Version classiqueVersion mobile

Droit négocié, droit imposé ?

 | 
Philippe Gérard
, 
François Ost
, 
Michel Van de Kerchove

II. Sciences sociales

Le contrat comme vecteur du pluralisme juridique

Jean-Guy Belley

Texte intégral

Introduction

  • 1 A.-J. ARNAUD (sous la direction de), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du dr (...)

1En théorie du droit, le pluralisme juridique se conçoit comme la « coexistence d’une pluralité d’ordres juridiques distincts qui établissent entre eux des rapports de droit »1. L’admission de principe du pluralisme juridique n’est pas nécessairement incompatible avec le paradigme classique de la science du droit. Elle se concilie, en effet, avec la théorie juridique et politique dominante si elle s’accompagne de l’idée que les conflits auxquels donnera lieu la coexistence des ordres juridiques seront résolus en dernière instance par le droit étatique en vertu de sa position souveraine dans le système général de droit correspondant à la société globale.

2Dans cette optique, la pluralité des ordres juridiques se trouve intégrée ultimement au sein d’un régime plus ou moins officiel de répartition des juridictions. Arbitrée au besoin par l’Etat central, la coexistence des ordres juridiques s’exerce normalement de façon paisible, sur la base d’une segmentation des compétences dans l’espace et dans le temps. L’emprise territoriale spécifique des ordres n’a pas la même extension ; leur juridiction matérielle porte sur des dimensions différentes de la vie sociale ; la compétence des uns se limite aux affaires internes des collectivités, celle des autres à la régulation des rapports externes ; l’intervention des institutions d’un ordre dans les affaires d’un autre ordre n’est légitime qu’à partir du moment où les instances du second se révèlent impuissantes...

  • 2 La constitution d’un Etat fédéral en est le meilleur exemple. Selon François Rigaux, le fédéralism (...)
  • 3 On pense ici à la distinction entre la constitution politique et la constitution sociale proposée (...)
  • 4 C’est ainsi, par exemple, qu’Emile Durkheim prôna fortement la reconnaissance juridique des ordres (...)
  • 5 L’anthropologue Leopold Pospisil énonce que le « centre du pouvoir », i.e. celui qui exerce le plu (...)
  • 6 Selon Georges SCELLE, la « loi de hiérarchie » entre l’ordre juridique complexe (celui de l’Etat e (...)

3Cette vision des choses présuppose, en somme, qu’un certain ordre unitaire s’impose au régime du pluralisme juridique. La constitution formelle du pays2, sa constitution implicite3 ou même les lois sociologiques de l’interdépendance constitutive de l’ordre social4, imposeraient une hiérarchie que les ordres juridiques auraient reconnue explicitement ou tacitement comme condition même de leur existence aux yeux des autres. Le consentement à cette hiérarchie serait inhérent au fait que des rapports de droit et non de pures relations de fait se sont établis entre les ordres juridiques concernés. On pourra à la rigueur se demander si le sommet de la hiérarchie juridique est occupé, dans telle société à telle période de son développement, par l’Etat ou par une autre instance5. Mais, en tout état de cause, un consensus s’établira autour de l’idée qu’un régime de pluralisme juridique ne saurait fonctionner durablement sans un centre juridiquement souverain6.

4À l’encontre de cette conception, je soutiendrai que la coexistence pacifique des ordres juridiques peut résulter d’un ordre négocié plutôt qu’imposé ou, à tout le moins, que le fonctionnement d’un régime de pluralisme juridique ne repose pas exclusivement ou même principalement sur une organisation hiérarchique des juridictions. Plutôt que d’obéir à une loi constitutionnelle unitaire, les rapports de droit entre les ordres peuvent s’établir sur la base du contrat. Dans cette optique, la coexistence des ordres est possible s’il y a coordination horizontale ou conciliation contractuelle des compétences juridiques.

  • 7 La meilleure critique de l’idéologie du centralisme juridique qui affaiblit la plupart des théorie (...)
  • 8 Sur le contrat comme lien juridique équilibrant le rapprochement (une obligation commune de réalis (...)

5Plusieurs conséquences théoriques découlent de la conception du contrat comme vecteur du pluralisme juridique. Le principe d’ordre postulé devient l’échange intéressé plutôt que l’autorité imposée. Le fonctionnement du pluralisme juridique apparaît plus dynamique puisqu’il s’effectue à travers les interactions négociées des ordres plutôt que dans le respect passif de leurs juridictions respectives. Les rapports de droit les plus pertinents réalisent des mélanges et des transferts de normes fondés sur une réciprocité minimale plutôt que sur l’imposition unilatérale des normes d’un ordre supérieur à un ordre inférieur. La coordination des ordres juridiques peut se réaliser indépendamment de l’existence d’un ordre central, lorsque ce dernier n’est pas lui-même engagé dans l’interaction et que le contrat est conclu sans que les parties se soucient des lois prétendument souveraines ou même en contrariété consciente avec ces dernières7. Enfin, la conciliation des ordres juridiques se révèle foncièrement ambivalente, car la caractéristique fondamentale du contrat comme source d’obligations est de reposer sur la conciliation des tendances contraires au rapprochement requis par l’échange et à l’éloignement qui protège le quant-à-soi individuel ou collectif8.

  • 9 La conductance est l’inverse de la résistance. Le matériau semi-conducteur est celui dont la condu (...)
  • 10 G. TEUBNER, The Two Faces of Janus : Rethinking Legal Pluralism, in Cardozo Law Review, vol. 13, n(...)

6La question de savoir si les relations extérieures des ordres juridiques d’une société obéissent à la logique de la loi, à celle du contrat ou à un mélange de ces deux mécanismes est de nature empirique. Seule l’observation des faits permet de mesurer l’influence qui s’exerce entre deux ordres par un vecteur contractuel, de savoir en quelque sorte si le contrat agit comme un conducteur, un semi-conducteur ou un supraconducteur d’énergie juridique9. C’est pourquoi je rendrai compte d’abord des informations tirées d’une recherche empirique réalisée dans une région du Québec au cours des dernières années. Après avoir décrit les principaux types de coordination horizontale constatés dans ce milieu, je reviendrai à un questionnement plus théorique en me demandant si le fonctionnement contractuel et polycentrique du pluralisme juridique observé correspond à l’ordre social réflexif envisagé par Gunther Teubner comme une reconceptualisation féconde de la problématique du pluralisme juridique10.

1. Un complexe de « champs sociaux semi-autonomes » : la production d’aluminium au Saguenay-Lac-Saint-Jean

  • 11 Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, op. cit., p. 446.
  • 12 John GRIFFITHS (op. cit., p. 22-23) plaide pour la reconnaissance de champs d’activités non formel (...)
  • 13 Law and Social Change : the Semi-Autonomous Social Field as an Appropriate Subject of Study, in La (...)

7En sociologie du droit, le pluralisme juridique se conçoit comme « la coexistence d’une pluralité de cadres ou systèmes de droit au sein d’une unité d’analyse sociologique donnée (société locale, nationale ou mondiale) »11. La tendance des théoriciens les plus ouverts à l’idée de pluralisme juridique aura longtemps été de considérer le groupe social doté ou non d’une structure organisée comme l’archétype de l’ordre juridique. Une évolution se dessine aujourd’hui en faveur de la reconnaissance, aux fins de l’analyse sociologique et juridique, de collectivités aux contours beaucoup plus incertains, poreux et changeants12. Pour l’observation empirique du pluralisme juridique, il n’est toutefois pas nécessaire d’attendre que ce développement théorique ait porté ses fruits. Depuis 1973, la communauté scientifique dispose, en effet, d’un outil de recherche d’une très grande valeur heuristique ; il s’agit du concept de « champ social semi-autonome » proposé par l’anthropologue Sally Falk Moore13.

8L’intention première de Moore était de problématiser l’efficacité de la loi étatique comme instrument de changement social planifié. Contrairement à la perspective dominante qui mène souvent à considérer l’espace social entre l’émetteur et le récepteur du commandement étatique comme un milieu normativement vide, Moore postule que cet espace social est toujours normativement hétérogène. Tout changement significatif de la régulation globale s’effectue dans un champ complexe où coexistent des foyers de régulation multiples, plus ou moins consistants, enchevêtrés, complémentaires ou concurrents. Les différentes instances de réglementation, i.e. de contrôle du comportement par l’usage de règles explicites, se reconfigurent elles-mêmes à travers les processus d’action individuelle ou collective. Chacune des instances se définit comme un « champ social semi-autonome» parce que sa réglementation des conduites est le produit de l’interaction entre les normes qu’elle a la capacité de générer et de sanctionner elle-même avec les normes de provenance externe vis-à-vis desquelles l’instance se montre plus ou moins réceptive, mais qu’il lui est impossible d’ignorer totalement.

  • 14 Ibid., p. 745.
  • 15 J. GRIFFITHS, op. cit., p. 38-39.

9Le concept élaboré par Moore est d’une très grande plasticité. Une société globale, un Etat, une collectivité de grande ou faible envergure, une entité impersonnelle comme le marché, une simple interaction durable, peuvent être considérés comme des champs sociaux semi-autonomes s’il s’avère qu’il s’y produit des normes distinctes qui interagissent avec les normes provenant d’entités sociales environnantes. La qualification des champs sociaux semi-autonomes comme ordres normatifs ou plus spécifiquement comme ordres juridiques dépend, selon Moore, des objectifs poursuivis par les chercheurs, selon qu’ils souhaitent inscrire leurs recherches dans la problématique large du contrôle social ou dans celle de la réglementation juridique considérée comme type particulier de réglementation14. John Griffiths craint que cette position théorique réserve le qualificatif « juridique » à la seule régulation étatique et retombe ainsi dans l’écueil du centralisme juridique. Il suggère plutôt de considérer chaque champ social semi-autonome comme un ordre juridique du fait de sa capacité d’autorégulation, étant admis que le degré de différenciation des pratiques d’autorégulation varie quantitativement, ce qui mène à parler d’ordres normatifs plus ou moins juridiques. Le phénomène de pluralisme juridique se ramènerait ainsi au fait qu’un complexe de champs sociaux semi-autonomes structure une sphère d’action donnée. Seule l’observation empirique permettra de connaître les régimes de conflit, de concurrence, de coopération ou d’ignorance mutuelle que peuvent établir entre eux les ordres juridiques dont les normes et les mécanismes sont mis en situation objective de chevauchement ou d’empiètement (overlapping) par une activité sociale donnée15.

  • 16 La recherche empirique d’où sont tirées les informations utilisées a fait l’objet de plusieurs art (...)

10L’activité sociale à laquelle je me suis intéressé a trait à la production d’aluminium par l’entreprise Alcan Canada Limitée dans la région du Saguenay-Lac-Saint-Jean (200 km de la capitale du Québec) où la multinationale a établi plusieurs usines importantes depuis 1925. Cette activité industrielle est la source de processus économiques, politiques et culturels qui s’observent quotidiennement. Ces processus ont eu historiquement une forte influence sur la structuration de la société régionale et restent encore aujourd’hui une dimension significative de son potentiel de transformation16.

11La production d’aluminium requiert des activités massives d’importation (matières premières), d’exportation (aluminium et produits dérivés), de relations de travail (environ 8000 employés syndiqués), de sous-traitance et d’approvisionnement avec les petites et moyennes entreprises régionales (un marché annuel d’environ 150 millions de dollars pour plus de deux cents P.M.E.). Le contrôle d’Alcan sur la principale richesse naturelle de la région (énergie hydroélectrique), l’impact socioéconomique majeur de ses activités sur l’ensemble du territoire et la mise en cause de l’entreprise dans tous les projets de développement de l’économie régionale font en sorte que la problématique de la production d’aluminium n’est jamais vraiment absente de l’activité politique, quand elle n’en est pas l’objet principal. Du point de vue culturel, l’industrie de l’aluminium a exercé une influence profonde sur la sensibilité de la population régionale aux caractéristiques de l’économie industrielle : travail salarié, syndicalisme, dépendance envers les marchés extérieurs, importance de la technologie et de l’application des connaissances scientifiques. Beaucoup d’activités de formation scolaire, de perfectionnement professionnel et de recherche scientifique dans le milieu régional s’exercent en rapport direct avec ce secteur industriel.

12Me référant au concept de champ social semi-autonome élaboré par Moore et précisé par Griffiths, je crois pouvoir identifier au moins cinq ordres juridiques à la fois distincts et enchevêtrés qui participent tous à l’orientation normative des activités liées à la production d’aluminium dans la société régionale. Chacun de ces ordres se présente comme un ensemble de règles, normes ou principes sanctionnés au sein d’un cadre social plus ou moins défini du type organisation formelle, communauté ou agrégat.

13Le premier de ces ordres est celui de l’Etat considéré globalement, c’est-à-dire comme la totalité du droit positif produit par les institutions fédérales canadiennes et les instances provinciales québécoises. Le second ordre juridique s’identifie à l’entreprise multinationale Alcan et à sa principale filiale canadienne qui gère les établissements situés au Saguenay-Lac-Saint-Jean ; il s’agit d’une organisation formelle considérable à tous égards, fortement bureaucratisée, que ses dirigeants essaient de maintenir à la fine pointe du management scientifique et de la planification stratégique. Le troisième ordre juridique exprime la dynamique normative de la petite ou moyenne entreprise régionale régulièrement engagée dans des contrats de sous-traitance ou d’approvisionnement pour un ou plusieurs établissements d’Alcan ; il s’agit généralement d’une organisation de moins de cinquante employés, gérée par un entrepreneur propriétaire ou actionnaire majoritaire, comportant peu de niveaux d’autorité, appelée à croître ou à décroître selon la conjoncture économique et plus particulièrement au gré des hauts et des bas des prix mondiaux de l’aluminium puisqu’Alcan en est souvent le client majeur sinon unique. Le quatrième ordre juridique est celui du marché, un ensemble d’institutions locales, nationales et internationales qui influencent directement ou indirectement les processus d’action au sein de la société régionale ; ces institutions ont à voir avec les normes de fabrication et de distribution des biens industriels utilisés pour la production d’aluminium, avec les standards de compétence professionnelle et de moralité commerciale auxquels se réfèrent les acteurs, avec le financement des entreprises, avec l’intensité de la concurrence qui s’exerce dans les divers créneaux d’activités correspondant aux besoins d’Alcan en biens et services. Le cinquième ordre juridique renvoie à l’existence de la communauté régionale qui s’affirme de plus en plus comme entité non réductible à la somme des collectivités locales de plus petite dimension qui ont traditionnellement été les unités sociologiques principales. De plus en plus portée à se reconnaître des caractéristiques culturelles qui la distingue au sein de la population québécoise, la communauté régionale s’est singularisée encore davantage par la création d’institutions économiques et politiques nouvelles au fur et à mesure que s’imposait une logique de concertation pour lutter contre la crise générale du développement régional. L’affirmation d’une conscience régionale au-delà des rivalités locales a aussi été favorisée par les politiques de régionalisation poursuivies par l’Etat dans la gestion des services publics décentralisés et par les grandes entreprises, notamment Alcan, dans la coordination de leurs activités sur le territoire régional.

  • 17 En théorie du droit et plus encore en anthropologie juridique, l’appréhension du pluralisme juridi (...)
  • 18 Dans les termes employés par GRIFFITHS (op. cit., p. 22), ce sont les relations structurelles ou m (...)
  • 19 La problématique la plus avancée des pratiques de conciliation entre les ordres juridiques, à part (...)
  • 20 Pour une utilisation du concept de « traité » dans l’analyse de relations ne relevant pas de la sp (...)

14Tous les processus d’action ayant trait à la production d’aluminium au Saguenay-Lac-Saint-Jean se réalisent dans un contexte normatif qui obéit aux échanges entre ces cinq ordres juridiques et aux interactions entre les normes endogènes et exogènes au sein de chacun de ces ordres. Ces échanges et ces interactions ne sont pas le simple produit de chocs occasionnels ou accidentels entre des ordres normatifs placés en situation de coexistence objective au sein d’un même espace social. Ils ne se limitent pas non plus à des mises en rapport provoquées par les acteurs sociaux cherchant stratégiquement à profiter des ressources combinées des ordres juridiques ou à esquiver leurs contraintes normatives en les faisant jouer les unes contre les autres17. Nous verrons que les échanges et les interactions entre les ordres juridiques découlent aussi, dans une large mesure, des politiques adoptées par les ordres eux-mêmes les uns vis-à-vis des autres18. La coordination contractuelle dont il sera question tient au fait que les ordres juridiques sont dotés d’une réflexivité institutionnelle qui les porte à définir leurs politiques de relations extérieures sur la scène du pluralisme juridique ambiant19. Les contrats qui nous intéresseront correspondent à la forme juridique du « traité » que les spécialistes du droit international connaissent bien, avec toutefois cette différence fondamentale que la plupart des ordres juridiques en présence ne sont pas du type étatique20.

2. Trois types de coordination contractuelle des ordres juridiques

15Dans sa dimension matérielle, le concept de « contrat » suppose la manifestation de cette forme particulière de lien social qu’est l’échange. Parmi toutes les possibilités qui s’offraient à elles, depuis l’ignorance totale jusqu’à la fusion complète, en passant par le conflit et la concurrence, les parties ont choisi de coordonner leurs actions en vue de réaliser un transfert de ressources mutuellement avantageux ou d’aménager un régime de coopération qui leur procurerait un bénéfice commun.

  • 21 Sur le contrat comme acte créateur de normes particulières dans le respect des normes générales de (...)

16Les exigences pragmatiques de cette coordination et les particularités socioculturelles du contexte dans lequel elle se réalise confèrent déjà à la convention des parties un contenu normatif implicite qu’il leur sera éventuellement difficile de nier. Dans sa dimension formelle ou intellectuelle, le contrat suppose toutefois que la normativité afférente à l’échange ne se limite pas aux droits et devoirs implicites qui en découleraient normalement pour quiconque. Dans la culture occidentale moderne au moins, la forme sociale « contrat » implique de la part des parties un effort conscient d’explicitation de certaines règles appelées à orienter spécifiquement leur projet de coordination. Le contrat se présente ainsi comme un acte de choix minimalement autonome, aussi bien du point de vue des normes applicables que de celui du type d’échange à réaliser21.

  • 22 Il s’agit du triggering effect de l’échange des consentements qui donne naissance à une relation d (...)

17Les formalités qui précèdent ou accompagnent la réalisation matérielle de l’échange ont précisément pour finalité de souligner qu’un contrat a bel et bien été conclu sur la base de droits et d’obligations mutuellement acceptés. L’échange des promesses constitue un élément déclencheur du processus contractuel22, même si sa formalisation peut varier considérablement, du simple geste ou mot conventionnel jusqu’à la signature officielle d’un document longuement négocié. L’autonomie normative des parties peut de même s’exprimer très inégalement, depuis la simple adhésion à un formulaire d’usage courant jusqu’à la mise au point d’un arrangement contractuel foncièrement original en passant par une convention-type qui emprunte certaines de ses règles à gauche et à droite.

  • 23 L.L. FULLER, Consideration and Form, in Columbia Law Review, vol. 41, 1941, p. 799-824.

18Le juriste américain Lon Fuller considérait que les formalités qui accompagnent le processus contractuel peuvent remplir trois fonctions distinctes23. Une première fonction est probatoire : la forme donnée à l’accord des volontés atteste de l’existence et de la teneur du contrat aux yeux des parties et des tiers. Une seconde fonction est assurantielle : le formalisme contractuel vise à prévenir les actions irréfléchies des parties en clarifiant les engagements et en augmentant la garantie de leur respect par la mise en évidence des sanctions qui seront appliquées en cas d’inexécution. Une troisième fonction est opérationnelle : la formalisation de l’entente sert à inscrire le projet matériel des parties dans la catégorie formelle appropriée du droit officiel ou d’un autre ordre normatif.

19La recherche empirique à laquelle je me référerai permet d’assigner au formalisme contractuel une quatrième fonction, celle d’harmonisation normative. Considérée dans la seule perspective de la coordination immédiate entre les deux parties, l’harmonisation normative se conçoit assez facilement comme un moyen d’intensifier les fonctions probatoire, assurantielle et opérationnelle. L’explicitation formelle des normes de l’échange fait non seulement preuve d’un contrat, mais aussi du contenu normatif particulier qu’on a voulu lui donner. Dans la mesure où elle se réfère et se conforme aux normes d’un ordre juridique tiers, elle donne aussi l’assurance de pouvoir appeler cet ordre en garantie de l’exécution forcée du contrat. Enfin, dans un contexte où les activités de production et d’échange obéissent de plus en plus à des normes techniques spéciales et mettent en présence des organisations fonctionnant sur la base de leurs propres normes internes, l’harmonisation expresse de ces normes devient un facteur très important de la planification opérationnelle.

20Mais, au-delà de sa contribution aux trois autres fonctions du formalisme contractuel, l’harmonisation normative est aussi une fonction distincte que l’on perçoit mieux quand on envisage le contrat dans la perspective de l’entité sociale plus large où se réalise l’interaction des parties ou dans le contexte d’une relation durable qu’elles aspirent à développer pour mieux encadrer leurs échanges ponctuels. L’explicitation des normes fournit alors aux parties l’occasion de manifester leur volonté d’appartenance à une entité tierce, d’harmoniser les normes de leur contrat avec celles d’une matrice sociale qu’elles veulent reconnaître ou promouvoir, de témoigner expressément d’une politique extérieure que les deux ordres juridiques souhaitent établir dans un contexte de pluralisme juridique.

21Cette fonction d’harmonisation est particulièrement manifeste dans le premier type de contrat ou de clause contractuelle dont je ferai état, celui où les parties se réfèrent expressément aux normes d’un ordre juridique tiers. Elle se constate aussi, mais de manière plus subtile, dans un second type de formalisme contractuel qui vise à donner une consistance normative à un régime de partenariat qui constituera en lui-même une entité nouvelle, une sorte de « quasi-firme » prenant place désormais entre les organisations des parties et requérant d’elles qu’elles respectent les normes indispensables au maintien de leur coordination dans la longue durée. La fonction d’harmonisation normative se révèle, enfin, dans les protocoles de coordination conclus à l’intérieur d’une structure d’action complexe par des entités autonomes désireuses ou forcées de concilier leurs normes pour augmenter la synergie de leurs interventions. J’aborderai successivement ces trois grands types de coordination contractuelle entre ordres juridiques.

2.1. Le contrat comme instrument d’harmonisation avec un ordre juridique tiers

  • 24 S. ROMANO, L’ordre juridique, trad. de l’ital. par L. FRANÇOIS et P. GOTHOT, Paris, Dalloz, 1975, (...)

22Dans sa théorie du pluralisme juridique largement fondée sur l’analogie avec le droit international privé, Santi Romano a accordé une importance centrale au concept de « relevance juridique ». Pour qu’il y ait relevance plutôt qu’irrelevance juridique selon ce concept, « il faut que l’existence, le contenu ou l’efficience d’un ordre soit conforme aux conditions mises par un autre ordre : cet ordre ne vaut pour cet autre ordre juridique qu’à un titre défini par ce dernier »24.

23Quand on analyse en détail les nombreux exemples de relevance juridique fournis par Romano, on constate que les mécanismes de droit par lesquels cette relevance advient sont en général ceux de la loi et de la décision judiciaire. Une mesure législative confère validité aux normes d’un ordre admis au titre de sujet de droit individuel ou collectif dans l’ordre juridique dont la loi participe. Une décision judiciaire prend acte des normes d’un ordre considéré justiciable de la compétence du tribunal. Nous verrons ici que le contrat peut, lui aussi, servir de mécanisme de relevance juridique, ce qui ne manque pas de singulariser les rapports de droit ainsi établis entre les ordres.

  • 25 SOCIÉTÉ D’ÉLECTROLYSE ET DE CHIMIE ALCAN LTÉE, Protocole d’entente. Services professionnels en ing (...)

24A titre de personnes morales légalement incorporées, l’entreprise Alcan et ses fournisseurs du Saguenay-Lac-Saint-Jean sont assujettis aux lois et règlements imposés par l’Etat aux agents économiques qui oeuvrent sur son territoire. Cet assujettissement de principe peut n’avoir qu’une portée pratique limitée si les entreprises n’en font que peu de cas dans leurs échanges réels. L’efficacité de la réglementation étatique sera, au contraire, favorisée si les contrats conclus par les agents économiques s’y réfèrent expressément. C’est précisément ce qui se produit dans les nombreux contrats-types élaborés par Alcan pour encadrer ses relations contractuelles avec les fournisseurs réguliers de ses établissements. Citons, à titre d’exemple, une clause générale du protocole d’entente adopté par le service régional de l’approvisionnement d’Alcan pour régir ses contrats de location de services professionnels en ingénierie : « La FIRME [i.e la société d’ingénieurs dont les services sont retenus par Alcan] doit respecter toutes les lois fédérales, provinciales et locales applicables, y compris, sans limiter la généralité de ce qui précède, les exigences relatives aux lois sur l'assurance-chômage, les assurances, la propriété intellectuelle, la rémunération des travailleurs et toute législation pertinente en matière de sécurité du travail et de protection de l’environnement »25.

25Cet exemple montre bien comment un ordre juridique privé, en l’occurrence celui d’une grande entreprise manufacturière, peut faire jouer à une partie de sa réglementation interne un rôle de courroie de transmission qui favorise le respect des normes de l’ordre juridique étatique en transmuant des obligations légales en obligations contractuelles imposées à un autre ordre juridique, en l’occurrence celui d’une P.M.E. La force normative d’une puissance économique privée se trouve ainsi mise au service de l’Etat, le contrat d’adhésion de la première prenant le relais des lois impératives du second.

  • 26 Pour l’application du droit social notamment, il n’est pas exclu que le donneur d’ordre ou client (...)
  • 27 Dans la société moderne, les organisations privées les plus considérables n’ont guère le choix, du (...)
  • 28 On a pu observer, par exemple, que la propension des grandes entreprises à adopter, pour les fins (...)

26En agissant de la sorte, l’entreprise Alcan veut manifestement se comporter comme un « bon citoyen corporatif ». Elle le fait sans doute dans une optique préventive, car en imposant à ceux qui travailleront pour elle les obligations légales qu’elle est elle-même tenue de respecter, l’entreprise se met à l’abri d’une responsabilité découlant de leur manquement à ces obligations26. Mais la référence expresse aux lois de l’Etat obéit aussi, me semble-t-il, à une logique globale de cohérence normative. La propension des agents économiques à pratiquer une forme ou une autre de rationalité juridique, notamment en harmonisant expressément leur réglementation interne avec la législation étatique, est éminemment variable. Elle se révèle très forte au sein d’une grande entreprise déjà rompue à la logique de la formalisation bureaucratique des normes. Elle est, au contraire, très faible dans une P.M.E. dont la normativité se résume généralement aux seules règles ou manières de faire nécessaires à l’orientation pragmatique de l’action collective. Le régime de rationalité juridique explicite du type droit positif et la logique d’organisation formelle des activités qui sous-tend les modèles de gestion bureaucratique et technocratique sont devenus au 20e siècle des caractéristiques majeures de l’ordre économique global. L’Etat et les plus grandes entreprises sont à l’avant-garde de la définition et de la promotion de cet ordre global27. Solidaires d’une même normativité juridique générale, les instances publiques et privées pratiquent les unes à l’égard des autres une politique extérieure d’harmonisation normative et mettent en commun leurs ressources propres (la loi et le contrat d’adhésion) pour amener tous les autres acteurs économiques à se conformer aux normes de l’ordre économique dominant28.

  • 29 Le protocole d’entente sur les services d’ingénierie comporte la clause générale suivante : « La F (...)
  • 30 J.-G. BELLEY e.a., Moderniser la confiance. L’assurance-qualité comme décontextualisation de la so (...)

27La dissémination volontaire ou forcée des normes générales d’action ne relève pas uniquement d’un impératif de cohérence. Elle est éminemment utile aux acteurs qui y puisent des points de repère et des critères de jugement qu’il leur serait onéreux ou difficile d’élaborer par eux-mêmes. On s’explique ainsi que le renvoi explicite aux normes générales du marché, plus encore qu’au droit positif de l’Etat, soit une pratique contractuelle courante. Les contrats-types de fabrication imposés par Alcan à ses sous-traitants montrent, à cet égard, que l’harmonisation de ces contrats particuliers avec l’ordre général du marché connaît aujourd’hui une évolution significative. On y trouve encore la référence traditionnelle aux « règles de l’art » dans les clauses relatives à l’exécution générale du contrat et le renvoi aux normes d’associations professionnelles nationales ou nord-américaines en ce qui a trait aux services spécialisés29. Mais, de plus en plus, les contrats de fabrication se réfèrent expressément aux normes nationales et internationales qui définissent les exigences des programmes d’assurance-qualité auxquels les sous-traitants doivent satisfaire. Le renvoi à ces nouvelles normes induit deux changements majeurs. D’une part, c’est désormais la structure organisationnelle de la firme sous-traitante et la qualité globale de son processus de production qui sont assujetties à des critères externes et non plus la seule compétence de ses ouvriers spécialisés. D’autre part, les agences de normalisation qui élaborent et mettent à jour les normes techniques d’assurance-qualité sont des instances représentatives de l’ensemble des secteurs du marché plutôt que de corps de métiers spécialisés. La mise en cohérence des contrats locaux avec les normes de l’ordre économique global prend ici une extension considérablement accrue30.

  • 31 I. MACNEIL, op. cit., p. 65.
  • 32 J. GRIFFITHS, op. cit., p. 4 et 8. Griffiths s’empresse toutefois de faire remarquer que cette rec (...)
  • 33 M. GALANTER, Justice in Many Rooms : Courts, Private Ordering and Indigenous Law, in The Journal o (...)

28Il y a plusieurs façons complémentaires de qualifier conceptuellement cette pratique contractuelle par laquelle les ordres juridiques d’Alcan et de ses fournisseurs locaux s’imposent mutuellement de concilier les normes de leurs échanges avec les règles générales de l’Etat et du marché. Ian Macneil y voit, comme on l’a déjà fait remarquer, l’influence d’une « norme d’harmonisation du contrat avec la matrice sociale ». Cette norme découle, selon lui, du fait que la société est la première condition d’existence d’un contrat. Elle s’impose d’autant plus fortement aux parties lorsque leurs échanges s’inscrivent dans une logique de coopération de longue durée31. John Griffiths considérerait sans doute cette harmonisation des normes comme la contrepartie logique et nécessaire de la « reconnaissance juridique » que les parties souhaitent obtenir dans les ordres normatifs de l’Etat et du marché32. La normativité des échanges conclus dans le champ social semi-autonome trouvera plus facilement un point d’appui dans les normes générales de la sphère politique officielle et dans celles du marché extra-local si elle se rend compatible avec elles. Marc Galanter considère, dans le même sens, qu’il s’agit d’un phénomène d’« affiliation » de deux ordres juridiques privés à un troisième ordre juridique public, c’est-à-dire à un ordre normatif de plus grande extension33.

29Au-delà de ces qualifications diverses, il importe surtout de comprendre que cette harmonisation des ordres juridiques par le vecteur du contrat est à la fois volontaire et largement incontournable. La multinationale Alcan aurait pu et pourrait encore décider de produire autre chose que de l’aluminium ou d’en faire la production ailleurs qu’au Saguenay-Lac-Saint-Jean. Chacun de ses fournisseurs locaux aurait pu et pourrait encore décider de servir d’autres clients qu’Alcan ou de ne plus convoiter les contrats pour lesquels elle exige dorénavant l’accréditation aux normes de l’assurance-qualité. Mais, aussi longtemps qu’Alcan et une P.M.E. locale choisissent de participer aux activités de production d’aluminium au Saguenay-Lac-Saint-Jean, il ne leur est pas loisible d’ignorer que ce champ social semi-autonome est historiquement, sociologiquement, économiquement et politiquement emboîté dans les champs sociaux plus larges qui se configurent autour de la présence de l’Etat et du marché nord-américain sinon mondial.

30Le champ local et le champ global s’impliquent mutuellement, de sorte qu’on ne peut adhérer au premier sans devoir s’affilier tôt ou tard au second. Le territoire où s’exerce l’activité des parties était étatique avant qu’on ne se mette à y produire de l’aluminium. Le marché sur lequel l’aluminium primaire trouve preneur était international et capitaliste avant que ne se conçoivent les premiers contrats entre Alcan et ses fournisseurs. L’harmonisation des ordres normatifs en présence ne découle pas d’un diktat imposé aux ordres locaux par les ordres extra-locaux au nom d’une sorte de droit naturel du premier occupant ou sur la base d’un rapport de forces inégal. Une recherche plus large montrerait probablement que cette harmonisation s’effectue dans les deux sens, l’Etat et le marché global conciliant eux aussi leurs normes avec celles qui surgissent dans la sphère locale. Le vecteur fondamental d’harmonisation réside plutôt dans la volonté de participer profitablement à une sphère d’activités où les acteurs ne sauraient être complètement autonomes puisqu’ils ne sont pas autosuffisants. Le renvoi aux normes extra-locales dans les contrats entre Alcan et ses fournisseurs de la région n’est que la reconnaissance consentie plus qu’obligée d’une semi-autonomie inscrite dans la nature des choses.

2.2. Le contrat comme instrument de coopération entre deux ordres juridiques indépendants

31Je me référerai ici aux contrats qui lient l’entreprise Alcan, d’une part avec l’Etat québécois, d’autre part avec les fournisseurs préférés ou privilégiés auxquels sont confiés les achats et les projets de sous-traitance les plus importants. Puisqu’il s’agit, pour l’essentiel, de contrats officialisant un échange ou une entente de coopération entre deux acteurs économiques, on se rapproche indiscutablement de la notion conventionnelle de contrat. La pratique contractuelle dont il sera question prend toutefois une signification à laquelle la théorie classique du contrat accorde peu d’attention, mais qui est capitale pour la compréhension de la contribution du mécanisme contractuel au fonctionnement du pluralisme juridique.

  • 34 F. DUMONT, L’organisation et la subjectivité, in Le lieu de l’homme. La culture comme distance et (...)
  • 35 I.R. MACNEIL, Relational Contract : What we Do and Do Not Know, in Wisconsin Law Review, 1985, p.  (...)
  • 36 Pour une traduction des normes du partenariat en langage d’affaires, voir M. MAGNET, The New Golde (...)

32Trois caractéristiques de la pratique contractuelle observée sont, à cet égard, de la plus grande importance. Les parties aux contrats visés sont d’abord des organisations plutôt que des personnes physiques. Qu’elles soient petites comme les P.M.E. ou considérables comme l’Etat et la multinationale Alcan, les organisations sont des lieux de production de normes afférentes à leur régie interne et à leurs rapports avec l’environnement34. Vus sous cet angle, les contrats interorganisationnels s’analysent comme des rapports juridiques entre des ordres de droit objectif plutôt que des rapports entre des sujets transigeant sur la base des droits subjectifs qui leur sont reconnus et garantis au sein d’un ordre de droit objectif donné. Les contrats qui nous intéressent ont pour deuxième caractéristique de formaliser des accords de coordination conçus pour la longue durée. L’échange souhaité par les parties ne consiste pas en une transaction unique, mais plutôt en une relation de coopération qu’on espère entretenir et approfondir à la faveur de renouvellements successifs de l’entente. La théorie relationnelle du contrat qui vise à montrer comment la logique de la coopération modifie lourdement la normativité du contrat convient beaucoup mieux ici que la théorie classique fondée plutôt sur la logique de la simple transaction35. Une troisième caractéristique s’impose avec la force de l’évidence aussitôt qu’on délaisse la simple lecture des documents contractuels pour s’intéresser aux comportements des parties, à leurs attitudes et au langage verbal qui accompagnent la conception et la mise en oeuvre de ces projets de coopération. Beaucoup plus que la notion classique de contrat, davantage même que la notion nouvelle de « relation contractuelle », c’est l’idée de partenariat d’entreprises qui vient à l’esprit et qui traduit le plus adéquatement le caractère multidimensionnel d’une coordination dont les normes sont, pour une part, explicitées dans le vêtement normatif d’un contrat officiel et, pour une autre part, laissées dans l’indétermination évolutive des valeurs inhérentes au partenariat : la bonne foi, la loyauté, la flexibilité, la solidarité...36.

  • 37 Bail entre le Gouvernement de la province de Québec et Aluminium du Canada Limitée, 7 septembre 19 (...)

33Le premier exemple d’un accord de coopération ou de partenariat est le contrat de location des forces hydrauliques du Saguenay-Lac-Saint-Jean qui a cours entre le Gouvernement du Québec et l’entreprise Alcan depuis 1926. Cette concession a été renouvelée en 1984 pour une période de 50 ans avec droit d’option à l’entreprise pour une période supplémentaire de 25 ans, soit jusqu’en 205837. L’Etat et la multinationale ont convenu de se concerter en très longue période pour réaliser l’exploitation maximale d’une richesse naturelle qui est une composante importante de la politique de développement économique poursuivie par l’Etat en même temps qu’un atout décisif de la stratégie concurrentielle de la multinationale de l’aluminium.

34Une telle concertation exige non seulement la dévolution de droits sur le domaine public de l’Etat à l’entreprise privée, mais aussi une conciliation constante des politiques et des contraintes d’action des deux partenaires. Les nombreuses lois adoptées par l’Etat pour favoriser l’action d’Alcan, la longue série de baux qui ont accru l’assiette de ses droits ou ajusté ses prérogatives aux besoins du moment, les débats parlementaires tenus à différentes époques concernant l’étendue de ces droits, la suffisance des redevances payées par Alcan, l’impact écologique de ses opérations, le bénéfice tiré de la production d’aluminium par la population régionale ou les contraintes imposées aux autres agents économiques par cette concession majeure, tous ces documents publics révèlent à quel point ce partenariat de vaste envergure n’a été possible qu’à la faveur d’une circulation constante des normes et critères d’action entre les deux ordres juridiques impliqués.

35C’est ainsi, par exemple, que les charges et conditions imposées à Alcan dans le bail de 1984 correspondent largement aux calculs d’opportunité et aux projets d’investissement faisant partie de la planification stratégique de l’entreprise. En contrepartie, Alcan se voit expressément tenue de gérer sa concession comme le ferait l’Etat provincial lui-même, i.e. en pleine connaissance des réglementations et politiques publiques concernant l’aménagement du territoire et la protection de l’environnement. La concertation normative des partenaires ne se limite d’ailleurs pas aux règles substantives. Elle tient compte aussi des règles procédurales prévues pour la modification formelle des normes de chacun des deux ordres. En témoigne le fait que le projet de renouvellement de la concession négocié au début des années 1980 a été déposé le même jour au conseil d’administration de l’entreprise, sous forme de résolution, et à l’Assemblée nationale du Québec, à titre de projet de loi.

  • 38 On trouvera une analyse beaucoup plus élaborée des effets de cette stratégie sur la coordination i (...)

36Le deuxième exemple d’accord de partenariat nous est fourni par les nouvelles conventions d’achat et les nouveaux contrats-types de fabrication qu’Alcan a récemment mis au point en se réclamant d’une stratégie générale d’assurance-qualité dans la gestion de ses approvisionnements38. La pratique traditionnelle des acheteurs d’Alcan était généralement celle du double sourcing qui consiste à repérer sur le marché, ou à développer au besoin, au moins deux fournisseurs principaux pour chaque produit ou service, de façon à ce que l’entreprise ne devienne pas dépendante d’un seul fournisseur. Les contrats d’approvisionnement obéissaient alors à une logique principalement marchande. Chaque appel d’offres visait à mettre le détenteur du contrat en concurrence avec l’autre fournisseur principal et, éventuellement, avec une nouvelle entreprise cherchant agressivement à s’introduire dans le marché. Cette stratégie d’approvisionnement a des effets très significatifs sur la pratique et la normativité des contrats. La préoccupation prioritaire des parties se porte sur le prix et les avantages commerciaux directs de la transaction plutôt que sur les considérations de qualité. La préférence du donneur d’ordre va aux contrats de courte durée sans engagement même moral de renouvellement.

  • 39 Sur la distinction entre le régime de arm-length contracting et celui du relational contracting do (...)

37La perspective d’une remise en question périodique du lien contractuel incite les parties à garder leur quant-à-soi respectif, en ne partageant que l’information minimale, en entretenant une méfiance de bon aloi et en évitant de trop investir dans une relation qui risque fort d’être un jour rompue au profit d’un concurrent. Dans ce régime de arm-length contracting la circulation des normes entre les ordres juridiques des deux entreprises impliquées est très restreinte sinon inexistante39. Pour satisfaire aux objectifs du contrat, les parties n’ont pas à ajuster mutuellement leurs normes d’action. Leur défi est, au contraire, de « livrer la marchandise » conformément aux attentes fondées sur leurs performances passées, en veillant non pas à modifier leurs normes de fonctionnement, mais plutôt à reproduire concrètement les résultats que ces normes ont déjà permis d’atteindre.

38La stratégie récente d’implantation de l'assurance-qualité vise à rompre avec la philosophie marchande de la pratique traditionnelle pour introduire la logique industrielle d’amélioration continue de la qualité des produits fournis et d’accroissement constant de la rentabilité des rapports d’approvisionnement. La grande entreprise cherche à mettre en place chez ses principaux fournisseurs et sous-traitants un régime d’organisation scientifique du travail comme elle l’a fait depuis des décennies pour ses propres employés. La poursuite de cet objectif impose des transformations majeures dans l’ordre normatif du donneur d’ordre aussi bien que du fournisseur ou sous-traitant. Le premier doit faire évoluer la philosophie et les habitudes de travail de ses acheteurs, chargés de projet, techniciens et gestionnaires dans le sens d’une préoccupation systématique de qualité et d’une nouvelle vision du fournisseur comme collaborateur à part entière. La P.M.E. doit, quant à elle, entreprendre une révision majeure de sa structure interne et de ses procédés de fabrication pour satisfaire aux exigences des certificats d’accréditation à l'assurance-qualité.

39Au-delà de leur mise en état respective, les partenaires du nouveau régime d’approvisionnement doivent surtout modifier leur pratique contractuelle dans le sens du relational contracting. La logique industrielle du rendement progressivement accru requiert des contrats de plus longue durée (jusqu’à quatre ans en l’occurrence) appelés à être renouvelés à travers une sorte de négociation permanente plutôt que soumis au ballottage concurrentiel des appels d’offres à intervalle fixe. L’amélioration continue de la qualité n’est possible qu’à la faveur de liens plus stables avec un nombre restreint de fournisseurs privilégiés, éventuellement avec une entreprise jouissant de l’exclusivité dans la fourniture ou la fabrication d’un produit. Elle exige qu’une solution de continuité, une communication rétroactive et une véritable synergie soient établies et maintenues entre les personnels et les directions des deux entreprises, de façon à ce que la définition la plus adéquate des besoins à satisfaire dans l’entreprise du donneur d’ordre s’arrime avec la mise au point des meilleurs procédés de fabrication que peut atteindre le fournisseur, compte tenu des ressources disponibles et des investissements consentis de part et d’autre.

  • 40 Cette structure de gouverne a sa normativité propre qui tient à la fois de la logique du marché ou (...)
  • 41 Pour une analyse pluridisciplinaire de ces accords contractuels hybrides, voir E. SCHANZE e.a., Vi (...)
  • 42 Sur le « personnel des frontières » qui joue un rôle névralgique dans les relations externes des o (...)

40Plus encore qu’un ajustement et une circulation des normes, ce régime d’approvisionnement tend à créer un espace interorganisationnel qui prend appui sur les exigences pragmatiques de la production en commun d’un meilleur produit. Cet espace interorganisationnel constitue une « structure de gouverne » stabilisant et orientant la collaboration inter-firmes40. Il s’y développe une normativité fortement technique du point de vue de la définition des objectifs à atteindre et intensément morale en ce qui regarde les obligations de confiance, d’entraide, de partage de l’information, d’esprit d’équipe et de solidarité indispensables au partenariat qui transcende les frontières des deux organisations impliquées. Les nouveaux professionnels de l'assurance-qualité et de l’administration de contrat engagés par le donneur d’ordre et les fournisseurs sont les porteurs spécialisés de cette normativité contractuelle hybride ou symbiotique41. Formellement rattachés à leurs organisations respectives, mais matériellement mandatés pour gérer des accords de partenariat industriel, ces spécialistes agissent en somme comme des « passeurs de frontières » ou des courtiers en matière de normes organisationnelles42. C’est à travers leur culture particulière et leur collaboration quotidienne que les nouveaux contrats d’approvisionnement deviennent, en pratique, des vecteurs de coopération entre des ordres juridiques qui restent globalement distincts mais deviennent intensément interactifs pour une partie non négligeable de leur champ d’application.

2.3. Le contrat comme instrument de coopération entre des ordres juridiques internes à un ordre juridique complexe

41Dans l’univers des organisations économiques comme dans celui des institutions politiques, le consensus des théoriciens et des praticiens a longtemps favorisé la hiérarchie ou la distribution verticale des pouvoirs comme premier principe de coordination. On privilégie, dans cette optique, la formation d’entités considérables dont l’unité d’action est censément garantie par le fait que les multiples subdivisions spécialisées se rattachent toutes à une même ligne d’autorité et doivent toutes répondre ultimement de leurs opérations devant l’instance centrale de l’organisation. Cette vision des choses s’est graduellement effritée au cours des dernières décennies, si bien que le consensus actuel des gestionnaires privés et publics favorise la coopération à l’horizontale entre des services rendus plus autonomes, mais tenus de concilier l’exercice de leurs pouvoirs respectifs à travers des ententes plus ou moins formalisées.

  • 43 Ce modèle de gestion fondé à l’interne sur la flexibilité et l’articulation étroite des définition (...)

42La gestion décentralisée des organisations tend contradictoirement à accroître le sentiment d’identité ou d’autonomie des unités partielles et à systématiser leurs échanges en les forçant à collaborer transversalement sans pouvoir se retrancher dans la protection jalouse de leur identité raffermie. La coordination horizontale met en scène des unités modulaires appelées à se déplacer au sein de l’organisation globale ou même à transiter à l’extérieur tout en maintenant avec elle un lien étroit. La gestion souple de l’organisation globale devenue rétractable selon les exigences de la conjoncture encourage le développement identitaire des unités partielles, multiplie les lignes de division interne/externe, mais interdit à quiconque de considérer ses frontières légitimes comme des barrières43.

  • 44 S. ROMANO, op. cit., p. 159-163.
  • 45 G. GURVITCH, L’idée du droit social, Paris, Sirey, 1932, p. 53-95.

43Du point de vue normatif, la décentralisation produit deux effets majeurs. Elle accroît la compétence normative officielle des unités partielles et leur propension à se concevoir comme des ordres juridiques distincts au sein de l’organisation globale. Elle fait en sorte que les politiques générales de l’organisation et la gestion de la concertation indispensable entre les unités partielles s’effectuent moins à travers le mécanisme de la loi ou de la réglementation qu’à travers celui du contrat. Santi Romano a parfaitement vu l’importance de ce pluralisme juridique interne aux organisations complexes, notamment à celle de l’Etat44. Georges Gurvitch a, pour sa part, contribué à la problématisation du pluralisme juridique de droit public en concevant l’Etat comme le bloc des groupements de localité, comme une multiplicité de cadres de droit social à prétention territoriale, comme un ensemble d’ordres juridiques, condensés dans celui de l’Etat pendant les périodes de forte centralisation politique, mais autonomes quoiqu’éventuellement annexés ou soumis à la tutelle étatique dans les périodes de décentralisation45.

44Dans le champ social semi-autonome de la production d’aluminium au Saguenay-Lac-Saint-Jean, au moins trois manifestations de ce pluralisme juridique interne et de son fonctionnement contractuel sont particulièrement nettes. On peut les qualifier respectivement de phénomènes de coopération intra-organisationnelle (l’entreprise Alcan), intra-étatique (l’Etat québécois) et intra-communautaire (la région).

45La mise en oeuvre de la stratégie d’assurance-qualité en matière d’approvisionnement fournit un exemple éloquent de l’activation d’une dynamique de pluralisme juridique interne sous l’effet d’une visée générale de décentralisation des pouvoirs et d’accroissement de la productivité par la stimulation du travail d’équipe. Les nouvelles politiques d’achat exigeaient que les effectifs des services d’approvisionnement soient accrus, davantage professionnalisés, responsables d’une mission d’entreprise plus visible, plus interventionnistes à l’intérieur comme à l’extérieur de l’organisation et plus respectés par les autres unités. Des énoncés formels et des décisions majeures de la haute direction ont graduellement fourni aux services d’approvisionnement l’identité qui leur manquait. La production normative des unités responsables des achats s’est rapidement manifestée par l’élaboration de manuels de gestion, guides administratifs, documents de politique, nouveaux formulaires, directives à l’intention des acheteurs, des fournisseurs et des employés des autres services d’Alcan.

  • 46 La « réingénierie » et l’« approche-client » sont des concepts très à la mode présentement chez le (...)

46Les gestionnaires et employés de l’approvisionnement ont toutefois compris graduellement que la décentralisation de pouvoirs dont ils profitent fait partie d’un mouvement plus global dont bénéficient aussi les autres services ou unités de l’entreprise. Ils ont dû constater que le nouveau régime d’autonomie renforcée ne peut fonctionner sans que toutes les unités apprennent à gérer en commun leurs pouvoirs et leurs normes. Les gestionnaires et spécialistes de l’approvisionnement doivent ainsi négocier et formaliser comme jamais auparavant leurs rapports avec le service de comptabilité de chaque usine désormais considérée comme un centre de profit autonome, avec les équipes d’ingénieurs, de techniciens et d’ouvriers qui connaissent le mieux les besoins d’approvisionnement à satisfaire et qui sont tenues responsables de la qualité de leurs productions respectives, avec les autres unités auxquelles des mandats renforcés de protection de la sécurité au travail ou de l’environnement ont été confiés. Le leitmotiv de cette vaste opération de « réingénierie » organisationnelle est que les services de l’approvisionnement doivent apprendre à traiter les autres services de l’entreprise comme des clients, en transposant dans la gestion des opérations internes d’achat les principes de rigueur technique, de coopération procédurale et de synergie qu’Alcan veut désormais développer à l’externe avec ses fournisseurs privilégiés46. Le message organisationnel est très clair : les unités partielles ne bénéficient d’une personnalité juridique mieux définie et d’une compétence normative accrue qu’à charge pour elles d’en faire profiter l’organisation dans son ensemble et de concilier leurs normes respectives à travers la contractualisation relationnelle de leurs rapports.

47On observe une dynamique semblable dans les interventions de l’Etat québécois au Saguenay-Lac-Saint-Jean depuis deux décennies. La régionalisation de la gestion des grands services publics, l’affirmation croissante des instances choisies par l’Etat comme interlocutrices régionales privilégiées, la multiplication des ententes formelles de concertation entre les élus ou fonctionnaires des institutions nationales, régionales et locales ont légitimé les prétentions des instances décentralisées de constituer des ordres juridiques distincts sinon autonomes au sein de l’entité politique globale du Québec. Encore ici, la propension à contractualiser officiellement les rapports de coordination l’emporte sur celle de recourir à la loi, au règlement ou à un autre mécanisme juridique autoritaire pour définir les responsabilités respectives et les objectifs à satisfaire.

  • 47 Entente-cadre de développement entre le Gouvernement du Québec et la région Saguenay-Lac-Saint-Jea (...)
  • 48 La reconnaissance de l’ordre juridique régional s’énonce encore en termes politiques plutôt que ju (...)

48Le meilleur exemple en est l’Entente-cadre de développement conclue en 1991 entre le Gouvernement du Québec et la région représentée par le Conseil régional de concertation et de développement47. Négociée sur la base des consensus réalisés à travers un important processus de réunions et de débats entre les représentants d’une multitude d’institutions à vocation économique, politique, culturelle ou communautaire, l’entente énonce tous les projets de développement que le Gouvernement et ses partenaires de la région s’engagent à réaliser conjointement sur une période de cinq ans par des investissements respectifs chiffrés. La conclusion de cette entente, contractuelle par la forme autant que par le fond, est un premier pas vers la reconnaissance de l’existence d’un ordre juridique régional dans l’organisation globale de l’Etat québécois en même temps qu’un vecteur important de l’affirmation normative des autorités régionales dans leurs échanges avec les autres institutions du milieu, notamment avec les municipalités48. Désigné comme responsable de la gestion de l’entente « pour le compte des intervenants régionaux », le Conseil régional de concertation et de développement se trouve autorisé à produire désormais une normativité plus ambitieuse, mais à charge d’en partager l’élaboration et l’application avec les autres instances du milieu, ce qui ouvre la voie à la multiplication des négociations et des accords contractuels.

  • 49 Cette crise du développement régional et la dynamique nouvelle de pluralisme juridique qui en déco (...)
  • 50 La croissance d’une économie régionale dans le contexte de la globalisation des échanges serait pr (...)

49La prise en compte de la nature des projets qui ont fait consensus pour les fins de l’entente-cadre révèle l’existence d’une autre dynamique de coopération, non plus entre l’Etat provincial et les instances de la région, mais entre ces dernières. Dans la plupart des cas, les projets n’ont pu être élaborés, amenés à la table des discussions et finalement adoptés qu’en raison des compromis et alliances d’abord réalisés entre les principaux acteurs collectifs impliqués. Le pluralisme juridique interne à l’organisation étatique ne peut bien se comprendre sans référence au pluralisme juridique intra-communautaire qui s’est nettement accentué depuis deux décennies, au fur et à mesure que se généralisait la conscience d’une crise majeure du développement régional49. Ce contexte de crise produit un double effet contradictoire semblable à celui dont nous avons déjà parlé. D’une part, il exacerbe la concurrence entre les diverses instances du milieu qui cherchent toutes à se donner des stratégies plus agressives et à renforcer leurs normes de fonctionnement pour s’approprier une proportion optimale des ressources décroissantes. D’autre part, il accroît la propension des acteurs à définir leur contexte d’action dans une optique globale et, en multipliant les chocs entre leurs stratégies, les incite à faire prévaloir les projets de concertation sur les pratiques d’opposition ou de conflit50.

  • 51 Soccrent, un partenaire, brochure publiée par la Société en commandite de création d’entreprises, (...)

50En ce qui regarde plus particulièrement les activités reliées à la production d’aluminium, le meilleur exemple du fonctionnement contractuel du pluralisme juridique intra-communautaire nous est fourni par l’activité de la Société en commandite de création d’entreprises (Soccrent)51. Il s’agit d’une nouvelle instance régionale créée en 1984 à l’initiative d’Alcan. L’objectif avoué de la multinationale était de compenser la perte d’emplois industriels consécutive à la modernisation de ses usines par une politique de stimulation des petites et moyennes entreprises sur lesquelles étaient reportés les espoirs d’une relance de l’emploi régional. Le moyen choisi consistait à constituer un fonds de capital de risque qu’on rendrait disponible à des conditions avantageuses aux entrepreneurs régionaux les plus prometteurs. Le capital initial fut constitué pour un peu moins de la moitié par une contribution financière d’Alcan et pour le reste par les contributions d’autres grandes entreprises de la région et par le produit d’une souscription publique auprès de la population. La forme corporative de Soccrent, sa structure organisationnelle, les règles d’administration du fonds, la philosophie générale et les conditions de ses prêts aux entreprises ont toutes été négociées entre les instances régionales participantes. L’ordre de droit objectif que constitue Soccrent est, en somme, le produit d’un accord multipartite. Sitôt créée, cette nouvelle instance régionale est elle-même devenue une force agissante du pluralisme juridique intra-communautaire par les contrats conclus avec les entreprises bénéficiant de son capital et avec les municipalités intéressées à convenir avec elle de stratégies sectorielles de développement.

  • 52 « Soccrent n’est pas uniquement un partenaire financier. Elle désire être un actionnaire actif par (...)

51Le contenu des conventions d’actionnaires signées avec les entrepreneurs ne laisse aucun doute sur les changements normatifs qui en découleront forcément au sein des entreprises soutenues. Soccrent ne se veut pas simple prêteur appréciant l’opportunité économique et la viabilité financière d’un plan d’affaires. Elle devient coactionnaire de l’entreprise, s’assure un droit de regard et d’assistance, impose des normes de planification stratégique et de gestion auxquelles les entrepreneurs régionaux sont en général peu familiers. Les conventions d’actionnaires aménagent un régime de partenariat et d’interaction normative intense entre l’institution financière et l’entreprise qui bénéficie de ses investissements52.

  • 53 Soccrent, C.I.D.E.S. Protocole d’entente concernant un Centre d’innovation et de développement exp (...)

52Pour élargir son champ d’action et pour faire face à l’épuisement assez rapide de son capital initial, Soccrent a développé ces dernières années une nouvelle stratégie d’intervention. Elle cherche à conclure des accords de coopération avec des municipalités et institutions d’enseignement qui conviennent d’investir des ressources humaines et financières dans la stimulation de projets d’innovation technologique relevant de domaines industriels auxquels est lié l’avenir des municipalités impliquées. C’est ainsi, notamment, que des protocoles d’ententes ont été signés par Soccrent avec certaines municipalités et certains collèges d’enseignement professionnel pour établir la procédure et les critères d’un soutien concerté à des entrepreneurs soumettant des projets d’innovation technologique susceptibles d’accroître la compétitivité des entreprises oeuvrant dans les secteurs de transformation du bois et de l’aluminium. Ces protocoles d’entente sont, eux aussi, les vecteurs d’une conciliation dynamique des normes d’institutions publiques et privées qui se réclament de logiques d’action et de contraintes différentes, de source nationale, régionale, locale, organisationnelle ou même interpersonnelle53.

3. Le pluralisme juridique contractualisé et la théorie autopoïétique du droit

53L’observation empirique des relations qu’entretiennent les cinq ordres juridiques participant à l’orientation normative des activités de production d’aluminium au Saguenay-Lac-Saint-Jean montre que le fonctionnement d’un régime de pluralisme juridique sur la base d’un ordre négocié plutôt qu’imposé est tout à fait possible. Nous avons vu que des ordres juridiques privés et locaux peuvent contribuer volontairement à l’efficacité d’un ordre juridique public ou général, par exemple celui de l’Etat ou celui du marché extra-local, en s’imposant mutuellement d’harmoniser leurs normes et leurs pratiques avec les règles de l’ordre tiers. Nous avons constaté que des ordres juridiques indépendants l’un de l’autre peuvent décider de concilier leurs normes en vue d’établir une coopération ou un partenariat mutuellement avantageux. Nous avons observé que les ordres juridiques partiels ou internes à un ordre juridique complexe sont amenés à définir interactivement leurs normes pour répondre aux exigences d’une logique d’action collective qui requiert que les entités spécialisées soient à la fois autonomes et engagées dans une solidarité contractuelle. Transposant ces données empiriques dans les termes des théories générales du droit et de la société, comment pouvons-nous qualifier globalement ce régime de pluralisme juridique qui fonctionne dans une large mesure sur la base des contrats conclus entre les ordres juridiques ?

  • 54 On aura reconnu la thèse défendue par Friedrich von HAYEK. Voir à ce sujet : A.I. OGUS, Law and Sp (...)
  • 55 G. GURVITCH, Sociology of Law, London, Routledge & Kegan Paul, 1947, p. 173-174.

54S’agit-il d’une manifestation de l’« ordre spontané » capable d’assurer une régulation équilibrée de la société si les interventions de l’Etat sont minimales et respectueuses de la liberté des acteurs sociaux54 ? Il est vrai que ce régime de pluralisme juridique fonctionne sans qu’aucune instance centrale n’en contrôle la dynamique par l’autorité de ses normes ou par l’imposition de ses pouvoirs. L’Etat n’est pas forcément une instance active dans les rapports qui s’établissent entre les ordres juridiques. Quand il intervient, c’est généralement pour son propre compte, à titre de participant intéressé à l’évolution des échanges, non pas comme ordonnateur central des interactions normatives. Il est vrai aussi, comme le postulait Gurvitch en évoquant l’harmonie immanente des multiples cadres de droit social55, que les ordres juridiques partiels tendent d’eux-mêmes à reconnaître l’autorité revendiquée par les ordres plus généraux ou que les ordres internes se plient sans trop de mauvaise grâce à la logique d’ensemble qui leur enjoint de restreindre par des échanges contractuels les autonomies qui leur sont concédées.

55S’il est indéniable que le pluralisme juridique observé ne s’harmonise pas sur la base d’un centralisme souverain, il serait excessif d’y voir un ordre véritablement spontané. Les relations entre les ordres juridiques découlent de visées éminemment intentionnelles et réfléchies. Les pratiques d’harmonisation avec un ordre tiers et de coopération externe ou interne expriment des stratégies d’acteurs qui n’ont rien de spontané. Elles obéissent, d’autre part, à la logique des rapports de forces entre les diverses instances auxquelles correspondent les ordres normatifs. La puissance politique de l’Etat québécois et le pouvoir de marché de la multinationale Alcan sont, à l’évidence, des facteurs considérables d’ordonnancement du pluralisme juridique observé. Enfin, l’harmonie constamment renégociée mais jamais négligeable qui prévaut dans les rapports entre les ordres juridiques ne relève pas seulement d’une dynamique d’ajustements conjoncturels, mais aussi de l’acculturation qui s’est opérée au fil de l’histoire entre les acteurs de la production d’aluminium au Saguenay-Lac-Saint-Jean. Les valeurs de la modernité politique, celles du capitalisme commercial et industriel, celles du nationalisme québécois et du régionalisme saguenayen, celles qui définissent la culture d’entreprise d’Alcan ou qui inspirent l’entrepreneurship des P.M.E. locales, sont inégalement influentes au sein de chacun des ordres juridiques, mais elles y sont toutes minimalement présentes. La société régionale n’est pas le produit d’une génération spontanée et n’évolue pas en vase clos. Tous les acteurs impliqués savent d’expérience qu’ils opèrent dans un environnement façonné par une histoire particulière. La pratique même de leurs échanges a été la source d’une adhésion commune à certaines valeurs de base et d’une acculturation aux normes de l’autre, si bien que l’instance économique a fait sienne une part de la normativité politique, que l’Etat s’est ajusté aux normes du développement capitaliste, que la P.M.E. s’est mise à copier certains modèles d’action de la grande entreprise, que la multinationale et la communauté régionale ont l’une et l’autre appris à voir les choses dans une optique relevant d’un niveau d’opération qui ne leur est pas « naturel ».

  • 56 Dans l’analyse qui suit, je me référerai aux trois publications suivantes de TEUBNER : Droit et ré (...)
  • 57 Teubner souligne avec beaucoup d’à-propos la thématisation variable du droit chez les acteurs écon (...)

56Plutôt que spontané, l’ordre contractuel du pluralisme juridique serait-il un ordre réflexif au sens que donne à cette notion la théorie autopoïétique du droit élaborée par Gunther Teubner56 ? Deux constatations majeures permettraient de le penser. Il est, premièrement, tout à fait remarquable que les rapports contractuels observés s’accompagnent d’une forte tendance à l’explicitation des normes de l’échange, à leur formulation dans des documents préparés avec soin, à leur mise en rapport expresse avec les réglementations, politiques et stratégies d’action des partenaires impliqués et même des tiers concernés de près ou de loin. La contractualisation des échanges rend compte d’une importante réflexivité organisationnelle, interorganisationnelle ou communautaire. Les nouveaux accords de partenariat s’éloignent considérablement des anciens contrats tacites, verbaux, limités à l’essentiel, de facture strictement opérationnelle. Exprimés dans les termes de Teubner, les documents contractuels dont nous avons fait état témoignent sans conteste d’une évolution des organisations et autres instances du milieu, vers une « thématisation » de leurs relations qui se veut nettement ouverte au droit, celui de l’Etat mais aussi celui de chaque partenaire impliqué57.

  • 58 G. TEUBNER, Le droit, un système autopoïétique, op. cit., part. p. 101-157.
  • 59 Sur l’importance des institutions du contrat, de l’organisation et des réseaux dans une théorie au (...)
  • 60 Sur ces trois notions, voir Le droit, un système autopoïétique, op. cit., p. 117 et s., p. 169-187
  • 61 Ibid., p. 183.
  • 62 Ibid., p. 122 et s. (« coévolution » du droit et de l’économie).

57L’explicitation contractuelle est désormais plus complète, plus systématique et mieux arrimée à la normativité interne des organisations et collectivités. Elle se pratique de façon significative dans l’internormativité et l’intertextualité, dans la mise en rapport formel de normes ou règles relevant d’instances et de sphères d’action différentes. On constate ainsi un deuxième phénomène majeur correspondant assez bien aux notions d’« interférence » (et plus précisément d’interréférence) entre des sous-systèmes sociaux autonomes dans leurs opérations internes, mais réagissant à leur environnement par des mécanismes de « liaison » ou de « couplage structurel »58. L’importance du contrat comme vecteur du pluralisme juridique et celle de l’organisation publique ou privée dont la cohésion interne et les relations externes se réalisent pour une bonne part à travers le mécanisme contractuel fournissent une justification empirique du statut théorique majeur que Teubner confère au contrat, à l’organisation et au réseau comme mécanismes de couplage structurel ou comme institutions de liaison entre l’économie, la politique et le droit59. La négociation et la formalisation des contrats peuvent certainement s’analyser comme des pratiques d’« observation réciproque », de « compromis » entre les représentations de la réalité et d’« internalisation des exigences externes » de la part des ordres juridiques concernés60. La pertinence du concept de « contrat relationnel » aussi bien dans cette recherche empirique que dans la théorie de Teubner61 confirme l’importance que l’une et l’autre accordent aux arrangements contractuels ou quasi contractuels par lesquels les acteurs du monde vécu tentent de concilier les dimensions économique, politique, juridique et culturelle de leurs échanges. Dans la mesure où les contrats conclus deviennent ensuite des points de repère pour l’action et pour les décisions au sein des instances réunies, rien n’interdit de présumer qu’il en découlera tôt ou tard des phénomènes de « coévolution » des ordres normatifs comme le suggère la théorie autopoïétique62.

  • 63 Michel Coutu, lui aussi membre du GREC (Groupe de recherche et d’étude sur le contrat, Faculté de (...)

58Le rapprochement conceptuel qu’on peut établir entre mon analyse des données empiriques et la théorie autopoïétique du droit quand elle aborde la question des relations intersystémiques n’est pas fortuit. Il s’explique par deux phénomènes qui s’observent aussi bien à l’échelle de la production régionale d’aluminium qu’à celle de l’activité économique nationale ou internationale : la multiplicité des entités collectives dotées d’une réflexivité interne significative et le développement d’arrangements formellement sophistiqués pour régir la coopération entre ces entités dont l’autonomie et l’interdépendance s’accroissent simultanément. Si le rapprochement conceptuel n’est ni fortuit ni négligeable, il est toutefois limité par les prémisses respectives de la théorie autopoïétique et de l’analyse proposée ici. Sous réserve d’une étude plus approfondie qu’il y aurait lieu de mener pour elle-même63, je crois nécessaire de souligner sommairement trois différences fondamentales dans les deux approches du contrat comme vecteur du nouveau pluralisme juridique. Elles tiennent à la conception des sous-systèmes sociaux en interaction, à l’optique épistémologique dans laquelle la problématique du pluralisme juridique est abordée et, finalement, à la portée conférée au contrat comme mécanisme d’ordre.

  • 64 Cet élément capital est bien mis en évidence par M. KING, The Truth About Autopoiesis, in Journal (...)
  • 65 G. TEUBNER, Le droit, un système autopoïétique, op. cit., p. 131.

59Dans la théorie autopoïétique du droit, les sous-systèmes fortement différenciés dont il s’agit de comprendre les interactions sont primordialement, voire exclusivement, considérés sous l’angle de la communication64. Ce sont des sphères de communication fonctionnelle spécialisée, des discours autonomes fermés, des systèmes de production de sens ou de construction de la réalité à partir de codes privilégiés, notamment celui du droit. La question centrale qui se pose à cet égard est celle de savoir comment une société peut maintenir la cohérence cognitive et normative indispensable à son unité lorsque sa culture générale s’est fragmentée en de multiples systèmes culturels partiels largement fermés sur eux-mêmes. La théorie autopoïétique s’élabore sur la base d’une séparation assez radicale des domaines de la culture et de l’action. Teubner le souligne en précisant que les sous-systèmes auxquels il s’intéresse sont des systèmes de communication et non des acteurs collectifs65. Il n’y a pas de telle séparation dans l’analyse qui a été proposée ici. Les entités mises en rapport par les arrangements contractuels observés y sont appréhendées non seulement du point de vue de la culture, puisqu’on les définit comme des ordres de normes et que leurs contrats sont des manifestations de réflexivité, mais aussi comme des acteurs collectifs dont les contrats traduisent les stratégies d’action dans le monde vécu. Le concept de « champ social semi-autonome » auquel a été donné une importance heuristique considérable interdit lui-même toute séparation entre les domaines de la culture réflexive et de l’action puisqu’il veut précisément permettre l’étude des interactions entre les diverses normativités sociales à travers les processus d’action des individus et des collectivités.

  • 66 G. TEUBNER, The Two Faces of Janus…, op. cit., p. 1451. La problématique du pluralisme juridique s (...)
  • 67 « …mutual constitution cannot be understood as a transfer of meaning from one field to the other b (...)
  • 68 G. TEUBNER, Régulation et pluralité juridique : comment la politique prélève la plus-value normati (...)

60Cette première différence ne peut manquer d’affecter considérablement la conception de la problématique du pluralisme juridique. Teubner la définit comme celle des interactions entre les divers discours juridiques officiels et non officiels, étatiques et non étatiques, fonctionnant tous sur la base d’une référence à un code légal/illégal66. Ces discours peuvent tenir compte les uns des autres et ajuster leur fonctionnement interne respectif selon leur perception de l’environnement, mais les mécanismes de liaison qui réalisent leurs connexions ne doivent pas être compris, selon Teubner, comme des procédés de transfert de normes d’un discours à l’autre puisqu’ils sont des vecteurs d’autopoïèse67. La conception proposée ici est bien différente. Le pluralisme juridique y désigne le phénomène de coexistence et d’interaction entre des ordres normatifs qui renvoient à l’existence d’organisations et de collectivités dont les arrangements contractuels sont en même temps des pratiques de coordination du point de vue de l’action et des mécanismes de transfert ou de mélange des normes du point de vue de la culture. Dans cette optique, comme nous le verrons plus loin, le contrat remplit une fonction de vecteur du pluralisme juridique en réalisant une sorte d’entre-deux normatif et réflexif, tandis que Teubner lui assigne la fonction de procurer à un discours fermé sur lui-même l'occasion de se complexifier sans renoncer à son autopoïèse68.

  • 69 G. TEUBNER, Pour une épistémologie constructiviste du droit, in Droit et réflexivité, op. cit., p. (...)
  • 70 G. TEUBNER, The Two Faces of Janus…, op. cit., p. 1448-1451.
  • 71 Ibid., p. 1447 : « After all, the relations between law and other social fields resuit from intern (...)
  • 72 A la suite de John GRIFFITHS (voir supra, note 7) Franz von BENDA-BECKMANN considère que cette dis (...)
  • 73 « Legal autopoiesis and postmodern jurisprudence have several things in common : the linguistic tu (...)

61Plus décisive encore me semble la position épistémologique du constructivisme adoptée par Teubner pour élaborer sa vision du pluralisme juridique69. S’il répudie clairement les conceptions moniste et centraliste du droit au nom de la pluralité des discours utilisant un code légal/illégal70, Teubner ne renonce pourtant pas à l’adoption d’un point de référence a priori. Il aborde les problèmes du pluralisme juridique dans l’optique d’une unité globale dont il s’agirait de savoir comment elle peut survivre à la diversité71. A la différence des juristes positivistes, Teubner considère que cette référence unitaire indispensable est celle d’une société globale qui n’est plus réduite ou rendue équivalente à l’Etat. L’intérêt ultime de sa théorie réside, dès lors, dans la construction d’une politique du pluralisme juridique adaptée à une société engagée sur la voie d’une utilisation plurielle du code propre au droit. Les spécialistes du pluralisme juridique connaissent depuis longtemps cette voie d’analyse qui mène à théoriser les problèmes de la pluralité juridique à l’intérieur et pour les fins d’un ordre choisi comme système unitaire a priori plutôt qu’à rendre compte des phénomènes de pluralisme juridique sans adopter d’autre point de référence que celui d’un regard extérieur à tous les ordres en présence, sans engagement à fournir une théorie utile pour aucune des instances en action72. Cette dernière position, celle d’une sociologie positiviste du droit dont Teubner nous dit s’être détourné pour s’orienter dans une perspective constructiviste d’ordre sémiologique73, est précisément celle qui a été adoptée ici.

62Des approches aussi différentes mènent à conceptualiser différemment les relations entre les entités juridiques en présence, qu’elles soient par ailleurs définies comme des discours ou des ordres de normes. La première approche ramène constamment l’attention sur ce qui se passe à l’intérieur de la sphère choisie comme unité de référence, tandis que la seconde incite à se concentrer sur ce qui se produit à l’interface des sphères reliées. La tension entre ces observations dirigées vers l’intérieur ou l’extérieur des sphères en présence signifie davantage que la possibilité d’appréhender un même objet, en l’occurrence les relations entre les ordres juridiques, à partir de deux points de vue différents. La différence d’optique amène à choisir entre deux phénomènes qui diffèrent dans le temps autant que dans l’espace. C’est une chose, en effet, que la création d’une normativité commune par l’établissement d’une relation contractuelle entre deux ordres normatifs ; c’en est une autre, nécessairement postérieure à la première, que l’activité réflexive provoquée à l’intérieur de chaque ordre impliqué par le nouvel arrangement contractuel. Compte tenu de la grande importance du contrat comme vecteur des relations horizontales entre les ordres juridiques, il vaut la peine de montrer en quoi l’intérêt de Teubner pour la réflexivité interne et seconde induite par le contrat diffère fondamentalement de la réflexivité externe et en quelque sorte primaire dont les documents contractuels analysés ici sont des manifestations.

  • 74 G. TEUBNER, Droit et réflexivité, op. cit., p. 163 s.
  • 75 J.-G. BELLEY, Max Weber et la théorie du droit des contrats, in P. LASCOUMES (sous la direction de (...)
  • 76 G. TEUBNER, Le droit, un système autopoïétique, op. cit., p. 169-187.
  • 77 Sur la distance que devrait prendre l’observateur du pluralisme juridique à l’égard des prétention (...)

63Dans la théorie autopoïétique, le contrat tend à devenir une pure institution de réflexivité, un concept à partir duquel l’ordre de référence réalise sa lecture juridique du monde extérieur, un modèle interne de représentation ou de reconnaissance grâce auquel le système de la communication juridique établit une liaison avec l’environnement social et réagit aux événements qui s’y déroulent en prélevant la plus-value normative qui lui permet de se reproduire adéquatement74. Max Weber avait déjà souligné comment le concept moderne de « contrat-fonction » a contribué à la production d’un droit étatique pluraliste75. Teubner poursuit sur cette lancée en suggérant que la politique interne du pluralisme juridique qui conviendra à un système général de droit réflexif devra faire une large place à la reconnaissance des nouveaux « contrats relationnels » comme sources autonomes de droit. Dans l’optique de réflexivité seconde qui est la sienne, cette politique du pluralisme juridique suppose l’élaboration d’un droit des conflits intersystémiques ou d’un droit des conflits entre les discours juridiques partiels76. Ce droit des conflits est l’outil réflexif à construire pour permettre au système de droit général d’arbitrer adéquatement les conflits de normes ou de discours. Le contrat n’est pas appréhendé comme le produit de la rencontre entre deux ou plusieurs politiques du pluralisme juridique ouvertes les unes à l’égard des autres, mais comme pièce maîtresse d’une politique du pluralisme juridique particulière, celle qui prétend à la souveraineté sur les autres ou à laquelle le théoricien du droit concède lui-même la souveraineté77.

  • 78 I.R. MACNEIL, The New Social Contract, op. cit., p. 5.
  • 79 François OST a distingué récemment les temps juridiques de la mémoire (la forme juridique certifie (...)

64Pour reprendre une distinction soulignée avec force par Ian Macneil78 qu’on considère, à juste titre, comme le principal théoricien du contrat relationnel, Teubner s’intéresse au contrat en droit plutôt qu’en fait, en tant que catégorie de la pensée juridique plutôt qu’à titre de pratique de coordination, comme une communication utile à la production d’une connaissance plutôt qu’à la réussite d’un projet d’action, dans l’optique du fonctionnement interne d’un système culturel plutôt que dans celle des acteurs individuels et collectifs. Le contrat dont parle Teubner s’analyse logiquement comme un produit réflexif utile à la résolution des problèmes de conflit auxquels un système de droit accepte de se confronter. Dans l’analyse proposée ici, le contrat a été systématiquement considéré comme une pratique réflexive utile à la coopération des acteurs. La réflexivité contractuelle que j’ai considérée comme un vecteur du pluralisme juridique s’appréhende ex ante, comme la projection dans le futur d’une coopération souhaitée par les parties. Le contrat auquel Teubner s’intéresse participe, au contraire, d’une réflexivité qui s’exerce ex post par rapport à l’échange, puisqu’elle est attribution rétroactive d’un sens juridique à des comportements qui ont produit du conflit plutôt que de la coopération79.

  • 80 Contrairement au spécialiste « droit et société » qui prend toujours en compte le niveau de l’acti (...)

65En déplaçant le regard de l’interface normatif des acteurs vers le fonctionnement interne d’un ordre juridique privilégié, la théorie autopoïétique empêche d’approfondir la connaissance sociologique de la portée du contrat comme vecteur du pluralisme juridique. Si elle prend acte de la formalisation contractuelle des relations entre les ordres juridiques, elle conduit infailliblement à en exagérer la portée au point de faire oublier que la contractualisation n’est jamais une fin en elle-même, mais une pratique réflexive orientée vers la réalisation d’un échange. L’explicitation formelle des normes, même si elle s’accroît indubitablement, n’a pas pour effet de faire oublier aux acteurs la dimension matérielle de leur entente, celle des profits d’ordre économique et politique qui justifient la recherche du compromis, la conciliation des normes respectives et l’harmonisation avec un ordre tiers. L’exigence d’une cohérence aussi grande que possible dans les références normatives n’a jamais le loisir de s’exprimer dans une sphère autonome de discussion et de décision où elle pourrait être poursuivie sans l’entrave de considérations tenant à la logique des intérêts, des susceptibilités et des impératifs pragmatiques. Dans l’ordre de l’action dont le contrat même très formalisé ne cesse jamais de relever, la réflexivité et la systématicité de la communication ne sauraient atteindre le niveau d’intensité qu’on peut observer dans l’ordre de la pensée et du langage80.

  • 81 La plupart des contrats-types d’Alcan élisent domicile légal au Québec et prévoient que les litige (...)
  • 82 Sur la notion extrêmement pertinente de « complément fonctionnel au droit officiel », voir M. CHIB (...)

66L’importance des considérations tenant à la réalisation même de l’échange est telle qu’une normativité implicite exerce souvent une influence déterminante sur l’action des parties en comblant les lacunes de la normativité explicite ou en se substituant à cette dernière dans les matières mêmes qu’elle doit officiellement régir81. L’existence de cette normativité implicite réduit considérablement les chances qu’un couplage structurel systématique s’opère sur la base de contrats formels qui n’expriment jamais qu’une partie seulement de la normativité totale des échanges entre les ordres juridiques. Quand on s’aventure au-delà de la seule lecture des documents contractuels pour s’intéresser à l’importance réelle que leur accordent les acteurs dans l’orientation concrète de leurs échanges, on constate que les normes posées officiellement s’accompagnent fréquemment de « compléments fonctionnels », i.e. de normes implicites qui guident les acteurs dans l’interprétation du sens des normes explicites, dans l’évaluation de leur opportunité ou de leur caractère obligatoire selon les particularités du contexte82.

67Le fait que la contractualisation des rapports entre les ordres juridiques se pratique ainsi sous le double registre des normes explicites et implicites ramène à l’esprit l’analogie avec le fonctionnement de la communauté internationale où les relations entre les Etats s’organisent à la fois sur la base diplomatique des traités formels et en fonction des exigences de la « realpolitik ». L’analogie ne vise pas à suggérer que la coordination qui s’opère par le biais des normes implicites et des rapports de forces est nécessairement plus vraie ou plus déterminante que celle induite par la normativité explicite. Elle veut seulement rappeler que, sur la scène du pluralisme juridique comme sur celle des relations internationales, la coordination contractuelle des actions et des prétentions normatives ne se réduit jamais à une simple pratique de communication formelle.

  • 83 Concernant la structuration/déstructuration des sociétés contemporaines fondées sur des systèmes n (...)

68Si l’ordre qui préside au pluralisme juridique observé n’est ni véritablement spontané, ni exclusivement réflexif, c’est qu’il se réalise à un niveau de structuration moyen, intermédiaire entre le niveau quasi anarchique de la main invisible et le niveau hautement systématique de la communication autopoïétique. La formulation la plus appropriée serait celle d’un « ordre stratégique » typique de la modernité avancée sous un double rapport. En ce qu’il obéit, d’abord, aux forces de structuration mises en jeu par les programmes d’action et les alliances stratégiques d’organisations mettant à profit les ressources des sciences et des techniques modernes. En ce qu’il subit, d’autre part, les contrecoups de la déstructuration des projets et des modes d’organisation à la faveur d’une remise en question incessante des connaissances acquises et des résultats atteints83.

69Le contrat est un vecteur privilégié du pluralisme juridique parce qu’il se prête mieux que la loi à la conciliation dynamique des stratégies multiples et à la redéfinition constante des alliances. Il relève foncièrement de cette logique du métissage cognitif et normatif qui domine la sphère de l'action intersystémique où se rencontrent, au-delà de leurs domaines respectifs d’autorité, des pouvoirs forcés de concilier leurs lois.

Notes

1 A.-J. ARNAUD (sous la direction de), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., 2e éd., 1993, p. 446.

2 La constitution d’un Etat fédéral en est le meilleur exemple. Selon François Rigaux, le fédéralisme est précisément une figure moderne du pluralisme juridique et ne saurait être bien compris qu’à ce titre : Le droit au singulier et au pluriel, in Revue interdisciplinaire d’études juridiques, 1982, no 9, p. 1-61, p. 17 et 26.

3 On pense ici à la distinction entre la constitution politique et la constitution sociale proposée par Maurice Hauriou pour qui cette dernière organiserait les rapports des individus et des groupements entre eux et avec l’Etat : Précis de droit constitutionnel, Paris, Librairie du Recueil Sirey, 2e éd., 1929, p. 613. Georges Gurvitch distinguait de façon semblable les souverainetés politique et juridique, cette dernière appartenant, selon lui, au droit spontané de la nation et de la communauté internationale qui seraient les arbitres ultimes des rapports entre les ordres juridiques incluant celui de l’Etat : Éléments de sociologie juridique, Paris, Aubier Ed. Montaigne, 1940, p. 202 et s.

4 C’est ainsi, par exemple, qu’Emile Durkheim prôna fortement la reconnaissance juridique des ordres normatifs correspondant aux groupements professionnels après avoir montré qu’il leur revenait d’exprimer les solidarités fondées sur la spécialisation des fonctions économiques et après avoir suggéré que la règle morale objective de la solidarité sociale globale modérerait l’égoïsme des groupes : De la division du travail social, Paris, P.U.F., 9e éd., 1973, préface de la seconde édition et conclusion générale, p. I-XXXVI et 401-402.

5 L’anthropologue Leopold Pospisil énonce que le « centre du pouvoir », i.e. celui qui exerce le plus grand contrôle sur les divers segments de la société, se déplace en longue période d’un niveau d’ordres juridiques à un autre niveau et peut fort bien, y compris dans la société moderne, ne pas se situer au niveau où opère le système juridique de l’Etat : Legal Levels and Multiplicity of Legal Systems in Human Societies, The Journal of Conflict Resolution, vol. XI, no 1, 1967, p. 2-26, p. 14-18.

6 Selon Georges SCELLE, la « loi de hiérarchie » entre l’ordre juridique complexe (celui de l’Etat en l’occurrence) et les ordres juridiques spécialisés répondrait à une nécessité logique de la technique juridique : La notion d’ordre juridique, in Revue du droit public et de la science politique, vol. 60, 1944, p. 85-106, p. 96. Hans KELSEN adoptait une position beaucoup plus nuancée dans le débat entre monisme et pluralisme, en reconnaissant que la théorie qui conclut à la nécessité logique d’un centre juridiquement souverain découle d’une prise de position préalable en faveur d’une philosophie subjectiviste qui envisage les problèmes de droit en partant d’un ordre donné posé comme souverain. Il admettait tout aussi bien la légitimité d’une conception philosophique objectiviste qui part du monde extérieur réel pour y analyser la place relative de chacun des ordres juridiques. Tandis que le subjectivisme mène la pensée juridique à concevoir tout droit extérieur comme un droit interne à l’ordre d’où elle est partie (généralement l’ordre juridique de l’Etat), l’objectivisme mène à concevoir chaque ordre juridique, y compris celui de l’Etat, comme un ordre partiel : Théorie pure du droit, trad. par C. EISENMANN, Paris, Dalloz, 1962, p. 450-451. Sur la conception unitaire et centrée sur l’Etat comme attribut caractéristique (mais arbitraire) de la pensée juridique moderne qui participe d’une rationalité constructiviste et universaliste plutôt qu’organique et particulariste, voir Peter FITZPATRICK, Law and Societies, in Osgoode Hall Law Journal, vol. 22, no 1, 1984, p. 115-138.

7 La meilleure critique de l’idéologie du centralisme juridique qui affaiblit la plupart des théories élaborées au nom même de la reconnaissance du pluralisme juridique reste celle de l’anthropologue John GRIFFITHS qui leur reproche notamment de ne s’intéresser qu’aux relations des ordres juridiques non étatiques avec celui de l’Etat en négligeant les rapports que les premiers établissent entre eux sans que l’Etat y participe : What is Legal Pluralism ?, in Journal of Legal Pluralism, 1986, vol. 24, p. 1-55, p. 35. Griffiths souligne, d’autre part, que l’influence du centralisme juridique découle souvent de la propension des auteurs à considérer les relations entre les ordres juridiques du point de vue d’une société globale (whole society) dont l’existence est postulée a priori sans être véritablement révélée empiriquement (p. 17).

8 Sur le contrat comme lien juridique équilibrant le rapprochement (une obligation commune de réaliser l’échange) et l’éloignement (des devoirs opposés), voir Georges GURVITCH, op. cit., p. 165.

9 La conductance est l’inverse de la résistance. Le matériau semi-conducteur est celui dont la conductibilité électrique est intermédiaire entre celle des métaux et celle des isolants. Le supraconducteur est un matériau dont la résistivité devient nulle lorsque tel degré de température critique est atteint. Voir Encyclopédie THEMA, Sciences et Techniques, vol. 3, Paris, Librairie Larousse, 1990, p. 220-221, 228-229. Le contrat entre deux ordres juridiques assure un transfert minimal de normativité, ce qui donne la mesure du rapprochement des parties. Mais, en théorie, il faut admettre l’hypothèse qu’il réduise considérablement la force de résistance de l’un ou même des deux ordres impliqués l’un à l’égard de l’autre ; le cas limite serait celui d’un contrat opérant un transfert normatif tel qu’un ordre disparaîtrait faute de la résistance nécessaire à la protection de son identité. Ce cas limite n’a pas été observé dans la recherche dont il est question ici, mais la plupart des contrats qui seront évoqués réalisent un transfert de normes plus important que ce qu’on attendrait d’un contrat classique.

10 G. TEUBNER, The Two Faces of Janus : Rethinking Legal Pluralism, in Cardozo Law Review, vol. 13, no 5, 1992, p. 1443-1462.

11 Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, op. cit., p. 446.

12 John GRIFFITHS (op. cit., p. 22-23) plaide pour la reconnaissance de champs d’activités non formellement délimités comme, par exemple, les communautés d’affaires. On s’intéresse de plus en plus aujourd’hui à la réalité des réseaux comme structures très ouvertes de régulation sociale et juridique. Voir à ce sujet R.-M. BUXBAUM, Is « Network » a Legal Concept ?, in Journal of Institutional and Theoretical Economics, vol. 149, no 4, 1993, p. 698-705. Aussi G. TEUBNER, L’hydre à plusieurs têtes : les réseaux comme acteurs collectifs de degré supérieur, in G. TEUBNER, Droit et réflexivité. L’auto-référence en droit et dans l’organisation, trad. de l’all, par N. BOUCQUEY avec la collaboration de G. MAIER, Diegem-Paris, Story-Scientia/L.G.D.J., 1994, p. 267-290.

13 Law and Social Change : the Semi-Autonomous Social Field as an Appropriate Subject of Study, in Law and Society Review, vol. 7, 1973, p. 719-746. La contribution théorique de Moore est d’autant plus précieuse pour l’analyse qui sera faite ici qu’elle se réfère à deux études empiriques, notamment celle de la régulation des activités de production et d’échange dans l’industrie du prêt-à-porter à New York (p. 723-729). Sur le cadre théorique des recherches de Moore, voir aussi son ouvrage Law as Proces. An Anthropological Approach, London, Routledge et Kegan Paul, 1978, p. 1-30.

14 Ibid., p. 745.

15 J. GRIFFITHS, op. cit., p. 38-39.

16 La recherche empirique d’où sont tirées les informations utilisées a fait l’objet de plusieurs articles complémentaires. On en trouvera une synthèse générale dans le texte suivant : J.-G. BELLEY, Le contrat comme phénomène d’internormativité, in J.-G. BELLEY (sous la direction de), Le droit soluble. Contributions québécoises à l’étude de l’internormativité, Paris, L.G.D.J., 1996, p. 195-232. Afin d’alléger le texte, je ne fournirai que les références aux documents contractuels utilisés comme illustrations. Le texte de synthèse qui vient d’être cité et les études spéciales auxquelles il renvoie lui-même contiennent des références beaucoup plus systématiques.

17 En théorie du droit et plus encore en anthropologie juridique, l’appréhension du pluralisme juridique à travers les comportements stratégiques des acteurs, destinataires ou sujets des ordres de droit, est particulièrement féconde comme le soulignent notamment François RIGAUX (op. cit., p. 33-35) et Nancy TANNER, Disputing and the Genesis of Legal Principles : Examples from Minankabau, in Southwestern Journal of Anthropology, vol. 26, no 4, 1970, p. 370-401.

18 Dans les termes employés par GRIFFITHS (op. cit., p. 22), ce sont les relations structurelles ou même officielles entre les ordres juridiques qui seront analysées ici et non celles qui découlent des manoeuvres des individus. Cette problématique des rapports dialectiques entre des ordres juridiques mutuellement constitutifs les uns des autres fait de plus en plus l’objet des recherches sur le pluralisme juridique : S.E. MERRY, Legal Pluralism, in Law and Society Review, vol. 22, 1988, p. 869-896, p. 880.

19 La problématique la plus avancée des pratiques de conciliation entre les ordres juridiques, à partir de la conclusion d’arrangements pragmatiques jusqu’à l’élaboration de véritables théories normatives du pluralisme juridique à l’intérieur d’un ou de plusieurs ordres, ce qui peut mener à l’interaction de théories compatibles ou contradictoires du pluralisme juridique, est à ma connaissance celle de Franz von BENDA-BECKMANN, Changing Legal Pluralisms in Indonesia, Commission on Folk Law and Legal Pluralism, in VIth International Symposium, Ottawa, August 15-18, 1990, 22 p., roneo. L’auteur y souligne, en particulier, que la politique officielle ou officieuse d’un ordre juridique à l’égard des autres ordres juridiques peut influer de façon significative sur les choix qu’exercent les individus entre les normes et institutions des divers ordres participant à la régulation normative d’une sphère donnée (p. 17).

20 Pour une utilisation du concept de « traité » dans l’analyse de relations ne relevant pas de la sphère des échanges internationaux, voir Μ. AOKI, B. GUSTAFFSON et O. WILLIAMSON, eds, The Firm as a Nexus of Treaties, New York, Sage Pub., 1990 ; notamment le texte de T. REVE, The Firm as a Nexus of Internai and Extemal Contracts, op. cit., p. 133-161.

21 Sur le contrat comme acte créateur de normes particulières dans le respect des normes générales de l’ordre juridique habilitant, voir H. KELSEN, op. cit., p. 343. Sur le contrat comme acte interpersonnel de communication faisant appel à des règles : G.A. LEGAULT, La structure performative du langage juridique, Montréal, P.U.M., 1977, p. 327. Du point de vue phénoménologique, la valeur ou la force normative conférée à l’échange par le contrat tiendrait à ce que les mots employés pour énoncer les obligations (le « locutoire ») renvoient à des éléments intentionnels plus ou moins implicites qui confèrent à l’acte de communication contractuelle sa fonction normative (l’« illocutoire »). Voir P. AMSELEK, Philosophie du droit et théorie des actes de langage, dans P. AMSELEK (sous la direction de), Théorie des actes de langage, éthique et droit, Paris, P.U.F., 1986, p. 109-163, p. 111.

22 Il s’agit du triggering effect de l’échange des consentements qui donne naissance à une relation dont les normes pourront, par ailleurs, déborder de beaucoup le seul contenu des promesses échangées : I.R. MACNEIL, The New Social Contract. An Inquiry into Modem Contractual Relations, New Haven, Yale Un. Press, 1980, p. 50.

23 L.L. FULLER, Consideration and Form, in Columbia Law Review, vol. 41, 1941, p. 799-824.

24 S. ROMANO, L’ordre juridique, trad. de l’ital. par L. FRANÇOIS et P. GOTHOT, Paris, Dalloz, 1975, p. 106. Pour une synthèse de la théorie de Romano, voir J. LENOBLE, Introduction aux sources et aux notions générales du droit. La relativité des ordres juridiques, Université catholique de Louvain, Faculté de droit, Louvain-la-Neuve, 1983-1984, p. 51-72. Aussi J. CHEVALIER, L’ordre juridique, in CURAPP, Le droit en procès, Paris, P.U.F., 1984, p. 7-49.

25 SOCIÉTÉ D’ÉLECTROLYSE ET DE CHIMIE ALCAN LTÉE, Protocole d’entente. Services professionnels en ingénierie, Service régional de l’approvisionnement, Jonquière, 1990, p. 3, clause 3.1.

26 Pour l’application du droit social notamment, il n’est pas exclu que le donneur d’ordre ou client soit considéré comme l’employeur d’un sous-traitant. A ce sujet, voir P. PRATTE, Le travailleur autonome et la « Loi sur les accidents du travail » : le cas du sous-traitant, in Revue du Barreau, t. 55, no 3, 1995, p. 553-571.

27 Dans la société moderne, les organisations privées les plus considérables n’ont guère le choix, du fait de leur grande visibilité, de pratiquer officiellement une politique respectueuse des valeurs sociales générales et plus particulièrement de la légalité étatique censée exprimer formellement ces valeurs. Selon I. MACNEIL, la norme d’harmonisation des contrats avec les normes sociales générales s’impose avec plus de force aux vastes ensembles humains que constituent les grandes organisations bureaucratiques : op. cit., p. 69-70. Sur les contraintes normatives de la visibilité publique des organisations, voir aussi M. de CERTEAU, L’invention du quotidien 1. Arts de faire, Paris, Gallimard, 1990, p. 61.

28 On a pu observer, par exemple, que la propension des grandes entreprises à adopter, pour les fins de leur régie interne, des procédures de grief respectant les exigences d’un traitement juste et équitable au sens du droit administratif de l’Etat, était plus forte et plus précoce que celle des petites entreprises. Entre l’Etat et les grandes organisations du secteur privé, l’« isomorphisme institutionnel » favoriserait incontestablement la circulation des normes et modèles d’action : L.B. EDELMAN, Legal Environments and Organizational Governance : The Expansion of Due Process in American Workplace, in American Journal of Sociology, vol. 95, no 4, 1990, p. 1401-1440, p. 1430 et 1435. Sur la question plus générale de l’imitation et de l’interpénétration normatives dans les relations entre les systèmes juridiques de l’Etat et des organisations ou groupes privés, voir S. MACAULAY, Private Government, in L. LIPSON et S. WHEELER, eds, Law and the Social Sciences, New York, Russell Sage Foundation, 1986, p. 445-518.

29 Le protocole d’entente sur les services d’ingénierie comporte la clause générale suivante : « La FIRME exécute tout contrat avec diligence en respectant les échéanciers et selon les règles de l’art, les principes, l’éthique et les devoirs professionnels… » (op. cit., p. 9, clause 13.1). Le devis spécifique annexé aux contrats de fabrication des composantes de pompe en fonte soumet l’évaluation de la conformité des pièces fabriquées à la clause suivante : « Basés sur la dernière révision de la pratique standard SP55, qui est émise par le "Manufacturing Standardization Society of Valve and Fitting Industry (MSS)", les critères d’acceptation seront… » (Société Alcan, Services de l’approvisionnement, Spécifications pour composantes des pompes qui sont fabriquées de fonte blanche. Usine Vaudreuil, Jonquière, mai 1989, p. 3 clause 6.1.3.

30 J.-G. BELLEY e.a., Moderniser la confiance. L’assurance-qualité comme décontextualisation de la sous-traitance industrielle, in Revue canadienne de sociologie et d’anthropologie, vol. 32, no 1, 1995, p. 1-23. Les normes d’assurance-qualité auxquelles les contrats d’Alcan se réfèrent sont celles de : Association canadienne de normalisation, Guide de sélection et de mise en pratique des normes CAN3-Z299-85 de programme d’assurance de la qualité, Rexdale (Toronto), 1987 et Bureau of Business Practice, ISO 9000 - Handbook of Quality Standards and Compliance, Waterford, Prentice-Hall, 1992.

31 I. MACNEIL, op. cit., p. 65.

32 J. GRIFFITHS, op. cit., p. 4 et 8. Griffiths s’empresse toutefois de faire remarquer que cette reconnaissance juridique doit s’analyser comme une des conséquences possibles d’une situation de pluralisme juridique et non comme la condition d’existence juridique des ordres éventuellement reconnus par l’Etat ou par le marché.

33 M. GALANTER, Justice in Many Rooms : Courts, Private Ordering and Indigenous Law, in The Journal of Legal Pluralism, vol. 19, 1981, p. 1-46, p. 23.

34 F. DUMONT, L’organisation et la subjectivité, in Le lieu de l’homme. La culture comme distance et mémoire, Montréal, Bibliothèque québécoise, 1994, p. 187-224.

35 I.R. MACNEIL, Relational Contract : What we Do and Do Not Know, in Wisconsin Law Review, 1985, p. 483-525.

36 Pour une traduction des normes du partenariat en langage d’affaires, voir M. MAGNET, The New Golden Rule of Business, in Fortune, Feb. 21 1994, p. 60-64. Pour la traduction en langage sociojuridique d’une normativité contractuelle qui ne peut se maintenir que si les partenaires se considèrent comme des joint maximizers et renoncent à la logique traditionnelle des individual maximizers, voir D. CAMPBELL et D. HARRIS, Flexibility in Long-Term Contractual Relationships : the Role of Cooperation, in Journal of Law and Society, vol. 20, 1993, p. 166-191.

37 Bail entre le Gouvernement de la province de Québec et Aluminium du Canada Limitée, 7 septembre 1984, Division d’enregistrement de Chicoutimi, no 216570.

38 On trouvera une analyse beaucoup plus élaborée des effets de cette stratégie sur la coordination inter-firmes et sa normativité contractuelle dans J.G. BELLEY e.a., Les P.M.E. et les risques de la sous-traitance industrielle à l’heure de l’assurance-qualité, in Revue internationale PME, vol. 9, no 2, 1995, p. 37-57.

39 Sur la distinction entre le régime de arm-length contracting et celui du relational contracting dont il sera question plus loin, voir Μ. AOKI, Prices, quality and trust. Inter-firm relations in Britain and Japan, Cambridge, Cambridge Un. Press, 1992, p. 9-29.

40 Cette structure de gouverne a sa normativité propre qui tient à la fois de la logique du marché ou du contrat, puisque les partenaires restent des entités juridiquement distinctes, et de la logique de l’organisation ou de la hiérarchie, puisque l’entreprise du sous-traitant ou fournisseur fait partie intégrante de la planification et des processus d’opération de l’organisation cliente. Voir à ce sujet l’article classique de O.E. WILLIAMSON, Transaction-Cost Economies : The Governance of Contractual Relations, in Journal of Law and Economics, vol. 22, 1979, p. 233-261.

41 Pour une analyse pluridisciplinaire de ces accords contractuels hybrides, voir E. SCHANZE e.a., Views and Comments on Symbiotic Arrangements. Hybrid Forms of Industrial Organization, in The Journal of institutional and Theoretical Economics, vol. 149, no 4, 1993, p. 690-774.

42 Sur le « personnel des frontières » qui joue un rôle névralgique dans les relations externes des organisations, notamment dans leurs rapports avec le droit étatique et les droits des autres organisations, voir W.M. EVAN, Social Structure and Law. Theoretical and Empirical Perspectives, Newbury Park, Sage Library of Social Research, 1990, p. 100 et s. Sur les avocats de l’entreprise Alcan comme courtiers assurant la mise en compatibilité de l’ordre interne de l’organisation avec l’ordre juridique étatique, voir J.-G. BELLEY, L’entreprise, l’approvisionnement et le droit. Vers une théorie pluraliste du contrat, in Les Cahiers de Droit, vol. 32, no 2, 1991, p. 253-299, p. 270-277. La notion de « passeurs de frontières » a été employée par Guy ROCHER pour désigner les acteurs qui, dans une sphère d’action où se retrouvent plusieurs catégories de travailleurs forcés de concilier leurs cultures professionnelles, en l’occurrence un milieu hospitalier, se retrouvent dans des positions qui les amènent à favoriser l’articulation des cultures et les échanges de normes : Les « phénomènes » d’internormativité : faits et obstacles, in J.-G. BELLEY, Le droit soluble, op. cit., p. 25-42.

43 Ce modèle de gestion fondé à l’interne sur la flexibilité et l’articulation étroite des définitions de tâches, à l’externe sur le maillage de l’entreprise avec ses fournisseurs, s’inspire expressément de la pratique japonaise du management. Voir en ce sens : G. ARCHIER et H. SERIEYX, L’entreprise du 3e type, Paris, Ed. du Seuil, 1984 ; aussi H. SERIEYX, Le zéro mépris, Paris, Interéditions, 1989. Dans une optique plus sociologique, voir J.-D. REYNAUD, Les régulations dans les organisations : régulation de contrôle et régulation autonome, in Revue française de sociologie, vol. 88, no 1, 1988, p. 5-18.

44 S. ROMANO, op. cit., p. 159-163.

45 G. GURVITCH, L’idée du droit social, Paris, Sirey, 1932, p. 53-95.

46 La « réingénierie » et l’« approche-client » sont des concepts très à la mode présentement chez les spécialistes du management des organisations, notamment ceux dont s’inspirent les gestionnaires d’Alcan, voir S. BARON et R. DESBIENS, Les relations clients-fournisseurs. L’efficacité d’une organisation horizontale, Montréal, Les Publications CFC, 1994.

47 Entente-cadre de développement entre le Gouvernement du Québec et la région Saguenay-Lac-Saint-Jean, 1991-1996, Service des communications de l’Office de planification et de développement du Québec, Québec, 1991, 146 p.

48 La reconnaissance de l’ordre juridique régional s’énonce encore en termes politiques plutôt que juridiques, comme l’article 10.1 de l’entente le précise clairement : « L’Entente régionale de développement n’a aucune portée légale. Elle exprime la volonté des parties de contribuer à la mise en oeuvre des projets négociés et convenus dans le cadre de la Conférence socio-économique régionale » (Ibid., op. cit., p. 33). Comme le souligne POSPISIL (op. cit., p. 19 et s.), l’émergence d’un nouveau niveau juridique à partir de l’unification d’entités politiques formellement indépendantes se réalise plus souvent qu’autrement à travers un lent processus d’évolution. La désignation d’une instance comme responsable, au nom de la communauté, du respect d’un traité conclu entre les entités déjà existantes est précisément une étape importante vers la création d’un nouvel ordre juridique, même si les acteurs n’en reconnaîtront pleinement la portée juridique dans leurs ordres respectifs qu’en fin de processus. En tout état de cause, le cas signalé ici s’inscrit parfaitement dans la tendance générale à une réorganisation majeure des Etats contemporains et des rapports internes entre leurs différents niveaux de structuration. En ce sens, voir par exemple, pour l’Etat français qui a traditionnellement été très centralisateur, J. DONZELOT, Vers l’Etat-animateur : modernisation et politique en France, des années ’50 aux années ’80, in J. LAMOUREUX (sous la direction de), Droits, liberté, démocratie, Montréal, Association canadienne-française pour l’avancement des sciences, 1991, p. 121-131, en part. p. 129 sur le « modèle de l’implication contractuelle comme méthode privilégiée de l’action publique » depuis 1980.

49 Cette crise du développement régional et la dynamique nouvelle de pluralisme juridique qui en découle participent du phénomène de reconfiguration des espaces économiques régionaux dans un contexte de globalisation des marchés et de transformation de l’ancienne économie industrielle fondée sur la production en série des biens de consommation : D. LEBORGNE et A. LIPIETZ, L’après-fordisme et son espace, in Les Temps Modernes, vol. 43, no 501, avril 1988, p. 75-114 ; B. GANNE, Place et évolution des systèmes industriels locaux en France : économie politique d’une transformation, in G. BENKO et A. LIPIETZ (sous la direction de), Les régions qui gagnent. Districts et réseaux : les nouveaux paradigmes de la géographie économique, Paris, P.U.F., 1992, p. 315-350.

50 La croissance d’une économie régionale dans le contexte de la globalisation des échanges serait précisément liée à la capacité des instances politiques de la région de développer entre les acteurs et les firmes du milieu un climat de confiance favorable à la conclusion de projets économiques communs : E.H. LORENZ, Flexible Production and the Social Construction of Trust, in Politics and Society, vol. 21, no 3, 1993, p. 307-324 ; Ch.F. SABEL, Studied Trust : Building New Forms of Cooperation in a Volatile Economy, in Human Relations, vol. 46, no 9, 1993, p. 1133-1170.

51 Soccrent, un partenaire, brochure publiée par la Société en commandite de création d’entreprises, Jonquière, s.d., 4 p.

52 « Soccrent n’est pas uniquement un partenaire financier. Elle désire être un actionnaire actif particulièrement dans certaines activités de l’entreprise… une offre de participation accompagnée d’un projet de convention entre actionnaires sera soumise au promoteur pour acceptation. Lorsque ces documents auront été acceptés, Soccrent verra à s’intégrer à l’entreprise dans les meilleurs délais ». Ibid., p. 3.

53 Soccrent, C.I.D.E.S. Protocole d’entente concernant un Centre d’innovation et de développement expérimental du Saguenay-Lac-Saint-Jean, Jonquière, 1992. Sur le régime juridique de ces protocoles d’entente visant le développement technologique des entreprises, voir Y. DEROME, Le contrat de gestion privée d’un service public, in Les Cahiers de Droit, vol. 36, no 2, 1995, p. 323-378, part. p. 346-349.

54 On aura reconnu la thèse défendue par Friedrich von HAYEK. Voir à ce sujet : A.I. OGUS, Law and Spontaneous Order : Hayek’s Contribution to Legal Theory, in Journal of Law and Society, vol. 16, no 4, 1989, p. 393-409.

55 G. GURVITCH, Sociology of Law, London, Routledge & Kegan Paul, 1947, p. 173-174.

56 Dans l’analyse qui suit, je me référerai aux trois publications suivantes de TEUBNER : Droit et réflexivité. L’auto-référence en droit et dans l’organisation, trad. de l’all. par N. BOUCQUEY (en collaboration avec G. MAIER), Diegem-Paris, E. Story Scientia-L.G.D.J., 1994 ; Le droit, un système autopoïétique, trad. de l’all. par G. MAIER et N. BOUCQUEY, Paris, P.U.F., 1993 ; The Two Faces of Janus : Rethinking Legal Pluralism, in Cardozo Law Review, vol. 13, no 5, 1992, p. 1443-1462.

57 Teubner souligne avec beaucoup d’à-propos la thématisation variable du droit chez les acteurs économiques. Si elle se caractérise par un réflexe de fermeture à la dimension juridique dans les milieux d’affaires traditionnels, comme l’avait constaté Stewart Macaulay en 1963, elle peut aussi se transformer en politique d’ouverture comme Philip Selznick l’a montré dans le fonctionnement des grandes organisations formelles : Droit et réflexivité, op. cit., p. 126-127.

58 G. TEUBNER, Le droit, un système autopoïétique, op. cit., part. p. 101-157.

59 Sur l’importance des institutions du contrat, de l’organisation et des réseaux dans une théorie autopoïétique qui les considère fictivement comme des « sources de droit », voir notamment : Le droit, un système autopoïétique, op. cit., p. 142 et s., 181 et s. ; Droit et réflexivité, op. cit., p. 149-170, 267-290.

60 Sur ces trois notions, voir Le droit, un système autopoïétique, op. cit., p. 117 et s., p. 169-187.

61 Ibid., p. 183.

62 Ibid., p. 122 et s. (« coévolution » du droit et de l’économie).

63 Michel Coutu, lui aussi membre du GREC (Groupe de recherche et d’étude sur le contrat, Faculté de droit, Université Laval) prépare une étude plus générale et plus systématique de la place du contrat dans la théorie autopoïétique du droit de Teubner.

64 Cet élément capital est bien mis en évidence par M. KING, The Truth About Autopoiesis, in Journal of Law and Society, vol. 20, no 2, 1993, p. 218-236.

65 G. TEUBNER, Le droit, un système autopoïétique, op. cit., p. 131.

66 G. TEUBNER, The Two Faces of Janus…, op. cit., p. 1451. La problématique du pluralisme juridique serait une des problématiques fondamentales de l’interdiscursivité, l’autre étant celle des relations entre les discours sociaux autonomes du droit, de l’économie, de la politique, de la science, etc. (p. 1453-1454).

67 « …mutual constitution cannot be understood as a transfer of meaning from one field to the other but needs to be seen as an internal reconstruction ». « Linking institutions do not have an interdiscursive common meaning, they are internal constructs, separate but complementary » : Ibid, p. 1456 et 1458.

68 G. TEUBNER, Régulation et pluralité juridique : comment la politique prélève la plus-value normative de la circulation de l’argent, in Droit et réflexivité, op. cit., p. 149-170. Parce qu’il conçoit les systèmes juridiques comme dotés d’une auto-organisation relative plutôt qu’autopoïétique, le paradigme du jeu permet d’envisager facilement la possibilité que les interactions entre les ordres juridiques produisent des phénomènes d’« hybridation » et de « fécondation » normatives. Voir F. OST et M. van de KERCHOVE, Le jeu : un paradigme fécond pour la théorie du droit ?, in Droit et Société, no 17-18, 1991, p. 159-194, p. 178.

69 G. TEUBNER, Pour une épistémologie constructiviste du droit, in Droit et réflexivité, op. cit., p. 171-204.

70 G. TEUBNER, The Two Faces of Janus…, op. cit., p. 1448-1451.

71 Ibid., p. 1447 : « After all, the relations between law and other social fields resuit from internal differentiation of one and only one society. Thus, in spite of all their autonomy, they belong to the same comprehensive social System and cannot simply be conceptualized according to the model of two independent autopoïetic Systems ».

72 A la suite de John GRIFFITHS (voir supra, note 7) Franz von BENDA-BECKMANN considère que cette distinction fondamentale entre « pluralité juridique » et « pluralisme juridique » est l’acquis le plus important des dernières décennies : op. cit., supra note 19, p. 2.

73 « Legal autopoiesis and postmodern jurisprudence have several things in common : the linguistic turn away front positivist sociology of law, the dissolution of social and legal realities into discursivity… » G. TEUBNER, The Two Faces of Janus…, op. cit., p. 1444.

74 G. TEUBNER, Droit et réflexivité, op. cit., p. 163 s.

75 J.-G. BELLEY, Max Weber et la théorie du droit des contrats, in P. LASCOUMES (sous la direction de), Actualité de Max Weber pour la sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., 1995, p. 221-241, p. 230.

76 G. TEUBNER, Le droit, un système autopoïétique, op. cit., p. 169-187.

77 Sur la distance que devrait prendre l’observateur du pluralisme juridique à l’égard des prétentions idéologiques des ordres en présence et de leurs constructions internes du pluralisme juridique, voir l’excellente mise au point de F. von BENDA-BECKMANN, Comment on Merry, in Law and Society Review, vol. 22, no 5, 1988, p. 897-901. Cette prise de distance par l’observateur est rendue plus difficile par le fait que l’ordre étatique dispose d’une dogmatique ou d’une doctrine juridique beaucoup plus élaborée que celles des ordres non étatiques, comme le fait observer M. VAN HOECKE, Des ordres juridiques en conflit : sport et droit, in Revue interdisciplinaire d’études juridiques, no 35, 1995, p. 61-93, p. 92.

78 I.R. MACNEIL, The New Social Contract, op. cit., p. 5.

79 François OST a distingué récemment les temps juridiques de la mémoire (la forme juridique certifie l’événement advenu), du pardon (elle solde le passé pour relancer l’évolution), de la promesse (elle atteste d’un engagement qui fournit un repère pour l’action future) et de la remise en question (elle corrige ou réoriente la planification précédente). Tandis que le contrat de Teubner ressortit fondamentalement aux deux premiers types parce qu’il est tourné vers la considération du passé, le contrat auquel je me suis référé participe nettement de la troisième (contrat classique) et surtout de la quatrième temporalité (contrat relationnel i.e. conçu comme planification flexible) : Mémoire et pardon, promesse et remise en question. La déclinaison éthique des temps juridiques, in Association internationale de méthodologie juridique, Le temps et le droit, Quatrième congrès international, Faculté de droit, Université de Montréal, Montréal, 1995.

80 Contrairement au spécialiste « droit et société » qui prend toujours en compte le niveau de l’action sociale, même quand il s’intéresse à la culture comme objet privilégié, Teubner finit par appréhender le contrat dans les seules sphères de la science et du langage juridiques. Or, comme le souligne Fernand Dumont, « la science dessine bien un univers homogène de l’esprit, mais à la condition qu’elle se constitue à distance de la pratique humaine » et « le langage oscille constamment d’un extrême à l’autre : de la prétention de formuler un monde objectif à celle de se constituer lui-même comme un monde en soi » (op. cit., p. 145 et 53).

81 La plupart des contrats-types d’Alcan élisent domicile légal au Québec et prévoient que les litiges éventuels seront soumis à ses tribunaux. Malgré cela, le recours aux instances judiciaires de l’Etat pour régler les conflits entre l’entreprise et ses fournisseurs de la région est un fait rarissime (trois cas connus en plus de 50 ans). Le fait s’explique par l’existence d’une norme implicite d’« immunités réciproques » qui interdit un tel recours et enjoint de faire appel aux seules ressources internes de la relation établie entre les parties. Voir à ce sujet mon article Vous qui êtes un client juste et honnête…, in W. BARANÈS et M.-A. FRISON-ROCHE, sous la direction de), La justice. L’obligation impossible, Paris, Ed. Autrement, 1994, p. 112-122.

82 Sur la notion extrêmement pertinente de « complément fonctionnel au droit officiel », voir M. CHIBA, Legal Pluralism : Toward a General Theory through Japanese Legal Culture, Tokyo, Tokai Univ. Press, 1989, p. 141-157.

83 Concernant la structuration/déstructuration des sociétés contemporaines fondées sur des systèmes normatifs de facture abstraite, décontextualisée et technique, voir A. GIDDENS, The Consequences of Modernity, Stanford CA, Stanford University Press, 1990. Dans la typologie des temps juridiques proposée par François OST, le régime du pluralisme juridique décrit ici se rangerait dans le temps de la « remise en question généralisée » qui fragilise considérablement les conceptions classiques de la loi et du contrat : op. cit., p. 54.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1996

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Cette publication numérique est issue d’un traitement automatique par reconnaissance optique de caractères.
Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search