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Droit négocié, droit imposé ?

 | 
Philippe Gérard
, 
François Ost
, 
Michel Van de Kerchove

III. Droit positif

Le rituel feutré des négociations internationales

Philippe Gautier

Texte intégral

A. Introduction

11. En droit international, la négociation revêt un intérêt particulier car, contrairement au droit interne, la société internationale est relativement inorganisée. Elle se compose d'Etats souverains et égaux ainsi que de leurs créations, les organisations internationales. Elle ne dispose ni d'un pouvoir législatif ni d'un pouvoir de sanction qui serait distinct des Etats, ces derniers étant à la fois les sujets, les gardiens et les auteurs du droit international. Comme le recours à l'emploi de la force est interdit en droit des gens, sauf en cas de légitime défense ou de décision permettant l'emploi de la force armée prise par le Conseil de sécurité des Nations Unies, le seul moyen licite qui s'offre aux Etats pour régler leurs différends ou pour élaborer une réglementation internationale est la négociation.

22. L'objectif de la négociation est normalement de parvenir à un accord, soit que ce dernier vise à aplanir un conflit entre des Etats (p. ex. un traité sur la délimitation des espaces maritimes entre deux pays), soit qu'il entende énoncer un corps de normes destinées à réglementer une matière déterminée (Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités, convention des Nations Unies de 1982 sur le droit de la mer…). Etant donné l'égalité qui existe en droit entre les quelques 186 Etats répartis sur la planète, la complexité de la négociation augmente en fonction du nombre d’Etats concernés. De plus, malgré l'égalité affirmée entre les Etats, il est impossible d’ignorer les rapports de force entre les différents acteurs ainsi que le poids des intérêts défendus. L'on peut dès lors comprendre aisément qu'une négociation nécessite l'utilisation de techniques particulières, d'autant plus lorsqu'elle a un caractère universel et qu'elle a lieu dans un monde divisé, traversé par de nombreux intérêts divergents. Incontestablement, les négociations internationales présentent certaines caractéristiques, se déroulent selon un « rituel feutré ». C'est à l'examen de quelques aspects de ce processus que le présent propos est consacré.

B. Négocier ou ne pas négocier ?

  • 1 Voy. F. IKLÉ, What is Negotiation ?, in I. DUCHACEK (ed.), Discord and Harmony, 1972, p. 362-366.
  • 2 Art. 2, § 3, de la Charte des Nations Unies.
  • 3 Voy. p. ex. l'arbitrage entre la France et l'Espagne rendu dans l'affaire du Lac Lanoux (16 novemb (...)
  • 4 « Conférence des Nations Unies sur les stocks de poissons dont les déplacements s'effectuent tant (...)
  • 5 Les Etats pêcheurs à longue distance s'interrogeaient sur la nécessité d'une réglementation global (...)

33. Pour qu'il y ait négociation, il faut un enjeu mais ce dernier n'est pas suffisant pour amener des Etats à la table des négociations. Ceux-ci doivent être convaincus qu'ils ont un intérêt à agir de la sorte et qu'un compromis est réalisable1. Il est vrai que les Etats ont l'obligation générale de coopérer entre eux et de régler pacifiquement les différends qui les opposent2. Mais, en l'absence d'une juridiction obligatoire en droit des gens, le (non-)respect de cette règle ne sera vérifié que dans la mesure où les parties au différend acceptent de se soumettre à un juge ou à un arbitre3. Par ailleurs, l'existence même d'un enjeu est parfois contestée. Ainsi, la demande de négociations adressée par la Belgique aux Pays-Bas dans les années 1980 et portant sur la délimitation des espaces maritimes s'est, dans un premier temps, opposée au refus des Pays-Bas, cet Etat considérant que la question ne se posait pas parce qu'elle avait déjà été réglée par un accord implicite fondé sur le comportement des Etats concernés. De même, lors de la conférence des Nations Unies relative à la conservation des stocks de poissons dits « chevauchants » ou « grands migrateurs » (1993-1995)4, la volonté de certains Etats côtiers d'élaborer une convention sur la pêche en haute mer de ces stocks de poissons (évoluant à la fois dans les zones sous juridictions nationales — zones économiques exclusives — et en haute mer), au motif que leur surexploitation menaçait les pêcheries dans les zones économiques nationales, s’est au départ heurtée à la réticence des Etats pêcheurs, ceux-ci mettant en doute la nécessité d’une telle réglementation5.

  • 6 P. ex. si les Etats concernés ont accepté au préalable la compétence de la Cour internationale de (...)

44. Les tentatives visant à nier l'objet même de la négociation ont pour effet de tester la résistance de l’autre partie qui doit alors s'efforcer de démontrer qu'il y a un avantage à entamer des négociations. Dans le cas d'une demande de négociations restée sans suite, le souhait manifesté de recourir éventuellement à une procédure juridictionnelle (du moins si elle est praticable)6 peut favoriser un changement d'attitude de l'Etat réticent et donc le déroulement de négociations. L'on doit, à cet égard, souligner l'importance de la phase préalable aux négociations au cours de laquelle les parties en présence se parlent sans qu'il y ait accord pour entamer de véritables négociations.

55. Ainsi, de 1983 à 1990, les Etats industrialisés qui voulaient obtenir une révision de la partie XI (relative à l'exploitation des fonds marins en haute mer) de la Convention sur le droit de la mer de 1982, tentèrent en vain d'adoucir la position des pays en développement et ce au sein de la Commission préparatoire (prepcom) créée afin de préparer la mise en place des institutions prévues par la convention. Il est vrai qu'en vertu de son mandat, la commission préparatoire n'avait pas officiellement le pouvoir de modifier la convention. Elle assura néanmoins le maintien d'un dialogue entre les deux camps opposés et permit d'apporter quelques assouplissements à l'application des règles énoncées par la convention. Ce n'est qu'au début des années 1990, en raison de la situation économique peu favorable à l'exploitation des nodules polymétalliques et d'un changement d'attitude de l'administration américaine, qu'un processus de négociation s'engagea peu à peu.

66. S'agissant des négociations relatives au protocole de Madrid du 4 octobre 1991 sur la protection de l'environnement de l’Antarctique, il est utile de rappeler que les Etats désireux de mener celles-ci (l'Australie et la France bientôt rejointes par la Belgique et l'Italie) se heurtèrent à une résistance considérable. En effet, la proposition visant à élaborer un tel instrument supposait que soit abandonnée la Convention de Wellington qui ouvrait le pôle sud à l'exploitation de ses ressources minérales, un traité qui venait d'être adopté en 1988 par tous les Etats (y compris les quatre Etats précités) parties au système antarctique. Accusés de rompre un consensus acquis après de longues négociations, les Etats partisans d'une nouvelle convention durent mener une offensive diplomatique pendant plus d'un an avant qu'un exercice de négociation puisse finalement s'engager en 1990. Il serait cependant présomptueux de croire que le résultat obtenu est simplement dû à la valeur des arguments rationnels développés par les Etats plaidant la cause de l'environnement du pôle sud. Ceux-ci bénéficiaient en effet de certains atouts. D'une part, la Convention de Wellington ne pouvait entrer en vigueur sans la ratification de la France et de l'Australie et, d’autre part, l'opposition à cette convention grandissait au sein de l'opinion publique de nombreux Etats du système antarctique, en raison d'une campagne de sensibilisation orchestrée par les ONG actives dans le domaine de l'environnement.

77. Dans un ordre international quelque peu anarchique, les Etats peuvent également être tentés, pour exiger des négociations, d'exercer des moyens de pression dont la légalité n'est pas toujours défendable. Certes, un Etat qui se prétend victime d'une violation d'une règle internationale peut, sous certaines conditions, prendre des sanctions unilatérales (des « contre-mesures ») destinées à faire cesser le comportement illicite ou à forcer l'ouverture de négociations pour résoudre le différend. Cette forme de justice privée, que l'on rencontre par exemple dans les relations commerciales internationales, s'explique par l'absence d'un juge obligatoire en droit international. Sa licéité est dès lors acceptée en droit des gens, du moins sous certaines conditions.

  • 7 Organisation de la Pêche dans l'Atlantique du Nord-Ouest Voy. à ce sujet L. LUCCHINI, La loi canad (...)
  • 8 Le Canada avait cependant pris le soin, quelques mois avant le déroulement des faits, de retirer s (...)

88. Mais la frontière est parfois mince entre de véritables contre-mesures justifiées par une violation préalable du droit des gens et des actions unilatérales dont l'objectif est de faire plier l’adversaire et d’assurer le triomphe de ses intérêts. Ainsi, lors des discussions concernant l’élaboration de la convention sur la conservation des stocks de poissons « chevauchants » et « grands migrateurs », certains Etats côtiers envisagèrent ouvertement, en cas d’échec des négociations, de recourir à des mesures nationales afin de contrôler, en haute mer dans une zone bordant les zones soumises à leur juridiction (zones de pêche nationales), les activités de pêche menées par des bateaux battant le pavillon d'Etats étrangers. La licéité de telles mesures paraît peu compatible avec le principe de la juridiction exclusive exercée sur les navires en haute mer par l'Etat du pavillon. Avant la fin de ces négociations, le Canada adopta cependant la loi du 12 mai 1994 prévoyant la possibilité pour les autorités canadiennes d'inspecter et de saisir en haute mer des navires de pêche étrangers se livrant à la pêche de stocks de poissons « chevauchants » dans la zone de l'ΟΡΑΝΟ7. La loi ne resta pas lettre morte et le Canada procéda effectivement, en mars 1995, à l'arraisonnement en haute mer d'un navire de pêche espagnol, ce qui motiva d'ailleurs un recours de l'Espagne contre le Canada, actuellement pendant, devant la Cour internationale de justice8.

  • 9 Ce processus de transmutation du fait en droit par le processus coutumier connaît toutefois certai (...)
  • 10 « Accord aux fins de l'application des dispositions de la Convention des Nations Unies sur le droi (...)
  • 11 Voy. l’article 20 de l'accord. Dans ce cas, en l'absence d'une pratique suffisamment établie, l'on (...)

99. L'action unilatérale menée par certains Etats dans un contexte de négociations est parfois couronnée de succès en provoquant une évolution du droit international. En effet, le droit international ne se nourrit pas uniquement de normes conventionnelles mais également de règles élaborées par voie coutumière, c'est-à-dire par une pratique générale reconnue comme étant le droit. C'est par exemple par un processus coutumier qu'ont émergé, en droit de la mer, les notions nouvelles de plateau continental ou de zones économiques exclusives, avant d'être consacrées dans des traités. Le fait et le droit sont donc intimement liés et la politique du « fait accompli » peut donc s'avérer payante si elle bénéficie d'une effectivité suffisante, en étant suivie par une majorité d'Etats9. A ce propos, l'on remarquera que la convention adoptée le 4 décembre 199510, suite aux travaux de la conférence sur les stocks de poissons chevauchants et grands migrateurs, contient précisément une clause permettant, sous certaines conditions, l'exercice d'un pouvoir de juridiction sur des navires de pêche en haute mer par un Etat autre que l'Etat du pavillon11.

C. Le processus de négociation

a. Les négociations informelles

  • 12 Pour une description de la procédure classique de négociations, voy. Ph. BRETTON, Initiation à la (...)

1010. L'obtention du résultat escompté, la conclusion d'un accord, ne fait pas nécessairement appel à des négociations formelles, se déroulant selon un mandat explicite adopté à cet effet12. L'intensité des antagonismes entre les Etats en présence rend parfois ceux-ci peu enclins à accepter le principe même de véritables négociations. L'on évitera, dans ce cas, de prononcer le mot tabou de « négociations » et l'on utilisera des expressions plus douces : « consultations informelles », « contacts exploratoires », « dialogue »… L'objectif est d'éviter de se trouver pris dans un processus dont l'issue risque de ne pas être acceptable pour une des parties en présence.

  • 13 Etant donné les objections émises par plusieurs Etats inustrialisés (Etats-Unis, France, Royaume-U (...)
  • 14 Voy. T. TREVES, L'entrée en vigueur de la convention des Nations Unies sur le droit de la mer et l (...)
  • 15 Ainsi, en 1992, le Secrétaire général déclara que les consultations n'étaient pas une « négociatio (...)

1111. C'est par exemple la voie suivie pour parvenir à la conclusion en juillet 1994 de l'accord additionnel à la Convention sur le droit de la mer de 1982 relatif à l'application de la partie XI de ladite convention. Pour que l'exercice visant à assurer l'acceptation universelle de la Convention13 puisse avoir quelque chance de succès, il était nécessaire d'y impliquer les Etats-Unis qui, depuis 1982, ne participaient plus aux travaux de la commission préparatoire créée lors de l'adoption de la Convention et il fallait également un signe de bonne volonté émanant des pays en développement. Cette dernière condition fut remplie lorsque le représentant des pays en développement (le groupe des 77), en 1989, se déclara prêt à entamer un dialogue sans condition préalable14. Une activité diplomatique confidentielle fut alors déployée par plusieurs pays industrialisés afin d’associer les Etats-Unis aux futures discussions et d'identifier les points de désaccord devant trouver une solution. Cela déboucha sur l'organisation, en 1990, de « consultations informelles » menées sous l'égide du Secrétaire général des Nations Unies. Au départ, ces discussions ne réunissaient qu’une vingtaine de pays mais, sous la pression des autres Etats intéressés, elles furent rapidement ouvertes à tout Etat. Dans ses interventions, le Secrétaire général des Nations Unies prit le soin de préciser qu'il s'agissait de réunions « officieuses » dont l'objet était d'examiner les moyens de surmonter les « difficultés » que certains Etats ont à l'égard de la partie XI de la Convention relative aux activités minières sous-marines et qu'il ne s'agissait pas de négociations « camouflées »15. La démarche est empreinte de sophisme car l’on sait que ces consultations se transformèrent peu à peu en véritables négociations sans pour autant perdre leur caractère informel. Elles durent cependant faire (brièvement) appel à un cadre « officiel », l'assemblée générale des Nations Unies, afin que le résultat obtenu puisse formellement être adopté sous la forme d'un traité.

1212. La technique utilisée pour faire progresser ces « consultations informelles » consista à travailler sur la base d'un texte unique, élaboré par le secrétariat des Nations unies, qui reflétait les points de vue exprimés et qui était modifié suite à chaque « round » de discussions afin d'enregistrer les progrès constatés et de canaliser les travaux futurs. Il ne s'agissait cependant pas d'un texte de projet d'accord mais plutôt d'une liste de questions à régler. Parallèlement à cet exercice, des pourparlers secrets étaient menés entre les représentants de quelques pays industrialisés et de pays en développement, dans le but d'élaborer un texte de négociations. Comme de coutume dans ce genre d’opérations, les délégués concernés agissaient « en leur capacité personnelle », sans engager leur Etat. Ce texte émergea anonymement lors des consultations d'août 1993 et s'imposa rapidement comme base de négociations. Le fait que des représentants d'Etats non signataires de la convention aient été les parrains occultes de ce document ne fut du reste pas étranger à son succès. Le processus était dès lors lancé et les consultations informelles qui continuaient de se dérouler furent désormais préparées par le groupe « officieux » des sponsors du texte de négociations, dont la composition avait peu à peu été élargie à d'autres Etats et qui était coordonné par l'Ambassadeur S. Nandan (Fidji).

b. Des négociations personnalisées

  • 16 Voy. p. ex. J. CASTANEDA, La conférence des Nations Unies sur le droit de la mer et l'avenir de la (...)
  • 17 Contrairement à la 1ère conférence des Nations Unies sur le droit de la mer qui élabora les Conven (...)

1313. Le déroulement de négociations multilatérales suppose une dose certaine d'organisation. Un exemple fréquemment cité de négociations complexes ayant nécessité le recours à des techniques nouvelles de négociations est la 3ème conférence sur le droit de la mer qui se déroula de 1973 à 1982 et qui permit l’adoption le 30 avril 1982 de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer16. Les difficultés rencontrées provenaient, d’une part, du nombre d’Etats concernés et, d'autre part, de l'absence d'un texte de négociations17.

  • 18 Première commission (régime international d'exploitation des fonds marins), 2ème commission (aspec (...)
  • 19 J.P. LÉVY, La conférence des Nations unies sur le droit de la mer, histoire d'une négociation sing (...)

1414. Certes, la 3ème conférence se dota de règles de procédure et d'une structure de travail (conférence plénière et 3 commissions traitant chacune de matières déterminées)18. Mais, en réalité, la plupart des réunions eurent lieu dans un cadre « officieux » (réunions plénières officieuses ou réunions officieuses des commissions) et les résultats essentiels furent engrangés au sein de groupes de négociations informels. Cela s'explique principalement par un rôle de premier plan joué par plusieurs personnalités. C'est à celles-ci qu'incomba la tâche d'élaborer les textes successifs de négociations qui, finalement, débouchèrent sur un projet officieux de texte de convention. Le soin de rédiger un texte de négociations officieux fut tout d'abord confié à chaque président des commissions. Il s'agissait pour ceux-ci de confectionner un document qui, en tenant compte des propositions émises par les délégations, devait être susceptible de servir de texte de base pour les négociations. Ce travail fut achevé en 1975 et il faut préciser que le « texte unique de négociations » qui en résulta était un document élaboré sous la seule responsabilité de chaque président et qu'il ne prétendait aucunement engager les délégations. De la sorte, il ne pouvait pas faire l’objet d'amendements « formels » mais il devait être simplement révisé sur la base des discussions ultérieures. Cela aboutit, en 1977, à la diffusion d'un « texte composite de négociations » mais les réactions vives qu'il suscita montrèrent les limites du pouvoir trop important détenu par les « présidents ». Ils avaient joué leur rôle d'initiateurs, il fallait maintenant donner la parole aux « médiateurs », à savoir les reponsables des différents groupes de négociations qui s'étaient constitués en fonction des questions sensibles à résoudre. A cet effet, il fut décidé que « toute modification du texte composite devrait émaner directement des négociations ayant eu lieu au sein de la conférence »19 (et non de la seule initiative du collège des présidents).

  • 20 Voy. J.P. LÉVY, op. cit., p. 69-72 ; J. EVENSEN, Working methods and procedures in the third Unite (...)
  • 21 La méthode fut ainsi utilisée par l'Ambassadeur S. Nandan (Fidji) (qui avait lui-même présidé un g (...)

1515. La méthode de travail utilisée dans le cadre des différents groupes de négociations s'inspira de celle suivie par le groupe « Evensen », du nom de son président, ministre norvégien du droit de la mer20. Ce groupe informel fut, avant d'être ouvert à toute délégation, composé d'une vingtaine de délégués invités à en faire partie à titre personnel, en raison de leur contribution personnelle aux négociations ou du poids des Etats qu'ils représentaient. La technique est en apparence simple ; elle consistait en la rédaction, par le président du groupe et sous sa seule responsabilité, de versions successives d'un texte de négociations afin de parvenir peu à peu, sur la base des réactions formulées par les participants, à un compromis. Ce travail de gestation suppose que la personne investie du rôle de coordination ait des qualités reconnues et apparaisse comme impartiale. La tâche requiert, en outre, un investissement qui ne se limite pas à la seule présidence de réunions. Elle exige, au contraire, de fréquents contacts avec les acteurs clés de la négociation. Toujours est-il que cette méthode connut un franc succès et se généralisa au cours de la 3ème conférence sur le droit de la mer, car elle était perçue comme le seul moyen de faire progresser les travaux. Par la suite, le processus fit d'ailleurs recette et d'autres négociations s'en inspirèrent21.

c. Des négociations confidentielles

  • 22 Comme l'exprime le principal intéressé : « The head of the Norwegian delegation to the conference (...)

1616. Au cours d'une négociation, les progrès sont rarement réalisés en séance plénière et la publicité semble peu propice aux concessions. Le caractère informel des discussions et le nombre restreint des acteurs favorisent, au contraire, l’émergence d’un compromis. Il est dès lors normal qu'en cas de difficultés ou de blocage des négociations, des initiatives soient prises par les délégations les plus actives ou les plus importantes et bien souvent leur action est menée en coulisse. Ce fut le cas du groupe Evensen à ses débuts22. Le même scénario se répéta lors des négociations du Protocole de Madrid sur l'environnement du pôle sud. Ainsi, après 3 semaines de discussions peu fructueuses, l'élaboration d'un texte de négociations fut le résultat de discussions tenues secrètes menées entre quelques délégations, la paternité du document rédigé au terme de celles-ci étant ensuite attribuée à un des participants (comme l'histoire se répète, ce dernier était également un représentant… de la Norvège). De même, le texte de négociations qui surgit au cours des consultations sur le droit de la mer, et qui permit la conclusion de l'accord de 1994 relatif à l'application de la partie XI de la Convention sur le droit de la mer, constituait un document anonyme, précisant simplement qu'il était le fruit de discussions menées entre des représentants de pays industrialisés et de pays en développement. Certes, un tel exercice doit s'entourer de garanties, il doit réunir les représentants des « grands » pays ainsi que les personnalités qui sont susceptibles de défendre le résultat obtenu ou dont il importe de neutraliser la capacité de nuisance.

d. Des négociations entre groupes

  • 23 J.P. LÉVY, op. cit., p. 64, et l'auteur ajoute : « durant les 3 séances officieuses de la Commissi (...)
  • 24 A côté des groupes régionaux qui sont institués au sein des Nations Unies et du groupe des pays en (...)

1717. Pour prétendre exercer une certaine influence lors de négociations multilatérales ou tout simplement pour défendre ses intérêts, tout Etat doit, à l'exception de quelques « privilégiés », se plier à une logique d'alliances. Un Etat agissant isolément a en effet peu de chances de parvenir à ses fins. Pour illustrer cette nécessité, l'on mentionnera la pratique de la « règle du silence » adoptée lors de la 3ème conférence sur le droit de la mer et selon laquelle, au cours de la discussion des textes proposés, « les délégations s'abstiendraient d'intervenir à propos d'un article, si pour l'essentiel elles acceptaient le texte (…). Quant aux amendements, le fait de ne pas intervenir serait interprété comme une marque de désapprobation »23. Comme l'on peut s'en rendre compte, un amendement, pour ne pas sombrer dans l'oubli, devait bénéficier de l'adhésion active de plusieurs délégations. L'on ne s'étonnera donc pas que la 3ème conférence fut marquée par l'éclosion de multiples groupes d’intérêts servant à préparer les négociations24. L'existence de groupes permet également de structurer la négociation en rendant possible le déroulement de discussions plus restreintes réunissant les présidents ou les coordinateurs des différents groupes d'intérêts concernés.

D. La prise de décision : le poids du consensus

a. Unanimité, majorité et consensus

  • 25 Voy. K. ZEMANEK, Majority Rule ans consensus technique in law-making diplomacy, in R. MACDONALD an (...)
  • 26 Voy. p. ex. l'article 5 du pacte de la Société des Nations qui prévoit qu'en principe les décision (...)
  • 27 K. ZEMANEK, op. cit., p. 858.

1818. Si la pratique du consensus est aujourd'hui répandue sur la scène internationale, son apparition n'en est pas moins relativement récente25. Il faut avouer qu'a priori, le consensus n'est pas la règle « naturelle » d'un droit soucieux de préserver les souverainetés de ses sujets. En d'autres termes, l’unanimité paraît plus conforme à une assemblée d'Etats égaux. Avec le développement des négociations multilatérales, à la fin du XIXème siècle et au début du XXème siècle, c'est du reste cette conception qui prévalut26, même si elle s'accompagnait parfois de fictions, comme l'exemple cité par K. Zemanek, à propos de la 1 ère conférence de La Haye (1899) sur le droit de la guerre, où le rapport de la conférence précise qu'un texte fut adopté unanimement…, à l'exception de 2 votes et d'une abstention27.

1919. Après la deuxième guerre mondiale, l'usage d'adopter des décisions à la majorité se développa. Ce fut le cas des conférences des Nations Unies destinées à codifier les règles du droit international, du moins jusqu'à la 3ème conférence sur le droit de la mer, et la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités obéit à cette logique car son article 9, § 2, dispose que « l'adoption du texte d'un traité à une conférence internationale s'effectue à la majorité des deux tiers des Etats présents et votants », sauf décision contraire prise à la même majorité par la conférence.

2020. Le principe d'un vote majoritaire dans le cadre de conférences multilatérales n'est pas parfaitement adapté à une société internationale peu homogène qui a connu une progression constante du nombre de ses membres et qui est composée d'Etats dont l'importance varie considérablement. A quoi cela sert-il, en effet, d'adopter un texte international à la majorité si des Etats disposant d'un poids important le rejettent ? L'exemple de la Convention sur le droit de la mer de 1982 est, à cet égard, éclairant. Bien que celle-ci ait été adoptée en 1982 par 130 votes positifs contre 4 votes et 17 abstentions, elle a dû pourtant faire l'objet d’un accord additionnel en 1994 pour vaincre la réticence de plusieurs Etats industrialisés et pouvoir bénéficier d'une adhésion « universelle ».

  • 28 F. EWALD, Le point de vue du philosophe, in R-J. DUPUY (ed.)., L'avenir du droit international dan (...)

21C'est dans ce contexte d'un monde international « divisé » que s'explique le succès rencontré par le consensus. Comme l'exprime F. Ewald, « le consensus est la forme du consentement lié à une société qui se conçoit comme fondamentalement divisée en intérêts opposés, qui ne voit d'autre réalité que le conflit des intérêts, mais qui se sait pourtant liée par une solidarité objective indestructible… Le consensus s'exprime sous la forme de compromis, de transactions aux termes flous. Au lieu que le droit soit cet ordre extérieur aux conflits et qui permet de les régler, le droit est devenu, dans une société conflictuelle et divisée (et qui ne se conçoit pas autrement), l’enjeu, le centre des conflits »28.

b. Consensus et négociations

  • 29 La définition est reprise des règles de procédure de la Conférence sur la sécurité et la coopérati (...)
  • 30 Cfr la déclaration du représentant de la France lors de l'adoption par consensus, au sein de l'Ass (...)
  • 31 « Il faut en d'autres termes que les oppositions nettes soient assouplies et assourdies, qu'elles (...)

2221. Lorsqu'il est utilisé dans le cadre de la prise de décision, le consensus se caractérise par l'absence d'objection, exprimée par le représentant d'un Etat, comme constituant un obstacle à la prise de décision29. Il y a donc « plus de résignation que d'enthousiasme »30 dans le consensus et celui-ci se distingue de l'unanimité par le fait même qu'il ne requiert pas une manifestation positive d’assentiment31. Le consensus s'accommode d’ailleurs de déclarations ou de réserves énoncées par certains participants, du moins si ceux-ci ne s'opposent pas à la décision et se contentent de faire acter leur point de vue dans le procès-verbal de la réunion.

  • 32 P. ex. la Convention contre la prise d'otages (res. 34/146 (1980)). Pour d'autres exemples, voy. K (...)
  • 33 J.P. LÉVY, op. cit., p.45. Les termes du gentlemen's agreement s'énoncent comme suit : « Ayant pré (...)

2322. Le recours au consensus ne s'effectue pas nécessairement selon des modalités procédurales semblables. Il peut parfois se substituer à un mécanisme de vote normalement prévu, à l'occasion de l’adoption d'un acte spécifique, sans que cela nécessite un aménagement des règles de procédure. Il suffit que le président de la réunion constate qu’un consensus se dégage sans procéder à un vote. C'est le cas de plusieurs conventions32 qui furent adoptées sous la forme de résolutions prises par consensus par l'Assemblée générale des Nations Unies. Dans certaines enceintes, le consensus s'impose comme la seule modalité reconnue de prise de décision. Ainsi, dans le cadre des réunions consultatives du traité sur l'Antarctique, il est constamment fait référence au consensus comme technique de prise de décision (pour les questions de fond) bien que les règles de procédure prévoient l'unanimité. Dans d'autres hypothèses, le consensus est expressément prévu par les règles de procédure, sans que le recours à un vote, en cas d'impossibilité de parvenir à un compromis, soit nécessairement abandonné. C'est sous cette forme que le consensus fut utilisé lors de la 3ème conférence sur le droit de la mer et ce, sur la base d'un « gentlemen's agreement » adopté en 1973 et selon lequel « aucun vote ne serait envisagé sur une question de fond aussi longtemps que subsisterait une possibilité de consensus »33. La pratique du consensus fut observée tout au long des 9 années de la conférence et ce n'est qu'à l'issue de celle-ci qu'un vote sur une question de fond eut lieu, à la demande de la délégation des Etats-Unis. A dire vrai, il s'agissait d'une question essentielle puisqu'elle concernait l’adoption même de la Convention sur le droit de la mer.

  • 34 Lors du vote de la convention sur le droit de la mer de 1982, seuls 4 votes négatifs ont été expri (...)

2423. Il serait naïf d'assimiler le consensus à une forme d'unanimité qui accorderait ainsi à tout Etat un droit de veto et ouvrirait la porte à quelque dictature de la minorité. En effet, la faculté de s'opposer au compromis atteint et donc de faire obstacle au consensus suppose que l'Etat qui y a recours puisse résister aux nombreuses pressions dont il fera l'objet, soit capable de défendre sa cause et de poursuivre les discussions afin de parvenir à un nouveau compromis acceptable ou prenne le risque de s'exclure du résultat des négociations lorsqu'un vote est possible en cas d'échec de tout compromis. Dès lors, seul un Etat puissant ou dont un intérêt essentiel est lésé utilisera normalement cette possibilité34. Plus fondamentalement, le consensus ne doit pas être perçu comme une opération instantanée qui se produirait au moment de la soumission du résultat des négociations aux participants à la conférence, comme si ceux-ci tout à coup étaient frappés par un état de grâce diplomatique. En réalité, le compromis final n'est que la partie émergée des négociations et le consensus définitif est indissociable des procédures suivies pour le construire, patiemment, au fil des réunions. En d'autres termes, c'est parce qu'il est le produit d'une certaine histoire que le texte négocié est adopté par consensus.

2524. L'on a déjà décrit certains moyens mis en oeuvre pour l'élaboration d'un compromis. La confection d'un texte de négociation en constitue par exemple une étape essentielle, car un tel document dessine les orientations de base, l'espace de négociations dans lequel des concessions seront possibles. Pour qu'un tel texte soit généralement accepté, il doit s’inspirer des positions défendues par les acteurs clés de la conférence ou être élaboré directement par ceux-ci. Dès lors, le compromis est fréquemment le produit de discussions menées entre quelques délégations « initiées », ce résultat devant par la suite être « vendu » aux autres délégations, moyennant certains aménagements. Par ailleurs, le caractère fréquemment informel des discussions sauvegarde en apparence l'égalité des Etats, car l’on se plaît à souligner que les textes publiés ne lient pas les Etats, qu'ils sont rédigés à titre personnel… Mais c'est pourtant à partir de ces documents que les travaux progressent et au moment où l'on aborde la phase formelle de la négociation, où chaque Etat retrouve ses prérogatives de souveraineté, il est bien souvent trop tard pour prétendre défaire les résultats atteints et émettre des objections à l'égard d'un consensus général.

2625. Les méthodes selon lesquelles le consensus, ou plus généralement le compromis, est atteint dans le milieu international ne doivent pas surprendre. Dans une société internationale peu structurée et peu homogène, il serait en effet délicat de vouloir que le compromis soit l'oeuvre égale de tous. « S'il y avait un peuple de dieux, il se gouvernerait démocratiquement », mais la communauté des Etats ne répond manifestement pas à cette condition et, à défaut de disposer de mécanismes de représentation adéquats, c'est sur le mode informel que se décline le rapport de forces feutré qu'est la négociation. Cela ne signifie pas que seuls les puissants y obtiennent gain de cause. La négociation se déroule dans un environnement juridique, selon des règles acceptées (respect affirmé de l'égalité entre les Etats, du principe de la bonne foi…). Cela permet aux différents intérêts particuliers de s'exprimer, de s'organiser (groupes d'intérêts…) et, éventuellement, d'être pris en compte. Sans méconnaître le poids des « grands » Etats, c'est également l’importance réelle que représentent les intérêts défendus pour les Etats en présence, la qualité des représentants et le jeu des alliances qui détermineront les solutions adoptées.

E. En guise de conclusion : du droit négocié au droit en négociation

  • 35 L'article IV du traité sur l’Antarctique de 1959 constitue un exemple illustre de l'utilisation de (...)
  • 36 L'on observera également que le concept phare de la Convention de 1982, le « patrimoine commun de (...)
  • 37 Selon l'article 6 du projet, l'utilisation équitable et raisonnable d'un cours d'eau implique « la (...)
  • 38 D'autres exemples peuvent être cités, comme la multiplication des accords-cadres dans le domaine d (...)

2726. Si la négociation est l'art du compromis, de la recherche du consensus entre divers intérêts particuliers, il n'est pas étonnant que le droit élaboré selon ce processus en porte les traces. Plutôt que d'énoncer une règle claire traduisant quelque volonté générale, la norme internationale manifeste dès lors une tendance, lorsque les thèses en présence peuvent difficilement être conciliées, à répercuter dans le droit le conflit d'intérêts qu'elle est censée régler. L'on connaît le recours aux « amibiguïtés constructives » qui permettent d'atteindre un compromis en laissant dans le texte de l’accord une disposition volontairement floue qui peut être interprétée par chaque partie contractante d'une manière conforme à ses intérêts35. Dans d'autres hypothèses, le régime convenu se bornera à énoncer certains principes en confiant aux Etats concernés par la négociation (directe ou au sein d’une organisation internationale créée à cet effet), ou à un juge, le soin d’apporter les précisions qui s'imposent ou de régler les différends qui surgiront. L'on remarquera ainsi, dans le domaine du droit de la mer, qu'au principe d'une délimitation du plateau continental opérée selon la règle « objective » de la ligne médiane (consacrée par la Convention de Genève de 1958), la Convention de 1982 a substitué celui d'une délimitation « équitable », ce qui signifie que l'on doit logiquement prendre en compte les circonstances pertinentes propres à chaque délimitation. De même, la Convention se contente d'énoncer de nombreuses obligations de coopération à charge des Etats dans divers domaines (coopération entre Etats pêcheurs et Etats côtiers pour la conservation des ressources halieutiques p. ex.)36. Dans le même sens, le projet de convention sur l'utilisation des cours d'eau internationaux à des fins autres que la navigation (qui fera l'objet d'une conférence diplomatique en automne 1996) met l'accent sur l'obligation d'utiliser les fleuves internationaux de manière « équitable et raisonnable » (article 5), les critères devant permettre de vérifier le respect de ce principe instaurant une véritable pesée des intérêts en cause37. Le droit trace ainsi un cadre normatif (par l'énoncé de principes généraux) et/ou procédural (p. ex. par une procédure obligatoire de règlement des différends) devant permettre de gérer les différends futurs sans pour autant fournir de réponse tranchée quant au fond du problème38. Cela est somme toute logique ; lorsque la volonté générale fait défaut, la vertu essentielle du droit est de mettre en place des mécanismes destinés à réglementer, canaliser la confrontation des intérêts particuliers des Etats. La négociation ne se limite donc plus au processus de production de la norme ; le droit négocié devient droit en négociation, cette dernière s'installant désormais au coeur de la règle de droit.

Notes

1 Voy. F. IKLÉ, What is Negotiation ?, in I. DUCHACEK (ed.), Discord and Harmony, 1972, p. 362-366.

2 Art. 2, § 3, de la Charte des Nations Unies.

3 Voy. p. ex. l'arbitrage entre la France et l'Espagne rendu dans l'affaire du Lac Lanoux (16 novembre 1957) au cours duquel les arbitres ont vérifié si les négociations préalables entre les deux Etats avaient été menées de bonne foi : « Le tribunal est d’avis que l'Etat d'amont a, d'après les règles de la bonne foi, l'obligation de prendre en considération les différents intérêts en présence, de chercher à leur donner toutes les satisfactions compatibles avec la poursuite de ses propres intérêts et de montrer qu'il a, à ce sujet, un souci réel de concilier les intérêts de l'autre riverain avec les siens propres. Il est délicat d'apprécier s'il a été staisfait à une telle obligation. Mais… le juge est en mesure de procéder à cette appréciation sur la base des éléments fournis par les négociations », R.S.A., vol. XII, p. 315.

4 « Conférence des Nations Unies sur les stocks de poissons dont les déplacements s'effectuent tant à l'intérieur qu'au-delà de zones économiques exclusives (stocks chevauchants) et les stocks de poissons grands migrateurs ».

5 Les Etats pêcheurs à longue distance s'interrogeaient sur la nécessité d'une réglementation globale, la convention des Nations Unies sur le droit de la mer de 1982 comportant déjà des dispositions sur cette question (art. 63 et 64). De plus, la surexploitation des stocks de poissons concernait principalement les zones sous juridictions nationales, plus riches en ressources halieutiques ; les captures de poissons « chevauchants » ou « grands migrateurs » ne constituant que 5 % du total mondial des captures de pêche.

6 P. ex. si les Etats concernés ont accepté au préalable la compétence de la Cour internationale de justice.

7 Organisation de la Pêche dans l'Atlantique du Nord-Ouest Voy. à ce sujet L. LUCCHINI, La loi canadienne du 12 mai 1994 : la logique extrême de la théorie du droit préférentiel de l'Etat côtier en haute mer au titre des stocks chevauchants, in A.F.D.I., 1994, p. 864-875.

8 Le Canada avait cependant pris le soin, quelques mois avant le déroulement des faits, de retirer son acceptation de la compétence de la C.I.J. pour des litiges en matière de pêche se rapportant à la convention OPANO.

9 Ce processus de transmutation du fait en droit par le processus coutumier connaît toutefois certaines limites. D'une part, il est voué à l'échec s'il se heurte à l'opposition des principaux Etats de la planète et, d'autre part, il ne peut prétendre modifier les règles impératives (ius cogens) du droit des gens, à savoir le noyau de règles indérogeables qui s'imposent à tout Etat (p. ex. l'interdiction du recours à la force armée).

10 « Accord aux fins de l'application des dispositions de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer du 10 décembre 1982 relatives à la conservation et à la gestion des stocks de poissons dont les déplacements s’effectuent tant à l'intérieur qu'au-delà de zones économiques exclusives (stocks chevauchants) et des stocks de poissons grands migrateurs ».

11 Voy. l’article 20 de l'accord. Dans ce cas, en l'absence d'une pratique suffisamment établie, l'on ne doit cependant pas en conclure que la règle consacre une coutume qui existerait (déjà) indépendamment du traité qui l'énonce. Tout au plus, pourrait-on y voir une coutume en gestation.

12 Pour une description de la procédure classique de négociations, voy. Ph. BRETTON, Initiation à la technique des négociations internationales, in Négociations internationales, Pédone, Paris, 1984, p. 1-61.

13 Etant donné les objections émises par plusieurs Etats inustrialisés (Etats-Unis, France, Royaume-Uni, Belgique, Italie, Pays-Bas, Allemagne, Japon) à l'égard de la partie XI de la convention, cette expression pudique signifiait une révision de la convention afin de permettre à ces Etats de ratifier celle-ci.

14 Voy. T. TREVES, L'entrée en vigueur de la convention des Nations Unies sur le droit de la mer et les conditions de son universalisme, in A.F.D.I., 1993, p. 850-873.

15 Ainsi, en 1992, le Secrétaire général déclara que les consultations n'étaient pas une « négociation camouflée », aucun mandat n'existant en vue de modifier la convention de 1982. Cfr T. TREVES, op. cit., p.854.

16 Voy. p. ex. J. CASTANEDA, La conférence des Nations Unies sur le droit de la mer et l'avenir de la diplomatie multilatérale, in Mélanges R. Ago, vol. II, Milano, Giuffrè, 1987, p. 75-85.

17 Contrairement à la 1ère conférence des Nations Unies sur le droit de la mer qui élabora les Conventions de Genève de 1958, la 3ème conférence ne disposait en effet pas d'un texte de base élaboré à cet effet par la Commission du droit international.

18 Première commission (régime international d'exploitation des fonds marins), 2ème commission (aspects généraux du droit de la mer), 3ème commission (protection de l'environnement et recherche scientifique).

19 J.P. LÉVY, La conférence des Nations unies sur le droit de la mer, histoire d'une négociation singulière, Paris, Pédone, 1983, p. 75.

20 Voy. J.P. LÉVY, op. cit., p. 69-72 ; J. EVENSEN, Working methods and procedures in the third United Nations Conference on the law of the sea, in R.C.A.D.I., vol. 199, 1986, p. 491-495.

21 La méthode fut ainsi utilisée par l'Ambassadeur S. Nandan (Fidji) (qui avait lui-même présidé un groupe de négociations au cours de la 3ème conférence sur le droit de la mer) lors des négociations qui se déroulèrent parallèlement aux consultations menées par le Secrétaire général des Nations Unies concernant la résolution des difficultés relatives à la partie XI de la Convention de 1982 sur le droit de la mer.

22 Comme l'exprime le principal intéressé : « The head of the Norwegian delegation to the conference was approached by heads of various delegations… who expressed their concerns about the lack of a basic negociating text on which to base concrete discussions… » : J. EVENSEN, op. cit., p. 491.

23 J.P. LÉVY, op. cit., p. 64, et l'auteur ajoute : « durant les 3 séances officieuses de la Commission, il y eut plus de 3.700 interventions, au cours desquelles plus d'un millier d'amendements furent présentés. Grâce à la "règle du silence", la très grande majorité d'entre eux pût être ignorée… ».

24 A côté des groupes régionaux qui sont institués au sein des Nations Unies et du groupe des pays en développement (le groupe des 77), de nombreuses formations firent leur apparition : le groupe des Etats côtiers, le groupe des pays géographiquement désavantagés et enclavés, le groupe des Etats archipélagiques, le groupe des Etats concernés par les détroits, le groupe des Etats océaniques… Voy. J. EVENSEN, op. cit., p. 487-491, J.P. LÉVY, op. cit., p. 78-79. Au cours des 10 années d'existence de la Commission préparatoire destinée à mettre en place le régime d'exploitation des fonds marins prévu par la partie XI de la convention, la logique des groupes d'intérêts fut maintenue : le groupe des Etats investisseurs pionniers dans l'exploitation des fonds marins, le groupe des Etats investisseurs potentiels, le groupe des amis de la convention…

25 Voy. K. ZEMANEK, Majority Rule ans consensus technique in law-making diplomacy, in R. MACDONALD and D. JOHNSTON (ed.), The structure and process of international law : essays in legal philosophy, doctrine and theory, Nijhoff, 1983, p. 862, qui cite comme premier cas de prise de décision par consensus l'arrangement pris le 1er décembre 1961 au sein de la commission des Nations Unies pour l'utilisation pacifique de l'espace extra atmosphérique et selon lequel : « it has been agreed among the members of the Committee that it will be the aim of all members of the Committee… to conduct the Committee's work in such a way that the Committee will be able to reach agreement in its work without need for voting ».

26 Voy. p. ex. l'article 5 du pacte de la Société des Nations qui prévoit qu'en principe les décisions de l'Assemblée et du Conseil sont prises à l'unanimité.

27 K. ZEMANEK, op. cit., p. 858.

28 F. EWALD, Le point de vue du philosophe, in R-J. DUPUY (ed.)., L'avenir du droit international dans un monde multiculturel, Académie de droit international de La Haye, 1984, p. 52.

29 La définition est reprise des règles de procédure de la Conférence sur la sécurité et la coopération en Europe (CSCE) : « the absence of any objection expressed by a representative and submitted by him as constituting an obstacle to the taking of the decision in question », cité par K. ZEMANEK, op. cit., p. 874.

30 Cfr la déclaration du représentant de la France lors de l'adoption par consensus, au sein de l'Assemblée générale de l'ONU, le 24 octobre 1970, de la déclaration relative aux principes du droit international touchant les relations amicales et la coopération entre les Etats. (cité par K. ZEMANEK, op. cit., p. 874-875).

31 « Il faut en d'autres termes que les oppositions nettes soient assouplies et assourdies, qu'elles se muent en quelque sorte en abstentions. Telle est l'essence du consensus : le large assentiment qu'il reflète procède moins d’une approbation explicite que du défaut d'opposition de la part des Etats participants ». : MONNIER, Observations sur quelques tendances récentes en matière de formation de la volonté sur le plan multilatéral, in A.S.D.I., 1975, p. 38.

32 P. ex. la Convention contre la prise d'otages (res. 34/146 (1980)). Pour d'autres exemples, voy. K. ZEMANEK, op. cit., p. 863.

33 J.P. LÉVY, op. cit., p.45. Les termes du gentlemen's agreement s'énoncent comme suit : « Ayant présent à l'esprit le fait que les problèmes de l'espace océanique sont étroitement liés entre eux et… qu'il est souhaitable d'adopter une convention sur le droit de la mer qui soit assurée du plus vaste soutien possible, la Conférence ne doit ménager aucun effort pour aboutir à un accord sur les questions de fond par voie de consensus et il n'y aura pas de vote sur ces questions tant que tous les efforts en vue d'aboutir à un consensus n'auront pas été épuisés ».

34 Lors du vote de la convention sur le droit de la mer de 1982, seuls 4 votes négatifs ont été exprimés : par les Etats-Unis en raison de leur opposition au régime d'exploitation minier prévu par la convention, par Israël en raison des clauses de la convention relatives aux mouvements de libération nationale, par la Turquie en raison de sa situation dans la mer Egée et par le Vénézuéla à cause des clauses concernant les délimitations maritimes. Cfr J.P. LÉVY, op. cit., p. 134.

35 L'article IV du traité sur l’Antarctique de 1959 constitue un exemple illustre de l'utilisation de cette technique puisqu’il « gèle » le différend relatif aux prétentions de souveraineté sur le pôle sud en prévoyant qu'aucune disposition du traité ne peut être interprétée comme portant atteinte à la position de chaque partie contractante (existence de revendications territoriales, reconnaissance ou non-reconnaissance de celles-ci) en ce qui concerne la souveraineté territoriale sur l'Antarctique. L'on a également eu recours à un procédé semblable dans l'accord de juillet 1994 « relatif à l'application de la partie XI de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer ». Ainsi, bien que l'accord écarte certaines clauses de la Convention de 1982, les termes d’amendements ou de modifications ont été soigneusement évités, l'accord se contentant d'affirmer que telle disposition « n'est pas applicable ». De même, le titre de l'accord se réfère à l'application de la convention de 1982, ce qui pourrait être présenté par certains comme un accord interprétatif (art. 31 de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités) et non comme un accord modificatif.

36 L'on observera également que le concept phare de la Convention de 1982, le « patrimoine commun de l'humanité » se caractérise par le fait qu'il est soumis à un mode de gestion internationale. Dès lors, la mise en place du régime minier d'exploitation des fonds marins incombera à la nouvelle organisation internationale (l'Autorité internationale des fonds marins) créée à cet effet et ce, dans le respect des principes énoncés par la Convention (telle que modifiée par l'accord additionnel de juillet 1994).

37 Selon l'article 6 du projet, l'utilisation équitable et raisonnable d'un cours d'eau implique « la prise en considération de tous les facteurs et circonstances pertinents, notamment » : les facteurs géographiques, climatiques, écologiques, les besoins économiques et sociaux, les utilisations actuelles et potentielles du cours d'eau, la conservation des ressources du cours d'eau…

38 D'autres exemples peuvent être cités, comme la multiplication des accords-cadres dans le domaine de la protection de l'environnement.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1996

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