouverture en direction des statuts étrangers et une tolérance de principe envers les lois et jugements étrangers lorsque ne sont en cause que des étrangers, et encore des étrangers non musulmans ; à l’inverse, le rejet absolu des solutions étrangères, l’intransigeance, la fermeture, le refus de tout compromis, lorsque est en cause un national de l’Etat musulman et, plus généralement, un musulman, quelle que soit sa nationalité »16.

14De leur côté, les Etats occidentaux n’en sont pas moins viscéralement attachés aux valeurs énoncées par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 qui sont au fondement de leur organisation démocratique et laïque, ce qui ne laisse pas d’entraîner, dès qu’il y a conflits de lois, un rejet de principe, au nom de l’ordre public, de certaines institutions du droit familial musulman, telles la polygamie ou la répudiation, incompatibles avec ces valeurs, et ce qui en découle : monogamie, égalité de l’homme et de la femme, etc.

  • 17 « Au travers des perspectives diverses proposées sur le sujet et sur les enjeux qu’il implique, un (...)

15S’inscrivant dans le sillage de l’inflexion nouvelle apportée à l’analyse des phénomènes migratoires17, le propos, très limité, de la présente étude consistera à réfléchir sur la logique sous-jacente à la relative régression du recours à l’exception d’ordre public en Belgique à l’égard de la répudiation musulmane.

  • 18 « La conjoncture philosophique est marquée par la fin d’un certain type d’universel, de cette mani (...)

16Régression qui trouve, selon nous, son origine dans la négociabilité récente de l’ordre public en raison tant de la prise de conscience de l’illusoire vocation universelle des valeurs occidentales18 que du recours à des critères plus respectueux de la loi ou de la décision étrangère lorsqu’elle doit soutenir la comparaison avec la lex fori.

I. La répudiation musulmane

  • 19 Y. MERON, L'accommodation de la répudiation musulmane, in Revue internationale de droit comparé, 1 (...)

17« Le droit musulman, pas moins que n’importe quel autre système juridique, cherche à faire la justice entre les parties en litige. Comment donc est-il arrivé à une position apparemment si unilatérale favorisant une des parties, le mari, au dépens de l’autre, son épouse ? Comment comprendre cet acte unilatéral, arbitraire et informel qu’est la répudiation ? Effectivement, c’est là une question primordiale dont l’éclaircissement doit précéder tout essai de l’adoucir, le contenir, voire l’accommoder »19.

  • 20 A.-M. TURKI, op. cit., p. 59.

18Tout d’abord, s’agissant du droit en Islam, il convient de distinguer la sharî’a du fiqh : « En gros, on s’accorde à traduire le premier terme par “loi sacrée” ou “révélée” de l’Islam, pour voir dans le second la “science de la sharî’a”, son intelligence au sens propre du terme arabe, son interprétation et son explication, voire son explicitation »20.

19Si la sharî’a, en tant que loi divine révélée à Muhammad, permanente et universelle, est identique pour tous les Musulmans, le fiqh varie en fonction des différentes traditions : khârijite, shî’ite et sunnite.

  • 21 Cf. Ibidem, p. 61.

20Enfin, le fiqh sunnite, le plus important, se subdivise en quatre rites ou écoles (madhhab) : malikite (pays du Maghreb), hanafite (pays qui composaient autrefois l’Empire ottoman), hanbalite (Arabie) et shâfi’ite (disséminé du Proche à l’Extrême-Orient)21.

  • 22 Cf. Y. MERON, op. cit., p. 925. Dans le même sens, S. JAHEL, op. cit., p. 56.

21Pendant toute la période classique (900-1200), ces différents fiqh, ainsi que leurs rites ou écoles, préserveront leur spécificité. Durant la période post-classique (1200-1850), une symbiose s’opèrera, chacun empruntant aux autres, rendant dès lors vaine une stricte distinction22.

  • 23 Coran (II, 226-237 ; LXV, 1-6).

22Selon le Coran23, la répudiation est le droit exclusif que l’homme a de dissoudre le contrat de mariage par le fait de sa seule volonté.

23Pour exercer ce droit, indéniablement discrétionnaire, l’homme doit être majeur, libre et sain d’esprit.

24Toutefois, pour comprendre l’essence même de la répudiation, il convient de la replacer par rapport à l’ensemble des droits et obligations des époux en droit musulman.

  • 24 R. DAVID, International Encyclopedia of Comparative Law, vol. II, chap. 2, p. 6.

25En effet, ainsi que l’enseignait déjà R. David24, extrapolée de son contexte juridique propre, la répudiation, comme d’autres institutions du droit musulman, ne peut être que mal comprise en Occident et, par conséquent, soulever une indignation pas nécessairement fondée.

26Bien que les répudiations auxquelles sont le plus généralemnt confrontés les tribunaux belges soient prononcées sur base du droit malikite en vigueur au Maroc, on peut, compte tenu de ce qui a été dit plus haut (symbiose des différents fiqh et de leurs écoles et prédominance du Coran et de la sunna en matière de statut personnel), recourir au droit hanafite pour en saisir l’essence.

27A cet égard, l’étude du droit hanafite est riche d’enseignements : « Au foyer, l’épouse musulmane est la femme la plus libérée au monde. L’épouse n’a aucun devoir d’obéissance ou même de secours à l’égard de son mari. Même si le mari exige de son épouse qu’elle prépare les mets, qu’elle fasse la cuisine, fasse cuire, frire, qu’elle balaye, nettoie, ou fasse la vaisselle ou la lessive — dans chacun de ces cas, l’épouse est en droit de lui répondre “je ne veux pas”. Aucun tribunal musulman ne tiendra rigueur à l’épouse à cause de ce comportement. […] Le comble des droits unilatéraux de l’épouse est son droit de ne pas se donner à son mari pour des rapports intimes conjugaux […]

  • 25 Y. MERON, op. cit., p. 927-928. S’agissant de ce caractère contractuel du mariage, il convient de (...)

28Loin donc d’enfreindre un principe quelconque de "la pleine égalité des époux" ou d’assurer une "prééminence maritale", la répudiation musulmane a été conçue pour instaurer un équilibre entre les conjoints dans leurs droits et obligations réciproques, le principe de l’équilibre entre les parties étant bien établi dans la théorie de contrat en droit musulman, le mariage n’étant qu’un contrat en droit musulman »25.

  • 26 Y. LINANT DE BELLEFONDS, Traité de droit musulman comparé, Paris, La Haye, t. II, Mouton et Co., 1 (...)
  • 27 J.-Y. CARLIER, La reconnaissance en Belgique des répudiations unilatérales intervenues au Maroc ou (...)

29Le droit malikite connaît deux formes de répudiations que l’on retrouve au Maroc et en Algérie : 1) la répudiation unilatérale ou talâq qui « est le privilège reconnu au mari de mettre fin au mariage d’une manière discrétionnaire, autrement dit, sans être tenu de motiver sa décision26 » ; 2) la répudiation convenue ou khul’ intervenant à la demande de la femme27.

30Au Maroc, la répudiation unilatérale (talâq) est organisée par les articles 44 à 52 bis de la Mudawwana ou code de statut personnel (CSP) et par l’article 179 du code de procédure civile (CPC).

  • 28 Cf. M.-C. FOBLETS, op. cit., p. 125 et s. ; A. MOULAY R’CHID, La réforme du code de statut personn (...)

31Certaines de ces dispositions ont été en partie modifiées ou remaniées par le dahir du 10 septembre 199328. Ces modifications sont reprises en italique dans les dispositions citées ci-après : « (La demande) de répudiation peut avoir lieu soit verbalement en termes explicites, soit par écrit, soit encore par signes ou gestes non équivoques s’il s’agit d’un illettré n’ayant pas l’usage de la parole » (CSP art. 46).

32Elle peut avoir lieu par l’intermédiaire d’un mandataire (CSP art. 44).

33« 1) (La demande) de répudiation doit être reçue par deux adouls (notaires) en fonction dans le ressort territorial de la compétence du cadi (juge) où se trouve le domicile conjugal ;

342) La répudiation ne sera enregistrée qu’en la présence simultanée des deux parties, et après autorisation donnée par le cadi.

35Si l’épouse reçoit la convocation du cadi et qu’elle ne se présente pas, il est passé outre à sa présence au cas où le mari maintient sa décision de la répudier » (CSP art. 48).

36« Tout époux qui prend l’initiative de répudier sa femme doit lui remettre un don de consolation (mut’a) qui sera fixé compte tenu de l’état de ses moyens et de la situation de la femme répudiée.

37S’il est établi que la répudiation n’est pas fondée sur des motifs valables, le cadi doit tenir compte de tout le préjudice que la femme a subi au moment de l’évaluation du don de consolation » (CSP art. 52 bis).

38« Le cadi est tenu, avant d’autoriser la répudiation, de procéder à une tentative de conciliation entre les époux par tous les moyens qu’il estime appropriés, notamment en dépêchant auprès du couple deux arbitres à cet effet.

39Ceux-ci doivent s’assurer des causes de la mésentente entre les époux et déployer leurs efforts en vue de la conciliation.

40En cas de conciliation, les arbitres consignent l’accord dans le rapport qu’ils soumettent au cadi ; dans le cas contraire, ils mentionnent les causes de la mésentente dans leur rapport.

41Lorsque le cadi autorise la répudiation, il fixe le montant du cautionnement que le mari doit déposer à la caisse du tribunal, avant la réception par les adouls de la déclaration de répudiation : ce cautionnement est destiné à garantir l’exécution des obligations prévues à l’alinéa suivant.

42Lors de l’homologation de l’acte de répudiation, le cadi rend d’office une ordonnance par laquelle il fixe la pension alimentaire de la femme pendant la retraite de continence (idda), le lieu où est effectuée cette retraite, le don de consolation dû à l’épouse évalué compte tenu du préjudice éventuel subi par elle du fait d’une répudiation non justifiée, le paiement de l’arriéré de la dot, la pension alimentaire des enfants, et réglemente le droit de visite du père. Cette ordonnance est exécutoire sur minute et n’est susceptible d’aucun recours.

43Il appartient à la partie qui s’estimerait lésée, de saisir la juridiction dans les formes ordinaires » (CPC art. 179).

  • 29 A. MOULAY R’CHID, op. cit., p. 434.

44Bien qu’il soit fort délicat de déterminer précisément la portée et l’impact réels de ces remaniements apparemment non négligeables, il semble que l’on puisse affirmer, d’une part, que deux conditions sont dorénavant mises à l’enregistrement de la répudiation, la présence simultanée des deux époux, sauf si l’épouse ne répond pas à la convocation du cadi, et l’autorisation expresse du cadi29, laquelle ne peut être accordée qu’après une tentative de conciliation, et, d’autre part, qu’à défaut d’être homologuée par le cadi, la répudiation ne pourra pas sortir ses effets.

45Par ailleurs, la répudiation abusive, c’est-à-dire « pas fondée sur des motifs valables », devrait donner lieu à des dommages-intérêts fixés « au moment de l’évaluation du don de consolation ».

  • 30 M.-C. FOBLETS, op. cit., p. 132.
  • 31 Journal officiel de la République algérienne, 12 juin 1984, p. 612.
  • 32 « En Tunisie également, tout divorce ne peut-être obtenu que par une procédure judiciaire avec ten (...)

46« Désormais, en droit marocain, la répudiation (talâq), tout en demeurant un pouvoir exclusif du mari, est muée en divorce judiciaire »30, ce qui la rend quasi semblable au talâq algérien qui, depuis juin 1984, date du Code de la famille algérien31, est encadré par une procédure judiciaire32.

  • 33 M.-C. FOBLETS, op. cit., p. 125-126 et 134-135.

47S’agissant des répercussions de ces modifications de la Mudawwana sur la réception de la répudiation en Belgique, nous serons plus optimistes que M.-C. Foblets33 en pensant qu’elles constituent à tout le moins une avancée symbolique importante, compte tenu de l’importance considérable que revêt la matière du statut personnel en Islam, et par conséquent, nous osons espérer que nos juridictions sauront en tenir compte lorsqu’elles seront confrontées à la répudiation, ce en vue de poursuivre le rapprochement timidement entrepris entre nos deux systèmes juridiques.

II. La technique du droit international privé

A. Le conflit de lois

48En matière de statut personnel, le principe de base pour le règlement des conflits de loi est énoncé par l’article 3, alinéa 3, du Code civil belge qui stipule que : « Les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Belges, même résidant à l’étranger ». Autrement dit, le critère général de rattachement est celui de la loi nationale.

  • 34 « Les lois étrangères concernant l’état et la capacité des personnes régissent l’étranger en Belgi (...)

49Ce critère est étendu par analogie aux étrangers qui se voient donc appliquer leur loi nationale en cette matière34.

  • 35 Cf. tableau récapitulatif dans F. RIGAUX et M. FALLON, Droit international privé, Bruxelles, Larci (...)

50Toutefois, s’agissant de la dissolution du lien matrimonial, la loi du 27 juin 1960 a détaché du domaine couvert par l’article 3, alinéa 3, certaines hypothèses de divorce35 — tout divorce lorsqu’un des conjoints est Belge (art. 2 de la loi) et le divorce pour cause déterminée, ainsi que, par extension jurisprudentielle, le divorce après séparation de fait de cinq ans, lorsque les deux conjoints sont étrangers (art. 1 de la loi) — afin de les soumettre d’autorité, tant pour l’admissibilité du divorce que pour les conditions de fond, à la loi belge.

  • 36 « En effet, si la jurisprudence a inclus le divorce pour séparation de fait de cinq ans dans la no (...)
  • 37 Ibidem, p. 454.

51Par conséquent36, « le juge belge saisi d’une demande en répudiation unilatérale par un Marocain contre une Marocaine devrait appliquer l’article 3, alinéa 3, du Code civil, désignant la loi nationale des intéressés37 », sauf à soulever l’exception d’ordre public.

52Bien entendu, à ce jour, aucune répudiation n’a jamais été autorisée par une juridiction belge.

  • 38 A cet égard, on remarquera que si l’imposition de la loi du domicile est « [un] procédé […] bien p (...)

53On notera par ailleurs que, depuis 1975, le juge français ne pourrait plus être confronté à une telle situation, l’article 310 nouveau du Code civil français soumettant le divorce des époux étrangers domiciliés en France exclusivement à la loi française38.

  • 39 « Aucune disposition ne règle la question des doubles nationaux. Le couple composé d’un mari ayant (...)

54Plus fondamentalement, le principe de l’application de la loi nationale des époux est consacré par la convention bilatérale belgo-marocaine du 15 juillet 1991, sur la loi applicable et la reconnaissance des mariages et de leur dissolution, qui dispose en son article 11 que « la dissolution du lien conjugal, entre époux qui possèdent tous deux la nationalité d’un Etat contractant, est régie par la loi de cet Etat »39.

55Cependant, une fois de plus, le juge belge conserve toujours la possibilité d’écarter la loi nationale des époux, loi marocaine en l’occurrence, s’il l’estimait « manifestement incompatible avec l’ordre public » (art. 2 de la convention).

56N’ayant été ratifiée ni par la Belgique ni par le Maroc, cette convention bilatérale du 15 juillet 1991 n’est pas entrée en vigueur.

B. La reconnaissance des décisions étrangères

  • 40 Cass., 29 mars 1973, J.T., 1975, p. 389 et s. avec concl. de M. le Procureur génénéral Ganshof van (...)

57Selon un principe bien établi en jurisprudence depuis l’arrêt de la Cour de cassation du 29 mars 1973, « les jugements régulièrement rendus par un tribunal étranger, relativement à l’état des personnes, même de nationalité belge, produisent leurs effets en Belgique, indépendamment de toute déclaration d’exequatur, sauf si l’on s’en prévaut pour des actes d’exécution sur les biens ou de coercition sur les personnes. Ces jugements qui satisfont aux conditions énoncées à l’art. 570 du Code judiciaire jouissent en Belgique de l’autorité de la chose jugée erga omnes40 ».

  • 41 « A l’occasion d’un litige intéressant la reconnaissance d’un jugement en matière patrimoniale, la (...)

58A défaut de conventions bilatérales, de tels jugements doivent donc satisfaire aux conditions énoncées par l’article 570, al. 2 du Code judiciaire, à l’exclusion de la révision au fond41, qui imposent au juge de vérifier :

59- d’après la loi de l’Etat requis,

60« 1° si la décision ne contient rien de contraire aux principes d’ordre public, ni aux règles du droit public belge ;

612° si les droits de la défense ont été respectés ;

623° si le juge étranger n’est pas uniquement compétent à raison de la nationalité du demandeur ».

63- d’après la loi de l’Etat d’origine,

64« 4° si […] la décision [qui y] a été rendue est passée en force de chose jugée ;

655° si […] l’expédition qui en est produite réunit les conditions nécessaires à son authenticité ».

  • 42 J.-Y. CARLIER, op. cit., p. 105, no 28 ; Civ. Namur, 17 mai 1990, R.D.E., 1991, p. 229, no 64.
  • 43 Ibidem.
  • 44 J. LENOBLE, La répudiation en droit international privé belge : à propos d’un jugement du tribunal (...)

66Selon une jurisprudence constante dans notre pays, la reconnaissance des actes de répudiation, lesquels doivent être considérés sous l’angle du droit matériel comme des actes sut generis42, mais comme des actes juridiques publics43 ou comme des actes de juridiction gracieuse44 en ce qui concerne la production de leurs effets dans l’Etat du for, doit s’apprécier au regard de l’article 570 du Code judiciaire, dans les mêmes conditions que tout jugement étranger rendu en matière d’état et de capacité des personnes.

  • 45 « Cet accord en forme simplifiée n’a toutefois été soumis ni à l’assentiment parlementaire ni à la (...)

67Par ailleurs, l’article 4 du Protocole d’accord administratif relatif à l’application des règles régissant l’état des personnes sur les territoires des royaumes du Maroc et de Belgique, signé à Bruxelles le 26 septembre 1979 mais jamais ratifié par la Belgique45, dispose que : « Les actes de répudiation dressés entre les conjoints de nationalité marocaine au Maroc, suivant la législation nationale des époux, doivent produire leurs effets en Belgique dans les mêmes conditions (c’est-à-dire celles prévues par l’article 570 du Code judiciaire) que les jugements de divorce prononcés en Belgique ».

68Le contenu de cette disposition est repris par l’article 19 de la convention bilatérale belgo-marocaine du 15 juillet 1991.

69On le devine aisément, ici aussi l’exception d’ordre public constituera les fourches Caudines sous lesquelles une répudiation devra passer avant d’être reconnue en Belgique.

C. L’exception d’ordre public

70Pour cerner l’exception d’ordre public, chose particulièrement délicate si l’on en juge par la place que la doctrine spécialisée réserve à la question, nous nous référerons essentiellement à la description qu’en donne F. Rigaux dans son précis de droit international privé.

  • 46 F. RIGAUX, Les situations juridiques individuelles dans un système de relativité générale, in Acad (...)

71Ce choix est délibéré, dans la mesure où il nous paraît que la thèse des « situations juridiques individuelles dans un système de relativité générale46 » défendue par F. Rigaux en matière de droit international privé est sous-jacente à la possibilité même de la négociabilité de l’exception d’ordre public.

1. L’objet de l’exception d’ordre public

  • 47 « On ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre public et (...)

72« Si on la compare à la mise en œuvre de l’article 6 du Code civil47, l’originalité de l’exception d’ordre public en droit international privé consiste en ce qu’elle fait obstacle, non pas à la force obligatoire des conventions (C. civ., art. 1134), mais à l’applicabilité d’une loi étrangère […].

73A le serrer de plus près, l’objet de l’exception d’ordre public n’est pas la loi étrangère comme telle, mais les effets que cette loi devrait produire dans le pays où elle est en principe déclarée applicable et qui sont jugés incompatibles avec l’ordre public de ce pays.

  • 48 F. RIGAUX, Droit international privé, Bruxelles, Larcier, 1987, t. I, p. 347-348, no 509 et 510. E (...)

74Le tribunal saisi n’a aucune qualité pour “juger” la loi étrangère ni pour infliger un blâme au législateur étranger »48.

75Nous l’avons vu, l’exception d’ordre public peut également être opposée à la reconnaissance d’un jugement ou d’un acte juridique public étranger.

76Ici aussi, ce n’est pas tant la décision étrangère comme telle qui est évincée que les effets qu’elle est censée produire dans l’Etat requis.

77On en veut pour preuve que le juge du for n’est pas autorisé à revoir la décision s’il devait l’estimer contraire à l’ordre public.

2. La théorie des droits acquis et les situation juridiques homogènes

78« Le droit interne d’un Etat contient des règles de droit matériel mais aussi des règles de droit international privé. La protection des droits acquis interdit d’éliminer systématiquement l’application de ces dernières règles en raison de la prépondérance absolue des règles de conflits de la lexfori. Si la théorie des droits acquis a un sens, ce ne peut être que de reconnaître cette qualité à un droit acquis conformément à la totalité de l’ordre juridique dans lequel il s’est constitué, ce qui inclut bien évidemment les règles de droit international privé qui y ont été appliquées […]

79À l’égard d’une situation qui s’est constituée dans un milieu homogène, quels que soient les critères de rattachement utilisés dans les Etats autres que le pays d’origine, ils conduisent nécessairement à désigner la loi du pays dans lequel se concentrent tous les facteurs de rattachement qu’il est permis d’imaginer […]

80L’hypothèse ainsi avancée fait prévaloir le temps sur l’espace. Elle reconnaît une vertu décisive au moment pertinent pour l’acquisition d’un droit subjectif. Quand, à ce moment, la situation était homogène, son rattachement au droit matériel interne du pays dont elle relevait à l’exclusion de tout autre se laisse déduire d’une observation de nature scientifique : l’impossibilité d’identifier dans cette situation un élément de localisation qui permettrait de la rattacher à un autre droit.

81Il est permis de tenter un parallèle avec la théorie de la relativité générale. Pas plus en droit qu’en physique, l’espace ne se laisse dissocier du temps […]

  • 49 F. RIGAUX, op. cit., p. 156-157.

82Cela explique aussi l’inapplicabilité de l’exception d’ordre public aux circonstances qui ont contribué à la formation d’une situation homogène »49.

83Par exemple, une répudiation intervenue au Maroc, entre deux époux de nationalité marocaine, conformément au droit en vigueur dans ce pays.

3. Le caractère fonctionnel ou indéterminé de l’exception d’ordre public

84« Que l’effet produit par une loi étrangère soit incompatible avec un principe du droit naturel ou du ius cogens international, ou seulement avec les fins nationales de l’ordre juridique positif, il reste à préciser la méthode à mettre en œuvre pour comparer la disposition législative étrangère aux critères ayant cours dans l’Etat du for.

  • 50 Ibidem, p. 351, no 514.

85“L’ordre public est le type même de la notion fonctionnelle ; aucun lien véritable n’existe entre les différentes hypothèses où il fait son apparition, sinon qu’il n’est jamais possible de laisser la loi étrangère normalement compétente régir ces situations” (P. LAGARDE, Recherches sur l’ordre public en droit international privé, p. 177) »50.

  • 51 « L’ordre public faisant appel, principalement, aux valeurs fondamentales de l’ordre juridique, il (...)

86L’ordre public apparaissant donc comme une notion foncièrement dynamique compte tenu de sa variabilité liée à la relativité dans le temps des principes et valeurs auxquels elle se réfère51, il convient dès lors de substituer à une appréciation abstraite de l’ordre public, une appréciation concrète qui tienne compte tant de son caractère fonctionnel que de la spatio-temporalité de la situation juridique examinée.

  • 52 F. RIGAUX, op. cit., p. 351-355, no 514 - 523.

87A cette fin, F. Rigaux propose de retenir trois critères principaux52.

4. Les critères de l’exception d’ordre public

a. La gravité de l’incompatibilité entre la loi ou la décision étrangère et les principes jugés essentiels dans l’ordre juridique du for

  • 53 A cet égard, on rappellera que la Cour de cassation a considéré qu’« une loi d’ordre public intern (...)
  • 54 L’opposition de l’exception d’ordre public est parfois faite en référence au ius cogens internatio (...)
  • 55 Ibidem, no 515.

88Lorsque l’opposition de l’exception d’ordre public est faite en référence à la lex fori53, ce qui est très souvent le cas54, il importe de ne pas rejeter purement et simplement la loi ou la décision étrangère incompatible, mais bien de vérifier la nature ou l’étendue des effets qu’elle entend produire dans le pays requis (2e critère) ainsi que l’intensité du rattachement avec la lex fori55 (3e critère).

89Aux yeux de F. Rigaux, « cela fait tout la différence entre l’exception d’ordre public de la doctrine contemporaine et la conception plus légaliste qui avait cours au XIXe siècle.

  • 56 Ibidem, no 516.

90A cette époque, les auteurs avaient tendance à reconnaître à certains principes du droit étatique une valeur absolue, telle qu’il ne pouvait être dérogé à aucun de ces principes en vertu du système de conflit de loi »56.

b. La nature et l’étendue des effets réclamés dans le pays requis par la loi ou la décision étrangère jugée incompatible

91L’appréciation par le juge requis de la conformité de la loi ou de la décision étrangère à l’ordre public doit se limiter aux seuls effets demandés.

92Découlant à la fois de la théorie des droits acquis d’une situation juridique homogène et de l’incompétence de la juridiction du for pour censurer la loi ou la décision étrangère incompatible, ce critère essentiel est au fondement de la modulation de l’exception d’ordre public.

93On parle aussi, à ce propos, de théorie de l’effet atténué de l’ordre public.

  • 57 Cass. fr., 11 avril et 1er mai 1945, S., 1945, I, p. 121 et note BATIFFOL.
  • 58 Cass. fr., 17 avril 1953, Rev. crit. dr. int. privé, 1953, p. 413 et note BATIFFOL.
  • 59 Cf. P. LAGARDE, op. cit., p. 266-269.
  • 60 Cass. fr., 3 novembre 1983, Rev. crit. dr. int. privé, 1984, p. 325 et note FADLALLAH.

94Enoncée par la Cour de cassation française dans ses arrêts des 11 avril et 1er mai 194557, cette théorie a été reformulée dans l’arrêt Rivière du 17 avril 195358 et invoquée dans l’arrêt Rohbi du 3 novembre 1983 relatif à la reconnaissance d’une répudiation59 : « La réaction à l’encontre de l’ordre public n’est pas la même suivant qu’il s’agit de mettre obstacle à l’acquisition d’un droit en France (hypothèse d’une répudiation qui serait faite en France), ou de laisser se produire en France les effets d’un droit acquis, sans fraude, à l’étranger et en conformité de la loi ayant compétence en vertu du droit international privé français »60.

c. L’intensité du rattachement à la lex fori ou l’Inlandsbeziehung

  • 61 P. LAGARDE, op. cit., p. 270-271.

95« L’Inlandsbeziehung, conçue à l’origine par Franz Kahn comme un rattachement subsidiaire conditionnant l’application de certaines règles matérielles du for et corrigeant dans cette mesure l’insuffisance de la règle de conflit positive, est aujourd’hui perçue de façon plus pragmatique comme un ensemble de circonstances, appréciées au cas par cas, qui contribuent à rattacher au territoire du for une situation normalement régie par une loi étrangère. L’ordre public, dont l’Inlandsbeziehung manifeste la relativité, interviendra avec d’autant plus de force contre une loi étrangère choquante que les liens de la situation avec le for seront plus étroits »61.

96De ce point de vue, on peut considérer que la nationalité belge de l’épouse répudiée constituerait un lien suffisant avec l’Etat du for pour faire obstacle à la reconnaissance en Belgique d’une répudiation intervenue au Maroc, sauf si cette reconnaissance est demandée par l’épouse elle-même.

  • 62 J.O. fr., 1er juin 1983, p. 1943.
  • 63 « Les actes constatant la dissolution du lien conjugal, homologués par un juge au Maroc entre conj (...)

97A cet égard, si la convention franco-marocaine du 10 août 1981, relative au statut des personnes et de la famille et à la coopération judiciaire62, fait, en son article 1363, une nette distinction selon que la femme répudiée est française ou marocaine, réglant de la sorte la question des bi-nationaux, la convention belgo-marocaine du 15 juillet 1991 n’opère pas clairement cette distinction, laissant en suspens le problème des bipatrides dont le nombre ne saurait pourtant que croître.

III. La négociabilité de l’ordre public

98Nous n’entendons pas par là que l’ordre public ferait l’objet d’une négociation au sens plein du terme entre l’Etat du for et celui de la loi applicable, mais bien que son essentielle relativité lui confère un caractère négociable en ce sens que le juge du for dispose nécessairement d’une certaine marge de manœuvre pour apprécier l’éventuelle incompatibilité de la loi ou de la décision étrangère avec les valeurs fondamentales de son ordre juridique.

99Assurément, si l’on en juge par l’évolution des décisions de nos Cours et Tribunaux en la matière, on ne peut que constater le passage d’un rejet catégorique à une réception tempérée de la répudiation musulmane.

100Au fondement de cette évolution, il y a sans aucun doute le recours plus systématique aux trois critères énoncés plus haut pour apprécier le degré d’incompatibilité de cette institution du droit familial musulman avec la lex fori, mais aussi, bien que cela ne transparaisse pas explicitement, la prise de conscience de la particularité de nos valeurs et le souci de mieux comprendre une pratique juridique étrangère en la replaçant dans son contexte propre.

A. L’évolution de la jurisprudence à l’égard de la reconnaissance de la répudiation

101La controverse s’est fixée essentiellement sur la reconnaissance de la répudiation unilatérale ou talâq en ce que cette forme de dissolution du lien conjugal, réservée au seul mari et lui permettant de mettre fin au mariage par l’exercice discrétionnaire de sa volonté, violerait le principe d’égalité entre les sexes et celui du respect des droits de la défense.

  • 64 Civ. Nivelles, 25 juin 1991, Rev. trim. dr. fam., 1991, p. 378, et note M. TAVERNE ; Civ. Namur, 1 (...)

102Toutefois, une jurisprudence plus avant-gardiste64 distingue dans la répudiation la dissolution du lien conjugal, reconnue de plein droit, des effets que cette dissolution entraîne et sur lesquels doit porter le contrôle de l’ordre public.

1. Le principe d’égalité entre les sexes

  • 65 Bruxelles, 30 juin 1981 (deux espèces), J.T., 1981, p. 657 et observations M. TAVERNE ; Civ. Bruxe (...)

103Plusieurs décisions des Cours et Tribunaux65 ont refusé de reconnaître la répudiation unilatérale au motif qu’elle violerait le principe de l’égalité des sexes.

  • 66 J.P. Gand, 22 mai 1989, R.D.E, 1990, no 59, p. 176 et observations A. VAN MENSEL ; J.P. Lokeren, 2 (...)

104Certaines d’entre elles, les plus récentes66, font référence à des instruments internationaux et invoquent particulièrement l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 ratifiée par la Belgique et la Charte internationale des droits de l’homme des Nations Unies du 10 décembre 1948, dont découle le Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966, ratifiée par la Belgique et le Maroc.

105A cet égard, on pourrait également invoquer la Convention de New-York du 18 décembre 1979 sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes.

106Si, de prime abord, l’argument paraît difficilement contestable, un examen plus approfondi ne manque cependant pas de le rendre problématique.

107Plusieurs éléments doivent être pris en compte.

  • 67 De son côté, la femme musulmane a obtenu, quatorze siècles avant la femme européenne, la pleine ca (...)

108Tout d’abord, la consécration du principe de l’égalité des sexes dans nos démocraties occidentales est relativement récente — en Belgique, s’agissant de l’égalité entre les époux, il a fallu attendre la loi du 30 avril 1958 pour que soit mis fin à la puissance maritale et à l’incapacité de la femme mariée et la loi du 14 juillet 1976 pour qu’il y ait véritablement égalité des époux dans la gestion du patrimoine commun67 — et son application concrète dans tous les domaines de la vie civile, politique (sous-représentation des femmes au Parlement), sociale et économique (inégalité de salaire pour un même travail) est loin d’être assurée.

  • 68 Civ. Bruxelles, 26 févr. 1988, R.D.E., 1988, p. 216.

109Dès lors, certains n’ont pas hésité à affirmer « que le principe de l’égalité des sexes, qui est sans doute un principe d’ordre public interne, ne peut être considéré, à l’heure actuelle, comme étant déjà un principe d’ordre public international au sens qu’en a donné la Cour de Cassation en son arrêt du 27 février 1986 »68.

110Par ailleurs, ainsi que nous l’avons déjà signalé, replacée dans le cadre plus large des droits et obligations des époux en droit musulman, la répudiation apparaît comme une manière de rétablir l’équilibre d’un contrat par trop avantageux pour la femme : le droit unilatéral et exclusif de l’époux de pouvoir mettre fin à l’union conjugale compensant notamment l’absence d’obligation de secours dans le chef de l’épouse à l’égard de son mari, alors que celui-ci est tenu de subvenir à tous ses besoins ; le paiement de la dot étant la concrétisation immédiate de cette obligation.

  • 69 « Pour la majorité des analystes, le repli dogmatique des sociétés musulmanes à l’égard de certain (...)

111Toutefois, s’il est essentiel de replacer la répudiation dans son contexte juridique, il convient également de se rappeler que cet équilibre dans le contrat de mariage fut déterminé au VIIe siècle et qu’il n’a pas été véritablement remis en question depuis lors, nonobstant les transformations fondamentales du monde et la confrontation des sociétés musulmanes avec la modernité occidentale69.

  • 70 A cet égard, F. BURGAT rappelle, à propos de cette autre institution problématique de la tradition (...)

112Dans le monde moderne, la condition de la femme, fût-elle musulmane, ne pouvant plus être réduite à celle d’une femme au foyer, quand bien même elle en serait le maître, il s’avère nécessaire de repenser et de redéfinir cet équilibre, notamment par le truchement de l’ijtihâd70.

113Cela semble d’autant plus nécessaire que la codification du droit familial musulman dans les pays du Maghreb et du Machrek n’a pas, sauf en Tunisie, apporté de modifications substantielles en matière de répudiation, excepté quelques garanties procédurales pour l’épouse.

2. Le principe du respect des droits de la défense

  • 71 Cass., 11 décembre 1995, R.D.E., 1996, no 88, p. 185 et s. et observations de M.-C. FOBLETS ; Brux (...)

114Un courant important de la jurisprudence71 considère que le contrôle de l’ordre public doit porter sur le respect des droits de la défense, condition explicitement prévue par l’article 570, alinéa 2, 2° du Code judiciaire, plutôt que sur celui de l’égalité entre les sexes dont on vient de voir tout le caractère problématique.

  • 72 F. RIGAUX et M. FALLON, op. cit., p. 229, no 855.

115Ce principe fondamental de notre ordre juridique étant considéré de manière quasi unanime par la doctrine72 et la jurisprudence comme faisant partie de l’ordre public, on comprend qu’il constitue un motif sérieux pour refuser de reconnaître la répudiation unilatérale.

116Le contrôle consistera essentiellement à vérifier in concreto si l’épouse a acquiescé, voire consenti implicitement, à la répudiation : L’épouse a-t-elle été avertie de la répudiation ? L’épouse était-elle présente lors de l’homologation de l’acte de répudiation par le Cadi ? A-t-elle, à tout le moins, été convoquée à comparaître devant le Cadi ? Le Cadi a-t-il rendu l’ordonnance prévue par l’article 179 du Code de procédure civile ? L’épouse a-t-elle perçu le don de consolation ? S’est-elle remariée ?, etc.

117Toutefois, ici également, on peut s’interroger sur la pertinence d’un tel contrôle à l’égard d’un acte unilatéral qui trouve sa source dans la volonté discrétionnaire du mari.

  • 73 Civ. Namur, 17 mai 1990, R.D.E., 1991, no 64, p. 229. Dans le même sens, Civ. Bruxelles, 20 avril (...)

118En effet, « il n’y a place, dans cette institution du droit marocain, pour aucune contestation et, partant, pour aucun débat, en manière telle que le contrôle du respect des droits de la défense ne se conçoit pas, relativement à l’acte de talâq qui ne saurait, en conséquence, être tenu pour contraire à l’ordre public international belge au seul motif — irrelevant — du non-respect des droits de la défense de l’épouse répudiée »73.

  • 74 Cf. J.-Y. CARLIER, Volonté, ordre public et fraude dans la reconnaissance des divorces et répudiat (...)

119Le mariage musulman n’étant rien de plus qu’un contrat synallagmatique74, on ne saurait s’étonner qu’une des parties puisse le rompre de manière unilatérale moyennant paiement d’une indemnité appelée don de consolation (mut’a).

  • 75 Y. MERON, op. cit., p. 928.

120Si cette possibilité est réservée au seul mari, cela s’explique, nous le savons, en vertu du souci d’équilibrer les droits et obligations des époux, le principe de l’équilibre des engagements des parties contractantes étant fondamental dans la théorie du contrat en droit musulman75.

3. Déplacement du contrôle de l’ordre public sur les effets de la répudiation

  • 76 Civ. Namur, 17 mai 1990, R.D.E., 1991, no 64, p. 230.
  • 77 Cass. fr., 3 novembre 1983, Rev. crit. dr. int. privé, 1984, p. 325 et note FADLALLAH.
  • 78 Civ. Nivelles, 25 juin 1991, Rev. trim. dr. fam., 1991, p. 378, note M. TAVERNE ; Civ. Namur, 17 m (...)

121S’inscrivant dans la voie ouverte par l’arrêt Rohbi rendu par la Cour de cassation française le 3 novembre 1983, certains juges76 ont estimé que, dès lors qu’elle constituait une situation homogène acquise, « sans fraude, à l’étranger et en conformité de la loi ayant compétence en vertu du droit international privé [belge] »77, il y avait lieu de reconnaître de piano la répudiation en ce qu’elle met fin à l’union conjugale et de porter le contrôle de l’ordre public sur les seuls effets qu’elle entend produire en Belgique, tout particulièrement sur les aliments accordés à l’ex-épouse78.

122Plutôt que de s’opposer vainement à un droit acquis — la dissolution du mariage — en imposant à une institution de droit étranger qui obéit à sa logique propre un test de modernité, il est sans doute plus judicieux et plus utile d’adapter le don de consolation au coût de la vie en Belgique en octroyant un pension alimentaire décente à l’épouse répudiée.

  • 79 « Ce n’est pas seulement par rapport à la répudiation, mais également quant aux effets de la répud (...)

123En procédant de la sorte, le juge de l’Etat requis ne fait d’ailleurs que répondre à une exigence du droit musulman en matière de rupture du contrat de mariage79.

124En outre, cette solution nous paraît sage pour plusieurs autres raisons.

125Tout d’abord, elle découle de l’application des trois critères proposés par F. Rigaux pour la mise en œuvre de l’exception d’ordre public : elle ne censure pas le droit étranger et elle s’en tient aux seuls effets réclamés par une décision étrangère acquise sans fraude relativement à une situation juridique homogène, c’est-à-dire ayant une faible intensité de rattachement avec la lex fori.

126Ensuite, elle évite de générer des situations boiteuses, les époux sont divorcés pour leur pays d’origine mais pas pour leur pays d’adoption, toujours source d’insécurité juridique et donc de désagréments pour les parties concernées.

  • 80 L'article 19 de la convention bilatérale du 15 juillet 1991 précisant bien, en son deuxième alinéa (...)
  • 81 M. C. FOBLETS, op. cit., p. 125.
  • 82 J.-Y. CARLIER, op. cit., p. 108.

127Enfin, elle anticipe sur le droit conventionnel80 et, en ce sens, elle participe, si pas au rapprochement des deux ordres juridiques, du moins à « la pacification des relations internationales privées81 » avec les pays de droit musulman, ne faisant de la sorte que se conformer à l’objectif du droit international privé : « permettre la coexistence harmonieuse de systèmes juridiques différents »82.

B. La négociabilité au cœur de l’ordre public : perspectives d’avenir en guise de conclusion

128L’exception d’ordre public revisitée, telle n’est pas la moindre des conséquences de sa confrontation avec cette institution particulière du droit familial musulman qu’est la répudiation.

129En effet, plus que jamais peut-être, le caractère fonctionnel ou indéterminé de l’ordre public et, par conséquent, sa négociabilité intrinsèque, apparaissent comme manifestes : jamais définitif, son contenu varie ou se modifie au gré des transformations que connaît toute société tant à propos de ses valeurs de référence que de ses certitudes.

  • 83 Cf. M. FOUCAULT, op. cit., p. 12-19.
  • 84 « Le positivisme de Michel Foucault est un positivisme critique. Il nous apprend comment tout énon (...)

130Parce que, pour l’exprimer en termes foucaldiens83, les hommes problématisent leur être, leur faire, leur monde en fonction de jeux de vérité, fonctionnant comme dispositif de pouvoir-savoir84, variables dans l’espace et le temps, et validant les dire vrai d’un lieu et d’un moment, aucune civilisation ne saurait plus prétendre avoir le monopole de l’accès à l’universel ou de la production du légitime.

131Cet enseignement semble avoir rencontré un certain écho auprès d’une partie de la doctrine et auprès de quelques juges qui considèrent aujourd’hui que nos valeurs, pour importantes qu’elles puissent être, n’en sont pas moins relatives.

132Ce qui ne signifie pas pour autant que certaines de ces valeurs ne puissent être partagées par l’Islam.

  • 85 J. BERQUE, L’Islam au temps du monde, in Aspects de la foi de l’Islam, Bruxelles, Publications des (...)

133La plus grande erreur consisterait, en effet, à penser que l’Islam n’est pas susceptile d’évolution et d’adaptation au monde moderne : « Contrairement à ce que disent beaucoup, le Coran n’est pas une structure fermée, mais ouverte. Il n’est nullement un code, dont il suffirait d’appliquer les stipulations. De normes, à proprement parler, la doctrine n’en relève en lui que de 2 à 500. Cette extrême économie du normatif laisse une place corrélativement grande à l’exégèse qui permet de dégager normes, principes moraux, modèles, suscitations esthétiques même […] dans toutes les circonstances de la vie, en tout milieu et à toute époque »85.

  • 86 F. BURGAT, op. cit., p. 229.

134Encore convient-il que les valeurs emblématiques de notre modernité ne soient pas purement et simplement imposées de l’extérieur, sans égard pour une tradition musulmane très attachée, on le sait, aux codes et référents qui constituent son système symbolique : « Si le “passage de témoin” entre l’Occident et l’Orient, la “transmission” de ce qui, dans l’héritage occidental, a légitimement une portée modernisatrice universelle et n’est pas lié à la seule destinée culturelle de l’Occident, semble avoir à ce jour échoué, c’est peut-être bien en effet parce que la modernisation dans le contexte de l’agression coloniale a été écrite depuis l’extérieur du système symbolique musulman ou dans le meilleur des cas sans lui »86.

  • 87 Ibidem, p. 228-229.

135F. Burgat estime, à cet égard, que « les valeurs de la “modernité” sont sans doute moins répudiées par la poussée islamiste qu’entraînées dans le tourbillon de leur réécriture avec les catégories et la terminologie du système symbolique musulman »87.

  • 88 F. BURGAT, op. cit., p. 235.

136« A l’heure où beaucoup confortaient encore la vieille certitude de “l’Islam contre l’Etat-nation”, Olivier Carré est de ceux qui ont su très tôt mettre en évidence la résultante politique de toutes ces évolutions : “Le radicalisme islamique, […] une fois sûr de ses racines, intégrera haut la main — même sans le dire explicitement — le champ moderne du politique. […] L’Etat séculier moderne est en passe d’être naturalisé islamique. La possibilité d’une naissance — endogène cette fois — d’un processus de modernisation bien plus performant que celui initié par la première génération des élites nationalistes n’a certes rien d’inéluctable. Mais elle est au moins aussi vraisemblale que celle — en forme de déroute des libertés — que l’on nous décrit trop systématiquement aujourd’hui comme la seule issue possible de la rencontre entre islam et modernité »88.

137Par ailleurs, nous nous sommes rendus compte, en replaçant la répudiation dans son contexte juridique propre, qu’elle apparaissait comme moins discriminatoire qu’on ne pouvait le penser de prime abord.

138D’où la nécessité fondamentale d’apprécier toute institution juridique étrangère à notre droit en fonction du contexte juridique et culturel qui lui donne sens.

139Dans ces conditions, il faut admettre que la négociabilité se trouve au cœur même de la notion d’ordre public qui semblait pourtant devoir y être parfaitement imperméable.

140L’évolution de la jurisprudence et la signature des trois conventions bilatérales entre la Belgique et le Maroc, il est vrai non ratifiées, attestent sans aucun doute que l’ordre public n’est pas une notion figée, un bastion de valeurs immuables, mais tout au contraire le lieu d’un débat perpétuellement ouvert où une société se régénère en acceptant de se confronter, à propos de ce qu’elle considère comme l’essentiel, à d’autres « jeux de vérité ».

141Philosophiquement, on ne peut que s’en réjouir, tant il est vrai que de l’absence de débat interculturel et du refus de remettre en question ses propres certitudes, souvent bien immédiates, ne sort que le pire : le rejet et la répression de l’autre, voire son extermination.

  • 89 A. TOURAINE, A bout portant : Sur l'état de la démocratie et la nécessité d’un renouveau politique (...)

142« La démocratie des “anciens”, c’était l’idée rousseauiste de l’imposition de l’égalité. Désormais, c’est le régime qui est capable de gérer dans le cadre de la loi le plus haut niveau possible de diversité : “Comment vivre ensemble avec nos différences ?” »89.

143Assurément, l’exception d’ordre public comprise comme une notion dynamique au contenu variable et négociable participe de cette nouvelle définition de la démocratie.

Notes

1 Je remercie Jean Y. MICHOT dont les précieux conseils et éclaircissements ont été indispensables à la bonne compréhension des institutions musulmanes auxquelles il est fait référence dans ce texte.

2 M. FOUCAULT, L’usage des plaisirs, Paris, Gallimard, 1984, p. 14-15.

3 « Partie de Tolède, relayée par Naples, c’est finalement à Paris que la science arabe a fait irruption dans les années 1230 pour s’y imposer durant deux siècles. Là, c’est un véritable cataclysme. A peine l’Université est-elle fondée qu’elle doit subir le choc de l’arrivée de nouveaux savoirs ; une pluie de textes s’abat sur elle, qu’il faut tout à coup lire, expliquer, commenter, assimiler. On peut véritablement parler ici d’une "acculturation de l’Occident" […] Que l’Université médiévale soit impensable sans la science arabe est pour moi un trait capital dans l’histoire de l’Europe. L’Université européenne existe toujours, elle a refoulé son passé », A. DE LIBERA, Comment l’Europe a découvert l'Islam, in Connaissance de l’Islam, Paris, Syros, 1992, p. 55.

4 F. FUKUYAMA, La fin de l’histoire et le dernier homme, Paris, Flammarion, 1992.

5 M. ALLIOT, Anthropologie et juristique (sur les conditions de l’élaboration d’une science du droit), in Bulletin de liaison de l’équipe de recherche en anthropologie juridique (Université de Paris I - Panthéon-Sorbonne), 1983, no 6, p. 99-100, cité par M.-C. FOBLETS, Les familles maghrébines et la justice en Belgique (Anthropologie juridique et immigration), Paris, Karthala, 1994, p. 21.

6 S. JAHEL, La lente acculturation du droit maghrébin de la famille dans l’espace juridique français, in Revue internationale de droit comparé, 1994, no 1, p. 43.

7 « Nous musulmans qui croyons qu’aux termes de notre Alliance ancestrale avec Dieu, nos devoirs et obligations ont priorité sur nos droits […] », Préambule de la Déclaration islamique des droits de l’homme, proclamée à l’UNESCO à Paris, le 19 septembre 1981, cité par S. JAHEL, op. cit., p. 43.

8 M. GAUCHET, Le désenchantement du monde, Paris, Gallimard, 1985, p. I-II.

9 Ibidem, p. XV-XVI.

10 Ibidem, p. 102.

11 Ibidem, p. 189-190.

12 « L’exemple de l’Islam est là pour attester que la foi la plus rigoureuse et la plus élaborée en l’unicité divine peut fort bien se concilier avec le maintien d’une essentielle adhésion à la loi d’un univers lui-même à ce point conforme à la volonté de son créateur qu’il épuise la totalité de ce qui compte. On peut à bon droit parler, dans pareil cas, d’extériorité de cet infigurable principe incréé par rapport à sa création. Le critère est d’une insuffisance parlante. Il laisse échapper l’âme du dispositif. A savoir, d’une part, la connexion sauvegardée entre Dieu et le monde, en dépit de cette extériorité théorique, et d’autre part, son répondant pratique sous forme de conjonction maintenue entre l’existence terrestre et son suprême principe — l’une et l’autre centralement assurées et attestées par l’immédiate lisibilité du message confié au prophète et de la règle qu’il édicte », M. GAUCHET, op cit, p. 93.

13 « "Le Coran est la parole de Dieu incréée", irréfragable ; c’est sur la manière de s’accommoder de ce bloc inentamable de loi et de sens qu’il y a dispute et variation. Le dispositif est inverse de celui du christianisme. Il y a l’incontestable de l’expression directe de Dieu là où la médiation christique (dont nous n’avons par surcroît avec les évangélistes qu’une relation elle-même médiée) crée l’incertitude quant à la vérité ultime. Il n’y a pas, en revanche, pour la même raison, d’autorité imposant centralement l’orthodoxie là où il y a besoin dans le christianisme d’une machine dogmatique », M. GAUCHET, op. cit., p. 102, note 1.

14 Cité par A.-M. TURKI, Le droit et la loi dans le Coran, dans la Tradition et dans la vie musulmane, in Aspects de la foi de l’Islam, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1985, p. 58.

15 « Le nombre de normes juridiques sanctionnées par le Coran et la sunna (c’est-à-dire, l’ensemble des hadîth, les traditions (actes et mots) relatives à la vie du Prophète Muhammad) concerne effectivement avant tout cette partie du droit », M.-C. FOBLETS, Remaniement de quelques dispositions-clés du code de statut personnel et des successions marocain relatives à la position matrimoniale de l’épouse. Des modifications génératrices d'une pacification des relations internationales privées ?, in R. D. E., 1994, no 78, p. 126 (note 4). Dans le même sens, S. JAHEL, op. cit., p. 38-39.

16 J. DÉPREZ, Droit international privé et conflits de civilisations. Aspects méthodologiques (Les relations entre systèmes d’Europe occidentale et système islamique en matière de statut personnel), in Académie de droit international, Recueil des cours, 1988-IV, t. 211, p. 42-43. Dans le même sens, S. JAHEL, op. cit., p. 44-45.

17 « Au travers des perspectives diverses proposées sur le sujet et sur les enjeux qu’il implique, une évolution des études des phénomènes migratoires se dessine ces dernières années. Désormais, il n’y est plus seulement question d’assimilation, d’intégration ou d’insertion, thématiques trop souvent au centre de débats passionnels. Certains anthropologues, mais également des sociologues, des démographes ou, moins fréquemment, des commentateurs ou des juristes-praticiens impliqués dans les problèmes de l’immigration, accordent aujourd’hui une attention non polémique aux collectivités immigrées elles-mêmes, et ce, au-delà de leurs rapports immédiats à la société d’accueil.
Il s’agit là d’un déplacement disciplinaire et méthodologique significatif : on se préoccupe de mieux saisir les attitudes et les logiques implicites à l’œuvre chez les immigrés attachés à leurs différences et soucieux de préserver, par leurs modes de vie, l’autonomie de leurs espaces décisionnels », M.-C. FOBLETS, op. cit., p. 8.

18 « La conjoncture philosophique est marquée par la fin d’un certain type d’universel, de cette manière d’articuler l’universel et le particulier que Kant, systématisant la philosophie du XVIIIe siècle, avait pu formuler. Et que l’on retrouve dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. […] Notre époque est marquée par ce que Michel Foucault a nommé la mort de l’homme, de cet homme élevé à l’universel à la fin du XVIIIe siècle, et que l’on dénonce aujourd’hui comme n’étant jamais que l’homme blanc et occidental. La conjoncture est marquée par le fait que les valeurs qui pouvaient sembler jusqu’alors les plus univoques sont devenues problématiques et l’objet de divisions et de conflits sur leur interprétation », F. EWALD, Droit : systèmes et stratégies, in Le débat, sept.-nov. 1986, no 41, p. 64.

19 Y. MERON, L'accommodation de la répudiation musulmane, in Revue internationale de droit comparé, 1995, no 4, p. 923.

20 A.-M. TURKI, op. cit., p. 59.

21 Cf. Ibidem, p. 61.

22 Cf. Y. MERON, op. cit., p. 925. Dans le même sens, S. JAHEL, op. cit., p. 56.

23 Coran (II, 226-237 ; LXV, 1-6).

24 R. DAVID, International Encyclopedia of Comparative Law, vol. II, chap. 2, p. 6.

25 Y. MERON, op. cit., p. 927-928. S’agissant de ce caractère contractuel du mariage, il convient de rappeler « qu’en droit musulman, le contrat de mariage a toujours été conçu comme un acte juridique de caractère purement consensuel, ni sacrement, ni institution. Dans les ouvrages du fiqh, il est traité comme un contrat parmi d’autres […] », S. JAHEL, op. cit., p. 54.

26 Y. LINANT DE BELLEFONDS, Traité de droit musulman comparé, Paris, La Haye, t. II, Mouton et Co., 1965, p. 315.

27 J.-Y. CARLIER, La reconnaissance en Belgique des répudiations unilatérales intervenues au Maroc ou l’ordre public répudié ?, in J.T., 1985, no 5326, p. 102.

28 Cf. M.-C. FOBLETS, op. cit., p. 125 et s. ; A. MOULAY R’CHID, La réforme du code de statut personnel marocain. Une avancée dans la codification des droits de l’homme, in Rev. Trim. de Dr. Fam., 1994, no 3, p. 427 et s.

29 A. MOULAY R’CHID, op. cit., p. 434.

30 M.-C. FOBLETS, op. cit., p. 132.

31 Journal officiel de la République algérienne, 12 juin 1984, p. 612.

32 « En Tunisie également, tout divorce ne peut-être obtenu que par une procédure judiciaire avec tentative de conciliation (art. 30 du Code de statut personnel ou Magalla). Trois formes de divorces existent : le divorce sans cause, le divorce par consentement mutuel, le divorce pour cause déterminée. La Tunisie a innové profondément en ouvrant le divorce sans cause — ancienne répudiation unilatérale — à la femme », J.-Y. CARLIER, op. cit., p. 102.

33 M.-C. FOBLETS, op. cit., p. 125-126 et 134-135.

34 « Les lois étrangères concernant l’état et la capacité des personnes régissent l’étranger en Belgique, à moins qu’elles ne soient contraires à l’ordre public belge », Cass., 19 janv. 1882, Pas., p. 186.

35 Cf. tableau récapitulatif dans F. RIGAUX et M. FALLON, Droit international privé, Bruxelles, Larcier, 1993, t. 2, p. 436-437.

36 « En effet, si la jurisprudence a inclus le divorce pour séparation de fait de cinq ans dans la notion de divorce pour cause déterminée visée à l’article 1 de la loi du 27 juin 1960 pour le divorce entre étrangers, il n’est pas certain que cette jurisprudence puisse s’étendre à tout divorce sans cause comme le serait la dissolution unilatérale du lien conjugal par répudiation », J.-Y. CARLIER, Les conventions entre la Belgique et le Maroc en matière de droit familial, in Rev. Trim. de Dr. Fam., 1994, no 3, p. 454.

37 Ibidem, p. 454.

38 A cet égard, on remarquera que si l’imposition de la loi du domicile est « [un] procédé […] bien plus efficace et bien plus complet dans ses effets que n’a jamais pu l’être l’ordre public, même au temps de sa splendeur, puisqu’il repose sur l’affirmation directe de la compétence locale et n’est pas subordonné à la démonstration que l’application éventuelle d’une loi étrangère heurterait l’ordre public », J. DÉPREZ, op. cit., p. 178, il ne laisse cependant pas de créer une insécurité juridique en multipliant les situations boiteuses : des époux marocains, par exemple, seront considérés comme divorcés pour la France, mais pas pour le Maroc.

39 « Aucune disposition ne règle la question des doubles nationaux. Le couple composé d’un mari ayant à la fois la nationalité marocaine et belge et d’une épouse de nationalité marocaine, devra-t-il être considéré comme étant de même nationalité commune (marocaine) ou de nationalités différentes ? Selon les principes généraux édictés par la Convention de La Haye de 1930, la nationalité du for sera vraisemblablement retenue (art. 3) en manière telle que le couple serait considéré mixte en Belgique et de nationalité marocaine commune au Maroc », J.-Y. CARLIER, op. cit., p. 455.

40 Cass., 29 mars 1973, J.T., 1975, p. 389 et s. avec concl. de M. le Procureur génénéral Ganshof van der Meersch.

41 « A l’occasion d’un litige intéressant la reconnaissance d’un jugement en matière patrimoniale, la Cour de cassation a confirmé, dans son arrêt du 23 janvier 1981, que la révision au fond est exclue pour la reconnaissance d’un jugement en matière d’état et de capacité », F. RIGAUX et M. FALLON, op. cit., p. 234, no 861.

42 J.-Y. CARLIER, op. cit., p. 105, no 28 ; Civ. Namur, 17 mai 1990, R.D.E., 1991, p. 229, no 64.

43 Ibidem.

44 J. LENOBLE, La répudiation en droit international privé belge : à propos d’un jugement du tribunal civil de Bruxelles, in J.T., 1975, p. 166-167 ; G. VAN HECKE et F. RIGAUX, Examen de jurisprudence (1970-1975). Droit international privé (conflits de lois), in R.C.J.B., 1976, p. 241, no 33.

45 « Cet accord en forme simplifiée n’a toutefois été soumis ni à l’assentiment parlementaire ni à la publication au Moniteur légalement requis. En l’absence de ces formalités, l’accord doit être jugé inapplicable dans l’ordre interne belge, même si la Belgique est internationalement engagée par ses dispositions », J. VERHOEVEN, Etat des personnes et compétences consulaires. A propos d’un accord belgo-marocain, in J.T., 1980, p. 718.

46 F. RIGAUX, Les situations juridiques individuelles dans un système de relativité générale, in Académie de droit international, Recueil des cours, 1989-I, t. 213, p. 13 et s.

47 « On ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ».

48 F. RIGAUX, Droit international privé, Bruxelles, Larcier, 1987, t. I, p. 347-348, no 509 et 510. En ce sens aussi, GRAULICH, Rev. crit. dr. int. privé, 1975, p. 59 : « Pousser son investigation plus loin que ne l’exigent les intérêts de l’Etat qu’il représente serait de sa part [celle du juge du for] porter atteinte sans raison plausible à l’indépendance de l’Etat étranger. » ; L. VON BAR, Theorie und Praxis des internationales Privatrechts, 2e éd., 1890, cité par J.-Y. CARLIER, Autonomie de la volonté et statut personnel, Bruxelles, Bruylant, 1992, p. 103, note 292 : « Le seul droit que nous puissions jamais avoir, c’est de […] trancher et de supprimer ces rameaux et ces rejetons [d’une situation créée à l’étranger] qui se produisent sur notre territoire ; le tronc qui se trouve dans le ressort d’une autre souveraineté échappe à notre action ».

49 F. RIGAUX, op. cit., p. 156-157.

50 Ibidem, p. 351, no 514.

51 « L’ordre public faisant appel, principalement, aux valeurs fondamentales de l’ordre juridique, il s’adapte nécessairement à l’évolution de ces valeurs dans la société. Alors même que les lois et règles de droit restent inchangées dans leur texte, la perception du caractère essentiel, ou non, de leur contenu, et de leur impact sur l’ordre public, peut évoluer […] On parle ainsi de la relativité dans le temps ou de l’actualité de l’ordre public », A. BUCHER, L’ordre public et le but social des lois en droit international privé, in Académie de droit international. Recueil des cours, 1993-II, t. 239, p. 45-46.
Par exemple, « à l’époque où le droit français interdisait le divorce (de 1816 à 1884) ou ne l’admettait que sur le fondement de la faute (de 1884 à 1975), la doctrine enseignait que toute loi étrangère autorisant le divorce dans des conditions plus larges que ne le faisait la loi française était contraire à la conception française de l’ordre public international », P. LAGARDE, La théorie de l’ordre public international face à la polygamie et à la répudiation. L’expérience française, in Nouveaux itinéraires en droit. Hommage à François Rigaux, Bruxelles, Bruylant, 1993, p. 263-264.

52 F. RIGAUX, op. cit., p. 351-355, no 514 - 523.

53 A cet égard, on rappellera que la Cour de cassation a considéré qu’« une loi d’ordre public interne n’est d’ordre public international privé que pour autant que le législateur ait entendu consacrer par les dispositions de celle-ci un principe qu’il considère comme essentiel à l’ordre moral, politique ou économique établi, et qui, pour ce motif, doit nécessairement, à ses yeux, exclure l’application en Belgique de toute règle contraire ou différente », Cass., 4 mai 1950, Pas., 1950,1, p. 624 ; Cass., 27 févr. 1986, R.C.J.B., 1989, p. 56 et note N. WATTE.

54 L’opposition de l’exception d’ordre public est parfois faite en référence au ius cogens international. Dans ce cas, « […] l’exception d’ordre public est reliée à un véritable paramètre, à un principe qu’on peut juger absolu et qui, dans les Etats où est assurée la primauté du droit international sur le droit interne, devrait justifier l’inapplicabilité de toute disposition de la lex fori dérogeant à un tel principe », F. RIGAUX, op. cit., no 515.

55 Ibidem, no 515.

56 Ibidem, no 516.

57 Cass. fr., 11 avril et 1er mai 1945, S., 1945, I, p. 121 et note BATIFFOL.

58 Cass. fr., 17 avril 1953, Rev. crit. dr. int. privé, 1953, p. 413 et note BATIFFOL.

59 Cf. P. LAGARDE, op. cit., p. 266-269.

60 Cass. fr., 3 novembre 1983, Rev. crit. dr. int. privé, 1984, p. 325 et note FADLALLAH.

61 P. LAGARDE, op. cit., p. 270-271.

62 J.O. fr., 1er juin 1983, p. 1943.

63 « Les actes constatant la dissolution du lien conjugal, homologués par un juge au Maroc entre conjoints de nationalité marocaine dans les formes prévues par leur loi nationale, produisent effet en France dans les mêmes conditions que les jugements de divorce prononcés à l’étranger.
Les actes constatant la dissolution du lien conjugal selon la loi marocaine entre mari de nationalité marocaine et son épouse de nationalité française, dressés et homologués par un juge au Maroc, produisent effet en France à la demande de la femme dans les mêmes conditions que les jugements de divorce » (nous soulignons).

64 Civ. Nivelles, 25 juin 1991, Rev. trim. dr. fam., 1991, p. 378, et note M. TAVERNE ; Civ. Namur, 17 mai 1990, R.D.E., no 64, p. 225 ; Bruxelles, 9 mai 1989, R.T.D.F., 1990, p. 37 ; Civ. Bruxelles, 31 janv. 1989, R.T.D.F., 1990, p. 42.

65 Bruxelles, 30 juin 1981 (deux espèces), J.T., 1981, p. 657 et observations M. TAVERNE ; Civ. Bruxelles, 8 mars 1983, R.T.D.F., 1983, p. 270 et note Chr. PANIER ; Civ. Bruxelles, 25 juin 1980, R.T.D.F., 1982, p. 30 ; J.P. Gand, 22 mai 1989, R.D.E, 1990, no 59, p. 176 et observations A. VAN MENSEL ; J.P. Lokeren, 23 septembre 1988, R.D.E., 1989, p. 45 ; J.P. Namur, 20 octobre 1988, J.J.P., 1989, p. 104 ; J.P. St Gilles, 15 octobre 1987, J.J.P., 1989, p. 115 ; J.P. St Gilles, 15 septembre 1987, R.D.E., 1988, no 47, p. 153 ; J.P. Anvers, 20 novembre 1987, R.D.E., 1988, no 47, p. 158 ; J.P. St Gilles, 13 octobre 1981, J. T., 1982, p. 362.

66 J.P. Gand, 22 mai 1989, R.D.E, 1990, no 59, p. 176 et observations A. VAN MENSEL ; J.P. Lokeren, 23 septembre 1988, R.D.E., 1989, p. 45 ; J.P. Namur, 20 octobre 1988, J.J.P., 1989, p. 104 ; J.P. St Gilles, 15 octobre 1987, J.J.P., 1989, p. 115.

67 De son côté, la femme musulmane a obtenu, quatorze siècles avant la femme européenne, la pleine capacité pour gérer son patrimoine propre.

68 Civ. Bruxelles, 26 févr. 1988, R.D.E., 1988, p. 216.

69 « Pour la majorité des analystes, le repli dogmatique des sociétés musulmanes à l’égard de certains produits de la modernité résulte — ou s’est manifesté — par la "fermeture des portes de Vijtihâd" intervenue au Xe siècle. "L’ijtihâd, rappelle Jacques Berque, c’est l’"effort catégorique" des sociétés musulmanes, à savoir la possibilité pour ses docteurs d’innover en doctrine. Chose considérée jusqu’à une époque récente comme interdite, et qui acculait ces sociétés pratiquement à l’immobilisme. Une situation intenable devant le renouvellement des conditions sociales et les évolutions accélérées du monde. […] Le monde a pu se métamorphoser, le droit, lui, entendait ne pas suivre. Finalement, ces sociétés se sont trouvées chargées d’un fiqh médiéval devant des situations issues de la révolution industrielle, lesquelles subissent aujourd’hui, comme vous le savez, des changements de plus en plus accélérés. Situation logiquement intenable, pour autant que, conformément à la thèse musulmane, le Coran soit valable en tous temps et tous lieux La dynamique de la modernisation avait pourtant repris au XVIIIe siècle, complète pour sa part Tareq al-Bishri. Si l’islam a cessé de se moderniser, c’est peut-être bien parce que les mutations qu’impliquait cette modernisation ont peu à peu cessé d’être perçues par des sociétés traumatisées par l’irruption occidentale comme la manifestation d’une démarche endogène pour être de plus en plus identifiées à l’expression d’une influence étrangère », F. BURGAT, L’islamisme en face, Paris, La Découverte, 1995, p. 229.

70 A cet égard, F. BURGAT rappelle, à propos de cette autre institution problématique de la tradition familiale musulmane qu’est la polygamie, que « la construction exégétique qui, de l’intérieur de l’islam, pourrait permettre de restreindre voire d’interdire la polygamie […] a déjà été formalisée à de nombreuses reprises ». Ibidem, p. 223.

71 Cass., 11 décembre 1995, R.D.E., 1996, no 88, p. 185 et s. et observations de M.-C. FOBLETS ; Bruxelles, 4 octobre 1988, Pas., 1989, II, p. 66 ; Trib. Première instance Bruxelles, 10 fév. 1987, R.G.D.C., 1988, p. 497 ; Civ. Bruxelles, 18 nov. 1986, R.D.E., 1987, p. 97 ; Civ. Bruxelles, 27 nov. 1985, J.P.P., p. 187 ; Trib. trav. Charleroi, 16 juin 1983, J.T., 1984, p. 180 et observations M. TAVERNE ; J.P. Forest, 22 novembre 1989, R.D.E., 1989, no 56, p. 312-313 ; J.P. Borgerhout, 17 novembre 1988, J.P.P., 1989, p. 126 ; J.P. Tubize, 29 octobre 1987, J.J.P., 1988, p. 125.

72 F. RIGAUX et M. FALLON, op. cit., p. 229, no 855.

73 Civ. Namur, 17 mai 1990, R.D.E., 1991, no 64, p. 229. Dans le même sens, Civ. Bruxelles, 20 avril 1993, R.D.E., 1993, no 75, p. 445 et J.-Y. CARLIER, op. cit., p. 105, no 24.

74 Cf. J.-Y. CARLIER, Volonté, ordre public et fraude dans la reconnaissance des divorces et répudiations intervenus à l’étranger, in Rev. trim. dr. fam., 1991, no 2, p. 167.

75 Y. MERON, op. cit., p. 928.

76 Civ. Namur, 17 mai 1990, R.D.E., 1991, no 64, p. 230.

77 Cass. fr., 3 novembre 1983, Rev. crit. dr. int. privé, 1984, p. 325 et note FADLALLAH.

78 Civ. Nivelles, 25 juin 1991, Rev. trim. dr. fam., 1991, p. 378, note M. TAVERNE ; Civ. Namur, 17 mai 1990, R.D.E., no 64, p. 225 ; Bruxelles, 9 mai 1989, R.T.D.F., 1990, p. 37 ; Civ. Bruxelles, 31 janvier 1989, R.T.D.F., 1990, p. 42.

79 « Ce n’est pas seulement par rapport à la répudiation, mais également quant aux effets de la répudiation, que le droit musulman apporte une solution assez satisfaisante. D’après les prescriptions du Coran (II : 228), l’épouse qui se trouve répudiée doit observer un délai de viduité avant de pouvoir se remarier. La durée de ce délai est, en principe, de "trois flux menstruels" suivant ces prescriptions, mais d’après le droit musulman hanéfite, ce délai peut se prolonger jusqu’à la ménopause et même au-delà jusqu’à trente ans. Pendant tout ce long délai, l’ancien mari doit une pension alimentaire à l’épouse répudiée. C’est uniquement par l’aveu de cette femme suivant lequel la troisième menstruation a eu lieu que le délai de viduité prend fin. Une demande du mari au tribunal d’envoyer sa femme répudiée à un examen médical sera rejetée par le tribunal. […] Les législateurs modernes n’ont pas toujours apprécié l’aspect "sécurité sociale" de cette disposition hanéfite. Le premier en a été le législateur ottoman qui a limité la durée du délai de viduité à neuf mois au maximum », Y. MERON, op. cit., p. 933-934.

80 L'article 19 de la convention bilatérale du 15 juillet 1991 précisant bien, en son deuxième alinéa, que « la reconnaissance […] s'applique uniquement aux dispositions de l'acte relatives à la dissolution du lien conjugal ; il s'en déduit que la reconnaissance de la dissolution ne s’étend pas automatiquement aux effets de cette dissolution comme la pension alimentaire ». J.-Y. CARLIER, La reconnaissance des répudiations, in R.T.D.F., 1996, no 2, p. 140.

81 M. C. FOBLETS, op. cit., p. 125.

82 J.-Y. CARLIER, op. cit., p. 108.

83 Cf. M. FOUCAULT, op. cit., p. 12-19.

84 « Le positivisme de Michel Foucault est un positivisme critique. Il nous apprend comment tout énoncé, de quelque ordre qu’il soit, de connaissance, de morale ou de droit est nécessairement lié à un certain type de rapport savoir-pouvoir […] Non pas que le savoir servirait le pouvoir, non pas que le savoir serait toujours intéressé, mais parce qu’il n’y a pas d’exercice du pouvoir qui n’obéisse à un certain type de rationalité. Michel Foucault pense l’intériorité du savoir et du pouvoir. Il n’y a donc pas de nature, il n’y a pas d’essence ; il y a des pratiques qui obéissent à certains types de rationalité et par là même constituent la réalité qui leur est associée », F. EWALD, op. cit., p. 68.

85 J. BERQUE, L’Islam au temps du monde, in Aspects de la foi de l’Islam, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1985, p. 24.

86 F. BURGAT, op. cit., p. 229.

87 Ibidem, p. 228-229.

88 F. BURGAT, op. cit., p. 235.

89 A. TOURAINE, A bout portant : Sur l'état de la démocratie et la nécessité d’un renouveau politique, in Le Soir, 12-13 mars 1994, p. 2.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1996

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