Version classiqueVersion mobile

Droit négocié, droit imposé ?

 | 
Philippe Gérard
, 
François Ost
, 
Michel Van de Kerchove

III. Droit positif

Le droit de la communication médiatique : entre privatisations et libertés

Boris Libois

Texte intégral

I. Introduction

  • 1 Je remercie vivement Alain STROWEL pour la qualité de ses remarques et critiques qui ont largement (...)

11. Peut-on proposer un cadre théorique général du droit de la communication1 ? Quels seraient les principes généraux organisateurs de ce cadre théorique ? Doivent-ils être empruntés au régime juridique en vigueur dans le secteur des télécommunications ou aux principes dominants en matière de régulation de la radiodiffusion (radio et audiovisuel) ? Jusqu'à présent, cette question pouvait rester largement théorique : les deux secteurs économiques et technologiques des télécommunications et de la radiodiffusion étaient clairement séparés et soumis à des régimes juridiques distincts.

2Aujourd'hui, la « révolution numérique » qui entraîne une convergence technologique entre l'audiovisuel, l'informatique et les télécommunications, va-t-elle également provoquer une convergence juridique et enfin permettre l'émergence d'un droit commun aux différents secteurs de communication ? Cette interrogation est renforcée par la tentation de dépasser le contexte de disparité juridique en matière de communication par une extension de la logique contractuelle : dès lors le « droit négocié » serait-il le principe immanent de réorganisation interne du droit des communications en droit de la communication ? Illustration de la boucle auto-référentielle, le « droit négocié » vaut-il pour lui-même en matière de communication ou, au contraire, présuppose-t-il d'autres principes, non strictement limités à des règles de procédures, par exemple des principes de service public ?

32. Face aux évolutions complexes des secteurs de la communication, la négociation et le « droit négocié » pourraient aujourd'hui prétendre se substituer à toute forme de régulation démocratique de la communication et des médias. Le « droit négocié » existe déjà en matière de communication soit comme résultat : droit organisant la négociation entre des parties privées (droit privé classique), soit comme méthode de contextualisation et d'adaptation des normes : élément dans l'élaboration, l'application et la sanction du droit imposé.

  • 2 Certains auteurs proposent de substituer le terme de « police administrative » à celui de « régula (...)

4Dans ce dernier cas, la négociation est un élément dans la constitution et l'exercice du droit. Elle est même parfois conçue comme alternative à la réglementation. Déjà la référence dans le secteur de la communication à la « régulation » exprime implicitement une nécessité de modifier le mode d'adoption des normes. Initialement emprunté à la thermodynamique et, au-delà, à la théorie des systèmes, ce terme de « régulation » (angl. « regulation ») est connoté par un souci d'assouplir le mode d'élaboration et d'application des normes dans un contexte en évolution constante et aux composantes diversifiées2. Mais il serait abusif d'en conclure que la négociation pourrait tout simplement se substituer à la régulation : indice étymologique d’exigences objectives rebelles à toute dissolution, le terme de « régulation » est directement transposé de l'anglais où il signifie « faire des règles ».

53. La présence en matière de régulation de la communication d'éléments de « droit négocié » est la manifestation d'un souci de transformation de l'adoption et de l'application des règles. Mais cette exigence de transformation n'est pas réductible à un déficit d'effectivité des normes, prenant jusqu'à présent insuffisamment en compte la volonté des acteurs et les changements physiques du contexte (dont la « convergence technologique » consécutive à la « révolution numérique »), et supposant dès lors d'assouplir la forme juridique. Notre propos est donc de dépasser la question de la modernisation technique du droit (dont le développement de la négociation au sein du droit serait la manifestation et la réponse) mais d'inscrire cette évolution dans la perspective d'une modification de la fonction normative en matière de communication.

6L'objet de cet article n'est pas de réaliser une étude empirique des normes applicables en matière de communication. Il s'agit plutôt d'esquisser quelques réflexions introductives à une théorie du droit de la communication non limitée à un secteur économique particulier ou à un support technique donné. Ces éléments de réflexion ont pour modestes objectifs d'interroger le cadre théorique traditionnel dans lequel évolue notre compréhension immédiate du droit des communications pour ensuite reconnaître un droit de la communication médiatique.

  • 3 Il faut d'emblée noter que ce double processus de privatisation peut s'effectuer indépendamment de (...)

74. La « révolution numérique » réexplore le partage épistémologique et juridique entre « communication privée » et « communication publique », jusqu'à prétendre en supprimer le principe. Selon nous, la « révolution numérique » permettrait l'adoption d'un cadre théorique commun à la communication grâce une double privatisation3 de celle-ci : soit par absorption technique et économique des enjeux symboliques (substitution du modèle « télécommunications » au modèle « radiodiffusion » : privatisation par dépolitisation), soit par auto-dissolution de l'intervention publique (substitution de la négociation à la régulation : privatisation par dépublicisation).

8Notre thèse fondamentale est, primo, que la validité théorique du principe de ce partage reste entière et, secundo, que le contenu de chaque sphère (« communication publique » et « communication privée ») doit, par contre, faire l'objet d'une recomposition, sauf à reconduire l'opposition stérile et fictive entre un « marché pur » et un « Etat pur ». Cette recomposition des composantes des deux sphères de la communication entraîne également la reconnaissance théorique d'un nouvel espace public, non réductible à l'une d'elles.

  • 4 Autrement dit : l'enjeu est de faire émerger la dimension transcendantale (les présuppositions néc (...)

95. Notre approche se développera selon la stratégie conceptuelle suivante, proposant plusieurs axes d'analyse qui s'enchevêtreront dans notre propos. En effet, il s'agit de maintenir une approche méthodologique développée à partir d'un point de vue initial de participant, en refusant toute extériorité métaphysique préalable4.

105.1. Axe descriptif : l'esquisse des données et du contexte de la problématique de la « convergence technologique » entre télécommunications et audiovisuel, sous l'influence de la « révolution numérique ».

115.2. Axe évaluatif : la traduction déterministe de la « convergence technologique » en « convergence juridique » des modèles sectoriels de régulation des communications et la critique des conséquences que cette approche entraînerait en matière d'intervention publique.

125.3. Axe évaluatif : la subversion interne de l'intervention publique en matière de communication par le développement de la négociation et du « droit négocié » comme substitut à la régulation publique plutôt que comme éléments de celle-ci.

135.4. Axe normatif : le credo de la « convergence juridique » entre télécommunications et audiovisuel couplé à l’extension de la négociation au sein même de l'intervention publique ont un point commun : réinterroger les fondements théoriques de la régulation publique du secteur de la communication médiatique, singulièrement dans sa dimension de légitimité.

II. Décomposition des modèles purs

146. Comment comprendre les actuelles évolutions dans le secteur des télécommunications et de l'audiovisuel ? Peut-on y déceler une cohérence ou faut-il simplement dénoncer le développement incontrôlé de la libéralisation et de la concurrence, bref stigmatiser la « deregulation » ?

  • 5 Selon l'expression proposée par un institut de prospective japonais, le JACUDI, dans une étude pub (...)

15Plusieurs axes d'analyse sont traditionnellement proposés. L'explication dominante est d'ordre technologique : la « révolution numérique », caractérisée au moins par la numérisation et la compression des données, permettrait de réaliser la « convergence » entre l'informatique, les télécommunications et l'audiovisuel et de développer un langage commun (mais non naturel) l'« unimédia », imbrication technique du texte, du son et de l'image. Fruits encore virtuels de cette innovation technologique, les « autoroutes de l'information » nous annoncent une profonde transformation du paysage de la communication médiatique. Fidèle au discours d'ingénieur, la « révolution numérique » prétend à la fois bouleverser et invalider toutes les conditions antérieures de développement sociétal et assurer la réalisation de toutes nos promesses d'émancipation et d'épanouissement jusqu'à présent déçues. Enfin, nouveau mythe de réconciliation, le thème de la « convergence » devient dominant et prétend s'appliquer à la totalité des secteurs sociétaux permettant enfin à la société de communier avec elle-même pour devenir une « société de l'information »5.

167. Aujourd’hui, les évolutions recouvertes par la référence à la « révolution numérique » permettent de proposer une nouvelle compréhension intégrée du droit applicable en matière de communication médiatique. Loin de réaliser une simple convergence entre des secteurs économiques et juridiques jusqu'alors séparés et spécialisés (la radiodiffusion et les télécommunications), la « révolution numérique » est l'occasion d'un double mouvement, primo, de désintégration des fonctions et différenciation accrue des activités du secteur de la communication médiatique, traditionnellement exercées en monopoles et, secundo, de recomposition et d'intégration autour d'un nouveau principe du droit de la communication médiatique.

17Il s'agit de rester prudent mais non sceptique : la « convergence technologique » ne devrait entraîner par elle-même aucune « convergence juridique » mais est l'occasion d'une réexploration méthodologique de notre mode classique d'organisation strictement sectorielle du droit de la communication médiatique.

188. Le droit de la communication médiatique est classiquement organisé autour de deux axes (la « communication publique » et la « communication privée ») correspondant jusqu'à présent étroitement à deux secteurs économiques et techniques clairement séparés : les « télécommunications » (cf. infra 10.1.), à entendre également comme « réseaux de communication », et la « radiodiffusion » (cf. infra 10.2.), à élargir aux « médias de diffusion ».

19La règle actuelle est donc celle de la spécialisation des réseaux de communication et des médias de diffusion, chaque support véhiculant de manière exclusive ou privilégiée un type donné de communication : un « contenu » général (programmes de radio ou de télévision ; service téléphonique) correspond à un « tuyau » général (radiodiffusion ; télécommunications), et réciproquement. Chaque couplet étant consacré par un régime juridique spécifique.

209. Du point de vue méthodologique, nous proposons de décomposer chaque média (réseaux de communication et médias de diffusion) en deux dimensions :

219.1. Une composante physique, que recouvrent approximativement et partiellement les notions de dimensions « matérielle », « patrimoniale », etc. Cela comporte à la fois les aspects techniques et économiques, sans entièrement se réduire aux « tuyaux » (infrastructures et supports).

229.2. Une composante symbolique, que recouvrent approximativement et partiellement les références aux aspects « immatériel », « moral », « culturel », etc. (mais aussi les conditions théoriques). Bref, la dimension éditoriale au sens large, sans totalement se réduire aux « contenus » qui comportent également des aspects physiques et qui sont traditionnellement compris comme productions achevées plutôt que comme activités sans clôture.

2310. Du point de vue de la composante physique, on peut repérer deux approches théoriques différentes de la régulation de la communication médiatique, qui ont jusqu'à présent été bien séparées sectoriellement.

  • 6 On notera la relativité de cette détermination technique puisque le téléphone a, dans un premier t (...)

2410.1. La première conception a été dominante dans le secteur des télécommunications et des médias qui opèrent dans un rapport technique de point-à-point (symétrie totale, en nombre et en activité, entre l'émetteur et le récepteur, initialement au singulier, cf. infra 13.2.1.). Cette approche s’inscrit en continuité par rapport à la poste et au télégraphe6. Elle aborde les enjeux à partir de la seule question des infrastructures techniques.

  • 7 J. ARLANDIS, Service Universel : évolution d'un concept-clé, in Communications et stratégies, no 1 (...)

25En outre, elle suppose une neutralité par abstention des autorités publiques et du transporteur à l'égard du contenu de la communication. Cette neutralité implique également une non-discrimination en matière tarifaire entre les différents services et usagers7. Les enjeux de politique publique ont donc été confinés aux aspects physiques tandis que les aspects symboliques ont été protégés par une garantie de confidentialité et de non-intervention extérieure (secret des correspondances). Cette conception rejoint plus globalement une compréhension de la responsabilité éditoriale comprise comme stricte liberté privée.

  • 8 Parastatal fédéral assurant des fonctions d'expertise technique et juridique et, dans certains cas (...)
  • 9 Les développements en matière de politique européenne des télécommunications, initiés à partir du (...)

26En Belgique, cette conception correspond, au niveau fédéral, à l'Institut Belge des Postes et des Télécommunications (IBPT)8, au ministre des communications et à Belgacom, l'opérateur public fédéral de télécommunications. Ce secteur a longtemps été sous régime de monopole étatique, en terme de réglementation et d'exploitation9.

2710.2. La seconde conception était surtout d'application en matière de radiodiffusion et des médias qui opèrent dans un rapport technique de point-à-masse (asymétrie quantitative et qualitative entre émetteurs et récepteurs, cf. infra 13.2.2.). Elle porte donc traditionnellement sur les médias électroniques qui opèrent dans un rapport de point-à-masse (télévision et radio). Les enjeux sont abordés également à partir d'un point de vue initialement physique des infrastructures et, en outre, non strictement techniques (rareté des fréquences hertziennes ou des capacités de transmission par câble) mais aussi économiques (rareté des ressources publicitaires).

28Cette approche est surtout le prétexte pour une intervention publique sur les aspects symboliques de la communication : des références sont faites au service public (organique), garant du pluralisme des contenus et des opinions dans la programmation et de l'universalité géographique et sociale du service. Ici, la responsabilité éditoriale est ultimement de la compétence des autorités publiques assimilées aux autorités politico-administratives et recourant à l'autorisation préalable par organisme.

  • 10 TVB, filiale commune des régies publicitaires de la RTBF et de RTL/TVi, bénéficiait de l'exclusivi (...)
  • 11 Les cas des câblo-opérateurs et de Canal+ TVCF (télévision payante) méritent également d'être inté (...)

29En Belgique, cette conception est illustrée par la Communauté française, le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA), le ministre de l'audiovisuel et le duopole RTBF (diffuseur du secteur public) et RTL/TVi (diffuseur du secteur privé). Ce secteur a longtemps été dans une situation de monopole d'exploitation (RTBF) avant de s'élargir à un duopole soumis à des accords monopolistiques partiels10 mais toujours soumis à un monopole de réglementation (à l'exception de la directive européenne sur la « Télévision sans frontières »)11.

  • 12 Les services en réseaux peuvent eux-mêmes être diffusés à la demande ou non de l'utilisateur, être (...)
  • 13 « Off-line » et « on-line » : termes proposés in P. SIRINELLI (rapport de la commission présidée p (...)

3010.3. Une précision mérite d'emblée d'être effectuée : il serait plus adapté de parler de diffusion tout court plutôt que de parler de radiodiffusion qui présuppose l'utilisation exclusive d'un support de télécommunications pour la transmission des signaux et des programmes. Dès lors, au sein du critère de destination formelle, une sous-distinction devrait être effectuée entre la diffusion de services en réseaux (« on-line »)12 la distribution de biens édités (« off-line »)13 (par exemple : CD-Rom, CD audio, CD-I).

  • 14 Jusqu'à la personne morale comme organisation de personnes morales, cas des « groupes fermés d'uti (...)
  • 15 Pour reprendre le critère proposé par l'auteur au Conseil supérieur de l’audiovisuel de la Communa (...)
  • 16 Recensant des « difficultés de délimitation, de segmentation, de quantification et d'interprétatio (...)

3110.3.1. Ce changement terminologique évite de restreindre le débat dans un cadre technique prédéterminé et permet, par contre, de mettre l'accent sur la destination formelle de la communication : personne physique ou morale14, ou « public virtuellement indéfini »15. Cette compréhension de la communication publique comme diffusion (plutôt que radiodiffusion) ne doit pas occulter le caractère strictement formel du critère de destination utilisé : un second élément de destination, proprement pragmatique (statut de l'interlocuteur), doit être pris en considération afin de ne pas réduire la communication publique à la seule diffusion commerciale et les médias à de simples industries culturelles ou de l'information16. La question est donc celle de la composante symbolique des médias (cf. infra 11.).

3210.3.2. Cet élargissement de la communication de point-à-masse indépendamment du support physique permet également de prendre en considération la presse écrite comme média. Cette modification méthodologique reconnaît la croissance des questions structurelles (économiques et rédactionnelles) communes à la presse écrite et à la presse électronique et permet surtout d'envisager la communication médiatique comme secteur d'ensemble. Par contre, ce changement terminologique ne préjuge pas de l'actuelle disparité des régimes techniques et juridiques applicables à la presse écrite et aux médias électroniques : la presse écrite échappe jusqu'à présent au support technique des télécommunications (10.1.) et reste soumise au régime de régulation ex post (11.1.), même si elle bénéficie d'interventions publiques directes et indirectes, principalement financières et fiscales.

3310.3.3. Autre point à relever pour mémoire : cet élargissement terminologique (de la radiodiffusion vers la diffusion) permet également d'inclure des secteurs qui restaient jusqu'à présent en dehors du champ de la communication pour des raisons techniques. L'intégration du texte, du son et de l'image étant désormais théoriquement possible avec la numérisation et la compression des données, l'ensemble du secteur de l'édition et des fournisseurs de contenu pourraient, à l'avenir, directement proposer leur production par l'intermédiaire des réseaux de communication électronique sans nécessairement devoir passer par des médias de radiodiffusion (télévision et radio) et en dehors de toute contrainte de programmation horaire.

  • 17 En 1981, le CRTC y inscrivait les services vidéo, de sécurité résidentielle, de téléchargement de (...)

34Ainsi, la réglementation canadienne en matière de télévision et de radio distingue, au sein des services « on-line », les « services de programmation » et les « services hors programmation » (encore appelés « services d'information »). Selon le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (CRTC), les « services hors programmation » sont « des services autres que les services traditionnels de programmation télévisée, qui peuvent être distribués par une entreprise du câble »17.

3511. Du point de vue de la composante symbolique (donc en matière de responsabilisation de l'exercice de la liberté éditoriale ou, plus globalement, de responsabilité éditoriale), on distingue classiquement deux modèles opposés. Ils sont tous deux en vigueur, moyennant quelques adaptations, aux Etats-Unis et en Europe.

3611.1. Le modèle de régulation ex post. La responsabilité est mise en oeuvre a posteriori et sous les formes judiciaire (en cas d'« abus » ou de faute), économique (indicateurs d'audience et de diffusion) et déontologique (contrôle professionnel plus ou moins systématisé). Aux Etats-Unis, ce modèle s'appuie explicitement sur le premier amendement à la Constitution (« régime de la presse ») ; en Europe, sur l'article 10, § 1er, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, CEDH (« régime répressif »).

  • 18 FCC : « Federal Communications Commission », autorité fédérale de régulation de la communication m (...)

3711.2. Le modèle de régulation ex ante (traditionnellement appelé « régime des médias électroniques »), La responsabilité est exercée a priori via l'octroi d'une autorisation administrative préalable sous couvert de gestion technique de la rareté des ressources ou au nom des objectifs d'utilité publique (sociaux, culturels, économiques). L'intervention administrative de l'autorité publique est soit directe (gouvernement et administration), soit par l'intermédiaire d'une instance autonome de régulation (FCC, CRTC, CSA français, etc.)18.

38Ce modèle de régulation ex ante est traditionnellement dominant pour les deux secteurs (télécommunications et radiodiffusion) malgré l'absence de composante symbolique pour le premier d'entre eux. L'évolution réglementaire récente, initiée par les instances européennes, s’oriente vers un régime d'autorisation par catégories (avec système de reconnaissance mutuelle au niveau européen), voire même vers un régime de déclaration préalable (régulation ex post, cf. supra 11.1.) pour les services de télécommunications en situation de concurrence.

39Aux Etats-Unis, l'intervention préalable de la FCC est complétée, dans le cadre des« checks and balances », par des interventions du Congrès et du pouvoir judiciaire. En Europe, le système d'autorisation préalable est admis par la dernière phrase de l'article 10, § 1er de la CEDH mais reste soumis à un contrôle juridictionnel de légalité et de proportionnalité.

III. Révolution et convergences

4012. Le mouvement dominant dans le secteur de la communication médiatique est marqué par des tendances à la différenciation et à la diversification. Elles se caractérisent notamment par la suppression progressive du monopole territorial en matière de contenus et par l'élargissement de la concurrence en matière de radiodiffusion et de services de télécommunications. A côté du discours de la différenciation et de la désintégration fonctionnelles, le credo de la « convergence » domine : l'intégration technologique devrait entraîner la convergence entre secteurs économiques distincts et entre régimes juridiques sectoriels des communications. Dans ce contexte, la « révolution numérique », comprise comme numérisation et compression des données, permet aujourd'hui de remettre à plat, d'un point de vue au moins théorique, l'ensemble du secteur de la communication médiatique.

  • 19 N. CURIEN et M. GENSOLLEN, Economie des réseaux : la mutation des télécommunications, in Bulletin (...)

4113. Une précision technique s'impose pour maintenir la clarté des enjeux. N. Curien et M. Gensollen19 établissent une double différenciation, d'une part, entre « réseaux-supports » et « services-réseaux » et, d'autre part, entre quatre types de « services-réseaux », selon le nombre d'intervenants et l'interactivité de leurs rapports.

  • 20 C'est dans ce cadre que l'on peut inclure les « exigences essentielles » énoncées par la directive (...)

4213.1. Les réseaux-supports sont les infrastructures physiques de communication électronique dont les services techniques nécessaires à leur bon fonctionnement et à la sauvegarde de leur qualité et de leur intégrité20.

  • 21 Dans l’hypothèse maximaliste de l'« unimédia » (intégration du texte, du son et de l'image animée) (...)

43Dès à présent, au sein des « réseaux-supports » existants et dans un contexte de diversité technologique, des arbitrages doivent être effectués en matière d'adaptation et d'investissements technologiques entre (A) architecture du réseau et équipements de transmission et de commutation internes au réseau et (B) entre modernisation interne du réseau et modernisation par les équipements terminaux, externes au réseau21. La finalité des réseaux influencera également le choix et la progressivité des investissements ; ces derniers resteront à leur tour dépendants, primo, des nouveaux services à la fois multimédias et interactifs qui peuvent être proposés, secundo, de la mise à jour et de la définition des attentes et besoins réels solvables des particuliers, tertio, des habitudes des usagers, des usages sociaux en place et ceux en formation.

4413.2. Les services-réseaux sont l'ensemble des activités autonomes effectuées sur et grâce aux réseaux-supports et qui incluent, sans entièrement y correspondre, les services à valeur ajoutée. Au sein des services-réseaux, les deux auteurs mentionnés distinguent quatre grandes classes, parmi lesquelles les deux services intermédiaires sont hiérarchiques et unidirectionnels. Les premier et dernier sont respectivement bi-et multidirectionnels.

4513.2.1. Les services point-à-point : liaison établie entre deux noeuds terminaux (téléphone, téléconférence, transport de données). Jusqu'à présent, les modèles « télécommunications » (cf. supra 10.1.) et de régulation ex ante (cf. supra 11.2.) s'appliquaient à ces services.

4613.2.2. Les services de diffusion : plusieurs noeuds terminaux récepteurs sont desservis par un ou quelques noeuds émetteurs. Ces services de diffusion sont à diviser entre point-à-réseau (couverture universelle : télévision généraliste ou thématique gratuite, vidéotexte) et point-à-multipoint (couverture sélective : télévision payante, vidéotransmission « near video on demand »). Jusqu'à présent, les modèles « radiodiffusion » (cf. supra 10.2.) et de régulation ex ante (cf. supra 11.2.) s'appliquaient à ces services.

4713.2.3. Les services de collecte : plusieurs noeuds terminaux émetteurs remontent vers un noeud unique ou réduit en nombre (relevé des compteurs, télésurveillance, mesures de cotes d'écoute, sondages d'opinion publique).

4813.2.4. Les services interactifs : combinaison des services de diffusion et des services de collecte, multidirectionnels via l'intermédiaire d'un noeud central qui assure l'interface entre les fournisseurs et les utilisateurs (téléréunion, messageries, vidéothèque, « video on demand », Internet, etc.)· Le degré d'intégration technique de cette combinaison déterminera le degré d'interactivité du service-réseau. Certains services interactifs sont déjà soumis à un régime spécifique proche de celui de l'édition (cf. supra 10.3.2. et 10.3.3.) et de régulation ex post (cf. supra 11.1.).

4914. La « révolution numérique » contribue à l'universalisation des infrastructures et des supports de communication médiatique : la forme physique automatique (ou privilégiée) du lien entre la composante physique et la composante symbolique des réseaux de communication et des médias de diffusion est clairement rompue (sous réserve des investissements nécessaires pour adapter empiriquement l’équipement et l’architecture des réseaux). Cela concerne principalement le lien entre les « tuyaux » (« réseaux-supports ») et les « contenus » (« services-réseaux ») : désormais, on pourra invariablement proposer des programmes originairement de « télévision » sur des infrastructures traditionnellement de « téléphone » et réciproquement.

5015. Sauf à être victime de la rhétorique de la « société de l'information », cette universalisation formelle (dissociation entre réseaux-supports et services-réseaux) ne doit surtout pas être comprise comme une convergence mais, par contre, augmente la concurrence économique entre infrastructures physiques. La convergence technologique n'entraîne pas ipso facto la convergence économique. La « révolution numérique » en tant que facteur strictement technique permet à des secteurs économiques jusqu'alors séparés (informatique, télécommunications, audiovisuel, presse écrite, édition) de modifier éventuellement leurs lignes de partage mutuel, sans toutefois se substituer l'un à l'autre. Autrement dit, la « révolution numérique », s'ajoutant à d'autres facteurs sociétaux autonomes (mondialisation de l'économie, transformation de la forme nationale-étatique de la souveraineté politique, crise du plein emploi, tertiarisation du travail, etc.), est l'occasion (prétexte rhétorique autant que facteur d'anticipation), pour les acteurs, d'une recomposition des frontières internes au secteur des médias et des communications.

5116. De même, pour notre propos théorique, cette « révolution numérique » offre l'occasion de modifier le point de vue à partir duquel les différents secteurs fragmentés de la communication médiatique sont abordés. L'évolution est double : (A) différenciation accrue et surtout « désintégration» des fonctions et activités jusqu'alors liées physiquement et symboliquement et (B) redéfinition d'ordre supérieur (proprement symbolique et plus simplement physique) du lien entre ces différentes fonctions et acteurs. La question est donc de déterminer les formes que doit prendre la responsabilité éditoriale — et plus particulièrement quelles sont la nécessité, la finalité et la portée d'une intervention publique (pas strictement politico-administrative) sur les aspects symboliques de la communication médiatique une fois que la distinction est clairement établie par rapport aux aspects physiques (infrastructures et supports techniques et économiques). La « convergence technologique » entraînerait-elle la « convergence juridique » ?

  • 22 En matière économique, voir l'analyse de L. GILLE, Information et communication : dissipation et d (...)

5217. Conformément au mythe libertarien, une fois réalisée la dissolution du droit par libéralisation et suppression des obstacles juridiques, cette différenciation-désintégration devra s'organiser de manière « spontanée » par un développement accru de la concurrence entre ces fonctions et par la reconstitution de situations illégitimes de domination structurelle (absorption des acteurs, hégémonie d'une fonction sur une autre, sous-traitance et colonisation d'une activité par une autre, etc.) ou plus simplement la poursuite désubjectivisée de l'objectif de l'intégration systémique entre des activités normalisées22. Ainsi, non contente d'être utilisée comme justification de la déréglementation, la convergence technologique entre audiovisuel et télécommunications s'érigerait abusivement en alternative à la réglementation.

  • 23 « Dans ces schémas d'évolution, la complémentarité public/privé ne se joue pas uniquement dans une (...)

5318. Par contre, cette différenciation-désintégration peut être comprise comme l'effondrement des deux modèles traditionnels d'organisation recouverts par la distinction « communication publique » et « communication privée »23. Cette distinction générale reste pertinente mais les formes et les activités qu'elle recouvre ont profondément évolué.

5418.1. Ce processus de différenciation-désintégration doit donc être considéré comme une composante strictement critique dans une transformation générale du droit de la communication médiatique. Si, du point de vue technique, la convergence technologique permet une universalisation des infrastructures, elle n'invalide pas par elle-même le principe du partage entre communication publique et communication privée. Par contre, ce facteur technique éclaire sous un angle nouveau une question ancienne à laquelle le « droit négocié » et le développement de la négociation dans le droit prétendent aujourd'hui constituer une réponse adaptée.

  • 24 Pour maintenir la distinction, interne aux médias de diffusion, évoquée supra entre « on-line » (s (...)

5518.2. En effet, la « révolution numérique », en supprimant la coïncidence (forme physique) entre composante physique et composante symbolique (c'est-à-dire la spécialisation des supports qui justifiait une séparation entre médias de diffusion et réseaux de communication, mais aussi entre service téléphonique et programmes de télévision et entre presse écrite et presse électronique) réinterroge le lien symbolique entre « tuyaux » et « contenus » : à qui incombent et comment s'effectuent le choix et l'élaboration des « contenus » proposés dans les « tuyaux »24 ?

56Des deux régimes sectoriels possibles (radiodiffusion ou télécommunications), lequel s'applique aux nouveaux réseaux de communication et à la transformation des anciens réseaux vers leur universalisation ? Ces deux régimes s'excluent-ils ou sont-ils complémentaires et de quelle manière ? Autrement dit : comment réarticuler les composantes physiques (deux secteurs différents et juridiquement organisés de la communication : réseaux de communication et médias de diffusion) et les composantes symboliques (deux modèles de responsabilisation en matière éditoriale : régulation ex post, formelle, économique, professionnelle et judiciaire, déclaration préalable, et régulation ex ante, substantielle, administrative, autorisation préalable) de la communication médiatique ?

  • 25 Cette définition négative, proprement libertarienne, de la protection de la vie privée établit un (...)

5718.3. Ce partage entre « communication publique » et « communication privée » reste pertinent quant à sa forme et à son principe anti-autoritaire25 (protection de la confidentialité de la sphère intime) mais suppose, par contre, d'être relégitimé pour éviter un double processus de privatisation : juridique (extension du seul droit de la concurrence et des contrats entre parties privées) et pragmatique (abandon de toute perspective d'universalisation des intérêts et des opinions en présence et réduction de la communication à la seule libre circulation des idées et des données informatiques). La privatisation juridique procède par dépolitisation et par suprématie du modèle des télécommunications. La privatisation pragmatique procède par dépublicisation et par enlisement du régime de régulation ex ante par marchandage systématisé.

5819. La question du câble est la meilleure illustration des tentations de convergences technologique et juridique parce qu'aujourd'hui déjà (et sans égard pour l'architecture du réseau) il véhicule indistinctement des programmes de communication publique et des correspondances privées, mais également parce qu'à l'avenir, ce support pourra focaliser l'ensemble des attentions politiques et des investissements financiers (les fameuses « autoroutes de l'information » et autres « info-routes »).

59Où faut-il situer le câble (téléphonique et de radiodiffusion) par rapport à ces deux modèles ? Le câble revendique traditionnellement le statut de transporteur neutre de signaux, indépendamment de leur contenu (correspondances téléphoniques ou programmes audiovisuels et radiophoniques) ou de leurs destinataires (personnes privées ou public indéterminé). N’ayant donc aucune responsabilité spécifique en matière symbolique, la gestion du câble devrait alors être soumise au seul droit commun des contrats, encadré par le droit de la concurrence afin d'éviter d'abuser d'une position dominante ou de violer le principe de neutralité-abstention par des discriminations arbitraires entre différentes communications sur base du contenu de celles-ci ou de l'identité de leurs participants. Le modèle des télécommunications (10.1.) et celui de la régulation ex post (11.1.) devraient pouvoir s'appliquer de manière générale sans égard pour la nature de signaux transportés.

  • 26 Précision : cette qualification est rétrospective. La question du « service de base » ne se pose e (...)

6020. La réalité résiste à la pureté des modèles théoriques : l'obligation formelle et négative de non-discrimination n'immunise pas le transporteur contre toute obligation substantielle et positive d'utilité publique. Dans les deux secteurs de communication (radiodiffusion et télécommunications) en effet, il existe des obligations de « service de base »26 : c'est-à-dire la nécessité de garantir à chacun une offre déterminée de services et de programmes à des conditions tarifaires et de qualité données. Cette obligation positive peut également inclure la mise à disposition de la collectivité (à la fois en terme d'accès, le cas échéant, indirect et de réception individuelle directe) de certains canaux destinés à des groupes sociaux minoritaires, à des fins éducatives et culturelles ou à l'activité spontanée d'associations civiques.

  • 27 Au sein des « access cable channels », il faut distinguer les « public access », les « educational (...)
  • 28 L'obligation de « service de base » est distincte de la séparation européenne interne au secteur d (...)

61Ces obligations étaient initialement formulées en matière de radiodiffusion. Dans tous les cas, la définition du service de base incombait aux autorités politico-administratives, soit par la désignation expresse des contenus à distribuer obligatoirement par câble (« must carry »), soit par l'obligation de réserver un accès à l'infrastructure ouvert à un certain nombre d'activités sociétales (« access cable channels »)27. Aujourd'hui, cette obligation de « service de base » est également développée en matière de télécommunications avec la référence actuelle au « service universel », suite à la diversification et à la spécialisation internes des services au-delà du seul transport de la voix28.

6221. Méthodologiquement, on peut repérer trois équivalents sectoriels de cette notion de « service de base ».

  • 29 Cette proposition devait assurer une unité géographique du service de transmission face à la fragm (...)

6321.1. Télécommunications (dont la distribution par câble du service téléphonique) : la référence historique au « service universel ». La formulation initiale, début du 20e siècle, de l'objectif de « service universel » est réalisée, aux Etats-Unis, dans le secteur des télécommunications (« doctrine VAIL ») afin de proposer un service unique de transmission de la voix (téléphone), assuré par un seul exploitant (ici : privé, AT&T), financé par des subventions croisées et encadré par une autorité publique de régulation (ici : FCC)29.

  • 30 C'est-à-dire disponible de manière non cryptée, même si ce service est financé prioritairement par (...)

6421.2. Radiodiffusion : la référence historique au « service public » de l'audiovisuel. A savoir : un programme accessible géographiquement et « gratuitement »30 par tous comportant une programmation généraliste en matière de publics et de thèmes traités. Cette programmation est établie et proposée au public par l'opérateur historique de service public.

  • 31 Cette hypothèse est valide seulement s'il y a asymétrie numérique entre les opérateurs de radiodif (...)

6521.3. Distribution par câble de programmes de radiodiffusion31 : les obligations de « must carry » et de « public access channels ». Ce dernier élément est le plus nouveau : il y a suppression de la fonction de programmation (qui caractérise les médias de diffusion) sans entraîner la confidentialité du contenu communiqué (i.e. on reste dans la communication publique).

  • 32 Les quatre principes (« lois ») du service public (continuité, mutabilité, égalité d'accès et neut (...)
  • 33 Ceci pourrait constituer une interprétation enrichie de la référence contemporaine au service univ (...)

6622. Une fois réalisée l'universalisation formelle des infrastructures consécutive à la « révolution numérique », l'enjeu est de combiner en une seule obligation générale, applicable à l'ensemble des supports techniques et des secteurs économiques, les diverses obligations particulières recouvertes par la mention de « service de base » sectoriel32 — plutôt que de les opposer ou de les exclure mutuellement. Autrement dit33 : sans discrimination financière (et selon les cas : gratuit, payant, subsidié), assurer une couverture géographique et sociale complète en matière de transmission de services (composante « service universel historique »), garantir la fourniture obligatoire d'un nombre déterminé et identifié de services de communication (télécommunications, radiodiffusion, services transactionnels — composante « must carry ») et de « médias de communication » (composante « public access channels » — voir infra : « V. Deux compréhensions de la liberté de la communication »), 23. Traditionnellement, ces obligations sectorielles de service de base étaient justifiées en contrepartie de la situation de monopoles territoriaux (étatiques ou réglementés) dans laquelle se trouvaient les transporteurs. La rareté des ressources de transmission disponibles ou des impératifs d'aménagement du territoire étaient d'autres arguments invoqués pour justifier l'intervention publique sur le câble.

67Aujourd’hui, aucun des arguments n'est plus empiriquement recevable. Une fois ces motifs d'ordre technique (limitation des capacités de distribution) ou économique (encadrement des monopoles) balayés, pourquoi ne se pas se limiter au seul droit de la concurrence et au droit privé en abandonnant également les obligations de service public désormais dépourvues de justifications autonomes ? Inversement, comment concilier l'absence d'intervention des câblo-opérateurs sur la composante symbolique de la communication et la présence d'obligations positives de service public qui reposent malgré tout sur eux ? La question doit être radicalisée : peut-on justifier des obligations de service public indépendamment du contenu (communication publique ou communication privée) de ce qui est distribué par câble ?

6824. Cela n'enlève rien à la pertinence d'une régulation publique mais démontre seulement que d'autres arguments, proprement politiques, doivent désormais la justifier au-delà des motifs techniques et économiques invoqués jusqu'à présent. Pour être clairement à la hauteur des exigences théoriques démocratiques, cette régulation publique doit trouver sa justification et sa portée dans le principe même de la liberté de la communication. En réalité, une fois supprimées les justifications classiques (physiques) des obligations de service public et en ne se prononçant pas sur la nature particulière (statut et contenu) de la composante symbolique, nous sommes en présence de deux interprétations différentes du principe fondamental de la liberté de la communication qui, selon le cas, peuvent légitimer la présence ou non d'obligations de service public imposées aux câblo-opérateurs. Nous reviendrons, en conclusion, sur cette question de la liberté de la communication.

  • 34 Face aux évolutions technologiques actuelles, certains auteurs sauvegardent l'obligation d’égalité (...)

6925. L'enjeu est de reconnaître l'absence d'intervention des câblo-opérateurs (et au-delà des transporteurs) en matière symbolique sans pour autant devoir accepter de les laisser seuls maîtres de la communication et sans se contenter du seul droit de la concurrence pour encadrer les abus éventuels34. De même, comment sauvegarder la composante symbolique des médias par une intervention publique sans entraîner une appropriation de celle-ci par ingérence directe de l'Etat sur les contenus ou par la réduction physique de cette dimension au bon vouloir professionnel ou économique des acteurs ? Une fois ces interrogations rencontrées, l'opposition entre modèle « télécommunications » et modèle « diffusion » sera dépassée.

7026. Il s'agit donc de maintenir une intervention publique en matière symbolique qui ne prenne pas nécessairement la forme de l'autorisation administrative préalable et qui ne se limite néanmoins pas à une régulation sur des seules bases économiques et juridictionnelles. Il est donc nécessaire, d'une part, de dissocier la régulation ex post de la sanction économique, judiciaire ou déontologique et, d'autre part, la régulation ex ante de l’ingérence administrative préalable. Autrement dit, une régulation publique peut avoir lieu sur les aspects symboliques sans nécessairement être dépourvue de l'aspect d'obligations de service public et sans devoir pour autant se traduire en une planification administrative préalable. On passe donc ainsi à la question des rapports entre régulation et négociation : celle-ci est-elle un substitut à la régulation de la communication médiatique ou permet-elle un assouplissement de l'intervention publique par ouverture de l'autorisation préalable au contexte pluriel ?

IV. La négociation comme régulation de la communication

7127. Méthodologiquement, il faut positionner la négociation et le « droit négocié » par rapport au mot-valise qu'est la « régulation ». Deux possibilités existent :

7227.1. D'une part, la négociation est un élément ou une modalité de la régulation parce qu'elle permet une contextualisation dans la définition et l'application des normes et des principes précédemment définis et adoptés publiquement.

7327.2. D'autre part, la négociation fait office de régulation et remplace la définition publique de principes en matière de communication médiatique, soit qu'elle maquille un marchandage politique (ce qui est le cas en Communauté française), soit qu’elle abandonne à « l'ordre naturel » du marché le soin de réaliser la liberté de la communication (utopie libertarienne de la « société de l'information »).

7428. Du point de vue descriptif en Communauté française de Belgique, la négociation fait office de régulation de la communication médiatique de trois manières complémentaires. Ces trois axes doivent être considérés comme autant de relations particulières entre, d'une part, le pôle politico-administratif (dont le Gouvernement) et, d'autre part, respectivement le droit, la société des intérêts civils (représentés au Conseil supérieur de l'audiovisuel) et les acteurs dominants du secteur.

7528.1. Le droit et le pouvoir politico-administratif ou la négociation par carence de droit imposé et d'objectifs préalables. L'incertitude juridique existe par silence des normes décrétales, par non-application de celles-ci, par transposition partielle des directives européennes applicables, par large habilitation du pouvoir exécutif ou par détournement du contenu des normes supérieures au travers de la rédaction des arrêtés d'application, de la définition et de la mise en oeuvre des conditions d'octroi, de suspension et de renouvellement des autorisations et des mécanismes culturels.

  • 35 G. de FOESTRAETS, Actualité du droit de l'audiovisuel en Communauté française, in J.T., no 5644, 3 (...)

76Relevons, par exemple, les larges pouvoirs discrétionnaires attribués au Gouvernement de la Communauté française en matière réglementaire, d’administration et de contrôle de la communication pour définir, adapter, appliquer ou déroger (art. 32) aux normes inscrites dans le Décret sur l'audiovisuel du 17 juillet 1987, modifié par le décret du 19 juillet 1991. A bien lire ce dernier décret, « on constate d'ailleurs que l’essentiel des modifications que celui-ci apporte consiste en un accroissement évident des pouvoirs de l'exécutif. Celui-ci se voit notamment doté de dix nouveaux pouvoirs d'autorisation, de trois compétences nouvelles d'approbation, de cinq droits d'information supplémentaires, de dix nouveaux modes de représentation et de sept nouvelles possibilités de sanctions. En outre, l'exécutif se voit octroyer plus de trente-deux fois le pouvoir de définir ou de préciser, pratiquement de manière discrétionnaire, les conditions d'application des normes du nouveau décret, ou même d'y déroger »35.

7728.2. La société civile représentée et le pouvoir politico-administratif ou la négociation comme marchandage obligatoire aux conditions pipées. L'absence de procédures publiques de coopération, en principe formalisées par le droit imposé, ou l'accès très sélectif aux ressources cognitives et interprétatives nécessaires pour le développement d'initiatives autonomes, limitent très fortement le contexte et la marge d'intervention des acteurs rebelles au mode dominant de régulation tutélaire.

78Le Gouvernement est, dans son action, entouré d'une série d'organes collatéraux destinés à éclairer ses décisions et à contribuer à la formation du compromis : Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA), Commission d'éthique de la publicité, Conseil de l’éducation aux médias, Comité de sélection du fonds d'aide à la création radiophonique, etc. Sans inclure les organes équivalents en matière de politique culturelle, hors communication. En outre, il faut relever la présence des représentants (commissaires, délégués et observateurs) du Gouvernement dans les organismes de télévision (publique, filiales même minoritaires de la télévision publique, privée, payante, régie publicitaire commune, etc.) et dans les organes collatéraux pour assurer un contrôle a priori.

  • 36 Le CSA est composé de 40 membres désignés par le ministre compétent pour l'audiovisuel parmi les t (...)

79Mais la circulation et la qualité de l'information restent doublement précarisées parce que, d'une part, le Gouvernement bénéficie du monopole exclusif de détention et de communication publique des avis des organes collatéraux et des rapports de ses représentants au sein des conseils d'administration des organismes de télévision et des divers organes collatéraux mentionnés. Aucune redistribution interne ou délibération publique de ces documents n'est possible. D'autre part, la composition des organes collatéraux privilégie la représentation des intérêts socio-professionnels et politiques36 sur la loyauté des contributions et la fiabilité des pronostics des participants. Cette difficulté est renforcée par le caractère confidentiel des délibérations et anonyme des avis rendus, rendant très aléatoires les possibilités d'une confrontation publique.

8028.3. Les médias et le pouvoir politico-administratif ou l'inapplicabilité juridique ou politique des règles. Dans ce contexte de normes creuses et de procédures factices, l'incertitude juridique pourrait déboucher sur l'imprévisibilité politique. Le Gouvernement est en effet le seul habilité à octroyer les autorisations d'émettre et de distribuer (télévision privée, télévision payante, télévisions locales et communautaires, radios privées, câblo-opérateurs, distribution des chaînes sur le câble, sociétés de services, cahiers de charges et conventions, etc.), à en apprécier le respect effectif et à en sanctionner les infractions éventuelles. Mais exactement l'inverse se passe : l'absence de décision formelle dont l'initiative serait exclusivement politique est le troisième trait de dégénérescence du « droit négocié » en simple négociation.

  • 37 Selon les cas, son avis est obligatoirement requis ou simplement facultatif (à la demande du minis (...)

81Facteur déterminant : à la différence de la plupart des pays d'Europe et anglo-saxons, le principe de séparation des pouvoirs n'est pas traduit en Communauté française de Belgique par la création d'une autorité autonome de régulation disposant d'un pouvoir propre de sanction et d'initiative publiques. En effet, le Gouvernement dispose du pouvoir décisionnel exclusif en matière de mise en oeuvre de la procédure de règlement des conflits et de sanction en cas d'infraction aux obligations réglementaires et contractuelles, quant à l'octroi des autorisations d'émettre et de distribuer, en matière de répartition des ressources publicitaires entre organismes de radiodiffusion et de compensations financières pour la presse écrite. A la différence de son homonyme français, le CSA de la Communauté française de Belgique n'a aucun pouvoir à portée publique : ses compétences sont consultatives, constatatives et ses conclusions, en principe, confidentielles37.

82Autres facteurs d'inapplicabilité des règles : la non-progressivité et le caractère démesuré des sanctions prévues par le droit imposé par rapport aux infractions. En l'absence de possibilité légale d'imposer des astreintes administratives, les seules sanctions décrétales éventuelles sont la suspension, la réduction de la durée ou le retrait, provisoire ou définitif, de l'autorisation d'émettre. Enfin, les conventions entre l'autorité publique et les diffuseurs qu'elle reconnaît sont parfois dépourvues de garanties financières ou prévoient même des clauses de compensation entre catégories d'obligations, ouvrant ainsi un nouveau champ à la négociation lors de l'évaluation du respect des engagements.

  • 38 Par exemple : la forte politisation particratique des enjeux et du champ de la communication renfo (...)

8329. Du point de vue évaluatif, en matière de communication médiatique, il est plus adapté de choisir la référence à la « négociation » plutôt que de simplement évoquer « l'arbitraire » des décisions de l'autorité politique : non seulement parce que celle-ci reste soumise à des contrôles formels de légalité et à des obligations générales de motivation mais surtout parce que les principes organisateurs du cadre de la communication médiatique en Communauté française de Belgique obéissent à une logique sédimentée historiquement qu'il faut élucider. Bref, la question ne porte pas strictement sur des enjeux empiriques38 mais également sur des enjeux théoriques.

84En effet, le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) n'est ici qu'un élément particulier dans un champ plus vaste de négociation organisée. L'absence de séparation institutionnelle de pouvoir entre Gouvernement de la Communauté française et acteurs autochtones de la communication médiatique (à l'exception des recours en annulation devant le Conseil d'État) est une conséquence cohérente d'un mode spécifique d’adoption des normes et de gouvernement dominé par le principe de la négociation.

  • 39 Voir également la contribution de H. DUMONT, Droit public, droit négocié et para-légalité, dans le (...)
  • 40 Il faudrait être plus précis : de même qu'il serait illusoire de réduire la régulation comme probl (...)

8529.1. La distinction traditionnelle entre réglementation, contrôle et administration n'a pas d'équivalent ici. Nous sommes en présence de « pactes » entre groupes d'intérêts, économiques et politiques, garantis par des institutions et des personnes ad hoc plutôt que dans le cadre du droit39. Dans ce contexte, la fonction de contrôle n'existe pas de manière distincte, soit à travers un organisme propre et centralisé, soit par des procédures de publicité. Par contre, comprise sur un mode technocratique et partisan, la fonction de contrôle est entièrement captée par les acteurs dominants, professionnels et politico-administratifs, du secteur40.

  • 41 Citons, à titre d'exemples, la participation minoritaire et garantie décrétalement de la RTBF à Ca (...)

8629.2. La confusion des fonctions est devenue une règle d'organisation : l'interdépendance des fonctions et des rôles est en effet traduite en interpénétration organisée des structures et des acteurs, sanctionnée juridiquement41 et garantie physiquement par certaines personnes clefs, vestales zélées des « pactes » (hauts fonctionnaires, présidents d'organes collatéraux, représentants dans des conseils d'administration, etc.). Cette situation est en totale contradiction avec les principes en matière de conflits d'intérêt, formalisés dans les réglementations anglo-saxonnes et apparemment étrangers à la culture politique sociale-démocrate.

8729.3. Les dimensions de négociation permanente et d'interprétation-adaptation continue l'emportent largement sur l'objectivité du droit et des valeurs de liberté de la communication qu'il peut assurer. Cette approche particulière du secteur de la communication a certes pour mérite d'attribuer une place dominante à l'interprétation permanente des règles, conférant au système une forte capacité d'adaptation interne. Au rang des inconvénients de ce système, résident entre autres : la faible capacité d’innovation intrinsèque, la résistance forte et arbitraire aux nouveaux entrants, l'absence d'apprentissage public non corporatiste, la faible transmission écrite des enjeux, le repli sur soi par rapport aux changements non souhaités et la myopie par rapport à l'évolution et à l'anticipation des besoins sociétaux.

8829.4. Il faut remarquer le caractère très particulier de la régulation de la communication développée en Communauté française : les acteurs dominants se caractérisent par une culture commune partagée, dominée par le compromis et l'adaptation marginale mais totalement dépourvue de perspective politique publique. En effet, on se trouve principalement dans des schémas diplomatiques de négociation et de règlement privé des conflits entre intérêts contradictoires. En somme, le CSA est moins une instance de régulation de l'audiovisuel qu'une instance consultative qui vient éclairer l'administration (situation d'« administration consultative »). Le CSA joue donc un rôle dans la légitimation des normes et décisions adoptées par le Gouvernement sans recourir à la délibération publique démocratique : la plupart de ses avis sont suivis par l'autorité politique qui peut ainsi se prévaloir d'un consensus intervenu au sein des divers acteurs de terrain. Ce modèle historique spécifique de formation de la volonté entraîne, en réalité, une compréhension privatiste de la liberté de la communication.

8930. Du point de vue normatif, dès lors que l'on considère le secteur de la communication en Communauté française de Belgique comme modèle achevé de l'interpénétration fonctionnelle et structurelle et de la négociation comme paradigme de la régulation, il est possible de formaliser et de critiquer le principe même de la négociation. Les enjeux sont donc la question de la validité de la procédure d'administration consultative au-delà de son respect formel et les limites du paradigme de la négociation comme principe de la régulation de la communication médiatique.

9030.1. Le cumul de deux logiques distinctes de colonisation des pouvoirs publics substitue la négociation à la régulation. Primo, la capture du régulateur par les organismes et acteurs qu’il est chargé de contrôler. Les critiques traditionnellement formulées à l'adresse des autorités autonomes de régulation (capture du régulateur, asymétrie de l'information, faiblesse de l'expertise indépendante, etc.) sont singulièrement instituées comme principes d'organisation et de fonctionnement de la régulation administrative du secteur audiovisuel en Communauté française.

  • 42 Sur les transformations des activités de l'Etat en matière économique, caractéristiques du capital (...)

91Secundo, l'extension à de nouveaux domaines de la société de l'administration consultative. Cette institutionnalisation de la capture du régulateur (qui ne se limite pas à la composition socio-professionnelle et idéologico-politique du CSA) peut également être interprétée comme la transposition au domaine de la communication du modèle d’administration consultative développé dans les pays à fortes traditions sociales-démocrates. Selon ce modèle, l'Etat interventionniste, d'abord en matière économique et sociale, délègue une part de son autorité légitime à certaines organisations professionnelles chargées d'exploiter le secteur42. Déjà le « Pacte culturel », formalisant une tradition d’association des acteurs de la « société civile » à l'élaboration de la politique culturelle, est une illustration de l'extension de cette logique à d’autres domaines que l'économie.

9230.2. Ces conceptions sont directement héritées et justifiées par une compréhension étatique de la souveraineté en matière de communication et de politique culturelle. Mais cette souveraineté étatique est largement vidée de son contenu pour n'être que formelle : conformément au modèle de l'administration consultative, le Gouvernement a le monopole de la décision (traduite épisodiquement en norme subordonnée : arrêté, cahier de charges, convention), mais celle-ci ne sera légitime que si son contenu peut se revendiquer d'un accord entre les intérêts organisés.

93Cet accord sera lui-même produit d'une négociation institutionnalisée entre parties privées plutôt que le résultat d'une formation publique de la volonté. L'absence d'espace public délibératif et l'interpénétration réciproque (structurelle ou fonctionnelle) des composantes étatiques et privées « autochtones » maintiennent une gestion domestique de la communication médiatique, stabilisée par des garanties personnelles et poursuivant des objectifs identitaires auto-référentiels (protéger « l’intégrité » d'un marché publicitaire et d'un territoire politique déterminés, conditions de « l'identité culturelle » indigène mais surtout manifestations d'un nationalisme économique et politique).

  • 43 On peut, par exemple, s'interroger sur l'appartenance au CSA ou au Comité de gestion du Fonds de s (...)
  • 44 Comme évoqué plus haut en matière d’inapplicabilité politique et juridique des règles, l'absence d (...)

9430.3. Un premier problème est celui d'une composition non universelle des organes institutionnalisant la négociation (dont le CSA)43. A cette représentation imparfaite des intérêts s'ajoutent les limites structurelles de toute représentation formelle, administrative ou professionnelle, des intérêts ou des opinions. Enfin, la connexion directe des acteurs avec les enjeux décisionnels44 limite structurellement la validité des arguments invoqués. Or, aucun de ces deux éléments n'est véritablement compensé par des procédures publiques d'audition, d'évaluation et de ratification ou par des voies de recours satisfaisantes, à l'exception (largement théorique) du contrôle parlementaire ordinaire et des recours juridictionnels limités à des aspects de procédure (dont le choix, dans un contexte dominé par la négociation, implique également la mise hors jeu délibérée du demandeur et la rupture brutale des relations de bon voisinage).

  • 45 Voir également la contribution de Ph. GAUTIER, Le rituel feutré des négociations internationales, (...)

9530.4. Autrement dit : la négociation comme paradigme ne permet pas de test effectif d'universalisation des intérêts et des opinions exprimés. En effet, pour réussir, la négociation suppose structurellement : primo, la limitation du nombre de parties aux échanges ; secundo, que les échanges aient lieu dans un contexte non public (pas de présence physique d'observateur anonyme susceptible d'intervenir dans les échanges) et, tertio, que la fonction de tiers soit directement réduite à un statut d'entre-deux, chargé de réaliser le rapprochement des intérêts en présence et l'élaboration privée du compromis45. Comme exposé supra, l'organisation de la régulation de la communication médiatique en Communauté française de Belgique remplit ces trois conditions.

96Cette limitation structurelle de l'universalité des opinions et des intérêts participants est aggravée par l'absence de mise en oeuvre effective de la responsabilité publique des représentants politiques à la négociation ; soit parce que le parlement est dans une stricte logique d’acclamation, soit parce que les avis ne sont pas publics ou pas motivés, soit parce qu’il y a capture de l'autorité et confusion d'intérêts. C'est pourquoi la référence invoquée ou le renvoi effectif à l'opinion publique par les participants à la négociation (que ces recours s'effectuent en cours de négociation ou à l'échéance de celle-ci) restent dans une logique démonstrative, traduite juridiquement par la ratification éventuelle par les instances parlementaires mais très rarement par une procédure d'approbation par le peuple lui-même (au motif qu'il serait représenté sur une base socio-professionnelle au CSA : la boucle est bouclée).

V. Deux compréhensions de la liberté de la communication

9731. Face aux dérives dans l'usage de l'autorisation préalable, outil juridique de la régulation ex ante, on peut s'interroger sur la pérennité de ce type d'intervention et de son adéquation avec le principe de la liberté de la communication. Le credo de la « convergence juridique » entre télécommunications et audiovisuel couplé à l'extension de la négociation au sein même de l'intervention publique ont un point commun : réinterroger les fondements théoriques de la régulation publique du secteur de la communication médiatique, tant dans sa dimension de légitimité que dans sa portée effective.

98Si la négociation est un élément de la régulation (et que cette dernière est donc provisoirement considérée comme nécessaire), à quelles conditions une intervention publique sur les aspects symboliques de la communication serait-elle légitime ? Or, comme nous l'avions déjà évoqué lors de l'examen du statut du câble, nous sommes en présence de deux interprétations différentes d'un même principe : la liberté de la communication. Cette divergence ne se réduit pas simplement à l'opposition érigée par la doctrine libertarienne entre déclaration préalable, outil de la liberté, et autorisation préalable, instrument discrétionnaire du pouvoir politique.

9932. Il s'agit d'abord de proposer une critique de cette critique anti-autoritaire et antiétatique de la régulation de la communication : les deux outils juridiques de la déclaration et de l'autorisation préalables peuvent semblablement entraîner la privatisation de la communication : soit par dépolitisation, soit par dépublicisation. Au sein même de l'autorisation préalable et par son intermédiaire, l'intervention publique en matière de communication peut être subvertie par la substitution de la négociation, forme accomplie de la rationalité stratégique, à la régulation publique. Cette divergence de compréhension de la liberté de la communication existe également, indépendamment des enjeux de télécommunications, au sein même du régime de régulation ex post, selon que l'on applique ou non le principe de la responsabilité en cascade, en vigueur en Europe en matière de responsabilité pénale de la presse écrite.

  • 46 Cette condition couvre également la prévisualisation par l'opérateur des messages des utilisateurs (...)

100Dans la responsabilité en cascade, le caractère inconnu ou inaccessible d’un responsable (successivement l'auteur, l'éditeur, l'imprimeur et le distributeur) entraînera le report de la responsabilité éditoriale sur un autre élément de la cascade. Dans la responsabilité de type individuel (dominante aux Etats-Unis), la responsabilité éditoriale ne sera reconnue que s'il y a eu effectivement exercice de la liberté éditoriale, c'est-à-dire contribution sémantique46 déterminée à ce qui est publié (plutôt qu'à la publication elle-même, critère pragmatique). La première hypothèse reconnaît une liberté et une responsabilité proprement éditoriales dans la communication au public des idées et des informations, dans le second cas, liberté et responsabilité restent des attributs individuels et privés, indépendants de la diffusion dans le public qui n'est qu'un moyen de transport/transmission « techniquement neutre » et s'inscrit donc dans une logique de mise en circulation sur le marché des productions intellectuelles.

  • 47 F. BALLE propose une version explicitement moderne du principe de la libre communication des pensé (...)
  • 48 Ibid.
  • 49 B. COUSIN, B. DELCROS et Th. JOUANDET, Le droit de la communication : presse écrite et audiovisuel (...)

10133. Pour les libertariens et les libéraux, la liberté est le principe fondamental de la communication. La « liberté de communication »47 comprend deux dimensions : primo, la liberté d'établir et d'utiliser des infrastructures de communication et, secundo, la liberté d'exploiter et de recevoir des services de communication. Dans cette perspective, la liberté de communication est une « forme nouvelle de la liberté d'expression »48 ou une « modalité de la liberté d'expression »49.

10233.1. La compréhension initialement et exclusivement individualiste de la liberté de la communication aboutit à prôner le libre marché des idées et des informations comme mode général d'organisation de cette liberté, directement transposable à la communication médiatique et au développement contemporain des médias. L'Etat est cantonné à une attitude abstentionniste et autorisé, le cas échéant et en dernier recours, à faire respecter les droits individuels et la sécurité contractuelle. Les seuls modes acceptables de régulation extérieurs à la conscience individuelle ou professionnelle seront des interventions objectives et a posteriori, judiciaires ou économiques.

  • 50 J'ai plus amplement développé cela in B. LIBOIS, Ethique de l'information. Essai sur la déontologi (...)

10333.2. Cette approche théorique accorde un primat à la communication comprise comme transmission technique. Cette compréhension de la liberté de la communication est préalable à tout partage entre « communication privée » et « communication publique ». Les produits libéraux de ce partage obéissent à une structure conceptuelle identique (individualisme juridique privatiste). Ainsi, la liberté de la communication publique est la liberté de la presse élargie à la liberté des médias de diffusion et organisée comme combinaison de la liberté d’expression et de la liberté d'entreprise50. Par ailleurs, la liberté de la communication privée est comprise comme secret des correspondances et secret des affaires, elle est assurée par les réseaux étatiques de communication (poste, télégraphe, téléphone, etc.).

10433.3. La liberté de la communication est donc initialement comprise comme une liberté privée, calquée sur le modèle de la poste et protégée par le secret des correspondances — par rapport à laquelle la communication audiovisuelle (cf supra 10.2. « radiodiffusion ») est une partie de la liberté de la communication. Cette compréhension privée et apolitique de la liberté de la communication permet aux libertariens et aux libéraux, d'une part, de préserver la liberté individuelle de communiquer (comprise de manière négative), et, d'autre part, d'échapper (légitimement) au monopole d'Etat sur la communication publique. Mais cette compréhension privatiste et anti-autoritaire de la liberté de la communication (qui établit une coïncidence abusive entre espace public et société civile contre l'Etat, assimilé à la domination) est incapable de justifier positivement des missions de service public destinées à préserver, avec et contre les médias, la liberté de la communication des individus et des groupes, non professionnels de la communication publique. L'approche libertarienne-libérale se limite aux seules règles de la concurrence, éventuellement tempérées par des législations anti-concentration, pour organiser l'exercice de cette liberté.

10534. Par ailleurs, les justifications dominantes de l'intervention publique sont largement insatisfaisantes. Traditionnellement, l'intervention publique en matière de communication médiatique est justifiée par la nécessité de réglementer l'affectation de l'espace hertzien. Cette nécessité s'appuie soit sur la situation relative de rareté (des ondes, des capacités de transmission par câble, des ressources publicitaires, etc.), soit sur le caractère de domanialité publique des fréquences hertziennes.

  • 51 Dans le même cas, on pourrait simplement appliquer le régime en vigueur en matière de propriété fo (...)
  • 52 Voir les développements juridiques in H. ISAR, op. cit., p. 177.

10634.1. Mais, dans le premier cas, on ne voit pas ce qui empêcherait une gestion de la rareté sur le mode marchand et du droit privé (« premier venu, premier servi ») avec un régime de déclaration préalable permettant d'identifier les responsabilités et les sphères de compétences. Ce système inclurait un contrôle a posteriori par le juge en cas d'abus (ou de faute) et une possibilité de revente entre particuliers des déclarations d'émettre51. En outre, dans la seconde hypothèse, il est fort discutable d'attribuer un statut de propriété publique aux ondes hertziennes — sauf dans le cas où on lui reconnaît un statut de res communis52, mais on s’extrait alors de la logique strictement étatique.

10734.2. En outre, même un statut public attribué aux ondes hertziennes (composante physique) ne justifie pas lui-même un régime d'autorisation avec obligations positives en matière de programmation et de production mais peut tout au plus légitimer un pouvoir administratif de police dans le cadre de l'encadrement de l'exercice d'une liberté individuelle d'expression et le retrait de la fréquence en cas de non-exploitation effective. Par contre, la dimension d'utilisation privative du « domaine public » pourrait justifier un régime d'autorisation préalable non discrétionnaire, encadré par les principes de service public, ouvert à la négociation entre parties et à l'évolution des besoins. Mais cette compréhension reste encore tributaire de puissants présupposés étatiques, en contradiction avec les intuitions et les critiques libérales.

10835. Ce qui justifie une intervention publique sur les aspects symboliques de la communication médiatique ne réside pas dans les aspects physiques (rareté ou propriété publique des supports physiques) ni tautologiquement dans le fait même du contrôle public ou de l'autorisation d'occupation privative du domaine public. L'origine de l'intervention est la liberté de la communication elle-même : pas une liberté privée mais plutôt une liberté publique, et pas non plus une liberté individuelle mais véritablement une liberté méthodologiquement communautaire.

10936. L'approche libertarienne-libérale de la liberté de la communication comprend la communication comme une activité monologique : la combinaison de la liberté d'expression individuelle de la personne, physique ou morale, et de la mise en circulation de cette production intellectuelle sur le marché des idées, par l'intermédiaire des voies et réseaux de communication. L'avatar informationnel de cette conception est la production (récolte et traitement) de données numérisables qui seront ensuite injectées dans les flux des autoroutes de l'information ou mises à disposition sur les places de marché électroniques. Dans ce contexte, la liberté serait de faire tout ce qui ne nuit pas à autrui, sauf à en répondre des abus.

  • 53 J. HABERMAS, Médias de communication et espaces publics (1986), trad., in Réseaux, numéro hors-sér (...)

11037. Or, l'enjeu fondamental de la différenciation-désintégration du secteur de la communication médiatique est de permettre la transformation-universalisation, d'abord séparée et ensuite croisée, des réseaux de communication et des médias de diffusion pour évoluer vers la reconnaissance des « médias de communication »53. Avec les « médias de communication », l'aspect physique des réseaux de communication est complété par une reconnaissance des activités interpersonnelles qui peuvent s'y dérouler, au-delà de la simple transmission d'informations (i.e. données numérisées). Les « médias de communication » permettent une action orientée vers l'entente et l'intercompréhension sans pour autant devoir être tributaire d'un contexte culturel particulier.

11137.1. Une double évolution est nécessaire pour que la « révolution numérique » contribue à la reconnaissance concrète effective des médias de communication : primo, la transformation empirique des réseaux de communication et des médias de diffusion afin d'aboutir à une universalisation de la composante physique ; secundo, la transformation théorique de la responsabilité éditoriale afin d'universaliser la composante symbolique. Cette transformation porte à la fois sur l'existence de la fonction de programmation, ses rapports avec les autres fonctions de la communication médiatique et le principe de la liberté de la communication.

11237.2. La « révolution numérique » permet certes la transformation empirique des médias de diffusion et des réseaux de communication, universalisant la composante physique. Mais cette évolution reste largement en-deçà d’une transformation théorique de la responsabilité éditoriale, nécessaire pour universaliser la composante symbolique des médias. En effet, selon la compréhension libérale, la responsabilité éditoriale est à comprendre soit comme neutralité-abstention éditoriale du transporteur (réseaux de communication), soit comme responsabilité éditoriale monopolistique, conception monologique de la fonction de programmation (médias de diffusion).

11338. La compréhension libérale de la liberté de la communication est incapable de faire évoluer les médias de diffusion vers une logique de plus grande liberté parce que, au sein de la communication comme transmission, la forme de radiodiffusion (télévision et radio) et le primat de la fonction de programmation sont étroitement liés au concept de communication publique. En outre, au-delà du seul support des télécommunications, le choix d'un critère formel de destination de la communication (la diffusion assimilant abusivement le public au marché) établit une confusion entre les destinataires de la communication comme activité et les destinataires de la liberté de la communication comme principe.

11439. Par contre, dès lors que l'on comprend la communication à partir d'un point de vue initial méthodologiquement communautaire d'une activité intersubjective non réductible à une stricte affirmation subjectiviste, on peut prendre en compte le développement des activités collectives au sein même des réseaux de communication, au-delà de la seule transmission technique et en dehors d'une approche strictement commerciale et lucrative : par exemple, une partie des services à valeur ajoutée et les diverses activités de communication interpersonnelle, scientifique, culturelle ou pédagogique type Internet. L'enjeu est donc de reconnaître le caractère public de certaines activités interactives de communication qui ne se réduisent ni au transport de correspondances privées (dont la transmission de données informatiques), ni à la simple logique de diffusion, éventuellement payante, de programmes et de produits à un public virtuellement indéfini.

11540. Cette interrogation globale présuppose de réinterroger la référence à la « responsabilité éditoriale ». En réalité, la notion de « responsabilité éditoriale » n'est, en tant que telle, pas totalement séparable de celle de « liberté éditoriale ». Ce qui est, par contre, décisif est la manière dont ce couple est mis en oeuvre concrètement en considérant la forme ou la nature du lien entre ces deux notions. C'est pourquoi il est important d'adopter un point de vue initial qui soit pré-juridique, c'est-à-dire que la liberté éditoriale n'est pas a priori séparée (mais bien méthodologiquement distincte) de la responsabilité éditoriale. Autrement dit, il faut éviter deux impasses :

11640.1. Primo, ne pas directement transposer aux médias, personnes morales, l'approche en terme d'individualisme juridique applicable aux personnes physiques, en vertu de laquelle la liberté éditoriale (parce que comprise comme liberté privée) serait séparée de la responsabilité éditoriale (désormais secondaire et a posteriori) qui ne pourrait elle-même être mise en oeuvre que sur les modes judiciaire (en cas d'abus ou de faute), économique et professionnel (auto-régulation déontologique).

11740.2. Secundo, ne pas rester dans la conception étatique où la souveraineté (nationale, culturelle, etc.) est du ressort exclusif des autorités publiques et en vertu de laquelle la responsabilité éditoriale serait de leur seule compétence (ce que recouvrent les références à « l'identité culturelle » ou à la « souveraineté culturelle »).

VI. Conclusion

118Les grandes déclarations des droits ont proclamé la liberté de la communication. Cet impératif a été repris dans la plupart des lois organisant cette liberté. Interprétation la plus exigeante, affranchie de toute détermination positive : la finalité de la communication est la liberté. Dès lors, dans un contexte d'asymétrie entre acteurs institutionnels de la communication et destinataires de celle-ci et afin que les destinataires de la communication soient également les destinataires de la liberté, la liberté de la communication doit être exercée conformément à sa propre finalité. Cela suppose donc que la communication soit comprise dans une approche méthodologiquement communautaire : la liberté d'expression doit être comprise comme une modalité de la liberté de la communication — et non l'inverse, tel que le développent les penseurs libertariens et libéraux pour lesquels la liberté de la communication n’est qu'une « forme nouvelle » ou une « modalité » de la liberté d'expression individuelle.

119Ce renversement de perspective réexplore le partage entre « communication privée » et « communication publique » : il aboutit donc à prendre en compte le critère de destination de la communication. La primauté du critère de destination de la communication entraîne immédiatement une interrogation relative à la compréhension de la finalité de la communication et des rapports entre finalité de la communication et destination de celle-ci. Les destinataires de la communication doivent également être compris comme les destinataires de la liberté de la communication, sans se satisfaire d'une approche strictement formelle de ce lien (tel qu'il s'effectue avec les médias de diffusion). Le lien entre finalité et destination de la communication et de la liberté suppose également de réexplorer l'exercice concret de la liberté de la communication afin de sauvegarder, avec et contre les médias, les droits ainsi reconnus aux destinaires de la liberté de la communication : le public et le pluralisme des opinions.

  • 54 Cette compréhension est déjà présente dans certains arrêts des Cours constitutionnelles allemande, (...)

120Cette compréhension démocratique de la liberté de la communication englobe la conception libérale sans s'y réduire : elle prend en considération les destinataires de la communication plutôt que la nature du support technique employé ou de l'opérateur économique ; ces destinataires sont reconnus dans leur double dimension physique : nombre, et symbolique : statut d'interlocuteur ; enfin, l'objet de la communication est mis en rapport avec les destinataires de la liberté : primat de la dimension politique de la liberté d’expression et sauvegarde dynamique du pluralisme des opinions. L'intervention publique, en aucun cas réductible à l'ingérence politico-administrative, trouve sa justification et ses limites dans la liberté de la communication elle-même, en tant que fondement et en tant qu'objectif54. En somme, l'intervention publique sur la composante symbolique de la communication médiatique ne sera légitime que si elle permet la reconnaissance inconditionnelle effective de cette composante.

121La privatisation de la communication médiatique est la conséquence immédiate d'une compréhension privée de la liberté de la communication qui réduit la communication à sa composante physique, technique ou économique, et, sous couvert d'une extension du régime juridique applicable aux télécommunications, assimile la liberté à l'exercice individuel de l’affirmation subjectiviste. La dégénérescence de la régulation publique en négociation auto-finalisée (corporatiste et partisane) provoque aussi une privatisation de la communication médiatique, consécutive à une compréhension étatique et nationaliste de la liberté. La question n'est donc pas celle d'une suppression du principe d'un partage entre « communication publique » et « communication privée » mais plutôt celle d'une recomposition de ses modalités et d'une réexploration de l'entre-deux de ce partage, aujourd'hui réduit à l'opposition classique entre Etat et marché.

122Pour échapper aux privatisations de la communication, imputables à une compréhension privée de la liberté de la communication, deux mouvements complémentaires doivent être réalisés : d'une part, la reconnaissance du caractère proprement politique de la liberté de la communication qui suppose de ne pas abandonner son exercice aux seuls acteurs individuels, économiquement à la hauteur, qu'ils appartiennent au secteur étatique ou au secteur privé, et, d'autre part, de reconnaître la dimension publique de cette liberté de la communication, ce qui suppose ensuite de ne pas abandonner son exercice aux seuls acteurs politico-administratifs. Pour le dire d'un trait, la composante symbolique de la communication médiatique ne pourra et ne devra jamais être réduite aux « contenus » que véhiculent les « tuyaux », ni à ces derniers, parce qu'elle est la liberté de la communication elle-même. Elle est donc nécessairement et objectivement présupposée par tous deux.

123En conclusion, si la « révolution numérique » comprise comme numérisation et compression des données informatiques provoque éventuellement une convergence technologique, cette dernière se limite à la seule universalisation des infrastructures. En outre, cette révolution numérique ne provoque pas de convergence économique entre les différents secteurs de la communication médiatique (mais augmente plutôt la concurrence entre les supports) ni de convergence juridique (mais risque plutôt de provoquer une réduction du « droit des communications » vers le droit commun de la concurrence et des contrats, harmonisation négative, minimaliste). Par contre, cette « révolution numérique » est l'occasion de formuler une compréhension renouvelée des différents droits de la communication, non pour les assimiler mais pour dégager un principe philosophique commun, proprement constitutif du droit de la communication médiatique : la liberté de la communication comprise dans une perspective démocratique.

Notes

1 Je remercie vivement Alain STROWEL pour la qualité de ses remarques et critiques qui ont largement contribué à l’élaboration du présent travail. Je remercie tout aussi vivement Jean-Marc FERRY qui m'a permis d'exposer et d'améliorer substantiellement certains éléments de ce texte, dans le cadre de son séminaire au Collège d'Europe de Bruges. Je conserve bien évidemment l'entière responsabilité du présent texte.

2 Certains auteurs proposent de substituer le terme de « police administrative » à celui de « régulation ». Cette interprétation reste néanmoins encore connotée par des références étatiques et positivistes, l'accent étant dans ce cas mis sur la fonction générale de contrôle, et se contente d'organiser le droit de la communication (médiatique) dans un cadre théorique inchangé.

3 Il faut d'emblée noter que ce double processus de privatisation peut s'effectuer indépendamment des formes positives des normes : la conclusion de contrats entre l'autorité publique et des acteurs privés de la communication médiatique n'entraîne pas automatiquement de privatisation de celle-ci. En réalité, et comme nous chercherons à le démontrer, il y a privatisation de la communication médiatique par privatisation de la liberté de la communication.

4 Autrement dit : l'enjeu est de faire émerger la dimension transcendantale (les présuppositions nécessaires) à partir des limites théoriques internes des questions positives.

5 Selon l'expression proposée par un institut de prospective japonais, le JACUDI, dans une étude publiée en 1974 (cité par A. VITALIS, La fausse transparence du réseau, in Réseaux, no 48, juillet-août 1991, p. 53).

6 On notera la relativité de cette détermination technique puisque le téléphone a, dans un premier temps, été proposé pour écouter des pièces de théâtre ou des concerts (« communication publique »), sous le nom de « théâtrophone » (P. FLICHY, Une histoire de la communication moderne. Espace public et vie privée, Paris, La Découverte, 1991, p. 214).

7 J. ARLANDIS, Service Universel : évolution d'un concept-clé, in Communications et stratégies, no 13, 1er trimestre 1994, p. 39 et s.

8 Parastatal fédéral assurant des fonctions d'expertise technique et juridique et, dans certains cas, d'exécution (agrément, raccordement et contrôle de conformité des équipements et des installations en matière de télécommunications).

9 Les développements en matière de politique européenne des télécommunications, initiés à partir du Livre vert de 1987 et accélérés par les nouvelles orientations de 1994 (rhétorique de la « société de l'information »), modifient largement cette situation de monopole étatique d'exploitation et de réglementation. Nous n'y reviendrons pas directement ici pour la clarté du propos. Pour une synthèse, voir F. DEHOUSSE, La politique européenne des télécommunications. Courrier hebdomadaire du CRISP, no 1493-1494, Bruxelles, 1995.

10 TVB, filiale commune des régies publicitaires de la RTBF et de RTL/TVi, bénéficiait de l'exclusivité de la commercialisation de la publicité télévisuelle en Communauté française. Cette situation a évolué (sans toutefois fondamentalement changer les principes applicables) puisque, pour se conformer formellement à la législation européenne, une taxe sur la publicité audiovisuelle a été mise en place en remplacement du système obligatoire de conventionnement des chaînes télévisées étrangères à la Communauté française.

11 Les cas des câblo-opérateurs et de Canal+ TVCF (télévision payante) méritent également d'être intégrés dans cette optique, mais ils sont plus que jamais concernés, à ce stade de nos développements, par les deux conceptions : « radiodiffusion » et « télécommunications ». Cf. infra §§ 19-26.

12 Les services en réseaux peuvent eux-mêmes être diffusés à la demande ou non de l'utilisateur, être gratuits, moyennant paiement à la séance ou à l'abonnement.

13 « Off-line » et « on-line » : termes proposés in P. SIRINELLI (rapport de la commission présidée par), Industries Culturelles et Nouvelles Techniques, Ministère de la Culture et de la Francophonie, Paris, juin 1994, p. 7. Cette distinction ne recoupe pas celle entre « télécommunications » et « radiodiffusion » mais est interne à la diffusion.

14 Jusqu'à la personne morale comme organisation de personnes morales, cas des « groupes fermés d'utilisateurs ». Ces organisations peuvent utiliser des réseaux de télécommunications pour leur propre usage interne, l’accès au réseau privé ainsi constitué est réservé aux membres du groupe fermé et le contenu des échanges est protégé par la confidentialité des communications. Ces réseaux privés établis à partir de segments de l'infrastructure publique échappent aux principes de service public : les membres peuvent déterminer eux-mêmes et à quelles conditions d'autres participants peuvent utiliser le réseau.

15 Pour reprendre le critère proposé par l'auteur au Conseil supérieur de l’audiovisuel de la Communauté française (dont il est vice-président) et adopté par le CSA dans son avis no 163 du 15 décembre 1994 « relatif à l'exercice des compétences de la Communauté française à l'égard des nouvelles technologies de la communication ».

16 Recensant des « difficultés de délimitation, de segmentation, de quantification et d'interprétation » en matière de marchés de l'information, certains auteurs proposent de qualifier les médias d'« industries de l'information » (plutôt que d'« industries culturelles ») afin de prendre en compte l'ensemble des « entreprises qui vendent de l'information "non exclusive" [grand public], quels que soient le support ou la source de revenus » (Th. RIBAULT, Le point sur les marchés de l'information : l'appréhendé et l'appréhendable, in Réseaux, no 56, nov.-déc. 1992, p. 180).

17 En 1981, le CRTC y inscrivait les services vidéo, de sécurité résidentielle, de téléchargement de logiciels, de lecture de compteurs, de contrôle et de commutation, de vidéotexte, de mesures de cotes d’écoute, de sondages d'opinion publique, de télébanque, de télé-achat et de banques de données à images fixes incluant des annonces classées et immobilières (P. TRUDEL et F. ABRAN, Droit de la radio et de la télévision, Ed. Thémis, Montréal, 1991, p. 325-326). Dans un avis récent, le CRTC renforce et clarifie la distinction entre « services de programmation » et « services hors programmation », en proposant d'étendre les obligations culturelles (de contenu et de niveau de dépenses) aux « nouveaux services de programmation offrant une séquence régulière d'émissions » — encore appelés « nouveaux services de programmation inscrits à l'horaire et dont sont explicitement exclus les « services de véritable vidéo à la demande » (CRTC, Concurrence et culture sur l'autoroute canadienne de l'information. Gestion des réalités de transition, Canada, 19 mai 1995, p. 37).

18 FCC : « Federal Communications Commission », autorité fédérale de régulation de la communication médiatique aux Etats-Unis ; CSA : « Conseil supérieur de l'audiovisuel » (France). Pour mémoire, il est intéressant de noter qu'il n'existe — en matière de communication médiatique, en Europe et en Amérique du Nord — aucune corrélation entre l'existence d’une instance autonome de régulation et une situation de monopole ou de concurrence entre opérateurs. De même, les instances de régulation existantes ne cumulent pas toutes des compétences sur l'ensemble du secteur (radiodiffusion et télécommunications).

19 N. CURIEN et M. GENSOLLEN, Economie des réseaux : la mutation des télécommunications, in Bulletin de l'IDATE, no 24, août 1986, p. 116.

20 C'est dans ce cadre que l'on peut inclure les « exigences essentielles » énoncées par la directive « ONP-cadre » (directive 90/387 CEE) et pouvant justifier les entraves et limitations imposées à son champ d'application. Dans le cadre de la politique de l'« Open Network Provision » (ONP), la Commission européenne renvoie aux principes de « transparence, de non-discrimination et de proportionnalité » en matière de fourniture de services et aux principes d’« accès équitable et non discriminatoire » en matière de réseaux. Dans ce cadre, des restrictions d'accès aux réseaux ne peuvent être justifiées que pour des raisons liées à l'intérêt public général qualifiées d'« exigences essentielles » parmi lesquelles « la sécurité du fonctionnement du réseau, le maintien de l’intégrité du réseau et, dans les cas justifiés, l'interopérabilié des services et la protection des données ». Sur tout ceci, voir notamment : H. UNGERER et P. LIPPENS DE CERF, Le service public, le service universel et le réseau, in Communications et stratégies, no 13, 1er trimestre 1994, p. 23 et s.

21 Dans l’hypothèse maximaliste de l'« unimédia » (intégration du texte, du son et de l'image animée), les équipements terminaux s'organisent autour de deux pôles dont ils sont plus ou moins périphériques : micro-ordinateur et télévision.

22 En matière économique, voir l'analyse de L. GILLE, Information et communication : dissipation et délocalisation de la valeur, in Bulletin de l'IDATE, no 24, août 1986, p. 79-111.

23 « Dans ces schémas d'évolution, la complémentarité public/privé ne se joue pas uniquement dans une opposition exploitant public — usager final. Elle se jouera également à travers l'émergence d'un tissu d'intermédiaires, la dissociation de métiers aujourd'hui intégrés chez l'exploitant public et l'apparition d'un continuum entre l’intégration, la coopération, l'association et la concurrence, puisque le demandeur peut devenir son propre offreur » (L. GILLE, Les réseaux privés face aux réseaux intégrés publics, in Bulletin de l'IDATE, no 30, novembre 1987, p. 127).

24 Pour maintenir la distinction, interne aux médias de diffusion, évoquée supra entre « on-line » (services diffusés) et « off-line » (biens édités), il faudrait méthodologiquement décomposer chaque filière industrielle en trois fonctions spécifiques. Ainsi, la filière « on-line » se décomposerait en traitement, programmation et diffusion ; la filière « off-line » se diviserait en production, édition et distribution. Un enjeu de la « révolution numérique » (qui contribuerait à l’émergence d'un nouvel espace public) est la suppression au sein de la filière «online» de la fonction de programmation (dont l'équivalent en sociologie des médias est l'« agenda-setting »), sans entraîner la confidentialité des communications.

25 Cette définition négative, proprement libertarienne, de la protection de la vie privée établit un « mur » entre l'Etat-Léviathan (et au-delà la société en général) et la sphère individuelle privée, garantie par des droits-libertés. D'autres doctrines (d'inspiration libérale, sociale, procédurale, etc.) pourront ensuite justifier positivement l'existence et la portée de la protection des droits de la personnalité.

26 Précision : cette qualification est rétrospective. La question du « service de base » ne se pose en ces termes que lorsqu'il y a, d'une part, différenciation interne aux services fournis et, d'autre part, différenciation entre les prestataires de services. Jusqu'alors, le monopole d’exploitation (télécommunications ou radiodiffusion) correspondait à un service unique ou formellement intégré, géographiquement et fonctionnellement.

27 Au sein des « access cable channels », il faut distinguer les « public access », les « educational access » et les « governmental access ». Seuls les « public access channels » sont dépourvus de fonction de programmation et leur accès est ouvert à tous, sans aucune discrimination de personne ou de thème (libre fourniture d'émissions sur le canal du câble). En ce sens, ils se rapprochent le plus possible des services interactifs (cf. supra 14.2.4.). Les « public access channels » sont auto-régulés selon le principe du « premier venu, premier servi ». Ils ne peuvent pas être comparés à la télévision publique américaine (qualitativement plus exigeante) mais doivent plutôt être considérés comme « un lieu de communication parmi et entre les membres du public en tant que public, à propos d'enjeux d'importance publique » (P. AUFDERHEIDE, Cable Television and the Public Interest, in Journal of Communication, 42 (1), hiver 1992, p. 58). On trouve, en Europe, un lointain cousin de cette procédure avec le « droit d'accès à l'antenne » reconnu, sur base de leur représentativité, à certaines organisations politiques, professionnelles ou socio-culturelles.

28 L'obligation de « service de base » est distincte de la séparation européenne interne au secteur des télécommunications entre « services réservés », soumis à monopole public d'exploitation jusqu'au 1er janvier 1998 (y sont inclus : les services de transport de la voix, de télex, de radiomessagerie, de télégraphie et de location de liaisons fixes) et « services concurrencés », faisant déjà l'objet d'une offre concurrentielle. En outre, « un service peut être universellement disponible (universally available) avant de constituer un service universel (universal basic service) » (Y. POULLET et F. VAN DER MENSBRUGGHE, Service universel ou public dans la politique européenne des télécommunications, in Communications et stratégies, no 17, 1er trimestre 1995, p. 20). Deux erreurs complémentaires seraient, primo, d’établir une coïncidence entre « service de base » et « service universel » historique par opposition aux services à valeur ajoutée (réduction à la seule transmission). Secundo, englober sous la dénomination de « services réservés » une coïncidence établie entre « service de base » et « service public » (réduction à l'opérateur historique, de radiodiffusion ou de télécommunications). Seule une compréhension physique des principes de service public pourrait faire accepter de telles réductions.

29 Cette proposition devait assurer une unité géographique du service de transmission face à la fragmentation consécutive à la concurrence entre plusieurs opérateurs. Sur cette question, voir M. MUELLER, Le service universel dans l'histoire du téléphone, une reconstruction, trad., in Réseaux, no 66, juillet-août 1994, p. 11-36.

30 C'est-à-dire disponible de manière non cryptée, même si ce service est financé prioritairement par des fonds publics alimentés, entre autres, par une source para-fiscale (la redevance radio-télévision prélevée sur la détention d'équipement de réception).

31 Cette hypothèse est valide seulement s'il y a asymétrie numérique entre les opérateurs de radiodiffusion et le transporteur de programmes.

32 Les quatre principes (« lois ») du service public (continuité, mutabilité, égalité d'accès et neutralité du service) doivent être appliqués à l'ensemble du bouquet de services ainsi constitué, comme exercice et comme résultat. Ces principes peuvent être rencontrés, à travers la concrétisation de cette obligation générale, par plusieurs opérateurs distincts (non limités à l'opérateur historique), financés par plusieurs ressources (charges d'accès, subventions directes, transferts budgétaires internes à un opérateur) et contrôlé par plusieurs instances séparées (organes administratifs, juridictions ordinaires, instances de régulation).

33 Ceci pourrait constituer une interprétation enrichie de la référence contemporaine au service universel.

34 Face aux évolutions technologiques actuelles, certains auteurs sauvegardent l'obligation d’égalité de traitement (non-discrimination et universalité géographique et sociale) imposée du transporteur, mais se limitent toutefois à la seule dimension formelle de libre circulation des informations et des données à l'intérieur des réseaux de communication. Ils se contentent, en réalité, d'adapter la « doctrine Vail » à un contexte de concurrence et de fragmentation des opérateurs et abandonnent à la liberté contractuelle les aspects positifs d'accès aux réseaux et de fourniture des services. E. Noam considère, en effet, que le principe d'égalité serait assuré par une garantie d'« interconnexion neutre » : une fois qu'un réseau privatiste se connecte à un réseau public, c'est-à-dire ouvert à tous, le réseau initialement privé doit assurer, sans obstacle et sans discrimination, la transmission des données en provenance du réseau public. (E. NOAM, Au-delà de la libéralisation : la fin imminente du transport pour tiers, in Réseaux, no 72-73, juillet-octobre 1995, p. 37-58). Cet exemple illustre une compréhension physique des principes de service public (et de la liberté de la communication qu'ils présupposent).

35 G. de FOESTRAETS, Actualité du droit de l'audiovisuel en Communauté française, in J.T., no 5644, 3 octobre 1992, p. 637.

36 Le CSA est composé de 40 membres désignés par le ministre compétent pour l'audiovisuel parmi les treize types d'organismes (télévision publique, privée, payante, locales, réseaux de radios, câblo-opérateurs, presse écrite) ou diverses catégories professionnelles énumérées, sans aucune condition de représentativité. En outre, l'équilibre des tendances idéologiques et philosophiques (« Pacte culturel ») est assuré. Enfin, le ministre désigne également le président, les vice-présidents et les experts du CSA. Le CSA publie un rapport annuel reprenant intégralement ses avis.

37 Selon les cas, son avis est obligatoirement requis ou simplement facultatif (à la demande du ministre ou à l'initiative du Conseil lui-même). Mais, en outre, les avis rendus par le CSA le sont à huis clos et sont transmis au ministre compétent. Même si les avis sont très souvent suivis par le Gouvernement, les décisions du CSA ne sont pas créatrices de droits ou d'effets juridiques dans le chef d'un tiers. Si, dans certains cas, les avis du CSA sont requis de manière obligatoire et constituent dès lors une formalité substantielle, le pouvoir exécutif n'est aucunement tenu de suivre l'injonction ou la proposition formulée. Il y a dissociation de la fonction de constat des infractions qui revient au CSA et de la fonction de décision (le cas échéant de sanction) qui revient à l'autorité politique (c’est-à-dire le Gouvernement).

38 Par exemple : la forte politisation particratique des enjeux et du champ de la communication renforcée, en Communauté française de Belgique, par l'absence de débat parlementaire réel sur ces questions, par la composition partisane du personnel administratif et par la forte circulation managériale entre partis politiques, cabinets du Gouvernement et organismes publics, voire centres de recherches et cabinets d'avocats spécialisés.

39 Voir également la contribution de H. DUMONT, Droit public, droit négocié et para-légalité, dans le présent volume.

40 Il faudrait être plus précis : de même qu'il serait illusoire de réduire la régulation comme problème à une seule fonction générale et pure de contrôle polymorphe, de même il est réducteur de confondre la régulation avec la création d'une autorité administrative plus ou moins autonome par rapport au gouvernement. La question dépasse donc les lignes de partage formelles entre institutions et entre compétences exclusives.

41 Citons, à titre d'exemples, la participation minoritaire et garantie décrétalement de la RTBF à Canal+ TVCF, celle de la presse quotidienne à RTL/TVi via Audiopresse, la filiale commune entre RTBF et TVi en matière de publicité télévisuelle (TVB), la participation des câblo-opérateurs aux télévisions locales et communautaires, le financement « privilégié » de la presse écrite par les diffuseurs audiovisuels, par l'intermédiaire d'arrêtés du Gouvernement, etc. On pourrait enrichir la liste en se penchant sur le domaine de la production et de la création audiovisuelle et radiophonique et plus particulièrement sur les mécanismes publics d'aide à celles-ci, ou sur la composition détaillée des organes d'administration des différents acteurs.

42 Sur les transformations des activités de l'Etat en matière économique, caractéristiques du capitalisme avancé, voir J. HABERMAS, Raison et légitimité. Problèmes de légitimation dans le capitalisme avancé (1973), Paris, Payot, 1978, surtout p. 81 et sv.

43 On peut, par exemple, s'interroger sur l'appartenance au CSA ou au Comité de gestion du Fonds de soutien à la création radiophonique des représentants des trois principaux réseaux de radios privées (dont l’existence est par ailleurs toujours prohibée légalement), à l'exclusion des autres radios, et surtout de leur participation à l’élaboration et à l'adaptation du plan de fréquences des radios. La même interrogation pourrait s'appliquer à la présence assidue du représentant de la chaîne de télévision privée lors de l’examen du respect de ses obligations culturelles et financières.

44 Comme évoqué plus haut en matière d’inapplicabilité politique et juridique des règles, l'absence de pouvoir décisionnel propre du CSA n'élimine pas le poids de certains acteurs professionnels. Cette situation est renforcée par l'absence de responsabilisation directe de ceux-ci consécutive au caractère confidentiel des avis et non public des délibérations. Le syndrome « composition socio-professionnelle - compétence consultative - confidentialité des délibérations » offre à la fois un outil pour la capture de la décision politique et un écran garantissant l'impunité.

45 Voir également la contribution de Ph. GAUTIER, Le rituel feutré des négociations internationales, dans le présent volume.

46 Cette condition couvre également la prévisualisation par l'opérateur des messages des utilisateurs des réseaux de communication et le contrôle préventif du contenu des actes de ces derniers (pour un récent cas de jurisprudence : voir l'affaire « Prodigy »).

47 F. BALLE propose une version explicitement moderne du principe de la libre communication des pensées et des opinions, consacré à l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Balle annonce ainsi une forme inédite de la liberté d'expression qu’il définit comme suit : « la liberté de communication est le droit, pour chacun, d'utiliser librement le média de son choix pour exprimer sa pensée en la communiquant à autrui ou pour accéder à l’expression de la pensée d'autrui, quelle que soit, dans les deux cas, la forme ou la finalité de cette expression » (F. BALLE, Médias et Sociétés, Paris, Montchrestien, 7e éd., 1994, p. 268).

48 Ibid.

49 B. COUSIN, B. DELCROS et Th. JOUANDET, Le droit de la communication : presse écrite et audiovisuel, Paris, éd. du Moniteur, 1990, p. 31.

50 J'ai plus amplement développé cela in B. LIBOIS, Ethique de l'information. Essai sur la déontologie journalistique, préface de J.-M. FERRY, Bruxelles, Editions de l'Université de Bruxelles, 1994.

51 Dans le même cas, on pourrait simplement appliquer le régime en vigueur en matière de propriété foncière (tel que le propose H. ISAR, Le service public et la communication audiovisuelle, Aix-en-Provence/Paris, Presses universitaires d’Aix-Marseille, Economica, 1995, p. 101 et sv.).

52 Voir les développements juridiques in H. ISAR, op. cit., p. 177.

53 J. HABERMAS, Médias de communication et espaces publics (1986), trad., in Réseaux, numéro hors-série, 1991, p. 75-88, et les commentaires de L. QUERE, Communication sociale : les effets d'un changement de paradigme, in Réseaux, 1991, p. 34-44.

54 Cette compréhension est déjà présente dans certains arrêts des Cours constitutionnelles allemande, française et américaine en matière de médias qui énoncent la nécessité de poursuivre des objectifs de pluralisme des contenus au nom de la formation de l'opinion publique. De son côté, la Cour européenne des droits de l'homme de Strasbourg reconnaît également, dans sa jurisprudence, la nécessité d'une protection particulière de la liberté d'expression politique par rapport aux autres formes de la liberté d'expression. Dans les deux cas, on est loin de l'exercice d'une liberté privée à des fins d'expression commerciale ou professionnelle.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1996

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Cette publication numérique est issue d’un traitement automatique par reconnaissance optique de caractères.
Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search