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Droit négocié, droit imposé ?

 | 
Philippe Gérard
, 
François Ost
, 
Michel Van de Kerchove

II. Sciences sociales

L'ordre négocié. À propos d'un concept en émergence

Etienne Le Roy

Texte intégral

1La relation entre le Droit et les formes négociées de gestion des relations sociales apparaît, au fil des recherches de ces dix dernières années, plus complexe qu'il n'y paraissait originellement. Ainsi, un retour ou « travelling arrière » sur un concept en émergence, l'ordre négocié, est-il intéressant à réaliser dans la mesure où il permet de mettre l'accent sur des facteurs généralement peu identifiés.

  • 1 E. LE ROY, L'ordre négocié : l'oralité juridique et les mutations techniques et sociales, in Cahier (...)

2Je vais, dans un premier temps, revenir sur l'origine du concept et, en particulier, sur un premier article qui, en 1986, porte en partie le même titre, l'ordre négocié1, mais qui tire des conséquences plus procédurales ou techniques que véritablement analytiques. En mettant l'accent sur l'oralité juridique, ce texte dégage une condition particulière de la négociation : disposer d'un cadre assez flexible pour que l'échange puisse opérer, puis pouf qu'une adaptation au changement puisse être réalisée dans le respect des contraintes propres au caractère « performatif » du discours juridique.

  • 2 Je préfère parler actuellement de multijuridisme. Cfr L'hypothèse de multijuridisme dans un context (...)

3Mais je voudrais poursuivre plus avant dans l'examen de ces contraintes en examinant ce que notre conception du Droit doit à la notion d'ordre, donc de hiérarchie et d'unité. Les travaux anthropologiques actuels insistant sur la prévalence d'un archétype spécifique dans nos cultures juridiques occidentales fondées sur un ordre « imposé », l'unitarisme dont je m'expliquerai, on doit se demander quel ordre nouveau peut produire le recours privilégié à la négociation. Ne doit-on pas changer d'archétype pour accepter et généraliser une démarche qui reconnaît l'aléa, le risque et le jeu comme des facteurs fondamentaux de la négociation ? Le pari qu'on se donne ainsi est de penser en termes pluralistes le pluralisme juridique2 en émergence, ce qui n'est pas une mince affaire.

La négociation, la structure de la société et l'oralité juridique

- Les précédents anthropologiques

  • 3 B. MALINOWSKI, Les argonautes du pacifique occidental, trad. fr., Paris, Gallimard, 1963.
  • 4 Je réserve ici la définition de ce qu'il conviendrait d'entendre par « coutume » et coutumier pour (...)
  • 5 B. MALINOWSKI, Le crime et la coutume dans les sociétés primitives, in Trois essais sur la vie soci (...)

4Les termes ordre et négociation sont peu utilisés par l'anthropologie classique ou par l'ancêtre de notre anthropologie du Droit, l’ethnologie juridique, même du coté de Malinowski. C'est pourtant l'étude des mécanismes de la kula qui, dans Les Argonautes du Pacifique occidental de Malinowski3, met le mieux en valeur cette loi des échanges qui structure les relations entre les populations des diverses îles de cette partie du Pacifique. Le double mouvement circulaire de troc de colliers ou pendentifs contre des bracelets ne met pas seulement en cause les relations « internationales » entre sociétés mélanésiennes. Elle donne à voir, avec un rare talent d'écrivain sous la plume de Malinowski, les principes d'organisation, l'ordonnancement dirai-je maintenant, de la société tobriandaise. A partir de la construction de la pirogue à balancier puis de son affrètement, ce sont toutes les dimensions sociales, politiques et surtout religieuses de la société qui sont progressivement dévoilées comme les composantes de cet ordre « coutumier »4 que l'auteur approfondira dans sa principale publication « juridique » ultérieure, Le crime et la coutume dans les sociétés primitives5.

  • 6 Republié dans M. MAUSS, Sociologie et Anthropologie, Paris, P.U.F., Col. Quadrige, 1993, p. 143-279
  • 7 I. SCHULTE-TENCKHOFF, Potlatch : conquête et invention, Lausanne, Les éditions d'en bas, 1986, 309  (...)
  • 8 H. LÉVY-BRUHL, op. cit., p. 1155-1156.

5Cependant, l'analyse des relations et des significations entre l'échange et la négociation a été, depuis l’étude célèbre de Marcel Mauss, l’essai sur le don, formes et raisons de l'échange dans les sociétés archaïques de 19246, associée à d'autres procédures cérémonielles liées à l’exhibition prestigieuse, voire à la destruction somptuaire de certaines richesses dénommées potlatch en Colombie Britannique. L'interprétation de M. Mauss a vieilli, tant en raison de l'accumulation de nouvelles données que d'un approfondissement du cadre théorique que restitue l'ouvrage d'I. Schulte-Tenckhoff7, soulignant combien la conception de l'économie sous-jacente à cette analyse reste déterminée par la notion « capitaliste » d'acquisition (1986, p. 263), donc d'accumulation. Henri Lévy-Bruhl avait senti cette difficulté en notant à propos de ces formes de commerce intertribal ou international que « la principale d'entre elles, le potlatch, pouvait à peine recevoir le nom de commerce puisqu'il lui manque un élément essentiel, l'esprit de lucre ». Il relevait également, à propos du petit commerce quotidien que « ce serait une erreur de penser que cette première économie de marché soit en opposition radicale avec les sentiments et les représentations qui sont à la base du potlatch et qui dominent alors la vie collective. Comme le disent MM. Bastide et Verger, "ces bénéfices obtenus servent moins à la formation d'un capital qu'à la redistribution, à l’intérieur des fêtes religieuses ou familiales, et à la conquête du prestige, de rang et de statut social. Ce qui fait que le profit est détourné de la fonction que nous lui attribuons dans notre système de productivité pour être intégré à une économie de dons et de contre-dons" »8.

- Applications africaines

  • 9 E. LE ROY, Histoire des contrats en Afrique noire, en Grèce et à Rome, Cours d'histoire du Droit, l (...)

6Quand j'ai été amené à traiter de ces questions dans la perspective d’une histoire africaine des contrats9 dans le cadre de mes enseignements à l’université de Brazzaville, en 1973, j'avais été particulièrement sensible, dans l'analyse des mécanismes complémentaires de dons, dations et contrats, à la fonction de mise en relation d'acteurs déterminés par leurs statuts, ces prestations se réalisant en raison des positions et des rôles dans la société et l'analyse autorisant à dévoiler un véritable maillage statutaire comme cadre structurant, par delà la circulation « économique » des ressources, la vie juridique elle-même.

7L'analyse du système contractuel conduisait alors à étudier la relation entre Droit et négociation, non comme une confrontation d’avantages ou d'intérêts différents à « équilibrer » puis à stabiliser par le moyen de procédures ou de techniques, mais beaucoup plus fondamentalement, comme une des conditions de l'échange social, de la gestion de l'interdépendance nécessaire entre les différents acteurs de la vie en société.

8Ce que l'échange monétaire permet dans l'anomymat, l'échange social, d'autant plus ritualisé que les enjeux sont élevés en termes de risque de dissolution des rapports individuels ou collectifs, l'assure par un principe de structure. Le principe do ut des, je donne pour que tu donnes, n'est pas originellement le cadre d'une recherche d'une accumulation mais l'expression d'un principe de reconnaissance par l'autre de mon existence et de la nécessité du lien social.

9Si je n'existe que par l'autre, sous son regard et sous couvert de son acceptation à me traiter comme un être humain et non comme une chose, je dois provoquer cette reconnaissance pour me relier. Les animaux sociaux que nous sommes ne peuvent se passer de l'établissement de ce rapport, parfois pesant, toujours présent.

10La première conclusion qui se dégage de cette esquisse est qu'il ne peut exister d'expérience juridique sans que la mise en relation entre acteurs n'ait été réalisée par une négociation, si on entend par négociation non une confrontation entre offre et demande mais, plus substantiellement, une mise en rapport de ces acteurs saisis dans leurs positions spécifiques et devant gérer des intérêts différents. La négociation est alors synonyme de maillage relationnel et constitue donc la trame du Droit.

  • 10 Cette expression est de Michel ALLIOT pour exprimer la non autonomie du Droit dans ce type de socié (...)
  • 11 E. LE ROY, Thirty Years of Legal Practice in the Shadow of the State : The Taming of Leviathan, in (...)

11La deuxième conclusion a trait aux conséquences introduites par les idées « modernes » dans ces registres. En substituant la référence à la personne juridique à celle de l'organisation statutaire des rôles sociaux, en préférant l'échange monétaire et la marchandisation à l'échange social et à ses formes symboliques, la négociation prend un sens neuf, comme confrontation des intérêts individuels selon les lois du marché et selon des règles juridiques consacrées par l'Etat. Il s'agit là d'une correction de trajectoire qui affecte tant la conception du Droit (lequel précédemment était « l'expression de la structure du groupe »10 que la vision de la société toute entière. Rendues inéluctables par l'impossible réforme de la société post-féodale, spécialement en France, ces transformations seront introduites dans la législation et systématisées par le code civil. Il s'agit pourtant d'artefacts récents, caractéristiques d'un certain état social et qui ne sont pas généralisables ailleurs. Ainsi, en Afrique, les institutions juridiques modernes font-elles l'objet soit d'un rejet soit d'un détournement sous la forme d'une instrumentalisation ou d'un réappropriation originale11. La négociation comme mise en évidence du maillage statutaire perdure et l'ordre négocié comme expression de cet ordonnancement relationnel est la clef de voûte de la vie juridique et judiciaire, comme l'illustre mon article de 1986 sur l'ordre négocié.

- La négociation des mutations et le rôle de l'oralité juridique

12Dans l'article précité, je donnais à ma recherche trois objectifs :

  • examiner pourquoi l'aphorisme « une solution négociée est toujours préférable à une solution imposée » n'est pas d'application générale ;

  • « analyser comment la négociation produit un « droit » dont les caractéristiques sont profondément originales ;

  • enfin, réfléchir sur le type d'organisation sociale que la permamence du recours à la négociation suggère » (1986, p. 117).

13Pour illustrer mon propos, j’avais choisi trois exemples, les paysans wolof du Sénégal dans les années 1960-1985 face à la réorganisation de l’économie arachidière et à la réforme foncière, les agriculteurs du Vermandois dans le nord de la France face aux enjeux de la politique agricole commune (PAC) de ce qui est devenu l'Union Européenne, le fonctionnement de la justice des mineurs dans la région parisienne.

14Au delà de nombreuses différences sur lesquelles je ne puis m'attarder, trois traits communs apparaissaient.

15Les trois exemples « prennent en compte le temps non pour sanctionner le passé mais pour construire le devenir.

16Cette importance du temps du devenir doit être reliée à la deuxième caractéristique qui est de valoriser la reproduction d'un groupe plus ou moins large et plus ou moins fortement structuré : société « ethnique » (au Sénégal), classe sociale des laboureurs ou « cohorte » des adolescents.

17Enfin, ces analyses mettent en cause le rôle positif de l'oralité dans la création de situations qui ont la particularité d'être tenues pour juridiques parce qu'elles ont des effets obligatoires analogues à ceux d'une décision fondée en Droit (écrit).

18Certes, cette oralité apparaît avec des modalités différenciées. Elle ne s'actualise qu'à travers les débats des conseils de communautés rurales au Sénégal. En Picardie, elle n'est que le cadre de compromis entre les aspirations communautaires et les procédures notariales individualistes. Ce n'est, paradoxalement, qu’au coeur du dispositif judiciaire français qu’on voit cette oralité fonctionner » (1986, p. 127).

19Après avoir théorisé cette oralité en dégageant sa forme spécifique fondée sur trois phases appelées théoria, crisis et catharsis, je soulignais que « l'ordre négocié est construit à partir de la prise en considération des rapports sociaux qui sont appréhendés comme internes ou externes au groupe de référence plutôt que comme privés ou publics » (1986, p. 130). Relevant l'ancienneté de ces oppositions dans la culture juridique romaine, et l'incidence de telles ruptures, je proposais deux conclusions :

20« Pour simplifier, on supposera qu'on est en face de deux formules fondamentalement divergentes, l'une recourant à la négociation pour assurer l'ordre au sein du groupe, par la maîtrise responsable de tous les enjeux qui s'y décèlent, l'autre qui fait confiance en une autorité publique, extérieure et supérieure au groupe, pour déterminer les normes de référence, définir la solution du conflit et imposer le caractère obligatoire. (...) Dans le domaine juridique, deux conceptions divergentes du Droit s'en sont déduites. D'un coté, l'oralité juridique permet à chacun de justifier ses intérêts et de trouver une solution sans remettre en question la possibilité de trouver "la paix dans le ventre" du groupe. De l'autre, le modèle unitaire qui est à la base de l'Etat a produit le code et l'écriture juridique. Le modèle est devenu, par le biais du droit romain revisité au Moyen Age, le seul cadre possible en fonction duquel le théoricien du Droit conçoit le phénomène de juridicisation. Le double effet de l’herméneutique et de la dogmatique a produit une occultation des phénomènes (d'oralité juridique) marginalisés mais ne cessant cependant de se reproduire en s'adaptant » (1986, p. 131).

21Ce sont ces conclusions dont je vais suivre l'évolution dans la seconde partie.

Hiérarchie, ordre et unitarisme ; actualité de la perspective anthropologique sur la négociation dans le Droit

22Il y avait dans ces analyses plusieurs pistes que je n'ai pas explorées de la même façon, certaines paraissant hors de portée ou délicates à développer. Je les mentionnerai sans les illustrer spécifiquement et dans l'idée de suggérer des thèmes de recherche à d'autres chercheurs. Je m'arrêterai, par contre, sur l'incidence de l'archétype unitarisme dans notre représentation moderne du Droit car je repère là un obstacle épistémologique à une approche compréhensive des besoins d'un autre Droit, besoins s'exprimant dans des contextes variés et qui s'articulent autour de la problématique anthropologique du pluralisme juridique.

- Les pistes à défricher

23J'en mentionnerai au moins deux : le rôle du temps dans la vie juridique et l'articulation des modes oraux et écrits de formalisation du Droit dans ce que j'appelais, en 1988, « le champ juridique ».

  • 12 E. LE ROY, A. KARSENTY et A. BERTRAND, La sécurisation foncière en Afrique, Paris, Karthala, 1996.
  • 13 L’enfant des rues et son univers, sous la direction de S. TESSIER, Paris, Syros, 1995.
  • 14 E. LE ROY, Droit, ordre et violence dans la médiation française, un point de vue anthropologique, i (...)
  • 15 P. BOURDIEU, Habitus, code et codification, in Actes de la recherche en sciences sociales, 1986, vo (...)

24• Toute anthropologie du Droit est d'abord, dans la tradition française, une histoire des institutions. La perception des différences dans l'espace s'inscrit ainsi dans une analyse des transformations dans le temps, avec la ferme volonté d'échapper aux naïvetés de la démarche évolutionniste qui postule une stricte hiérarchie dans l'organisation des sociétés selon une idée de progrès caractéristique de notre modernité. La prise en compte des espaces-temps selon la diversité des projets de société a orienté ma recherche selon une perspective d'anthropologie dynamique ou processuelle qui, à partir des travaux nord-américains, me conduit maintenant à proposer un cadre théorique neuf déjà appliqué aux politiques foncières en Afrique12 et aux rapports des jeunes au Droit en France13. L'objectif fondamental est de faire émerger des règles du jeu social qui soient à la mesure des problèmes que rencontrent les acteurs de la vie sociale quand, pour diverses raisons, le mode formel ou officiel de mobilisation du Droit (écrit et étatique) est inopérant ou évanescent. Plus précisément, quand les solutions passées ne sont plus mobilisables et que la manière de penser les rapports sociaux doit privilégier des problèmes nouveaux à résoudre plutôt que des objets à traiter, il paraît indispensable d'aborder le Droit autrement, interdisciplinairement. Penser le Droit signifierait alors confronter, par la négociation, les divers enjeux en prenant en considération diverses variables, statuts des acteurs, ressources, conduites, logiques, échelles d'interactions, processus, forums de gestion et ordonnancements socio-juridiques selon un modèle emprunté au jeu de l'oie et qui devient, dès lors, un jeu de lois. A la suite des travaux réalisés sur l'enfance en danger avec des éducateurs français réclamant « un Droit social plutôt qu'un Droit juridique »14, je travaille sur la qualification de cette nouvelle approche sous l'expression « Droit des repères ». Quand il s'agit moins de sanctionner des actes passés que de construire un devenir en y projettant certains enjeux, le propre du Droit est, selon une expression de Pierre Bourdieu à propos de la codification, « de mettre en forme et de mettre des formes »15 pour construire l'itinéraire ou la trajectoire en fonction duquel l’action sociale sera appréciée, valorisée ou sanctionnée. Cette conception d'un Droit « projectif » est, naturellement, encore largement en chantier.

  • 16 E. LE ROY, Qu’est-ce qu'un champ juridique ?, in Le Droit dans une perspective anthropologique, Fri (...)
  • 17 Rétrospectivement, je dois remarquer que j'aurais dû opérer cette association dès mon article de 19 (...)
  • 18 S. FALK MOORE, Law and social change : the semi-autonomous social field as an appropriate object of (...)

25• Reste aussi en chantier l'analyse du caractère interactif des dimensions orale et écrite du Droit. Dans une communication16 à la première rencontre franco-allemande des Anthropologues du Droit, à Fribourg en Brisgau en 1988, je m'étais attaché à approfondir cette interaction dans la perspective de la création d'un « champ juridique ». Séduit par la métaphore électro-magnétique, et me différenciant ainsi, dès mes premiers travaux de 1985, de la conception de Bourdieu, je liais mon analyse à une mise « en relation avec une structuration formelle de l'espace-temps présidant à certaines "transactions", leurs intervenants (étant) saisis par un autre "phénomène", magnétique, dans un effet de champ... » (1988-1). Je définissais ainsi le champ juridique comme « une machine sociale qui intègre, modifie et diggère la dimension transactionnelle de la quotidienneté dans la conception ordonnée du Droit et de la Justice » (1988-2). Ces formulations compliquées cachaient mal des difficultés non résolues mais me paraissent rétroactivement intéressantes par la relation que j'établissais ensuite17 avec la théorie des champs sociaux semi-autonomes de Sally Falk Moore. Pour cet auteur, « le champ social semi-autonome est défini et ses limites identifiées non par son type d'organisation (il peut être, ou non, composé de groupes constitués) mais par le caractère de type processuel tenant au fait qu'il peut donner naissance à des normes et assurer par la contrainte ou l'incitation leur application »18. Le Droit, qui est assimilable à la solution qui fait autorité, n'est plus dès lors réductible à la loi de l'Etat et doit être réinscrit dans son contexte culturel comme l'expression d'une vision du monde saisie au travers de son archétype fondateur. C'est ainsi nous introduire à l'étude des rapports entre le Droit et les visions du monde dans un univers contemporain en pleine mutation. Car, dans son texte, S. Falk Moore ajoutait également que « l'articulation interdépendante d'un grand nombre de champs sociaux semi - autonomes constitue une des caractéristiques des sociétés complexes », mettant ainsi le doigt sur une relation que je tiens maintenant pour essentielle, celle entre pluralisme juridique et complexité.

- Unitarisme, pluralisme et complexité

26Comme toute les théories du pluralisme juridique, la démarche théorique de S. Falk Moore bute sur la question de la hiérarchie inhérente à la conception de l'ordre juridique. Comment, en effet, penser la diversité alors que la vision judéo-chrétienne du monde est fondée sur l’idée d'unité, unité de Dieu, de l'univers, de l'homme ? Comment ensuite comprendre le rôle de son principe d'ordonnancement qui, dans le récit biblique de la Genèse, est celui d'une causalité divine extérieure et supérieure, omnipotente et omnisciente qui crée hiérarchiquement le monde en six « jours » pour poser l'homme comme finalité de cette création ? Comment également, dans la perspective moderne, faire cohabiter ce principe de hiérarchie avec celui d'égalité des conditions à la base du contrat social ? Comment, enfin, à l'époque contemporaine qu'on peut également qualifier de post-moderne, peut-on aborder le problème de la reconnaissance du pluralisme juridique sans tomber dans le piège de cette rationalisation unitaire qui a masqué le principe hiérarchique pour mieux le réintroduire en secret ?

27Répondre à toutes ces questions supposerait un large balayage des idées juridiques depuis les origines indo-européennes pour ce qui concerne la notion d'ordre toujours préférée au désordre jusqu'à la philosophie des lumières et en s'arrêtant longuement sur les idées romaines. Je souligne souvent personnellement le rôle crucial de la Réforme et de la Contre Réforme, tant pour mieux appréhender les divergences entre la tradition de Common Law et celle du Code civil que pour souligner combien la représentation « latine » de l'Etat et du Droit doit au travail de réorganisation de l'Eglise catholique lors du concile de Trente. On est alors passé de l'affirmation du principe d’unité (surtout dogmatique) à sa concrétisation par réduction des différences dans l'unité affirmée de l'instance détentrice de l'autorité. C’était ainsi passer de l’unité à l'unitarisme, unitarisme qui sera en deux siècles transposé dans le langage juridique et politique (le centralisme colbertien) puis dans la réforme des institutions à la fin du XVIIIe siècle.

  • 19 Paris, Seuil, 1983.
  • 20 E. LE ROY, Le for intérieur, un artefact de la tradition occidentale, variations anthropologiques s (...)

28Je souligne également l'impact d'un principe consubstantiel à l'idéologie moderne, le principe de l'englobement du contraire dégagé par Louis Dumont dans ses Essais sur l'individualisme19 pour expliquer comment faire cohabiter l'idée de hiérarchie et celle d'égalité. Cette égalité est restituée par un englobement de tous les aspects dans une catégorie commune. Mais la hiérarchie réapparaît par la manière de traiter ce qui ne relève pas de notre culture tenue naturellement pour supérieure : nous pensons ainsi l'autre comme le contraire du soi. Ayant eu l'occasion d’illustrer cette « manière moderne » à propos du for intérieur ou tribunal des consciences20, je ne m'attarderai pas sur sa présentation, préférant revenir à la thématique de la relation entre Droit et négociation.

  • 21 E. LE ROY, Médiation mode d'emploi, in Droit et Société, 1995, vol. 28, p. 39-55.

29A l'inverse de ce que postule le sens commun, une bonne négociation est rarement préférée à un mauvais procès21. Entre le règlement direct ou par tierce partie d'un différend et le recours à la justice, le geste réflexe de nos concitoyens est de saisir le magistrat, tout en se plaignant des lenteurs de la procédure et de l'injustice des décisions. Plus largement, nos concitoyens se plaignent de la dissolution du lien social, sont marqués par les phénomènes d'exclusion ou de marginalisation, s'étonnent de la perte du sens civique chez les jeunes et les moins jeunes, bref s'émeuvent de dysfonctionnements sans appréhender leurs causes principales. Parmi ces causes, Michel Alliot et moi-même avons souvent souligné la conséquence infantilisante de notre conception moderne. En s'en remettant à une instance extérieure et supérieure tenue pour omnisciente, comme Dieu, de même qu'en postulant l'égalité par l'uniformité des statuts, les Occidentaux ont délégué à l'Etat et à son Droit une large part de leurs responsabilités, de manière volontaire dit notre mythe du contrat social. Ceci était sans doute concevable dans ce type de société où l'Etat pouvait incarner le bien commun et, éventuellement, prétendre détenir la vérité suprême.

30Mais peut-il en être de même à la fin du XXe siècle quand le monde des média et des réseaux change toutes les conditions de la communication et de l'information ?

31Ne doit-on pas, à ce moment précis où les relations sociales se dilatent à l'échelle du monde, au risque de faire perdre le sens même du rapport social, repenser le Droit dans la perspective que j’ai tracée initialement, à partir d’un ordre négocié comme expression du nécessaire échange social ?

32Ces réflexions doivent conduire à une conclusion pleine de prudence, tant les alternatives paraissent ouvertes.

33Si nous ne pouvons prévoir l'avenir, nous identifions pourtant des demandes d'un Droit original, tout en ayant conscience des obstacles formidables que l'évolution des sociétés et les conceptions des juristes peuvent introduire. Personnellement, j'oriente actuellement ma recherche vers un domaine plus large, celui du jeu dialectique entre quatre ordonnancements, les ordres imposé, négocié, accepté et contesté, chacun appelé à concourir à la régulation de sociétés complexes. C'est donc bien sur la problématique, nécessairement interdisciplinaire, de la complexité que débouche toute lecture anthropologique de l'innovation juridique en cette fin du XXe siècle.

Notes

1 E. LE ROY, L'ordre négocié : l'oralité juridique et les mutations techniques et sociales, in Cahiers Science, Technologie, Société, numéro spécial, Ordre juridique et ordre technologique, 1986, vol. 12, p. 117-133.

2 Je préfère parler actuellement de multijuridisme. Cfr L'hypothèse de multijuridisme dans un contexte de sortie de modernité, in Théories et émergence du Droit, Montréal, Fac. de Droit, CDP, 1995, à paraître.

3 B. MALINOWSKI, Les argonautes du pacifique occidental, trad. fr., Paris, Gallimard, 1963.

4 Je réserve ici la définition de ce qu'il conviendrait d'entendre par « coutume » et coutumier pour ne retenir que la conclusion d'Henri Lévy-Bruhl : « Ce commerce est assez strictement réglementé par la coutume », H. LÉVY-BRUHL, L'ethnologie juridique, définition et historique, in Ethnologie générale, Paris, Gallimard, col. de la pleiade, 1968, p. 1154.

5 B. MALINOWSKI, Le crime et la coutume dans les sociétés primitives, in Trois essais sur la vie sociale des primitifs, trad. fr., Paris Payot, petite bibliothèque, 1968.

6 Republié dans M. MAUSS, Sociologie et Anthropologie, Paris, P.U.F., Col. Quadrige, 1993, p. 143-279.

7 I. SCHULTE-TENCKHOFF, Potlatch : conquête et invention, Lausanne, Les éditions d'en bas, 1986, 309 p.

8 H. LÉVY-BRUHL, op. cit., p. 1155-1156.

9 E. LE ROY, Histoire des contrats en Afrique noire, en Grèce et à Rome, Cours d'histoire du Droit, licence en Droit 3° année, Université de Brazzaville, Ecole de Droit, centre d'enseignement par correspondance, 1973.

10 Cette expression est de Michel ALLIOT pour exprimer la non autonomie du Droit dans ce type de société. Voir L'anthropologie juridique et le Droit des manuels, in Bulletin du L.A.J.P., 1983, vol. 3.

11 E. LE ROY, Thirty Years of Legal Practice in the Shadow of the State : The Taming of Leviathan, in State and Society in Francophone Africa since Independence, edited by A. KIRK-GREENE and D. BACH, New York, Macmillan, St Martin Press, 1995, p. 34-45.

12 E. LE ROY, A. KARSENTY et A. BERTRAND, La sécurisation foncière en Afrique, Paris, Karthala, 1996.

13 L’enfant des rues et son univers, sous la direction de S. TESSIER, Paris, Syros, 1995.

14 E. LE ROY, Droit, ordre et violence dans la médiation française, un point de vue anthropologique, in Conclusions des Etats généraux de la médiation, INAVEM, Paris, 1993, p. 91 et s.

15 P. BOURDIEU, Habitus, code et codification, in Actes de la recherche en sciences sociales, 1986, vol. 64, p. 41.

16 E. LE ROY, Qu’est-ce qu'un champ juridique ?, in Le Droit dans une perspective anthropologique, Fribourg en Brisgau, 5-8 avril 1988, 13 p.

17 Rétrospectivement, je dois remarquer que j'aurais dû opérer cette association dès mon article de 1986 précité sur l'ordre négocié.

18 S. FALK MOORE, Law and social change : the semi-autonomous social field as an appropriate object of study, in Law as process, an anthropological approach, London, Henley & Boston, Routledge and Kegan Paul, 1978, trad. personnelle 1988.

19 Paris, Seuil, 1983.

20 E. LE ROY, Le for intérieur, un artefact de la tradition occidentale, variations anthropologiques sur le tribunal des consciences, in Le for intérieur, Paris, P.U.F.-CURAPP, 1995, p. 52 et s.

21 E. LE ROY, Médiation mode d'emploi, in Droit et Société, 1995, vol. 28, p. 39-55.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1996

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