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Droit négocié, droit imposé ?

 | 
Philippe Gérard
, 
François Ost
, 
Michel Van de Kerchove

II. Sciences sociales

Une nouvelle normativité contractuelle dans les conflits familiaux. Le divorce négocié

Anne Deville

Texte intégral

1L'objectif général de cette contribution est de montrer comment le législateur, se référant à des pratiques de relations familiales de plus en plus contractualistes, en arrive à élaborer un modèle de « bon divorce », celui du divorce consensuel aboutissant à un accord éventuellement obtenu à la suite d'un processus de négociation. Bien que des phases de conciliation puissent être prévues par le législateur dans plusieurs types de divorce, l’incitation à la négociation ne prend toute son ampleur que dans le cadre du divorce par consentement mutuel. C'est donc ce dernier type de divorce qui sera au coeur des réflexions qui vont suivre.

2Le modèle de la négociation influence également les juges chargés d'appliquer la norme, ceux-ci étant de plus en plus tentés d'utiliser des processus de négociation dans le règlement des conflits familiaux. Je me propose donc d'étudier la manière dont la négociation peut intervenir dans le règlement des conflits familiaux et comment elle exprime ou occulte les rapports de forces sous-jacents entre les divers intervenants.

Des pratiques familiales de plus en plus contractualistes

  • 1 J.-D. REYNAUD, Les règles du jeu, l'action collective, la régulation sociale, Paris, A. Colin, 1989
  • 2 J.-D. REYNAUD, Du contrat social à la négociation permanente, in H. MENDRAS (sous la direction de),(...)
  • 3 J. HABERMAS, Morale et communication, Paris, Le Cerf, 1987.
  • 4 M. CROZIER, La crise des régulations traditionnelles, in La sagesse et le désordre, op.cit., p. 371 (...)

3On observe, en effet, dans les sociétés industrielles avancées un processus de généralisation de la négociation comme mode de gestion du social. La négociation proposerait une réponse à la crise des régulations sociales traditionnelles. Il s'agirait alors d'inventer « les règles du jeu social avec une grande incertitude et sans modèle préétabli »1, en rompant avec les modèles dominants qui ont été jusqu'à présent la régulation par la distance, la hiérarchie et le secret. Il en résulterait l'émergence d'un nouveau modèle de gestion des relations sociales fondé sur l'idée de la « négociation permanente » exigée « par l'effritement des engagements stables et la fluctuation des règles »2. Ce modèle correspondrait également à une société de plus en plus régie par une « éthique de la discussion » suivant laquelle une norme ne peut prétendre à la validité que si toutes les personnes concernées sont d'accord (ou pourraient l'être) à travers une discussion pratique sur la validité de cette norme3. Dans le cadre d'une société à la fois plus égalitaire, plus complexe, plus imprévisible et devenue pluraliste, il paraît normal que les régulations traditionnelles fondées sur un modèle d'autorité doivent aujourd'hui s'articuler avec des modes de régulation négociée4.

  • 5 F. de SINGLY, Sociologie de la famille contemporaine, Paris, Nathan, 1993, p. 86.
  • 6 B. BASTARD et L. CARDIA-VONECHE, L'irrésistible diffusion de la médiation familiale, in Annales de (...)

4Ainsi, au relâchement des liens prescrits dans la vie familiale et à l'atténuation du modèle autoritaire correspond aussi une nécessité croissante de contractualiser les relations familiales. Cette nécessité vaudrait tant pour les couples non mariés que pour les couples mariés, pour les familles fondées sur le mariage que pour celles qui sont fondées sur l'union libre. Ce qui caractériserait désormais la relation conjugale, c'est l'idée de partenaires égaux jouissant d'une autonomie l'un par rapport à l’autre. Malgré le désordre dont elles pourraient donner l'impression, les transformations de la famille trouveraient néanmoins une forte cohérence dans la mesure où elles renvoient toutes à une demande, explicite ou non, d'émancipation personnelle et à une dévalorisation des liens de dépendance tant vis-à-vis des institutions que des personnes5. Même s'ils sont toujours inconsciemment déterminés par des modèles sociaux dominants, les membres d’un couple ne se réfèrent plus qu'à eux-mêmes quand ils prennent des décisions concernant le choix du conjoint, le calendrier des naissances, l'organisation familiale ou la répartition des tâches. L'image qu'ils se font de leur liberté d'action influence toutes les étapes de la réalisation du projet matrimonial. Tout au long de la vie conjugale, ils vont se livrer à une réévaluation constante des avantages et des coûts du mariage et en négocier une meilleure répartition. Dès lors, toute décision de séparation, qu'elle soit consensuelle ou unilatérale, leur paraît relever uniquement de la vie privée et ils prennent pour de l'ingérence dans leur sphère d'autonomie toute intervention d'un tiers qui prétendrait leur imposer certaines mesures6.

  • 7 L. ROUSSEL, Mariages et divorces. Contribution à une analyse systématique des modèles matrimoniaux,(...)

5On peut d'ailleurs montrer dans le domaine des relations familiales la continuité d'un modèle dominant de négociation qui tend à s'imposer à travers les différentes phases du cycle de la vie matrimoniale jusqu'au règlement de l'après-divorce. Ainsi, pour L. Roussel, on peut interpréter chaque type de divorce comme l'issue logique d'un type de mariage. Le divorce par consentement mutuel correspondrait au mariage-association caractérisé par l'association entre individus autonomes, conception « moderniste » du mariage dans lequel « le couple est plutôt conçu comme une équipe bien ajustée où chaque partenaire attend pour lui des résultats satisfaisants ». Dès que ceux-ci ne sont plus obtenus, le contrat est nécessairement rompu puisque la relation conjugale n'est qu'une simple affaire privée. Cette conception du couple s'oppose aussi à celle du mariage-fusion dans lequel la durée et les modalités de l'union se fondent sur la seule intensité de la relation affective. Lorsque celle-ci disparaît, le divorce est ressenti comme un échec personnel. En revanche, le développement d'une organisation familiale de type associatif aura pour conséquence de faciliter la manière dont le conflit conjugal sera négocié et dont les relations entre les parents et les enfants seront maintenues. « On peut se séparer comme deux associés qui constatent que leurs intérêts un moment convergents cessent de l'être et qui se quittent en bons termes »7. Si la procédure de divorce choisie est certainement en liaison avec le contexte socio-économique plus ou moins favorable dans lequel survient la séparation, elle doit aussi être mise en relation avec la manière dont les pratiques familiales ont été apprises et se sont construites tout au long d’une vie de couple.

  • 8 J. COMMAILLE, Nouvelle légalité et comportements familiaux, in Evolution récente de la nuptialité, (...)

6Ce qui s'observerait pour la formation du couple ou pour l'organisation de la vie familiale trouverait donc son prolongement logique en cas de rupture puisque, là aussi, le processus de séparation se concevrait de plus en plus sur le mode contractuel suivant des attentes sociales qui, comme le montre J. Commaille, ont été satisfaites, en France, par la loi du 11 juillet 1975 portant réforme du divorce8.

  • 9 M.-P. MARMIER-CHAMPENOIS et M. FAUCHEUX, Le mariage et l'argent, Paris, P.U.F., 1981, p. 81.
  • 10 J.-F. PERRIN, Comparaison pour la réforme du droit matrimonial, Lausanne, Payot, 1985.

7L’évolution de la législation française concernant les couples mariés paraît bien aussi illustrer cette tendance lorsqu’elle introduit un modèle plus égalitaire dans la réforme des régimes matrimoniaux, ce qui correspond précisément aux aspirations exprimées par les couples eux-mêmes. Ce qui paraît en effet dominer dans l'esprit des hommes et des femmes interrogés par M.-P. Marmier-Champenois et M. Faucheux, c'est la volonté de prendre des décisions en commun concernant l'administration et la gestion de leurs biens9. Cette aspiration se retrouve également en Suisse où J.-F. Perrin a mis en évidence les préférences des couples mariés en faveur de l'établissement d'un régime matrimonial où le contrat n'est plus l'expression d'une alliance entre deux familles mais la seule garantie d'une relation égalitaire10.

  • 11 Colloque sur le divorce, Université des femmes, 1992, p. 12.

8Le désir de contractualiser davantage les relations familiales se marque aussi en Belgique. Même si ce mouvement est assez critique sur le divorce par consentement mutuel, l'Université des femmes, dans l'introduction à un colloque sur le divorce qui s'est tenu à Bruxelles les 19 et 20 avril 1991, s'interroge : « Ne peut-on rien faire du côté de la prévention (du divorce) par la conclusion d'accords, de conventions de protection sociale, voire de polices d'assurances ? Ne faut-il pas plus clairement distinguer ce qui, dans le divorce, doit relever du droit (au regard de l'alliance ou à celui de la parenté), ce qui peut ou devrait relever des conventions familiales ou encore ce qui doit échapper totalement à la sphère du public ? »11.

9Enfin, ce mouvement de contractualisation pourrait imprégner plus largement les moeurs au travers de l'idée d'engagement, par exemple, et de responsabilité du partenaire du couple par rapport à l'autre, tant dans des situations de rupture de couples non mariés que dans celle de couples mariés (maintien d'avantages, attribution de dommages et intérêts).

10On s'aperçoit ainsi que la nécessité d'aboutir à un accord dans les relations familiales devient le modèle dominant qui tend à s'imposer en Europe, du moins dans les milieux aisés.

  • 12 J. COMMAILLE, Nouvelle légalité et comportements familiaux, in Evolution récente de la nuptialité, (...)
  • 13 M.T. MEULDERS-KLEIN, Individualisme et communautarisme : l'individu, la famille et l'Etat en Europe (...)

11Cette contractualisation croissante des relations de couple est corollaire d'un retrait relatif d'un pouvoir fort à l'égard des personnes et de la famille12. L'évolution générale des législations dans le domaine de la formation et de la dissolution du couple démontre cette neutralité croissante de l'Etat dans la détermination des comportements familiaux. Celle-ci, aux yeux de certains, ne doit cependant pas faire illusion. Loin de disparaître, l'ordre public étend son influence sur les situations sociales résultant de cette privatisation. L'Etat prendrait de plus en plus en compte les conséquences des comportements individuels en matière familiale non seulement à travers les politiques publiques mais à travers les législations familiales elles-mêmes13.

  • 14 Il ne s’agit pas d'antériorité d'un phénomène par rapport à l’autre ni de relation causale simple e (...)
  • 15 J. COMMAILLE, Nonnes juridiques et régulation sociale. Retour à la sociologie générale, in F. CHAZE (...)

12Ce phénomène de contractualisation gagne donc également l'ordre juridique14. Dans ce dernier, il se manifeste tant en amont de l'adoption de la règle (place accrue de la négociation dans le contenu de la nouvelle norme elle-même), qu'en aval de celle-ci (règlement contentieux des différends sous forme de conciliation, médiation, transaction). De moins en moins prescriptive, la norme juridique serait de moins en moins imposée et de plus en plus négociée tout en se réservant la possibilité de revenir à des solutions plus autoritaires au cas où la négociation échouerait. En effet, même si le législateur facilite le divorce par consentement mutuel, il n'en empêche pas pour autant de divorcer pour cause déterminée les époux qui ne seraient pas parvenus à un accord. « La contractualisation du droit de l'Etat aboutirait à des pratiques de mise en oeuvre de la norme centrale en fonction de critères d'opportunité plutôt que de légalité »15.

  • 16 J. COMMAILLE, Nouvelle légalité et comportements familiaux, op. cit., p. 44.
  • 17 J. COMMAILLE, Normes juridiques et régulation sociale..., op. cit., p. 16.

13A son tour, la transformation de la régulation juridique générale interfère avec la légalité en matière familiale ou du moins se combine avec celle-ci. Celle-ci devient, elle aussi, de moins en moins une légalité référentielle et de plus en plus une légalité gestionnaire16 posant ainsi la question des principes de justice selon un modèle de régulation sociale marqué par un pragmatisme gestionnaire sans référents universels. De ce changement découleraient les oscillations si souvent évoquées dans les analyses de la régulation juridique entre l'ordre imposé et l'ordre négocié17.

L'irrésistible ascension du « modèle » du divorce par consentement mutuel

14Depuis 30 ans, les législations familiales en Belgique incitent de plus en plus les conjoints à renégocier le partage des responsabilités, des risques et des bénéfices de l'union conjugale et particulièrement à aboutir à des solutions négociées dans le domaine des régimes matrimoniaux et de celui du divorce.

15Ainsi, plusieurs dispositions de la loi du 14 juillet 1976 sur les droits et les devoirs respectifs des conjoints ainsi que sur les régimes matrimoniaux a renforcé l'égalité des conjoints tout en leur assurant une autonomie importante. De même, en ce qui concerne l’autorité parentale, les lois du 1er juillet 1974 et du 31 mars 1987 ont conféré aux pères et mères vivant ensemble des pouvoirs concurrents quant à la personne et aux biens de l'enfant mineur.

16La loi du 13 avril 1995 qui remplace le mot d'autorité parentale concurrente par celui d'autorité parentale conjointe étend l'exercice conjoint de l'autorité parentale à tous les parents, qu'ils soient unis, séparés ou divorcés. En principe, ils exerceront désormais leur autorité, chacun d'eux étant toutefois réputé agir avec le consentement de l'autre quand il agit seul.

17Mais le développement de la contractualisation des relations familiales s'est surtout révélé dans l'allègement relatif des formalités propres au divorce par consentement mutuel et particulièrement dans la réforme du 30 juin 1994 dont la principale caractéristique est, outre d'accroître les droits et intérêts juridiquement protégés de l'enfant, d’assouplir les conditions pour les conjoints de mettre fin à une union qui ne correspondrait plus à leur projet de vie initial.

  • 18 M.-T. MEULDERS, La problématique du divorce dans les législations d'Europe occidentale, in R.I.D.C. (...)

18En effet, parmi les trois types de divorce reconnus par le droit belge, divorce pour cause déterminée, divorce par consentement mutuel, divorce pour cause de séparation de fait de plus de 5 ans, le divorce par consentement mutuel occupe une place particulière. Ce divorce, qui met un terme à un contrat, est avant tout basé sur une négociation entre époux qui ne réclame plus qu'accessoirement l'intervention d'un tiers. La Belgique, appliquant ici dans la plus pure tradition du XIXe siècle l'article 1134 du Code civil (« la convention légalement formée fait la loi des parties et ne peut être modifiée que de leur commun accord ») posséderait en matière de divorce par consentement mutuel l'exemple le plus parfait de divorce contractuel à l’état pur18.

19Le divorce par consentement mutuel était assorti, à l'origine, de toutes sortes de formalités longues et coûteuses et de « sanctions indirectes » visant à décourager les conjoints dans leur entreprise. Son adaptation aux réalités sociales du monde contemporain se traduira par un assouplissement continu des conditions et des procédures.

  • 19 Loi du 20 juillet 1962.
  • 20 Loi du 20 novembre 1969.

20Il s'est d'abord agi de supprimer, à toutes les phases de la procédure, l'obligation pour chacun des époux de requérir l'autorisation de leurs père et mère (ou, à défaut, de leurs autres ascendants vivants)19. On assouplit ensuite les conditions d'âge et de durée du mariage qui s'imposaient aux époux désirant divorcer par consentement mutuel20. Dans ce même mouvement législatif, on abolit les discriminations qui subsistaient à cet égard entre l'homme et la femme. Enfin, la loi du 1er juillet 1972 réalise deux transformations majeures : elle allège quelque peu la procédure en réduisant de cinq à trois les comparutions devant le président du tribunal et, surtout, elle abroge l'article 305 du Code civil qui, en imposant le transfert de la moitié des biens des époux à leurs enfants en cas de divorce par consentement mutuel, constituait l'un des principaux obstacles à cette forme de divorce.

21La réforme des procédures du divorce du 30 juin 1994 apporte, en ce qui concerne la procédure par consentement mutuel, deux modifications principales qui vont traduire la privatisation croissante des comportements familiaux. En premier lieu, elle diminue le nombre de comparutions et réduit le délai entre elles. Auparavant, la procédure était enclenchée par une première comparution personnelle, indispensable au déclenchement de la procédure. Dorénavant, l'instance est introduite par une simple requête signée par les deux époux ou par au moins un notaire ou un avocat (art. 1288bis C.j. ; art. 28 L.).

22En deuxième lieu, le formalisme est allégé pour laisser plus de place à la volonté des époux. Par exemple, les époux qui veulent divorcer par consentement mutuel ne sont plus obligés de faire dresser préalablement à leurs conventions un inventaire notarié des biens qu'ils possèdent (art. 1287, al. 2, C.j. ; art. 26 L.). Les conventions qui règlent les effets du divorce peuvent désormais être faites sous seing privé, mais devront prévoir les circonstances dans lesquelles et les modalités selon lesquelles le montant de la pension alimentaire due par un époux à l'autre pourra être révisé après le divorce (art. 1288, 4° C.j. ; art. 27, 3° L.).

  • 21 A. DUELZ, Le droit du divorce, Bruxelles, De Boeck, 1989, p. 218.

23Le consentement mutuel jouit a priori d'une bonne image. La presse et l'opinion publique lui trouvent en effet des vertus : il est moins cher, plus rapide, ne stigmatise pas, respecte l'intimité du couple, autorise la discrétion sur les motifs du divorce. Si la doctrine et les praticiens lui concèdent quelques inconvénients majeurs et des pièges bien dissimulés, le consentement mutuel leur paraît être la forme de divorce la plus élégante21.

  • 22 Institut national de statistiques, Statistiques judiciaires, 1995, no 2, p. 6-7.

24En effet, le divorce est statistiquement si fréquent qu'il finit par être considéré comme banal, voire « normal ». Le consentement mutuel fonctionne davantage comme norme symbolique dominante que comme norme statistique, du moins en Belgique. En 1991, le divorce pour faute représente 53 % des procédures. Le divorce par consentement mutuel, quant à lui, 47 %22. Mais on note en Belgique, comme ailleurs, une progression rapide des formes de divorce où l'investigation du juge s'efface devant la recherche de l'accord entre les parties. La procédure du consentement mutuel est ainsi passée de 38 % dans l'ensemble des divorces à 47 % en dix ans.

  • 23 J.-F. GUILLAUME, K. MADDENS, B. BAWIN-LEGROS, J. VAN HOUTTE, La problématique socio-économique des (...)

25Au plan des procédures réellement engagées, les couples qui divorcent par consentement mutuel sont plus nombreux à ne pas avoir d'enfants et se retrouvent davantage dans les milieux socio-économiquement et culturellement favorisés où les deux conjoints ont un emploi23.

  • 24 B. BAWIN-LEGROS, Familles, mariage, divorce. Une sociologie des comportements familiaux contemporai (...)

26Dans une étude sur les ruptures et les réorganisations familiales, B. Bawin et M. Sommers tentent de formaliser en quelques traits caractéristiques le modèle du divorce normalisé ou bon divorce tel qu'il fonctionne dans l'opinion publique24.

27Le bon divorce suppose que les conjoints s'accordent sur le constat d'échec de leur couple et puissent dresser un simple bilan de faillite sans qu'il y ait ni coupable ni victime. La crise conjugale précédant la rupture est brève et ne persiste pas au-delà de la séparation. Elle est limitée aux deux époux et ne rejaillit ni sur les enfants ni sur la famille élargie.

28Même si le couple n'existe plus en tant que couple conjugal, il se prolonge néanmoins en tant que couple parental. Les enfants seront alors éduqués de façon concertée.

29La justice est très peu sollicitée dans ce modèle consensuel : elle se borne à entériner les décisions prises par les conjoints.

30Le divorce a des conséquences limitées du point de vue matériel. La désunion ne provoquant que des difficultés financières passagères, chacun peut ensuite refaire sa vie avec une nouvelle autonomie financière.

31Puisqu'il s'agit d'un divorce « sans séquelles », les ex-conjoints devraient pouvoir assez rapidement reconstituer de nouvelles unités familiales, gage de leur stabilité. Le bon divorce implique qu'ils ne restent trop longtemps seuls.

  • 25 Voir en ce sens les propositions de loi suivantes :
    Beaufays du 15 janvier 1992, Doc. parl., Chambre (...)

32Plusieurs interventions parlementaires au cours de la discussion du projet réformant la procédure du divorce en 1994 ou des propositions de loi antérieures au dépôt de ce projet soulignent la banalisation du divorce et souscrivent à l'idée que, désormais, l'important c'est la manière de divorcer, que les adultes mûrs doivent se montrer capables d'aboutir à un bon divorce25.

  • 26 Voir en ce sens les propos d'Yvan Ylieff (P.S.), Ann. Pari, Chambre, 2 décembre 1993, p. 481 ; ains (...)
  • 27 Selon les mots d'Yvan Ylieff (P.S.), Ann. Pari, Chambre, 2 décembre 1993, p. 482.

33Les parlementaires estiment en effet que les procédures longues, compliquées et psychologiquement éprouvantes qui étaient la règle avant la réforme, avaient justement pour but de décourager le divorce26. En les assouplissant, on s'inscrit donc dans une autre philosophie du divorce, celle qui estime que l’union matrimoniale ne doit pas être maintenue à tout prix et qui pense que lorsque les choses ont évolué d'une manière telle que le divorce est demandé, les espoirs de réconciliation du couple sont, la plupart du temps, vains, leur décision étant mûrement réfléchie, il n’est donc plus nécessaire de vouloir « protéger les candidats au divorce contre eux-mêmes »27.

  • 28 F. DOLTO, Quand les parents se séparent, Paris, Le Seuil, 1988, p. 41.
  • 29 L. THÉRY, Le démariage. Justice et vie privée, Paris, Odile Jacob, 1993, p. 382.

34On peut dégager, à travers l'analyse des travaux préparatoires des récentes législations belges sur le divorce, un nouveau modèle normatif de la dissolution du couple dont les traits caractéristiques sont la promotion du divorce négocié et le maintien du couple parental au-delà du couple conjugal, ce qui implique que des possibilités de dialoguer et d'aboutir à un accord subsistent entre les ex-époux. La famille dissociée n'est plus aujourd'hui considérée comme le résidu de la famille initiale, comme une famille détruite. Elle est, au contraire, jugée en fonction de ses possibilités de réorganisation après le divorce. Le bon divorce se traduit par la volonté des divorçants de conserver une partie des relations parentales, voire conjugales. A l'idéal définitivement perdu de l'indissolubilité du mariage, on substitue l'idéal de l'indissolubilité de la relation parentale. L'enfant doit pouvoir entretenir une véritable relation affective avec chacun de ses deux parents. Ceux-ci, selon F. Dolto, devraient pouvoir assumer l'engagement d'aider leurs enfants à grandir et à accéder à l’autonomie28. Le divorce ne serait acceptable que s'il signifie d’abord la permanence de la famille. Cette nostalgie de l’indissolubilité familiale s'exprime dans l’autorité parentale qui oblige les divorcés à se comporter vis-à-vis de leurs enfants comme des conjoints à vie par peur de les laisser libres de choisir leur façon de rester parents29. Mais comment rester parent quand on n’est plus mari ou femme ?

35On consacre ainsi un modèle de « divorce réussi » étayé par des représentations de ce qui est bon pour l’enfant, modèle qui doit nécessairement se prolonger dans celui de la famille indissoluble et s'inscrire dans la loi.

  • 30 Amendements no 4 et 9 déposés le 14 avril 1993, par Marie-Laure Stengers (P.R.L.) et no 99 déposé l (...)
  • 31 Amendements no 78 et 83-86 déposés le 21 avril 1993, par Guy Swennen (SP), et no 100-107, déposés l (...)

36Toutefois, les débats parlementaires, circonscrits par la décision de la Commission de la Chambre de donner la priorité à la modification des procédures, ont assigné des limites au mouvement de privatisation. C'est ainsi que n'ont pas été retenues les propositions qui autorisent les époux qui n'ont pas d'enfant mineur et qui sont déterminés à divorcer par consentement mutuel à pouvoir opérer par acte notarié, sans plus devoir passer devant un juge30, ni celles qui permettent aux époux qui n'ont pu aboutir à un accord « parfait » sur leurs droits respectifs ou sur la dissolution de leur régime matrimonial de pouvoir quand même s'engager dans la voie d'un divorce par consentement mutuel (ce qui leur est dénié aujourd'hui)31.

  • 32 Ann. Parl, Chambre, 2 décembre 1993, p. 495.
  • 33 Propos de Jo Vandeurzen (C.V.P.) en séance plénière de la Chambre, Ann. Parl, 2 décembre 1993, p. 4 (...)

37La déjudiciarisation de principe du divorce par consentement mutuel, résumée par Antoine Duquesne (P.R.L.) de cette façon : « Je suis convaincu qu'un jour le divorce ne sera plus qu'une "formalité administrative" où l'intervention judiciaire sera limitée au contrôle du règlement des problèmes d'aliments, de biens ou de garde des enfants »32, s'est heurtée à un refus des partis chrétiens flamands et du Vlaams Blok de réduire la procédure en divorce par consentement mutuel « à une simple formalité comme il en irait de la résiliation d'un contrat de location »33.

  • 34 A. DEVILLÉ et O. PAYE, La réforme des procédures de divorce, C.H. no 1495, CRISP, 1995 p. 23.

38Cet échange de vues met en lumière l'un des axes axiologiques sur lequel on peut distinguer les différentes approches politiques de la famille, se répartissant entre « famille-contrat » et « famille-institution ». La famille (« légale ») moderne présente à la fois des aspects contractuels, fondés sur le contrat de mariage (liberté de contracter, possibilité de mettre fin volontairement au contrat,…) et des aspects institutionnels, lorsqu'elle assume une série de tâches (d'éducation, de soins, de transmission de fortunes…) qui contribuent au maintien de l'ordre social et évite à l'Etat autant d'interventions nécessaires à cette fin. Si bien que c'est par la définition d'un point d'équilibre entre les pôles « contrat » et « institution » que passe l'évolution de la régulation juridico-politique de la famille34.

  • 35 Propos de Louis Standaert (ROSSEM) en séance plénière de la Chambre, Ann. Parl., 2 décembre 1993, p (...)

39De ce point de vue, la tendance actuelle (oserions-nous écrire « moderne ») est à une plus grande contractualisation de la relation matrimoniale. Personne ne défendant plus la position extrême de la « famille-institution » que l'on trouvait inscrite par exemple dans le Code Napoléon de 1804, ce sont le C.V.P. et le Vlaams Blok qui apparaissent sur la scène politique belge comme les défenseurs les plus ardents de cette tendance. Alors que vers l'autre extrémité, on voit surtout peser les forces libérales, socialistes flamandes et issues de la Volksunie, avec à l’extrémité, les libertariens du groupe ROSSEM qui estiment que le mariage et la capacité de se marier « devraient être supprimés du droit de la famille et des personnes (car] cela fait partie du droit des contrats »35.

  • 36 Ann. Parl, 2 décembre 1993, p. 488.
  • 37 Proposition de loi du 15 janvier 1992, p. 1.

40Quant au P.S.C., il réaffirme également ses convictions en matière familiale mais d'une manière différente, plus ouverte sur les changements sociaux en cours, dans lesquels il ne faut pas seulement voir des « familles qui se défont » mais aussi des « familles qui se recomposent ». Ainsi, Pierre Beaufays formulait au nom de son parti « le souhait que toutes familles puissent, au-delà des textes et des normes, dans quelque difficulté que ce soit, trouver la sérénité et vivre des valeurs de solidarité familiale et intergénérationnelle, véritable défi de notre époque »36. Il est symptomatique, à cet égard, de relever que dans la proposition de loi qu'il avait rédigée, le même Pierre Beaufays n'avait pas hésité à souligner que les procédures préexistantes « inutilement longues et pénalisantes » étaient « une souvenance du droit napoléonien qui, avant le bonheur personnel, consacrait l'ordre des familles »37.

La difficile mise en oeuvre judiciaire du renouveau de la légalité contractuelle

41Si l'on s'interroge sur la place du droit dans la transformation de ces régulations sociales au sein de la famille, on constate au niveau de la production de la norme juridique, non seulement une relativité croissante du droit dans l'ensemble des régulations sociales, mais aussi une demande d’intervention accrue du juge de la part du législateur dans la résolution des conflits familiaux. Il s'agit là d’une entaille à la logique générale contractualiste du divorce par consentement mutuel.

42Celle-ci s'est d'abord manifestée dans les possibilités de révision des conventions entre époux. Ainsi, dans des circonstances exceptionnelles (par exemple, lorsque le débiteur d'aliments a un grave accident), les conventions initialement conclues entre époux pourront désormais être revues en cours de procédure en divorce mais « à l'appréciation du juge » (art. 1293 C.j. ; art. 35 L.) En ce qui concerne les dispositions relatives aux enfants, la délégation du juridique au judiciaire s'est faite grâce au développement de notions cadres telles que l'intérêt de l'enfant entraînant l'extension d'un processus de contractualisation même dans des domaines où prime l'affectif.

  • 38 Voir J.-L. RENCHON, La nouvelle réforme législative de l'autorité parentale, in R.T.D.F., 1995, no  (...)
  • 39 Rapport Verhoeven et Pataer, Doc. Parl., Sénat, 1994-1995, no 1270-2, p. 5, 8 et 15. Rapport Swenne (...)

43Ainsi, dans la réforme des procédures de divorce, l’intervention judiciaire dans le processus contractuel est accrue dans trois domaines. D'une part, la législation maintient le principe d'un « contrôle judiciaire de légalité » (art. 1297 C.j. ; art. 37 L.), le procureur du Roi ayant à émettre un avis quant au respect par la demande en divorce des conditions légales de forme (validité des signatures, caractère exhaustif des effets du divorce réglés par la convention,…) et d'admissibilté (conditions d’âge et de durée du mariage, respect des règles de droit international privé). D'autre part, et il s'agit ici d’une véritable innovation, la loi établit un « contrôle judiciaire d'opportunité » mais qui est limité à la défense de l'intérêt des enfants mineurs concernés par la demande en divorce : d'un côté, le procureur est invité à donner un avis sur le contenu des conventions relatives aux enfants mineurs (art. 1289ter C.j. ; art. 32 L.) ; de l'autre, si le juge considère certaines dispositions de ces conventions comme « manifestement contraires aux intérêts des enfants mineurs », il peut les faire supprimer ou modifier (art. 1290, al. 5 C.j. ; art. 33 L.). A défaut de suivre les éventuelles injonctions qui leur seraient formulées à ce propos par le juge, les époux courent le risque de voir leur demande en divorce rejetée. Cette disposition, qui implique une entente minimale entre les ex-conjoints, ouvre un espace pour la recherche de solutions négociées, car ceux-ci ont tout intérêt à s'être mis d'accord avant de se présenter devant le juge. La loi sur l'autorité parentale conjointe du 13 avril 1995 a amplifié cette tendance puisque le législateur a voulu consacrer le principe de la coopération des parents, non seulement pendant la vie commune mais également après la rupture de celle-ci38. Les travaux préparatoires montrent nettement que le législateur a voulu encourager les solutions négociées et qu'il considérait que l'autorité parentale conjointe après rupture supposait une entente suffisante sur un minimum de points considérés comme importants39.

44Enfin, l'accroissement de la prise en compte par le juge des intérêts de l'enfant dans les affaires qui lui sont soumises se marque également dans une autre disposition, qui figure à l'article 1er de la loi, et qui ouvre à l'enfant mineur « capable de discernement » la possibilité d’être entendu « par le juge ou la personne désignée par ce dernier à cet effet », « dans toute procédure le concernant », en ce compris, mais donc pas seulement, dans les procédures de divorce.

45Ainsi, l'enfant a cessé d'être considéré comme l'un des objets de la communauté matrimoniale dont on réglerait le sort selon des règles identiques, mais tend à devenir petit à petit un acteur à part entière du divorce, dont il convient de protéger les intérêts (en raison de sa faiblesse), et qui dispose d'un certain nombre de droits, dont désormais celui de pouvoir exprimer son opinion lors de toute procédure judiciaire le concernant.

46La notion d'intérêt de l'enfant comme fondement de l'extension des possibilités d'intervention du judiciaire dans la vie familiale est ainsi au centre de la plupart des législations récentes en droit de la famille.

  • 40 Nous pensons en particulier à A. GARAPON et C. AMIEL, Justice négociée et justice imposée dans le d (...)

47En Belgique, il est difficile de dire comment les juges mettent en pratique les nouvelles dispositions législatives qui, certes, augmentent leurs prérogatives mais les obligent à prendre des décisions sur des critères de plus en plus flous. Y a-t-il ou non, par exemple, renouvellement des modes d'intervention du juge, surtout au niveau des juridictions du premier degré comme le laisserait entendre l'apparition de notions nouvelles comme celle de justice de proximité ? La multiplication des travaux français sur les types de justice mettant en exergue le rôle d'une justice informelle et les oscillations entre un droit négocié et un droit imposé qui traversent de nombreux champs du droit de la famille tendrait à le faire penser40. Mais faute de recherches empiriques sur cette question, il serait abusif de généraliser, l'organisation judiciaire et les cultures juridiques de la France et de la Belgique n'étant pas en tous points semblables.

48S’agit-il par exemple de nouveauté ou de permanence dans l'intérêt que l'on continue à porter aux différentes formes de conciliation pratiquées par le juge de paix, que celles-ci soient explicitement prévues par la loi ou pratiquées de manière pragmatique par le juge pour aboutir à une décision de justice qui fonctionne de manière opérationnelle pour le justiciable ?

  • 41 Voir les travaux de J. Commaille sur cette question et notamment Formes de justice. Enjeux professi (...)

49On demande en effet de plus en plus au juge d'adapter le droit aux circonstances du moment et aux événements, de prendre en compte les effets sociaux des situations concrètes41. Comment le juge auquel la loi donne un grand pouvoir d'interprétation décide-t-il ? Avec quelles références concrètes le fait-il, quand on sait que la loi ne propose à sa sagesse que la seule notion-cadre de l'intérêt de l'enfant ? Comment les conjoints mettent-ils en application ses décisions ? Le juge peut-il encore imposer ses décisions sans négocier avec les parties intéressées ? Et cela d'autant plus qu'il doit régler des situations de plus en plus complexes où il y a interpénétration des normes cuturelles différentes, voire contradictoires. Voilà bien une série de questions qui resteront sans réponse faute de disposer de recherches empiriques sur tous ces points.

  • 42 B. BASTARD, L. CARDIA-VONÈCHE, J.-F. PERRIN, Pratiques judiciaires du divorce. Approche sociologiqu (...)

50D'une manière générale, comme B. Bastard et L. Cardia-Vonèche l'ont montré à propos de la Suisse, les magistrats considèrent qu'un accord sur l'ensemble des aspects du divorce est préférable à toute solution imposée par la justice, les conjoints étant les mieux placés pour les mettre en pratique42.

51Si nous ne disposons d'aucune recherche sur les attitudes des magistrats de première instance en matière de prise de décision, certaines extrapolations peuvent être tentées néanmoins à partir d'entretiens exploratoires que nous avons menés avec des juges de paix dans le cadre d'une autre recherche. Ceux-ci ont fait part de leur souci de rendre leurs décisions applicables. Pour beaucoup d'entre eux un compromis est inévitable entre le souhaitable et le possible. Corollaire d'un compromis acceptable, la décision doit donc être négociée et non pas imposée. Cette norme d'accord doit s'appuyer sur des situations réelles, tenir compte d'un rapport de force toujours instable, être aménagée avec les époux en fonction de ce qu'ils souhaitent et de ce qu'ils ressentent comme étant juste. Faute de quoi la décision judiciaire ne sera pas respectée.

Entre droit négocié et droit imposé : un parcours ambigu

52Loin d'être une panacée, l'utilisation de la négociation préalable au divorce par consentement mutuel pourrait enfouir le conflit conjugal, du moins remettre à plus tard sa résolution et proposer des solutions artificielles. Divorce réservé à l'élite et moins égalitaire qu'il n'y paraîtrait à première vue, le divorce par consentement mutuel pourrait avoir pour effet de renforcer les positions de pouvoir acquises pendant le mariage. La négociation précédant le divorce par consentement mutuel montre aussi ses limites car le divorce négocié doit composer avec d'autres modes de régulation, qu'ils soient judiciaires ou non. Ce nouveau mode d'intervention dans le champ juridique fait l'objet de stratégies de la part de professionnels du droit, les uns devant défendre leurs positions concurrentielles, les autres devant investir de nouveaux marchés.

1. Illusions et limites de la négociation

53Il faut d'abord observer que le modèle dominant du divorce par consentement mutuel n'abolit pas nécessairement les motifs traditionnels du divorce pour cause déterminée, tels l'infidélité ou l'alcoolisme. Par ailleurs, pour éviter ou étouffer la mise au jour des causes réelles du conflit, il est de plus en plus fréquemment conseillé d'utiliser la procédure par consentement mutuel.

54Celle-ci vient ainsi faire pression, surtout dans les milieux favorisés, afin que l'accord sur la nécessité de divorcer vienne se substituer à tout débat sur la cause de mésentente. Le divorce par consentement mutuel risque de s'inscrire, soit dans le contexte d'un certain chantage, soit dans le respect du mode de vie de la bourgeoisie qui veut que l'on ne déballe pas son linge sale en public et que l'on s'épargne l'étalage d'un passé peu valorisant.

55Si le conflit est occulté, les dissensions conjugales peuvent réapparaître sous d'autres formes au niveau du règlement des effets du divorce (par exemple, demandes de révision au niveau du droit de garde auprès du juge de la jeunesse). Mais en l'absence de données sur cette question, nous ne pouvons qu'avancer des hypothèses. Par ailleurs, si la privatisation de la rupture conjugale réduit bien l'intervention judiciaire proprement dite, en revanche, elle appelle d'autres interventions pour régler d'autres litiges éventuels.

56Ainsi, la norme utilisée par le juge se déplace du juridique au non-juridique. Pour donner un contenu à l'intérêt de l'enfant, le juge fait de plus en plus appel à des critères psychologiques, pédagogiques, éventuellement médicaux. C'est avant tout la stabilité de l'enfant, la disponibilité du parent gardien et la capacité de chacun à surmonter le conflit conjugal qui deviennent les nouveaux repères pour le juge.

  • 43 A. GARAPON, Justice rituelle et justice bureaucratique, in Annales de Vaucresson, vol. 2, 1988, no  (...)

57On peut se demander si le modèle du divorce négocié ne renforce pas encore l'emprise de savoirs issus des sciences humaines déjà mal maîtrisés par le juge. En renvoyant les parties à elles-mêmes, le juge les renvoie à des savoirs qui leur sont imposés comme des évidences. La privatisation des acteurs place aujourd'hui plus que jamais les divorçants sous une forte dépendance de savoirs stéréotypés et contradictoires qui leur sont étrangers. A. Garapon insiste, à juste titre nous semble-t-il, sur la violence paradoxale que la justice imposée exerce sur le justiciable. Il se pourrait que les rapports médico-sociaux, les enquêtes de personnalités, les entretiens en tête-à-tête avec le juge dans la discrétion de son cabinet soient plus dangereux pour le justiciable que « l'appât du rituel judiciaire ». Le rituel judiciaire serait plus menaçant encore quand il est remplacé que quand il est présent43.

  • 44 J.L. RENCHON, Droit et pauvreté affective, in R.I.E.J, 1983, no 10, p. 17-36.

58Il arrive également que les accords fixés dans le cadre du divorce par consentement mutuel ne soient pas respectés et ce dès la prononciation du divorce, de telle sorte que tout le conflit propre au divorce est laissé à la charge du créditeur d'aliments (le plus souvent la femme) ou de celui qui est entravé dans l'exercice de son droit de visite (le plus souvent l'homme), ce qui oblige l’un et l'autre à recourir à l'avocat et à la justice pour faire respecter les accords. Comme l'a très finement montré J.-L. Renchon, l'accord n'est que très souvent la façade d'un comportement obligé qui dissimule une réalité affective douloureuse et une frustration de la part des conjoints qui pourraient chercher à combler leur abandon par une récupération purement illusoire. C'est en effet ce qui fonde l'attitude des hommes qui refusent de payer ou le font irrégulièrement ou celle des femmes qui s'approprient leurs enfants pour en priver le père44. Ces comportements débouchent nécessairement sur une nouvelle intervention du juge.

  • 45 B. BASTARD et L. CARDIA-VONÈCHE, Divorcer aujourd'hui. Les processus de décision dans les situation (...)

59Une fois la séparation acquise, il n'est pas rare, en effet, que celui qui a le sentiment d'avoir fait trop de concessions le regrette et réintroduise une procédure45. Ainsi, cette femme, interrogée par B. Bastard et L. Cardia-Vonèche, qui a concédé la garde des enfants à un homme qui s'opposait avec intransigeance au divorce et qui s'est ensuite adressée au tribunal pour essayer de faire corriger la première décision rendue.

60On peut d'ailleurs se demander s'il n'est pas dans la nature du divorce par consentement mutuel d'accentuer une dérive du contentieux vers l'aval. Le consentement mutuel édulcorerait le conflit pendant la procédure. Il ne faciliterait pas pour certains couples la lucidité et la distance nécessaires pour l'élaboration de nouveaux projets et la réorganisation des modes de vie. Les conflits ne s'exprimant pas clairement, ils se diluent dans le temps et certains couples soucieux de ce que ressentent leurs enfants peuvent prendre prétexte de la présence de ceux-ci pour ne pas rompre complètement. Le consentement mutuel assure une privatisation maximale des conflits et une individualisation très poussée des vécus qui risque d'enfermer les ex-conjoints dans un passé douloureux qu'ils doivent tenir secret.

61Or, les psychologues ont souvent montré que, pour sortir du conflit, les couples ont besoin d'une parole extérieure, de la parole du juge qui se réfère à la loi même, à une loi objectivante qui énoncerait la faillite du couple.

62Le divorce par consentement mutuel ne ferait-il pas illusion ? Les concessions et la bonne volonté des ex-époux n'élimineront jamais les frustrations inhérentes à la rupture familiale, à l'appauvrissement, à la privation de la présence des enfants.

  • 46 B. BASTARD, L. CARDIA-VONÈCHE, J.-F. PERRIN, op.cit., p. 64.

63En outre, la procédure du divorce par consentement mutuel peut aboutir à des accords superficiels et à des solutions irréalistes parce qu'il est nécessaire de trouver un accord et de s'entendre pour les enfants. B. Bastard et L. Cardia-Vonèche évoquent l'activisme d'un juge suisse : « Tout au long de l'instruction, j'oblige les plaideurs à assister aux audiences et après chaque témoignage je leur demande : croyez-vous que vous pourrez reprendre la vie commune après cela et je leur dis : vous avez raté votre mariage, réussissez votre divorce »46.

  • 47 B. BASTARD et L. CARDIA-VONÈCHE, Divorcer aujourd'hui. Les processus de décision dans les situation (...)
  • 48 H. VERSCHAEVE et E. VINK, La médiation familiale : privatisation du conflit familial ?, in R.T.D.C,(...)

64Elle se déroberait aussi au besoin d'une régulation extra-individuelle du conflit longtemps assumée par l'institution judiciaire qui pouvait distinguer les coupables des innocents en fonction d'un système de normes admis par tous. Les divorçants éprouvent un sentiment d'échec parce que personne ne leur a dit ce qui était équitable et ce qui ne l'était pas et que le juge semble inexistant47. Or, ce sont justement ces effets bénéfiques du juge que soulignent certains spécialistes de la médiation familiale dans la mesure où, « en disant le droit, il est un lieu transitionnel de passage, un lieu de ritualisation d'une transformation et un lieu qui pose des limites »48.

65Les divorces consensuels se conforment au modèle libéral régi par le droit civil classique des contrats qui renvoient les parties à elles-mêmes ou à des instances de régulation privée (avocat, médiation, notaire). Le juge intervient pour entériner un accord conclu ailleurs. Or, nous l'avons vu, les juridictions ne disposent plus aujourd'hui de critères simples pour régler les conflits entre les membres d'une famille. Compte tenu du flou des critères de décision dont ils disposent, ils sont souvent obligés de renvoyer la prise de décision aux conjoints eux-mêmes. Ceux-ci devraient alors être capables d’organiser leur vie matérielle et celle de leurs enfants après la séparation et de décider où iront habiter les enfants.

  • 49 I. THÉRY, op. cit., p. 173.

66Tous les couples, peu importe leur appartenance sociale, sont-ils à égalité devant un tel mode de prise de décision ? Qu'en sera-t-il des conjoints qui ont entre eux des rapports de pouvoir très inégaux ? La réponse à ces questions s'inscrit dans le droit fil des réflexions d'Irène Théry qui affirme avec force que la désunion réussie est celle des gens qui réussissent dans d'autres domaines de la vie, c'est-à-dire celle des forts49.

67En effet, comme nous l'avons déjà fait observer, le divorce par consentement mutuel est réservé, en Belgique comme en France, aux milieux aisés : meilleure situation socio-professionnelle, instruction plus poussée, plus grande maîtrise de la langue, tels sont les atouts de ceux qui ont accès au divorce par consentement mutuel.

  • 50 B. BAWIN-LEGROS, op. cit., p. 133.

68Même si nous ne disposons pas en Belgique de données précises sur ce point, nous pouvons suivre B. Bawin-Legros lorsqu'elle écrit que l'image du divorce normalisé n'est pas étrangère, d'une part, à l'entrée sur le marché de la rupture familiale de divorçants socialement privilégiés, issus de ménages à double carrière professionnelle et, d’autre part, de spécialistes en sciences humaines qui trouveraient de nouveaux débouchés dans la gestion des relations familiales50.

  • 51 B. BAWIN-LEGROS, op.cit., p. 129.

69Ces divorces « normalisés » s'opposent aux divorces à problèmes traversés par une logique d'affrontement. En analysant, pour l'année 1984, les divorces à Liège, B. Bawin-Legros et M. Sommer ont pu mettre en évidence deux stratégies à l'égard du divorce : une stratégie de négociation et une stratégie d'affrontement. Le choix de ces stratégies est influencé non seulement par l'appartenance à des milieux sociaux spécifiques mais aussi, au sein de ces milieux, par les situations de force ou de faiblesse sur le marché du travail. Ceux qui développent des stratégies de négociation susceptibles de déboucher sur un divorce par consentement mutuel sont des hommes ou des femmes professionnellement actifs dans des professions où le salaire, la stabilité de l'emploi ou la promotion sont peu influencés par la différence sexuelle. Cette stratégie est plus répandue dans les nouvelles classes moyennes salariées mais aussi chez les employés et les indépendants, alors que les couples dont les sphères professionnelles et familiales sont en étroite interdépendance sont acculés à des stratégies d'affrontement. C’est le cas lorsque le manque de ressources rend le salaire du conjoint indispensable, femmes inactives mais aussi ménages ouvriers où la carrière de la femme est discontinue et où son salaire ne constitue qu’un salaire d'appoint. La dépendance économique de certaines femmes par rapport au mari les contraint également à une stratégie d'affrontement, car elles diffèrent le plus tard possible un divorce qui briserait un mode de vie jugé indispensable51.

70De plus, l'utilisation de procédures de négociation risque de désavantager le conjoint le plus fragile psychologiquement ou en moins bonne position sociale. Les clivages culturels et socio-économiques qui discriminent les couples entre eux se retrouveraient à l'intérieur des couples eux-mêmes.

  • 52 J. KELLERHALS, J. COENENE-HUTHER, M. MODAK, Figures de l'équité, Paris, P.U.F., 1988.

71Une enquête suisse sur le sentiment du juste et de l'injuste révèle que l'accord résultant de la négociation risque de renforcer la position dominante du conjoint le mieux nanti. Lorsque l’on demande aux membres d’une famille de se prononcer sur une répartition juste de leurs biens et de se mettre d'accord sur une solution commune, c'est celui qui est en meilleure position sociale qui voit sa solution adoptée52.

72Le divorce est en effet toujours inséré dans l'histoire matrimoniale qui l'a précédé. La manière dont se rompt le couple conjugal n'est pas indépendante de la manière dont a été vécu le projet matrimonial. La rupture de l'union conjugale, loin de remettre les ex-conjoints dans leur situation de départ, révèle au contraire des inégalités profondes dans la répartition des ressources que l'union conjugale avait transformée, réagencée, redistribuée, toutes modifications occultées au temps de mariage par l'exaltation de l’amour et du désintéressement. Il succède à un type d'organisation familiale, à un mode de répartition des tâches au sein de la famille à présent éclatée. En fait, le mariage accumule des coûts cachés — ceux de la spécialisation des rôles conjugaux — qui résultent de l'engagement plus grand des femmes dans la sphère domestique et de leur moindre investissement professionnel. Ce coût supporté par les femmes reste latent tant que dure l'union mais il est révélé par la séparation et il est alors difficilement récupérable. Position sociale, fonctionnement familial, type de divorce et comportement parental après divorce sont étroitement liés.

  • 53 J.-F. GUILLAUME, La pratique des créances alimentaires en Belgique, in Le divorce, Bruxelles, Unive (...)

73Ainsi, les catégories sociales où il existe un mode d’organisation familiale de type associatif, voire égalitaire, où les décisions entre les conjoints, la répartition des travaux ménagers et l'éducation des enfants font l'objet de débats, ont souvent recours à une forme négociée de la séparation. Elles règlent aussi à l'amiable les effets du divorce et ne se soustraient pas à leurs obligations légales, contrairement à celles dont le divorce s'est opéré sur une base conflictuelle53.

  • 54 B. BASTARD et L. CARDIA-VONÈCHE, La médiation familiale en France : état des pratiques et débats en (...)
  • 55 I. THÉRY, op. cit., p. 173-174.

74Le développement d'une organisation familiale de type associatif aura pour conséquence de faciliter la manière dont le conflit conjugal sera négocié et dont les relations entre le père et ses enfants seront maintenues. Evidemment, tous les couples n'ont pas adopté ce mode de fonctionnement pendant leur union. Certains, au sein desquels les enfants sont autant confiés à la mère au temps du divorce qu'à celui du mariage, n'ont pas de motivations à prolonger leur union, dès lors que la famille est dissociée et B. Bastard et L. Cardia-Vonèche ont raison de souligner qu'« un modèle de fonctionnement familial contractuel et ouvert peut être inacceptable pour des couples fonctionnant selon un modèle traditionnel privilégiant la spécialisation des rôles et la clôture de l'espace familial »54. Le modèle du divorce négocié leur est donc peu accessible. Imposer l'idéal de rupture des classes moyennes et intellectuelles à ceux qui vivent des situations très difficiles, en proie à une infériorité sociale croissante et déchirés par des conflits inextricables, peut même constituer un acte de violence symbolique, légitimant la loi du plus fort et faisant peser le mépris social sur les plus faibles55.

2. La régulation judiciaire n'est qu'une régulation parmi d'autres

75Le renvoi aux parties, trait dominant du divorce d'aujourd'hui, le souci de prendre des décisions applicables, l'attention accordée aux effets des décisions sur l'évolution de l'enfant et de la famille, la volonté de s'assurer de la qualité de l'accord suppose un travail périphérique qui s'exerce, en amont, au titre de préparation à l'affrontement judiciaire (médiation de couples, aide juridique ou psychologique au divorçant) et, en aval, au titre de gestion de ses effets (groupes de pression, de solidarité, de thérapie, de parole). Ce travail s'opère souvent à l'insu de l'institution, de telle sorte que l'intervention du juge n'est que le moment d'une histoire dont il ignore très largement les tenants et les aboutissants. Mais on sait encore peu de choses sur le travail de régulation qui entoure ou contourne l'intervention du juge. Le développement de cette approche privatisée du divorce pose également des problèmes de financement. Renvoyer les couples qui divorcent à eux-mêmes, c'est les renvoyer à un marché privé de la régulation des conflits.

  • 56 J.-L. RENCHON, Le développement de la négociation, de la conciliation et de la médiation pour la ré (...)
  • 57 B. BASTARD et L. CARDIA-VONÈCHE, La médiation familiale en France..., op. cit., p. 138.

76Le divorce par consentement mutuel se double fréquemment aujourd'hui d'un recours à des interventions extra-judiciaires. Il peut s'agir de négociation, processus par lequel les deux époux, éventuellement avec l'aide de leurs avocats, tentent de définir, lors de réunions dont ils ont la maîtrise, des solutions de compromis entre leurs intérêts respectifs. On peut évoquer ici la conciliation, processus par lequel un tiers neutre par rapport aux deux époux, facilite leur recherche d'une solution de compromis en donnant lui-même un avis sur la solution qui lui paraît la plus opportune. La médiation familiale, quant à elle, associe aux processus de recherche d'une solution négociée un processus de guidance qui permet aux ex-époux d’exprimer plus personnellement ce qu'ils éprouvent et ce qu'ils attendent56. Le médiateur prépare en quelque sorte le consentement mutuel. La médiation familiale prend place dans le courant plus général de la « privatisation du droit » qui est en faveur d'un remplacement progressif du recours à la justice par des accords purement privés qui sont mis en oeuvre par des conciliateurs privés. L'insertion complexe des médiateurs dans le monde judiciaire, la diversité des intervenants, la pluralité de leurs pratiques a pu faire dire que l'on se trouvait, en matière de médiation familiale, devant un véritable patchwork57.

3. Les professionnels du droit et la restructuration du champ juridique

  • 58 P. BOURDIEU, La force du droit, in Actes de la Recherches en sciences sociales, 1986, no 64, p. 4.

77P. Bourdieu, dans son analyse du champ juridique, a mis en évidence l’univers infiniment complexe et en perpétuelle transformation qui est celui de la lutte pour la reconnaissance du « droit de dire le droit, c'est-à-dire la bonne distribution (nomos) ou le bon ordre »58. Les détenteurs de positions légitimes et les nouveaux entrants entretiennent donc des conflits de compétence et sont engagés dans des luttes spécifiques pour la domination du champ.

78Ainsi, les différents professionnels intervenant dans le champ du divorce s'approprient chacun les techniques de médiation et soutiennent que leur propre travail est une activité de ce type. Il en est ainsi des avocats qui reçoivent parfois leurs clients ensemble dans le cadre du divorce par consentement mutuel, des travailleurs sociaux qui travaillent dans un esprit de conciliation en collaboration avec les juges, du juge lui-même souvent investi par la loi d'une mission de conciliation, des notaires qui revendiquent d'être, depuis des décennies, des spécialistes de la conciliation puisque leur mission est d'aider à trouver des solutions acceptables par les différents partenaires familiaux lors des différents événements qui marquent la vie d'une famille.

  • 59 Remarquons que l'on trouve dans la proposition de loi déposée à la Chambre, le 29 avril 1992, par J (...)

79Ainsi, dans les débats qui ont entouré la réforme des procédures du divorce (loi du 30 juin 1994), les enjeux les plus âprement débattus concernèrent des dispositions relatives aux activités des professionnels du droit, avocats ou notaires. Ce fut particulièrement le cas dans le domaine de la réforme de la procédure en divorce par consentement mutuel59 quand il fut question :

    • 60 La suppression de l’inventaire notarié obligatoire figurait déjà dans les propositions de la Commis (...)

    de l'abolition de l'obligation pour les époux de faire dresser par acte notarié un inventaire de leurs avoirs respectifs60 ;

    • 61 Cette possibilité fut attaquée en commission de la Chambre par le dépôt, le 16 juin 1993, d'un amen (...)
    • 62 Un amendement fut déposé en commission de la Chambre, le 16 juin 1994, par les avocats Antoine Duqu (...)

    de la possibilité qui leur était reconnue, d'une part, de conclure sous seing privé leurs conventions, y compris celles portant sur l'établissement de leurs droits respectifs (visées à l’art. 1287 C.j.)61 et, d'autre part, de signer eux-mêmes, sans l'intervention d'un avocat ou d'un notaire, la requête introductive d'instance62.

80On vit, à l'occasion de ces discussions, une montée aux créneaux des avocats et notaires membres des commissions parlementaires de la Justice, tentant de justifier l'opportunité de maintenir l'obligation d'intervention de leurs confrères. Ce combat peut être analysé comme l'une des formes de la concurrence entre les agents du champ juridique, comme le développement de stratégies professionnelles, dans, hors et à la frontière de ce champ, et comme l'expression de la réorganisation de leurs pouvoirs matériels et symboliques. On peut ainsi comprendre comment le développement des procédures de négociation dans le divorce amène une restructuration des positions des intervenants traditionnels dans le champ du divorce et une redéfinition de leurs enjeux professionnels

  • 63 M. GREGPIRE et G. MATHIEU (sous la direction de), Le divorce par consentement mutuel, Bruxelles, Br (...)

81A première vue, ce furent les notaires les principales victimes de la restructuration du champ juridique qui s'est opérée lors de la réforme des procédures du divorce du 30 juin 1994. Exclus des travaux de la commission « Avocats-magistrats » inspiratrice du projet de loi, ils n'ont pas caché leur amertume en affirmant que certaines modifications prévues dans la nouvelle loi étaient « la négation même de la fonction notariale »63. Ils donc été contraints d'élaborer leur propre projet de réforme qui a été déposé au Parlement par M. de Clippele, notaire honoraire et député.

  • 64 I. THÉRY, op. cit., p. 180.
  • 65 B. BASTARD et L. CARDIA-VONÈCHE, Divorcer aujourd'hui, op. cit., p. 48.
  • 66 C. SCHUMANN, La gestion juridique des problèmes émotionnels : Le contrôle du client par les avocats (...)

82Débordant le cadre des relations patrimoniales, domaine imparti au notaire, le travail de l'avocat en amont du divorce négocié est devenu le plus important de toute la procédure mais reste le plus mal connu. Le rôle de l'avocat pourrait se développer et se transformer avec le développement des procédures consensuelles. L'extension du divorce par consentement mutuel a d'abord transféré du juge vers l'avocat la part essentielle des enjeux relationnels et juridiques. Quand il est fait appel à lui, l'avocat est l’interlocuteur privilégié des couples, celui qui construit l'accord seul ou en négociant avec un confrère. Il devient l'acteur principal d'une justice de gestion des conflits64. De défenseur du client, il se transforme en médiateur bien qu'il renvoie le conflit aux parties. Le bon avocat n'est plus celui qui cherche à obtenir un résultat supérieur aux attentes de son client mais celui qui donne raison à ce client, même si ce dernier fait des concessions qui lui paraissent excessives65. Π peut être néanmoins déconcerté par des demandes beaucoup plus complexes qu'il n'y paraît, surtout dans le cadre de procédures consensuelles et être ainsi amené à ne prendre en compte les problèmes spécifiques de ses clients que d'un strict point de vue tactique. Comme le montre C. Schumann dans une recherche menée en Allemagne, il importe pour lui d'instaurer une relation de confiance grâce à laquelle le client suivra les indications de son avocat quant à la conduite de la procédure et de convaincre le client de la nécessité d'un arrangement à l'amiable dans des limites qui restent contrôlées par l'avocat66.

  • 67 I. THÉRY, op. cit, p. 194.
  • 68 Ibidem, p. 171.

83Dans la mesure où le centre de la négociation se déplace de plus en plus vers l'amont du tribunal, l'avocat joue désormais le rôle principal, n'hésitant pas à prolonger ce rôle en aval, après le jugement, pour aider au règlement des situations de l'après-divorce, mais, en revanche, le rôle du juge et de l'audience sont minimisés. Ni véritable conciliateur, ni véritable médiateur, ni véritable contrôleur, ni véritable décideur, le juge semble plutôt s'évanouir, disparaître67. Le modèle du divorce négocié valorise les transitions par paliers, la rupture comme un processus symétrique à celui de la mise en couple qui se fait aujourd'hui lente et progressive. Audiences de conciliation, ajournements, référés, comparutions multiples, délais jalonnent de façon continue le parcours judiciaire du divorce par consentement mutuel. Dans ce processus fait d'une succession de petites décisions, le rôle du juge par rapport à d'autres acteurs professionnels, notamment par rapport à l'avocat, est fortement relativisé. Le jugement n'est plus, comme l'écrit I. Théry, que « la fin prévisible d'un processus, moins l'instant solennel de la décision que celui où sont officiellement entérinées les décisions qui se sont prises »68. D'où cette impression de flou qui entoure le rôle du juge en matière de divorce consensuel parce qu'il est pris lui-même dans une discussion où les rôles de chacun se brouillent.

  • 69 A. GARAPON et C. AMIEL, Justice négociée et justice imposée dans le droit français de l'enfance, in(...)

84Faut-il y voir, comme A. Garapon ou C. Amiel, la traduction d'une tension constante entre l'ordre imposé et l'ordre négocié, double conception de la justice dont le juge du divorce est tributaire69 ?

Vers le retour à un droit du principe ?

  • 70 I. THÉRY, Le démariage, op.cit.

85Dans les années70, la norme a été perçue comme contrainte et la loi comme l'ennemie de la liberté de chacun au nom de l'indépendance absolue des individus. Par la suite, les principes structurant le droit ont de plus en plus été marqués par l'incertitude et la justice a semblé perdre les repères permettant de penser la spécificité de son intervention 70.

  • 71 J. LENOBLE et A. BERTEN, Dire la norme, Paris, L.G.D.J., 1990.

86L’absence de norme ou son indétermination est alors devenue source de difficultés nouvelles, tant sur le plan individuel (perte d'identité) que collectif (triomphe du droit du plus fort dans le silence de la règle). Mais il semble que l'on s'oriente à nouveau aujourd'hui vers une définition positive de la norme comme guide, garantie contre l’arbitraire et instrument de combat des inégalités71.

87Nous ne sommes pas seuls à penser que dans le domaine de la vie privée, le vrai défi pour les professionnels du droit aujourd'hui est de ne pas confondre les registres, de savoir rester un juge, un avocat, un médiateur, de donner aux justiciables les garanties traditionnellement associées au judiciaire, de créer les conditions d'un véritable débat où chacun tient son rôle et où les décisions sont fondées en droit, de dire la norme en se référant à des principes connus, repérables et prédictibles et non à une quelconque logique gestionnaire normalisant l'ensemble de la vie privée. Si ce défi n'est pas relevé, si le cadre normatif n'est pas réaffirmé, la négociation proposée comme nouveau mode de relations sociales et comme mode de règlement des conflits ne sera que vulgaire marchandage entérinant un rapport de forces. Elle ne sera pas une démarche libre de coopération qui conduirait les individus à conquérir une véritable autonomie et assumer davantage leurs responsabilités dans leurs relations conjugales et parentales.

Notes

1 J.-D. REYNAUD, Les règles du jeu, l'action collective, la régulation sociale, Paris, A. Colin, 1989.

2 J.-D. REYNAUD, Du contrat social à la négociation permanente, in H. MENDRAS (sous la direction de), La sagesse et le désordre, Paris, N.R.F., 1980, p. 416.

3 J. HABERMAS, Morale et communication, Paris, Le Cerf, 1987.

4 M. CROZIER, La crise des régulations traditionnelles, in La sagesse et le désordre, op.cit., p. 371-387.

5 F. de SINGLY, Sociologie de la famille contemporaine, Paris, Nathan, 1993, p. 86.

6 B. BASTARD et L. CARDIA-VONECHE, L'irrésistible diffusion de la médiation familiale, in Annales de Vaucresson, t. 2, 1988, no 29, p. 174.

7 L. ROUSSEL, Mariages et divorces. Contribution à une analyse systématique des modèles matrimoniaux, in Population, 6, 1980, p.1031.

8 J. COMMAILLE, Nouvelle légalité et comportements familiaux, in Evolution récente de la nuptialité, Th. HIBERT et L. ROUSSEL (éd.) Paris, P.U.F., INED, 1991, p. 41.

9 M.-P. MARMIER-CHAMPENOIS et M. FAUCHEUX, Le mariage et l'argent, Paris, P.U.F., 1981, p. 81.

10 J.-F. PERRIN, Comparaison pour la réforme du droit matrimonial, Lausanne, Payot, 1985.

11 Colloque sur le divorce, Université des femmes, 1992, p. 12.

12 J. COMMAILLE, Nouvelle légalité et comportements familiaux, in Evolution récente de la nuptialité, op. cit., p. 44.

13 M.T. MEULDERS-KLEIN, Individualisme et communautarisme : l'individu, la famille et l'Etat en Europe occidentale, in Droit et Société, 23/24, 1993, p. 171.

14 Il ne s’agit pas d'antériorité d'un phénomène par rapport à l’autre ni de relation causale simple entre eux. Nous songeons davantage aux phénomènes d'interaction multiple entre social, institutions et acteurs dans les processus de production et de gestion des normes, celles-ci étant de moins en moins instituées unilatéralement et de plus en plus soumises à des appropriations multiples. Voir J. COMMAILLE, Régulation sociale, in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie juridique, Paris, L.G.D.J., 1993, p. 523-524.

15 J. COMMAILLE, Nonnes juridiques et régulation sociale. Retour à la sociologie générale, in F. CHAZEL et J. COMMAILLE (sous la direction de), Normes juridiques et régulation sociales, Paris, L.G.D.J., 1990, p. 15.

16 J. COMMAILLE, Nouvelle légalité et comportements familiaux, op. cit., p. 44.

17 J. COMMAILLE, Normes juridiques et régulation sociale..., op. cit., p. 16.

18 M.-T. MEULDERS, La problématique du divorce dans les législations d'Europe occidentale, in R.I.D.C., 1989, no 1, p. 39.

19 Loi du 20 juillet 1962.

20 Loi du 20 novembre 1969.

21 A. DUELZ, Le droit du divorce, Bruxelles, De Boeck, 1989, p. 218.

22 Institut national de statistiques, Statistiques judiciaires, 1995, no 2, p. 6-7.

23 J.-F. GUILLAUME, K. MADDENS, B. BAWIN-LEGROS, J. VAN HOUTTE, La problématique socio-économique des créances alimentaires en Belgique, Secrétariat d'Etat à l'environnement et à l'émancipation sociale, Bruxelles, 1989, p. 4.

24 B. BAWIN-LEGROS, Familles, mariage, divorce. Une sociologie des comportements familiaux contemporains, Bruxelles-Liège, Mardaga, 1988, p. 132-133.

25 Voir en ce sens les propositions de loi suivantes :
Beaufays du 15 janvier 1992, Doc. parl., Chambre, no 27/l-91/92(SE) ;
Swennen-Landuyt du 10 mars 1992, Doc. parl. Chambre, no 312/-91/92(SE) ;
De Clippele-Berben du 29 avril 1992, Doc. parl., Chambre, no 473/1-91 : 92(SE) ;
Laurent du 27 juillet 1990, Doc. parl., Chambre, no 1271/1-89/90.

26 Voir en ce sens les propos d'Yvan Ylieff (P.S.), Ann. Pari, Chambre, 2 décembre 1993, p. 481 ; ainsi que les propositions de loi Van Vaerenbergh (V.U.) du 12 mars 1992, p. 2 et Beaufays (P.S.C.) du 15 janvier 1992, p. 1.

27 Selon les mots d'Yvan Ylieff (P.S.), Ann. Pari, Chambre, 2 décembre 1993, p. 482.

28 F. DOLTO, Quand les parents se séparent, Paris, Le Seuil, 1988, p. 41.

29 L. THÉRY, Le démariage. Justice et vie privée, Paris, Odile Jacob, 1993, p. 382.

30 Amendements no 4 et 9 déposés le 14 avril 1993, par Marie-Laure Stengers (P.R.L.) et no 99 déposé le 21 avril 1993, par Guy Swennen (S.P.) ; lire le Premier rapport Merckx-Van Goey, 17 novembre 1993, p. 104 et 127. Dans sa proposition de loi du 12 mars 1992 (p. 13-14), Etienne Van Vaerenbergh (VU) développait déjà cette suggestion. Voir aussi la proposition de loi Swennen/Landuyt (SP) du 10 mars 1992, p. 2-4.

31 Amendements no 78 et 83-86 déposés le 21 avril 1993, par Guy Swennen (SP), et no 100-107, déposés le 4 mai 1993, par Etienne Van Vaerenbergh (VU) ; voir le Premier rapport Merckx-Van Goey, 17 novembre 1993, p. 113 et 118-119 et 121-122.

32 Ann. Parl, Chambre, 2 décembre 1993, p. 495.

33 Propos de Jo Vandeurzen (C.V.P.) en séance plénière de la Chambre, Ann. Parl, 2 décembre 1993, p. 493. Dans la suite de son intervention, le député C.V.P. déclarait que son parti était demandeur d'un débat sur le rôle normatif (au sens sociologique) du droit et sur la valeur du mariage pour les époux et pour la société, tout en prévenant que, selon lui, le droit ne devait pas devenir un « droit à la carte [...] taillé sur mesure pour les individus pour qui la liberté a toujours eu la priorité sur la responsabilité » (p. 493-494).

34 A. DEVILLÉ et O. PAYE, La réforme des procédures de divorce, C.H. no 1495, CRISP, 1995 p. 23.

35 Propos de Louis Standaert (ROSSEM) en séance plénière de la Chambre, Ann. Parl., 2 décembre 1993, p. 516.

36 Ann. Parl, 2 décembre 1993, p. 488.

37 Proposition de loi du 15 janvier 1992, p. 1.

38 Voir J.-L. RENCHON, La nouvelle réforme législative de l'autorité parentale, in R.T.D.F., 1995, no 29-30 ; J. SOSSON, L'autorité parentale conjointe : une étonnante unanimité politique à la Chambre, in J.T., 1995, p. 145-146.

39 Rapport Verhoeven et Pataer, Doc. Parl., Sénat, 1994-1995, no 1270-2, p. 5, 8 et 15. Rapport Swennen, Doc. Pari, Chambre, 1994-1995, no 1430/4, p. 6, 8 et 12.

40 Nous pensons en particulier à A. GARAPON et C. AMIEL, Justice négociée et justice imposée dans le droit français de l'enfance, in Annales de Vaucresson, vol. 2, 1987, no 27 et à J. COMMAILLE, Formes de justices. Enjeux professionnels et rapports entre ordre public et ordre privé, in Annales de Vaucresson, 1987, no 27.

41 Voir les travaux de J. Commaille sur cette question et notamment Formes de justice. Enjeux professionnels et rapports entre ordre privé et ordre public, op. cit.

42 B. BASTARD, L. CARDIA-VONÈCHE, J.-F. PERRIN, Pratiques judiciaires du divorce. Approche sociologique et perspective de réforme, Lausanne, Réalités sociales, 1987, p. 30.

43 A. GARAPON, Justice rituelle et justice bureaucratique, in Annales de Vaucresson, vol. 2, 1988, no 29, p. 115.

44 J.L. RENCHON, Droit et pauvreté affective, in R.I.E.J, 1983, no 10, p. 17-36.

45 B. BASTARD et L. CARDIA-VONÈCHE, Divorcer aujourd'hui. Les processus de décision dans les situations de rupture familiale, Paris, Centre de sociologie des organisations, C.N.R.S., Paris, 1990, p. 50.

46 B. BASTARD, L. CARDIA-VONÈCHE, J.-F. PERRIN, op.cit., p. 64.

47 B. BASTARD et L. CARDIA-VONÈCHE, Divorcer aujourd'hui. Les processus de décision dans les situations de rupture familiale, op. cit., p. 85.

48 H. VERSCHAEVE et E. VINK, La médiation familiale : privatisation du conflit familial ?, in R.T.D.C, 1994, 1, p. 132.

49 I. THÉRY, op. cit., p. 173.

50 B. BAWIN-LEGROS, op. cit., p. 133.

51 B. BAWIN-LEGROS, op.cit., p. 129.

52 J. KELLERHALS, J. COENENE-HUTHER, M. MODAK, Figures de l'équité, Paris, P.U.F., 1988.

53 J.-F. GUILLAUME, La pratique des créances alimentaires en Belgique, in Le divorce, Bruxelles, Université des femmes, 1992, p. 88.

54 B. BASTARD et L. CARDIA-VONÈCHE, La médiation familiale en France : état des pratiques et débats en cours, in R.T.D.F, 1994, 1, p. 143.

55 I. THÉRY, op. cit., p. 173-174.

56 J.-L. RENCHON, Le développement de la négociation, de la conciliation et de la médiation pour la résolution des litiges conjugaux, in Journal des procès, 1989, no 163, p. 19.

57 B. BASTARD et L. CARDIA-VONÈCHE, La médiation familiale en France..., op. cit., p. 138.

58 P. BOURDIEU, La force du droit, in Actes de la Recherches en sciences sociales, 1986, no 64, p. 4.

59 Remarquons que l'on trouve dans la proposition de loi déposée à la Chambre, le 29 avril 1992, par Jean-Pierre de Clipelle (P.R.L.) et Peter Berben (V.L.D.), tous deux notaires, l'ensemble des positions favorables à l’intervention obligatoire d’un avocat ou d'un notaire aux trois stades de la procédure en divorce par consentement mutuel.

60 La suppression de l’inventaire notarié obligatoire figurait déjà dans les propositions de la Commission mixte magistrats/avocats (laquelle ne comprenait pas de notaires). Elle donna lieu à discussions tant en commission de la Chambre (voir le Premier rapport Merckx-Van Goey, 17 novembre 1993, p. 105-108) que du Sénat (voir le rapport Lallemand/Maximus, 3 juin 1994, p. 27-28). S'il n'y eut aucun amendement proposé sur ce point, c’est sans doute en raison du fait que les opposants soutinrent un amendement plus général visant à ce que les conventions visées à l'art. 1287 C.j. soient rédigées sous forme d'actes authentiques.

61 Cette possibilité fut attaquée en commission de la Chambre par le dépôt, le 16 juin 1993, d'un amendement de Peter Berben (notaire, V.L.D.) qui prévoyait que ces conventions devaient être passées sous la forme authentique. En commission du Sénat, un amendement similaire fut déposé par Michel Foret (docteur en droit, P.R.L.) et Ignace Van Belle (notaire, V.L.D.) (voir le rapport Lallemand/Maximus, 3 juin 1994, p. 26-27).

62 Un amendement fut déposé en commission de la Chambre, le 16 juin 1994, par les avocats Antoine Duquesne (P.R.L.) et Michel Verwilghen (V.L.D.) afin de réinstaurer dans le texte amendé au Sénat la version initiale de la proposition Ylieff qui comportait le principe de la « contre-signature » de la requête par au moins un avocat ou un notaire.

63 M. GREGPIRE et G. MATHIEU (sous la direction de), Le divorce par consentement mutuel, Bruxelles, Bruylant, 1993, p. 6.

64 I. THÉRY, op. cit., p. 180.

65 B. BASTARD et L. CARDIA-VONÈCHE, Divorcer aujourd'hui, op. cit., p. 48.

66 C. SCHUMANN, La gestion juridique des problèmes émotionnels : Le contrôle du client par les avocats du divorce, in Annales de Vaucresson, t. 2, 1985, no 23, p. 115.

67 I. THÉRY, op. cit, p. 194.

68 Ibidem, p. 171.

69 A. GARAPON et C. AMIEL, Justice négociée et justice imposée dans le droit français de l'enfance, in Annales de Vaucresson, t. 2 ; 1987, no 27, p. 19.

70 I. THÉRY, Le démariage, op.cit.

71 J. LENOBLE et A. BERTEN, Dire la norme, Paris, L.G.D.J., 1990.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1996

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