1La question que voudrait aborder ce travail dans le cadre de la réflexion pluridisciplinaire menée par les membres du Séminaire sur « Droit et négociation » est celle du lien entre la cohésion sociale et les pratiques juridiques. Vaste problème qu’il n’est évidemment pas question d’éclairer autrement que par le croisement de points de vues disciplinaires variés et de domaines d’observations très différents.

2Ma contribution se veut très modestement une analyse exploratoire à partir d’un problème particulier, celui de la régulation sociale de la violence. Chacun des objets en cause suppose cependant un travail heuristique et herméneutique considérable, ce qui justifie de s’attarder quelque peu à des questions de problématique et de méthode.

I. Questions de méthodes

3Tout d’abord, la prise en compte d’un certain nombre de travaux empiriques amène à revoir une question où, il faut bien le reconnaître, les idées générales fleurissent, le sens commun sert fréquemment d’outil théorique et les constructions idéologiques sont fréquemment bâties sur des sables mouvants… Plaidoyer donc est fait pour un retour à la description, un travail sur les pratiques. Que l’on n’y voie pas un retour au positivisme empiriciste des « faits » rassurants qui remplaceraient le dogme fissuré des « idées » bien malmenées. Il s’agit résolument d’accorder une attention à la construction sociale de ces faits1. Certains reconnaîtront là une trace de la formation d’un historien baigné dans le scepticisme méthodologique de la critique des témoignages textuels, chiffrés, iconographiques ou oraux. Mais aussi l’optique de l’ethnologue affronté aux pièges de la confrontation entre cultures et à la relativité des modes de connaissances scientifiques eux-mêmes.

4Un retour à l'heuristique, à la description du paysage, donc, comme étape préliminaire à une réflexion herméneutique qui ne peut, ni même ne souhaite faire abstraction des limites de son terroir….

5Une réflexion d’historien pour qui le phénomène juridique est une pièce importante de la construction des sociétés. Dans ce travail, ceci nous amène à entrer dans le débat à partir de quelques choix méthodologiques que nous présentons ici à titre de postulats.

1. Toute réflexion un tant soit peu complexe sur la norme exige la confrontation entre plusieurs niveaux discursifs, celui des idées, celui des normes, celui des pratiques régulatrices, celui des pratiques sociales.

2. L’approche historienne ne me semble se caractériser ni par une méthode (la critique historique), ni par un objet privilégié (le passé). En quoi la méthode serait-elle spécifique, alors que l’historien utilise la plupart des méthodologies propres aux sciences humaines et sociales ? En quoi l’objet serait-il spécifique, puisque le passé n’est que du futur antérieur ? Plus modestement, à ce stade de la réflexion, la démarche historienne me semble faire un usage plus privilégié que d’autres disciplines en sciences humaines de trois outils que l’on peut qualifier d’instruments d’observation, de conditions de possibilité de la pensée ou de méthodes de raisonnement : le temps, l’espace, et la différence (ou la distinction).

6C’est pourquoi j’ai choisi de raisonner sur la longue durée2, tout en rapprochant les problématiques du présent des informations sur le passé ainsi que les périphéries : les sociétés non occidentales ou sociétés frontières, du noyau dur de l’observation : l’Europe continentale du Nord-Ouest.

7Après ces réflexions préliminaires qui visent à préciser les conditions d’un dialogue pluridisciplinaire fructueux, venons-en maintenant au problème.

1. Le problème : la violence mortelle comme indicateur social ?

8Pourquoi donc prendre la violence comme lieu d’observation des rapports entre droit et négociation ?

9Un tel objet n’est-il pas si malaisé à définir ? Dès qu’il évoque la violence, le chercheur entre dans un univers conceptuel chaotique et brouillé. Tout peut être qualifié de violence, mais cette dernière semble se dérober à chaque fois qu’une discipline croit l’identifier ou l’expliquer. Sans pouvoir ici s’appesantir longuement sur les caractéristiques des innombrables discours scientifiques sur la violence, on peut en esquisser quelques grandes tendances. Pour les uns, la violence est une donnée inscrite dans l’individu biologique ou psychique (l’agressivité), pour d’autres, elle est le produit des interactions interindividuelles ou intergroupales, pour d’autres enfin, elle exprime les rapports sociaux collectifs et contribue à la formation de la cohésion des sociétés, du village aux Etats3. Laissant de côté les deux premières approches, je me limiterai à un aspect de la construction sociale de la violence, celui de sa prise en charge par les groupes sociaux, de sa régulation au moyen des normes et des pratiques du droit. C’est à ce niveau, en effet, que la construction sociale de la violence peut apparaître comme un « lieu » fondamental pour l’analyse des tensions entre négociation et adjudication.

10Pour l’époque antérieure à la révolution industrielle, la violence physique est un problème social majeur. De nombreux intellectuels du 19e siècle, parmi lesquels la plupart des juristes fondateurs de l’histoire du droit contemporain, en firent la figure emblématique du désordre social qui justifie au mieux la modernisation du système judiciaire par l’Etat. De leur côté, les historiens des trente dernières années ont, en revanche, souligné le lent déclin réel ou supposé de l’homicide depuis le moyen âge, lequel déclin a souvent été pris comme indice d’une baisse du niveau de la violence réelle, ou tout au moins d’une hausse de la sensibilité sociale à la violence dans les populations d’Europe occidentale4. Dans ce débat, des chercheurs de renom ont souligné les différences relativement nettes entre nos modes de régulation de la violence et ceux des sociétés médiévales et modernes. Cette rupture est marquée dans la théorie, déjà évoquée par Max Weber et complétée par Norbert Elias, de la conquête par l’Etat du monopole de la violence légitime. Le désarmement des populations européennes, la création des armées nationales et l’interdiction de la régulation privée de la violence en sont des manifestations, intimement liées à la transformation des formes politiques de gouvernement des sociétés (du chef de village à l’Etat-nation). Voilà pourquoi se concentrer sur l’époque antérieure à la formation des Etats nationaux contemporains est capital pour comprendre les rapports présents entre négociation et droit dans la justice.

11Ainsi, la violence apparaît donc un lieu-clé dans la construction d’une hiérarchie d’ordres judiciaires. Du point de vue du droit, elle nous semble même un des comportements qui, progressivement, engendreront la distinction si classique entre droit « civil », encore largement fondé sur l’initiative privée, et droit « pénal », devenu quasi exclusivement étatique au 19e siècle. La violence homicide est, sans conteste, un des contentieux autour duquel se développera la légitimité de l’action publique et de son monopole.

12Mais pourquoi se limiter à la violence mortelle ?

13Tout d’abord, la violence est un continuum d’expressions et de pratiques : de l’injure au génocide, en passant par la fessée et l’homicide5. Elle apparaît déjà telle au juriste médiéval cherchant à expliquer la difficulté de la définir juridiquement hors de son contexte social. Beaumanoir la présente comme : « Homicide, si est quant aucuns tue autrui en chaude mellee, si comme il avient que tençon nest, et de la tençon vient laide parole, et de la laide parole la meslée, par laquele aucuns reçoit mort souventes fois… »6.

14C’est qu’il n’y a de violence que nommée comme telle, et toute définition doit prendre en compte le comportement et les représentations mentales qui y sont attachées. Il en va ainsi de l’injure, des rixes ou de la violence sexuelle7. En outre, plusieurs chercheurs ont bien montré la difficulté de distinguer violence légitime et illégitime, notamment dans la problématique très spécifique de la guerre.

15Partir de l’agression mortelle interindividuelle permet d’échapper partiellement à ce malaise épistémologique. On a vu plus haut que l’homicide a été pris comme mesure de la place de la violence dans les sociétés médiévale et moderne8 et de son déclin supposé aux 19e et 20e siècles9. La figure du cadavre, plus résistante à la construction sociale que l’injure ou le coup, a motivé de nombreux historiens, sociologues et anthropologues à entreprendre des recherches empiriques et théoriques sur l’homicide.

16En résumé, ce texte envisage une contribution à l’histoire de la prise en charge sociale de l’homicide, des distances et des proximités variables dans le temps et l’espace entre le problème découvert (le cadavre) et la solution sociale apportée à cette découverte (le placard ou le cercueil).

2. Négociation et adjudication

17Un des termes du débat proposé par le séminaire est la négociation. On peut définir la négociation comme un processus social particulier de décision10. Dans l’ensemble des processus de régulation des conflits entre parties, diverses solutions sont possibles. L’institutionnalisation de la violence (duel, vengeance…), le statu quo (absence de contact entre opposants), la transformation symbolique de la relation troublée (accusation de sorcellerie, recours à la divinité…).

18Deux modes se dégagent par leur fréquence et leur structure dans l’ensemble des groupes sociaux : la négociation et l’adjudication. Présentons d’abord des caractéristiques idéaltypiques de ces deux modes bien connus, avant de nuancer.

• La négociation : deux ou plusieurs parties ou leur représentants se font face autour d’une table ou dans un espace ouvert. Ils échangent arguments et discussions et proposent tôt ou tard des offres et des contre-offres de solutions, cherchant un terme acceptable pour les deux parties. La solution est conjointement élaborée par les parties (accord, paix, transaction).

• L’adjudication : deux ou plusieurs parties séparées les unes des autres font face à un adjudicateur qui siège en face d’eux et souvent au-dessus d’eux. Les parties s'adressent à lui pour lui fournir informations, opinions et arguments puis réfuter ceux de la partie adverse et persuader l’adjudicateur de leur donner raison. Ce dernier fonde alors sa décision (son jugement) sur la comparaison des arguments des parties, en référence à des principes formels ou « conceptuels ». Dans le second cas, le processus de décision est, pour l’essentiel, aux mains de l’adjudicateur et la décision est imposée aux parties. Le juge judiciaire est la figure la plus idéaltypique de cet adjudicateur, mais on peut en trouver d’autres, comme le chef de village, le chef de service, le chef de famille dans leur pouvoir disciplinaire ou de police.

19Nuançons maintenant. Rares sont les procédures de négociation ou d’adjudication à l’état pur. Le plus souvent, on retrouve dans la pratique un mélange des deux. Il peut donc y avoir de la négociation dans l’adjudication, comme en droit pénal, le plea bargain anglo-saxon, ou la transaction pénale, voire la médiation pénale. Et, d’autre part, de l’adjudication dans la négociation. Ainsi, l’arbitrage médiéval où, après le compromis entre les parties, les arbitres choisis peuvent décider en droit et faire exécuter leur décision, par la coercition si nécessaire. Si l’on replace le conflit dans son cadre social, en y intégrant les dimensions de l’espace et du temps, on remarque que négociation et adjudication s’épaulent pour faire naître une solution acceptable. L’adjudication pousse à la négociation et la négociation s’effectue sous l’épée du recours adjudicataire. Néanmoins, certains secteurs de la vie sociale sont actuellement nettement plus dominés par des pratiques adjudicatrices, et tout particulièrement le règlement de la violence. Dans ce dernier cas, il ne faut donc pas confondre des nuances dans le degré de liberté des acteurs (justice participative ou consensuelle) avec la dominante du système (la justice imposée).

20Il n’en a pas toujours été ainsi, même en matière de violence. Malgré des critiques que l’on peut adresser à la définition bipolaire de Gulliver — comme à toute définition (?) —, la distinction centrale qu’il effectue entre les deux modes de résolution, en fonction du lieu où repose en dernière instance le pouvoir de solution (decision-making), selon qu’il repose entre les mains des parties ou appartient à l’adjudicateur, nous paraît opératoire pour l’analyse du matériau historique conservé.

3. Le Droit et le phénomène juridique

21Une autre difficulté essentielle revient à utiliser ici l’acception « droit » pour des sociétés où les textes juridiques ne sont pas une référence absolue, voire même n’existent que sous forme orale et coutumière. On peut cependant distinguer dans toutes les sociétés, étatiques ou non, complexes ou non, hiérarchisées ou non, au moins deux niveaux de phénomène juridique :

• la norme régulatrice (coutume orale, écrite, législation, réglementation) (Law in book).

• la pratique (procédures, jurisprudences….) (Law in action).

22A l’intérieur de chacun de ces niveaux, on peut trouver du droit imposé et du droit négocié.

23Nous évoquerons le phénomène juridique dans les sociétés historiques, sous ces deux aspects de l’élaboration de la norme et des pratiques régulatrices en matière de conflits.

24Après avoir précisé notre approche de la violence, de la négociation et du droit, reste à définir sur quels terrains nous allons évoluer.

4. Les territoires de l’historien : des passés recomposés

25La discipline de l’historien fait partie de celles où l’accumulation d’informations sert de méthodologie de de vérification et de validation des intuitions développées dans la recherche. Il ne peut donc généraliser, tant il prend conscience des limites de ses données et du poids des représentations anachroniques dans la posture du débat et l’interprétation des éléments. Tant la période observée, le terrain géographique que les matériaux sur lesquels il peut fonder ses observations lui apportent leur lot d’incertitudes et le poussent donc à l’humilité des hypothèses marquées du sceau de l’interrogation et de la conscience des limites de l’enquête.

Les limites géographiques : une région de l'Europe du Nord-Ouest

26Nous partirons d’exemples situés dans le cadre d’une petite région de la Belgique (en particulier, les villes de Nivelles et Namur), sans pour autant faire de l’histoire locale. Car le mouvement est européen, même s’il prend des formes distinctes selon les grandes traditions continentales (le système germanique pour le Nord-Ouest de l’Europe, la tradition romano-canonique pour le Sud, les influences orientales (byzantines) pour le monde slave et le cas particulier de l’Angleterre). Les travaux de Robert Jacob sur ces matrices du droit occidental l’ont suffisamment montré11. Dans nos régions — les principautés qui constituèrent la Belgique vers 1795-1830 —, les pratiques sociales et juridiques des sociétés antérieures au monopole étatique du droit d’origine française sont ainsi marquées du sceau de trois traditions juridiques et sociales : la tradition germanique fondée sur l’assistance et la vengeance (le couple fait/vengeance) ; la tradition chrétienne fondée sur le pardon et la réconciliation (le couple péché/pénitence) et la tradition romaine impériale fondée sur la répression par les autorités (le couple crime/peine).

Les limites chronologiques : Moyen-Age et temps modernes12, 500-1800

27Nous avons déjà évoqué l’intérêt de la période de l'histoire de l’Europe préindustrielle pour la mise en perspective du droit contemporain. Le terminus a quo est dicté par la masse des informations conservées, notamment sur les pratiques. Avant le 13e siècle, il n’est possible de se fonder que sur des textes essentiellement normatifs. Entre 1250 et 1800, nous disposons, en revanche, de sources de plus en plus nombreuses, variées et sérielles. Le terminus ad quem mérite également quelques considérations. Il eut été plus logique de s’arrêter à notre époque et de rejoindre les travaux des spécialistes de sciences sociales. La transition entre le mode de gestion des sociétés préindustrielles et les sociétés marquées par l’industrialisation puis la désindustrialisation est certes capitale pour comprendre les phénomènes de réaction à l’homicide. Néanmoins, le faible nombre de travaux, la masse innombrables d’archives peu exploitées, la difficulté de saisir les articulations du contexte, nous ont fait provisoirement arrêter l’enquête à l’époque où se met en place, en Europe continentale, un système judiciaire sous le contrôle d’Etats nationaux13. Pour nos régions, la réception du système judiciaire issu de la Révolution française entre 1795 et 1810 est le moment-clé du passage à la contemporanéité judiciaire14.

Les limites du matériau : des sources éparses

28L’histoire ne se cuisine-t-elle pas qu’avec des restes ? Or, ceux qui nous sont conservés ne sont pas, à première vue, représentatifs de la complexité des phénomènes observés autrefois. Dans le domaine qui nous occupe, il faut ici prendre en compte la pluralité des sphères « juridiques » dans la période. Nous n’avons pas affaire à un monopole des justices d’Etat, mais à une pluralité d’ordres juridiques. A côté de l’ordre « territorial » concernant le plus grande nombre des gens inscrits dans une communauté urbaine, seigneuriale ou villageoise, la persistance d’ordres particuliers pour les ecclésiastiques, les nobles, les militaires, le monde du travail ou de l’errance, ou encore l’existence d’ordres juridiques extraordinaires en temps de crise (de l’Inquisition aux tribunaux révolutionnaires…).

29Cette pluralité d’ordres juridiques induit une pluralité de modes de régulation des litiges. Le succès de l’arbitrage au Moyen-Age15, puis du procès devant les Cours supérieures n’est-il pas précisément lié à sa capacité de concilier les intérêts de plaideurs appartenant à des ordres juridiques différents ?

30Ces diversités entraînent une forte disparité des sources. Il n’y a pas de modèle unique mais une patiente reconstitution de pratiques quotidiennes, parfois singulières, parfois quantitativement significatives, et souvent reconstruites à partir de sources non judiciaires sur le droit.

31Voilà pourquoi l’historien doit passer souvent par les fourches caudines de la description, à partir d’ensemble des textes normatifs (coutumes, ordonnances urbaines, législation royale, codes), de la « jurisprudence d’époque » (conseils, rencharge, « cas jugés »), des sources de la pratique (lettres de rémission, « résumés de procès », comptes d’officiers de justice, dossiers de procès…).

32Après ce parcours du combattant de l’archive, il peut enfin suggérer quelques pistes d’interprétation et, éventuellement, construire des modèles sur base de l’information disponible et solidement élaborée.

33Au terme de cette longue mise en garde, peut-on encore esquisser quelques lignes de force de la dialectique droit imposé - droit négocié dans la régulation de la violence en Europe.

II. A la recherche des temps perdus

34D’emblée, donc, négociation et droit apparaissent indissolublement présents dans les deux éléments constitutifs du système de résolution des conflits : le référent normatif et les pratiques régulatrices.

351. La prise en compte de la part négociée dans l’élaboration de la norme.

36La norme n’est pas un donné et il est possible de l’analyser, ainsi que l’a fait Gilbert Hanard pour le droit romain pré-impérial16, comme un processus de sédimentation progressive d’éléments articulant les intérêts de groupes ethniques et sociaux différents, voire opposés, en fonction de l’état de leurs rapports de force. De même, l’analyse très fine réalisée par M. Stein-Wilkenhuis sur les textes frisons sur la vengeance (8e-15e siècle). Ceux-ci évoquent la vengeance, mais pour une époque où celle-ci fait déjà l’objet d’une contestation et d’un contrôle par un pouvoir central tentant de s’imposer : celui de Charlemagne et de ses juges. Plus au sud, on peut prendre l’exemple des prescriptions en matière d’homicide, dans les coutumes de l’Agenais où les articles en matière répressive témoignent de la présence d’intérêts opposés, ceux des habitants des communautés et ceux des seigneurs qui les régissent17.

37Si l’on analyse de manière fine, selon la méthode philologique et historique, textes normatifs et contexte politico-social, on observe la coexistence d’un système normatif ancien (assurant le droit de vengeance) et d’un système normatif plus tardif, des autorités centrales (Charlemagne) ou régionales (princières) tentant d’encadrer la vengeance.

382. La prise en compte de la place reconnue à la négociation dans les pratiques de régulation sociale.

39La vengeance, l’arbitrage, la composition, la rémission, le procès pénal (civilisé ou criminalisé), autant de procédures où le jeu est permis entre les parties : l’auteur de l’infraction (fait), la victime et ses alliés, l’autorité locale, seigneuriale, royale, étatique… Tout particulièrement pour la vaste période de l’histoire des sociétés occidentales, où l’action régulatrice n’est pas monopolisée par des fonctionnaires de l’Etat, où code de procédure pénale et ministère public n’ont qu’une action limitée sur les tentatives de solution des conflits individuels. Ici, il s’agit d’être attentif tout particulièrement à la place laissée à l’initiative des parties dans la résolution du litige.

40De manière « idéaltypique », on peut schématiser deux extrêmes dans le processus de résolution d’un litige : le modèle qui privilégie la négociation et laisse le pouvoir de décision aux parties et le modèle opposé qui privilégie l’adjudication et fait résider le pouvoir de décision dans le chef des adjudicateurs. Ces deux modèles fonctionnent comme des représentations procédurales à l’intérieur desquelles s’exerce la résolution des conflits particuliers.

41Force est de constater que le modèle du droit pénal occidental, en construction depuis le moyen âge sur des fondements idéologiques variés, et soutenu par les noyaux de pouvoir à base étatique, penche nettement vers le second modèle, alors que les pratiques coutumières des communautés locales, dans le monde comme dans l’Europe préindustrielle, étaient largement orientées vers le premier modèle18.

42Ceci nous amène, sur la longue durée européenne, à distinguer deux grandes périodes. Le temps de l’accommodement où la négociation apparaît comme fondement du droit. Il s’agit de la période qui va de l’effondrement de l’Empire romain à la montée en puissance des grands Etats du 16e siècle. Et le temps de l’adjudication où le droit s’impose comme fondement de toute négociation, la période qui va de l’affirmation progressive des Etats monarchiques à la domination des Etats-Nations au 19e siècle.

1. Le temps de l’accommodement ou la négociation comme fondement du droit

43Dans la longue durée, la période antérieure au 16e siècle est marquée par une prédominance des modes de résolution non processuels des conflits. La négociation est un élément d’autant plus central dans la régulation sociale que les institutions sont faibles, temporaires et peu enracinées dans le social et que le règlement repose largement sur des petits groupes d’individus se connaissant19.

44Ce primat de la négociation sur l’adjudication se manifeste à la fois dans la production de la norme et dans les pratiques de régulation…

La négociation dans la production de la norme

45La lente transformation du monde antique entre le 4e et le 8e siècle aboutit à une première construction politique « européenne », celle que symbolise Charlemagne et la « Renaissance » carolingienne20. Sur le plan normatif et judiciaire, l’Empereur perfectionne un système empruntant à la fois aux institutions romaines (l’enquête), germaniques (les échevins, les ordalies) et ecclésiastiques (pénitence publique, justices immunitaires), système inscrit dans une structure territoriale du pouvoir hiérarchisée (justice du comte, centenies)21. Sur le plan normatif, l’édifice bigarré des coutumes ethniques (leges) renfermant le droit propre à chaque « nation » de l’Empire est fortement cimenté par la législation carolingienne : les capitulaires. Ces derniers renforcent les fonctions et les pouvoirs de la justice publique, notamment en matière de répression des grands crimes, parmi lesquels l’homicide. Néanmoins, ces capitulaires, dont la lecture donne l’impression d'une justice étatique répressive, viennent se superposer à un terreau de traditions locales et coutumières, tout particulièrement en matière de processus de résolution des conflits.

46Prenons l’exemple de la Frise et de la Scandinavie. L’intérêt de la région repose sur son intégration tardive à un pouvoir territorial de type princier au 15e siècle. Son droit présente donc des caractéristiques marquées de la situation d’une région du haut moyen âge rural, superficiellement intégrée dans l’Empire de Charlemagne et restée longtemps à l’écart d’un pouvoir centralisé. En Scandinavie, en revanche, le processus de concentration du pouvoir aboutit, dès les 12e-13e siècles, à la formation de monarchies. Dans les deux régions, le droit local fait une large place à la vengeance en matière de régulation de l’homicide. Celle-ci repose sur le maintien de l’ordre par les hommes libres dans le cadre de la « famille » élargie, dont l’honneur doit être défendu par le droit de vengeance22. Comme le signalent maints anthropologues, le système vindicatoire n’est en rien anarchique23. Dans la loi des Frisons, la vengeance peut être rachetée par le « wehrgelt », réparation du dommage en nature puis en argent. De plus, la vengeance est limitée à certains délits, l’homicide, l’adultère, certains cas de vol et d’incendie.

47Mis par écrit au 1le siècle, le droit frison exprime déjà un conflit (et une négociation) entre deux cultures « juridiques ». Celle de la communauté frisonne, marquée par une conception collective et non criminalisée de la régulation de la violence. Et celle des nouvelles autorités légiférantes du 9e siècle, Charlemagne et ses officiers, désireux de briser la responsabilité collective et d’infliger un traitement pénal différencié à chaque participant24. La négociation entre les traditions locales et les autorités centrales aboutit à un texte juridique intégrant la vengeance dans un corset visant progressivement à la dénaturer. Cependant, l’échec de la construction carolingienne permettra au système vindicatoire de se maintenir jusqu’au 15e siècle, époque où les vendettas furent interdites en Frise. Précisément au moment où la région vit le développement d’un pouvoir territorial princier issu du morcellement féodal.

48En revanche, en Scandinavie, les pouvoirs centraux réussirent dès les 12e-13e siècles à interdire les pratiques de vengeance dans les codifications royales. Le droit royal s’impose sans négociation aux coutumes locales et les textes conservés donnent une image nettement plus adjudicatrice du droit Scandinave par rapport aux pratiques de la vengeance.

49Si l’on s’intéresse à la période du 13e siècle, caractérisée par une expansion démographique et économique considérable, on remarque que la plupart des textes normatifs qui évoquent la violence sont issus des revendications des communautés urbaines qui se développent à partir du 13e siècle, en Italie du Nord et dans les régions entre Loire et Rhin. Les communautés s’émancipent du droit seigneurial traditionnel. Selon les rapports de pouvoir, la communauté des bourgeois négocie tantôt avec un seigneur laïc, tantôt avec une institution ecclésiastique (chapitre de chanoines, abbaye), tantôt avec un prince territorial. Ces derniers profitent de ces conflits d’intérêts pour s’instaurer en arbitres, en soutenant notamment les bourgeois contre les nobles et en s’imposant par la production d’une législation25.

50Impossible de comprendre la structure du droit urbain sans accepter les principes d’une libre négociation entre les parties en cause. A Namur, le comte Guillaume Ier octroie un privilège aux Namurois « pour certains émolumens et subventions que nos bien amés maieur, eschevins, jureis, les quatre mestiers, les bonnes gens et toute li université de nostre ville et franchise de Namur, vieze et nouvelle, ont fait à nous et à nos chiers et amés fils Guillaume et Jehan…., ale supplication d’iceuls de ladite ville et ale priiere et grande instance de nosdits fils…… Le privilège qui protège notamment les auteurs de coups et blessures contre une condamnation à mort automatique a manifestement été concédé par le souverain en contrepartie de l’octroi d’une aide financière par les bourgeois26. La norme est le produit d’une négociation collective.

51Pour la ville de Nivelles, on ne dispose pas d’un tel texte faisant mention d’un accord de partage des compétences. Néanmoins, l’analyse détaillée du corpus normatif élaboré en matière de violence du 13e au 15e siècle permet d’observer la lente genèse d’un droit négocié. Celui-ci porte davantage sur la procédure que sur le droit matériel, confirmant une caractéristique générale du droit médiéval. Le maire et les échevins du seigneur local deviennent le tribunal de l’ensemble des bourgeois habitant intra muros. Les bourgeois obtiennent une série de garanties sur leur participation à l’échevinage et sur les matières de violence qui leur conservent une marge de manoeuvre. Ainsi, le règlements des conflits de violence très fréquents dans la petite ville peut suivre une double filière : le recours aux échevins de l’abbesse de Sainte-Gertrude, ou la procédure devant les apaiseurs, choisis directement par les bourgeois27.

52Si les textes reflètent cette dialectique du droit négocié et du droit imposé dans la construction même de la norme, c’est en relation directe avec la force ou la faiblesse du contrôle par des pouvoirs politiques capables d’imposer leur solution par la contrainte. Néanmoins, l’existence d’un texte, qu’il soit porteur de compromis ou d’injonctions, ne signifie pas nécessairement que les pratiques y soient fidèles, en particulier dans une société de face-à-face et d’oralité.

La négociation dans la pratique du droit

53Nous ne disposons guère de sources issues de la pratique avant le 14e siècle. Une série de registres urbains, de comptes d’officiers de justice, ou d’actes de la pratique recueillis dans le cadre de sortes de collections de jurisprudence rapportent cependant des cas de la pratique. La documentation conservée pour la période carolingienne et post-carolingienne, essentiellement normative, a pu faire traditionnellement croire que la désagrégation du pouvoir chez les héritiers de l’Empereur s’accompagna du déclin de la justice publique au profit des pratiques de transactions amiables et de compromis, dont plusieurs exemples furent conservés pour les 1le-12e siècles. Une étude fouillée sur la justice de l’Italie du Nord du 8e au 11^e siècle tend à rectifier cette illusion fondée sur une documentation très lacunaire. En exploitant systématiquement les notices de plaids conservées, l’auteur montre que le recours à l’action judiciaire et aux pratiques d’arrangement coexistent et ne sont pas exclusifs l’un de l’autre28. Mieux, nombre d’arrangements privés sont scellés solennellement devant des témoins, et quels meilleurs témoins choisir que les juges ? D’autre part, porter un litige devant la justice est un rituel qui ne doit pas obligatoirement déboucher sur une sentence imposée. Surtout dans un contexte où l’application du droit est fonction de la force « militaire » des garants de la justice. Il faut donc se garder d’une assimilation trop rapide entre développement de l’Etat et recours à la justice publique29.

54Reste que l’homicide pose une question fondamentale. En effet, on a pu observer que, dès qu’un pouvoir étatique se développe, ce pouvoir tend à intervenir dans la régulation de certains comportements perçus comme des menaces pour l’ordre social. L’homicide en est un tout particulier. Si l’on tente de dégager des principes communs à partir d’une documentation fort disparate et locale, on peut observer qu’un homicide entraîne généralement une série de pratiques de négociation, combinant intervention d’en haut et régulation horizontale à des niveaux divers de la résolution.

55On a vu que ce que nous savons de la vengeance l’est généralement par des textes issus d’une volonté au moins partielle de l’empêcher. Néanmoins, il semble qu’à l’instar de nombreuses sociétés étudiées par les anthropologues, on peut considérer que les communautés médiévales observaient un droit de vengeance largement codifié et procéduralisé. La plupart des prescriptions des textes normatifs précisent des procédures à suivre en cas de violence mortelle. Ces procédures sont largement aux mains des familles.

1. Arrêter la vengeance

56Dès le départ, le processus vise à engager une résolution qui ne mette pas en péril l’équilibre du groupe social atteint. Ainsi, en Hainaut, seules certaines personnes ont droit à l’homicide talionesque (beau fait). Et ce droit n’est accordé que pour l’homicide de riposte. Tout homicide supplémentaire encourt une répression par la peine de mort30.

57Certaines voies d’évitement de la vengeance sont cependant possibles. Ainsi, le fourjurement, technique procédurale par laquelle les parents de l’assassin renient leur membre fautif au moyen d’un serment, s’en désolidarisent, ce qui permet de limiter le nombre de personnes impliquées dans la vengeance. Ce fourjurement est obligatoire en cas de fuite de l’agresseur.

58Les assurances jouent ce même rôle. Il s'agit sous divers noms (securitas, asseguranche, asseurement) d'un ensemble de promesses faites après coup par la famille de la victime de ne pas agresser la famille de l’auteur d’un homicide. Ces assurances semblent progressivement évoluer vers une technique préventive, sous forme d’une promesse croisée d’abstention permanente de violence. Ainsi, la vengeance est souvent autorisée, dans des limites précises, comme un moyen de réparer le tort commis à la partie (oeil pour oeil) et de mettre les deux groupes sur pied d’égalité pour engager la négociation.

59Il s'agit, en effet, pour une part de forcer les parties à entamer une négociation. Dans les principautés territoriales, l’officier représentant le prince (le grand bailli) met les biens immeubles d’un auteur d’homicide qui a fui la juridiction sous séquestre.

60Pour éviter la vengeance immédiate, en cas d’homicide accidentel ou involontaire très fréquent dans les rixes collectives, les participants disposent du moyen de se dénoncer devant une autorité. Dans les villes issues du mouvement communal, les bourgeois ont très rapidement institué cette auto-dénonciation en matière de violence mortelle, mais également en matière de coups et blessures, voire d’injures. C’est le cas à Namur : « A sages, honoreis et en tous biens porveus, le maieur et les eskevins de le ville de Namur fait assavoir Massars de Deminches, clers, filz légitime de Gérart de Deminches iadit que, comme I jour paseit il, li dis Massars et Pirchons, filz légitime de Maistre Pire d’Ambresin, entailhiers de draps, liquels Maistre Pière astoit foriugiéz de le évesquiet de Liège, ewissent eut débat l’un contre l’autre et en tant que Pirechons, filz dou dit Maistre Pire, férit après moy (le dit Massar) d’une espéez toute nue et que par lui ne suy (fut li dis Massars) vief escapiez, est ensi advenut que en revengnant le dit merfait j’ay (li dis Massars at) fait et esteit a faire le fait que fait est sur le persone de maistre Pière desseurdit et de ses enfants et ce vus fait il assavoir, liqueis fais fut fais a Namur le joedi devant le Saint Pière aoust entrant, l’an mil IIIc IIIIXX et IIII »31.

61Cette procédure de « mandement du fait »32 est également attestée dans d’autres villes d’Europe du Nord-Ouest ; elle permet à l’auteur d’échapper à la vengeance familiale mais aussi, au cas où les conséquences de la rixe tourneraient mal et entraînent mutilation ou décès d’un des protagonistes, à l’accusation de crime et donc à la menace d’une peine (privation de corps et de biens, mise à la volonté du seigneur). Comme en témoigne la retranscription, d'un cas particulier les autorités ont fait une procédure générale.

62Le développement des communautés urbaines s’accompagna de la création de structures spécifiques pour soutenir la négociation. Ainsi, l’écheveau extraordinairement complexe des institutions gantoises correspond-il à ce besoin de liberté de négociation. En matière de violence, les Gantois peuvent porter leur litige devant les échevins ou les apaiseurs. Ce choix semble souple et laissé à chacun. Les peines encourues devant les apaiseurs sont souvent plus lourdes que devant les échevins, mais elles ont l’avantage de pouvoir être négociées par les parties. On constate notamment un fort recours des bourgeois aux apaiseurs. Ce n’est donc pas le prix à payer qui conditionne le choix, mais la capacité de maîtriser la procédure33.

2. Forcer la négociation

63Le droit médiéval prévoit, en outre, toute une série de procédures, connues sous le nom de trèves, et qui consistent en un arrêt momentané des hostilités permettant de négocier une paix définitive. Ces trèves peuvent être conclues par les parties (trèves conventionnelles), par voie normative (trêves légales), par voie réglementaire sous l’égide d’une autorité locale (trève-le-comte, trève-l'évêque, trève-le roi) ou encore par voie judiciaire (trêve judiciaire).

64Ces trêves sont renouvelables dans des délais fixés, obligeant ainsi les parties à négocier une paix définitive sous la pression d’un délai imposé par les autorités ou inscrit dans l’ordre normatif accepté par tous.

3. Négocier la réparation

65En matière d’homicide, le traité de paix est la voie généralement choisie pour la conclusion d’un accord. Il s’agit donc d’une régulation par voie contractuelle, entièrement laissée à la négociation des parties. L’objet principal du contrat est la négociation de la réparation envers les parties lésées et de la réconciliation entre celles-ci. En particulier, les « amendes » sont principalement dirigées vers la partie lésée. Elles peuvent consister soit en un pèlerinage, effectué de peine de corps, qui calme les esprits et assure à l’auteur une certaine sécurité, avant la réintégration, soit rachetable sous forme financière34. Un bel exemple est le problème du remplacement du pèlerinage par une somme d’argent dans le cas où la veuve de la victime est chargée d’enfants à nourrir.

66La quittance conservée dans les archives des échevins nous permet de reconstruire le processus de la négociation « de le paix del mort et occision fait a fieux warnier poinchon ». Ce dernier a été tué par un groupe de jeunes. Le 18 mars 1457, les parties s’accordent sur une offre faite par les familles des agresseurs et sur la nomination d’arbitres chargés de négocier les modalités de l’offre à la hausse (croistre et non amenrir). Les parties acceptent de se soumettre à la décision des arbitres et leur délèguent donc le droit de conclure la négociation. Les arbitres rendent leur sentence et, pour lui donner force exécutoire, comparaissent avec les parties, leurs proches et amis devant les échevins. Ces derniers exigent l’engagement solennel des parties de tenir le traité « pour bon ». Chacun des comparants doit acquiescer et le résultat du processus est mis par écrit.

67Le 19 mai 1467, comparaissent devant les échevins de Nivelles : « Nobles et honoures chevaliers monssieur Englebert Singneur de la nuefrue et monsieur Estienne de Herisem baillieu de hault et puissant signeur monsieur Loys d’Enghien signeur de Rameon del Folier et de Thubise et Adamn du Maisnilh du Primeroul comme arbitres arbitrateurs et amiables appaiseteurs del paix oeffre et ordonnance feu Garno fieux Warnier Poinchon cui dieux pardonist… Les devants arbitres en ensuivant le contenu de la devandite letrre de soubmission qui est de date 1467 le 18e jour de march sous la dite oejfre et pour icelle croistre et non amenrir oelx sour ce et dedens le jour adce ordonnet meurement consilliez et d’acordt l’un avecq l’autres ont en le presence de justice et des eschevins de nivelles cy desnommez et des devantnommez comparons dit sentenchiet et determinet dient sentenchent et determinent ce et en le manière qui sensuient… »

68Les arbitres déterminent les points du règlement négociés par les parties dans leur lettre de soumission aux arbitres. Une somme à payer pour l’ensevelissement de Gamo, une somme à sa mère pour « faire une croix de pierre sur ledite fosse », tous les frais des échevins de Nivelles pour « entreprendre et wardier la dite sentence », et les autres frais des arbitres et échevins. Les arbitres précisent alors les modalités des différents paiements avant de préciser que si l’un des auteurs de l’homicide mineur d’âge vient à « prendre l’épée » (devenir militaire) lorsqu’il sera en âge, il sera dispensé de rembourser les dépenses. « Ce fait fut par justice aux parties la exstant fu demandet se icelle tenoient a boine, lesquelx et chaucun diaux de ceux ci devant dits comparons dieent et declairent que oyl. A lequelle sentenche et determinacion faire furent comme eschevins de Nivelle…. »

69Un autre traité précise le type de « réparations » négociées par les parties.

70Le 16 mai 1453, Nicaise Jackelart demeurant à Chapelle-lez-Herlaimont, Hosta des Sars accompagné de ses proches et amis et Jehan et Estienne Germain et leurs proches et amis comparaissent devant le maire et les échevins de Nivelles pour entériner un traité de paix conclu pour l'homicide commis par Jehan Germain sur la personne d'Anthoine, fils de Nicaise Jackelart. Aux termes de ce traité, ledit Jehan est tenu en premier lieu « de faire en non d'amende et reparation audit Nicaise les quatres voyes dusaige du pays c'est assavoir d'Outremer de Saint Jacque en Campostele, de Rochemadou et de Sainte Larme en Vendome… ». Si le premier voyage, en Terre Sainte, est rachetable moyennant le payement de 20 piètres d'or philippus à Nicaise Jackelart, pour les autres pèlerinages, Germain « serat tenus dedens quatre moix après ledit Saint Pierre passé de faire de paine de corps ou avoir greit de partie… ». Pour assurer ce traité, les parties ont élu des arbitres et « fu dit par iceux amis et amiables appaiseteurs que bonne paix fuist entre les deux ditez partiez… moyennant la sollempnité et pryère que ledit Jehan Germain est tenus et laquelle il a souffissament et benignement fait et acomplit comme l'usaige et coustume du paix… ». Le maire demande aux parties de confirmer à voix haute leur accord, en présence des échevins35.

4. Restaurer la paix

71La négociation est donc préalable au recours à des arbitres. Ceux-ci sont chargés de vérifier l’application des clauses du traité et de proclamer solennellement la restauration de la paix entre les deux lignages. En outre, le traité est enregistré devant le maire et les échevins selon une procédure précise. Le traité est couché sur un parchemin en autant d’exemplaires que de parties en cause. Le document est coupé le long d’un signe distinctif permettant de le reconstituer, le cas échéant. Chaque partie reçoit un exemplaire, tandis que les échevins en conservent un dans leur coffre36.

72Les procédures d’arbitrage dans les sociétés médiévales commencent à être bien connues. Elles sont particulièrement développées dans les conflits entre ordres juridiques différents, entre seigneurs et villes, communautés religieuses et seigneurs…37. Une tendance à la professionnalisation progressive des arbitres se manifeste entre le 12e et le 15e siècle. Au plan local, le curé, un notable, ou un spécialiste de l’écrit (notaire ou greffier) sont amenés à passer du rôle de témoins à celui de négociateurs de la réparation. Avec le développement des institutions judiciaires et de la formation des praticiens et juristes, le recours à des arbitres choisis parmi les juges d’une cour de justice se développe, comme au conseil de Brabant38.

73On voit ainsi que le processus de négociation est profondément inscrit dans les structures et les rapports sociaux. Les parties comparaissent entourées de leurs proches et amis, négocient et se choisissent des arbitres parmi les notables dont elles sont clientes ou dépendantes et gardent la maîtrise sur l’ensemble du processus, ce dont témoigne la promesse faite en présence des échevins. Les arbitres sont investis par les parties du pouvoir de finaliser la négociation et d’en préciser les modalités. Si l’arbitrage débouche bel et bien sur une décision imposée aux parties, celles-ci gardent le dernier mot comme en témoigne leur assentiment obligatoire pour rendre cette décision exécutoire.

74Les autorités judiciaires, les échevins, interviennent ici à plusieurs titres. D’abord, pour mettre en forme la négociation, ensuite, pour donner un caractère public à la sentence arbitrale, enfin, pour obtenir l’accord verbal des parties et fournir une preuve écrite du processus de négociation.

75Les procédures d’arbitrage reposent donc bien sur le pouvoir de décision des parties, seuls maîtres de la négociation. Néanmoins, le recours à des arbitres professionnels tend à faire déléguer progressivement le pouvoir de décision à ceux-ci, sous le contrôle des parties. La frontière entre négociation et droit paraît s’estomper avec la professionnalisation des arbitres.

Violence et pacification : processus complexe et rituels sociaux

76Parmi les conseils et rencharges demandés aux échevins de la Haute cour de Namur, à la date du 14 octobre 1482, on trouve le récit détaillé d'une querelle aux conséquences funestes qui opposa Jehan de Bouges et Jehan Thomas. Tous deux sont compagnons maçons et le premier blessa le second à la jambe. Le récit des multiples avatars de ce conflit synthétise à la fois la complexité, la souplesse et l'enracinement social des modes de régulation de la violence : « …le cas ainsy advenu, chascun s'est mis en devoir de appaisier partie tant si avant que par ce Jehan de Bouges et Colin Garin furent le lendemain du matin au dit blechié presentant deux voiages, l'un de Vendome et l'autre de Bouloigne sur la mer, qui furent et ont esté acceptez par le navré, y estant en presence son frère, monseigneur de Floyon, Colinet d'Oultremont, Gillechon Tartelette, Servaix Baudechon, Jehan de le Wastine et aultes… Et après (…) eulx retournez au pays sy devoit on boire et estre bon compaignon…. ». Les échevins de la Haute cour déclarent que « s'ainsy est que le traictié de paix a esté fait par le forme et manière dessus declarée, meismement que le frere du dict navré estoit present, veant et oyant faire le dit traictié de paix, la paix doit estre entretenue entre les parties. Et au regard du cas perpetré par le dit Jehan de Bouges, icelluy Jehan est tenu pour homicide vers monseigneur le duc, Comte de Namur »39.

77Le conseil namurois éclaire de manière très précise le rituel social auquel donne lieu une querelle aux conséquences suffisamment graves pour entraîner le décès. La négociation se fait directement entre le blessé et l'agresseur et un des siens, en présence d'une série de témoins, dont certains sont probablement des notables. Elle aboutit à une convention par laquelle l'auteur de la blessure accepte d'effectuer deux pèlerinages sous le contrôle de deux notables et de payer un florin à la victime pour lui permettre de rentrer au pays. Sur ces entrefaites, la mère de l'agresseur « pour solacier le dit navré » (soulager le blessé) lui donne un second florin. Après l'accomplissement des pèlerinages, la paix devait être solennellement conclue au retour de l'agresseur par l'échange de la coupe : « sy devoit on boire et estre bon compaignon ». Le décès de la victime survient trois semaines après. La famille de celle-ci, sans s'arrêter à la paix conclue, veut « imputer ledit Jehan de Bourges à homicide ». Consultés, les juges de la Haute cour déclarent que la mort du blessé ne change rien au traité de paix dont la validité est garantie par la présence du frère du blessé à la paix. En raison des suites mortelles de la blessure, les échevins renvoient l'auteur de la blessure comme homicide devant le duc de Bourgogne pour obtenir rémission. En effet, la règle coutumière établit que le décès d'un blessé survenu endéans les quarante jours après l'agression peut être imputé à l'auteur de la blessure. Les traités de paix à partie entre individus et les arbitrages en matière d'homicide sanctionnent le fait par l'obligation de paiement d'une somme importante à la famille de la victime. Parfois, ils y ajoutent une « amende honorable », un pèlerinage dont la motivation essentielle, quand il n'est pas converti en numéraire, est d'écarter temporairement les protagonistes du débat les uns des autres pour favoriser l'apaisement des passions. L'accord se conclut par la réconciliation manifestée par l'échange symbolique du baiser de paix et le partage de la coupe de vin. Ce symbolisme est anthropologiquement efficace40. Dans une société largement orale, il manifeste, d'une part, le retour de la paix entre les familles par le moyen du baiser. D'autre part, il scelle cette réconciliation par l'acte social qui, fréquemment, fut le terreau de la querelle.

Le rôle des autorités : du contrôle à l’adjudication

78Si la négociation d’une paix est laissée aux parties, on constate que les autorités locales ou princières interviennent fréquemment dans le processus. Dès le développement de pouvoir revendiquant la souveraineté, vers le 13e-14e siècle, se mettent en place des politiques précises de canalisation de la négociation, tout particulièrement en matière d’homicide. En matière juridique, comme l’indique l’adage du « roi, source de toute justice », la souveraineté signifie le monopole de la justice, c’est-à-dire du droit de punir et de pardonner mais aussi d’intervenir par le biais de techniques particulières (les lettres de justice) dans le cours de toute procédure. Ces politiques sont menées par les pouvoirs monarchiques (roi de France, d’Angleterre) ou par les principautés ecclésiastiques ou territoriales d’importance prétendant au droit de grâce. Par le biais de lettres royales, le prince subordonne la régulation à l’octroi de sa grâce. Et pour obtenir son pardon, une procédure précise est instaurée : la procédure de rémission. Cette procédure se généralise dans les Pays-Bas, sous l’autorité des ducs de Bourgogne, comme en témoigne précisément la fin du conseil évoqué plus haut.

79En cas de décès de sa victime, l’auteur d’un homicide doit effectuer une démarche « écrite », sous forme de requête à la chancellerie du Prince et le payement d’une amende et des frais d’obtention de la lettre. La lettre obtenue, l’auteur a l’obligation d’entériner endéans les six mois la lettre obtenue devant le Conseil de justice de la province. Ce dernier procède à une enquête dans la juridiction locale par son procureur général. L’enquête vise essentiellement à s’assurer de la bonne conclusion d’un traité de paix avec la partie lésée, pour éviter la renaissance du conflit.

80Ainsi, en 1555-1556, Grégoire Gilbert, demeurant au Neufsart a perpétré un homicide contre Hubert Holart de Corroy-le-Château. Il envoie « ses parens et amis envers le Sr Lieutenant [du grand bailli de Brabant wallon] pour obtenir sauf conduit affin de pouvoir durant cellui temps obtenir paix aux parties intéressez… et a raison qu’il craindoit rigeur de justice est venu appointer audit lieutenant ou prouffict de l’Empereur à la somme de 50 florins à payer incontinent qu’il auroit obtenu sadite Rémission… ».

81En outre, dans certaines principautés, s’ajoute une négociation d’un prix de l’apaisement avec l’officier local, au moment du retour au pays. « Rendre le pays » au fugitif homicide signifie souvent lever le séquestre sur les biens du fugitif, levée qui s’exerce au moyen d’un prélèvement financier, le plus souvent négocié avec l’officier (composition ou appointement).

82Le rôle des autorités locales est d’encadrer et stimuler la négociation. Le cas de la procédure complexe développée par les pouvoirs royaux à travers la rémission introduit dans ces procédures de négociation avec la famille d’autres pratiques nettement plus impératives ou « adjudicatrices ». Le pardon du prince « de grâce espécial », l’obligation de faire la preuve d’une négociation conclue avec la partie, et l’obligation de négocier sous forme de composition avec un officier local représentant le prince, la réintégration dans la communauté. Le drame social qu’est l’homicide est ainsi extrait du terreau local par la volonté du Prince et accède progressivement au statut d’infraction à l’ordre public.

83Ainsi, à la fin du Moyen Age, la régulation de la violence homicide consiste en un amalgame de procédures successives d’origine germanique (traité de paix), chrétienne (réconciliation), urbaine (mandement de fait) ou princière (rémission).

• La place de la négociation est importante, tant entre les parties qu’avec les autorités. On peut même dire que tout l’encadrement par les autorités ne vise qu’à assurer l’application des paix négociées entre les parties.

• La partie offensée comme la partie offensante disposent d’un pouvoir de décision.

• L’objectif prioritaire est le rétablissement de la paix, de la concorde entre les lignages et les groupes sociaux.

• Le droit coutumier ou édictai tend à contrôler l’initiative privée en l’encadrant dans une série de règles visant à paralyser progressivement la vengeance, mais sans pouvoir l’interdire.

• L’action du prince, notamment par la technique des lettres de justice lui permettant d’intervenir dans le cours de la procédure, vise à assurer un monopole de fait sur la gestion de ce problème social. Le Souverain, maître de la justice et de la miséricorde, s’impose progressivement comme l’adjudicateur obligé en matière de violence mortelle et favorise par là-même l’intervention de sa structure juridictionnelle, au détriment des structures privées des villes ou des seigneurs.

2. Le temps de l’adjudication : le droit comme fondement de la négociation

84En matière d’homicide, un changement très net apparaît entre 1450-1550 et 1650, partout en Europe41. Ce changement est en partie lié à la crise des ordres juridiques traditionnels (seigneurial, ecclésiastique et urbain) et à la montée en puissance d’un acteur déterminant : le pouvoir monarchique42.

85Le rôle moteur de ce développement est sans conteste la justice royale — en France — ou princière dans les grandes principautés allemandes. Les villes, le plus souvent concurrencées par les Etats monarchiques, sont frappées de plein fouet par les crises économiques des 15e-16e siècles et par la crise religieuse qui s’ensuit. Affaiblies économiquement, elles sont également fragilisées dans leur autonomie juridique. Elles se voient de plus en plus fréquemment dépossédées de leur pouvoir en matière de violence mortelle au profit des juridictions du prince. Lorqu’elles parviennent à maintenir leur autonomie dans le cadre de cités-états, de capitales d’ensembles territoriaux ou de fédérations de cités, les justices des villes se modèlent cependant sur l’action et l’idéologie des justices princières.

86L’ordre ecclésiastique ne sort pas indemne de la grande crise religieuse et sociale des années 1520-1580. La moralisation des populations rurales et urbaines est entreprise tant par les Inquisitions (dans le Sud) que les consistoires dans les pays protestants, ou les juridictions laïques, par exemple dans nos régions où officiers locaux et Conseils de justice s’efforcent d’appliquer les décisions du Concile de Trente43. La perte d’influence de l’Eglise sur les populations aboutit cependant à affaiblir les juridictions ecclésiastiques au profit des juridictions contrôlées par des laïcs.

87La montée en puissance de cet ordre monarchique se mesure à plusieurs phénomènes.

88La création d’un véritable droit princier. Après la mise par écrit des coutumes, les souverains développent une véritable politique d’intervention législative. Trois exemples : l’ordonnance Caroline de 1532 pour le Saint-Empire (sous l’égide de Charles-Quint), l'ordonnance de Villers-Cotterêts de 1539 de François Ier, les ordonnances sur le fait de la justice criminelle de Philippe II des 5 et 9 juillet 1570 pour les Pays-Bas44.

89Ces textes et bien d’autres formalisent et structurent la procédure pénale, en codifiant le sommet de celle-ci, la procédure criminelle à l’extraordinaire. Cette dernière, réservée à des catégories de délits très limités (crimes de lèse-majesté, hérésie, sorcellerie… homicide), reprend des principes de la procédure romano-canonique, en les durcissant : instruction écrite, secrète, mise à la question éventuelle, peine de mort et peines corporelles, interdiction de la composition et des pratiques de négociation.

90Ces textes normatifs dessinent les traits d’un droit qui ne fait plus de place à la négociation entre les familles, stigmatise nettement certains comportements, voire criminalise certains groupes sociaux, instaure une justice répressive hiérarchique et violente.

91La doctrine juridique confirme cette tendance. L’homicide y fait l’objet de définitions très différentes des textes médiévaux. Prenons-en la définition donnée par le plus célèbre des criminalistes du 16e siècle (le moins original, mais le plus traduit), le Brugeois Joos de Damhouder : « L’homicide est le deuxième crime qui naquit sur la terre, après la prévarication et la désobéissance d’Adam et Eve, qui fut la première prévarication et crime »45.

92Pour ce juriste universitaire bourgeois et laïc issu du monde des magistrats urbains mais au service du Prince (en l’occurrence le souverain des Pays-Bas), le ton est donné, l’homicide n’est plus un « fait » malheureux mais un crime passible des supplices les plus sévères.

93Cette irruption de l’homicide sur le théâtre des supplices est bien réelle aux 16e et 17e siècles. Toutes les études réalisées tant sur les juridictions urbaines (Stockholm, Amsterdam, Bruxelles, Nivelles) que sur les cours supérieures (Parlement de Paris, Bordeaux, Conseil de Flandre ou de Brabant) ou même sur les juridictions rurales (bailliages français) confirment la tendance générale. L’homicide est passé du statut de litige privé à celui de crime public46.

94Le point final de cette transformation mentale est bien la conception actuelle qui prévaut en matière d’homicide, celle de la prise en charge automatique par le ministère public. En prenant en compte l’origine de la poursuite (plainte ou initiative d’office du procureur), Julius Ruff fait remarquer que dans le Sud-Ouest, au 18e siècle, c'est en matière de crime religieux et d'homicide que l'action judiciaire est le plus fréquemment ouverte à l'initiative du procureur47. Dans tous les cas de mort violente ou suspecte, le procureur se voit confier la poursuite. Les archives de l’Office fiscal de Brabant, ancêtre du ministère public pour la province la plus importante des Pays-Bas, contiennent des dizaines d’informations préparatoires sur des homicides commis le plus souvent dans les villages48.

95Les pratiques témoignent donc de ces mutations dans la définition de la procédure et la sanction de l’homicide.

96Un autre volet tout aussi important dans cette criminalisation de l’homicide est l’extraordinaire développement de la rémission princière, quasi systématiquement réservée aux cas d’homicide et de crime contre la religion à partir du 16e siècle. Là encore, le nombre de lettres atteint des sommets entre 1550 et 1650, avant de diminuer progressivement49. Une illusion de perspective pourrait faire croire à une régulation plus douce du phénomène. En réalité, si l’homicide fait l’objet d’une criminalisation très dure, le problème social majeur demeure : les possibles conséquences mortelles de rixes non préméditées, voire d’accidents. L’intervention du Prince dans ce problème social aboutit à imposer dans les villages les plus reculés l’ordre public du souverain, au moyen d’une pression financière et administrative, probablement fort lourde pour les auteurs d’homicide. Ainsi, en 1540, Pierre Cox, auteur d’un homicide perpétré sur Cornelis de Sainte Marie Geest, « après qu’il eut sa remission, a été composé » par le grand bailli du Brabant wallon pour la somme de 50 carolus. Mais les vérificateurs de la chambre des comptes de Bruxelles ne l’entendent pas de cette oreille. « Par ce que l’advenant du cas de cet homicide n’est icy declairé et que ceste composition n'est faicte par l’advis de ceulx de ceste Chambre ne la Rémission vérifiée comme il se doit, suyvant le VIIe article de l’instruction faicte sur l’exercice des offices de justice en Brabant, laquelle le baili a juré entretenir et aussi que pour la conservation du droit de l’Empereur, la composition devoit avoir été faicte avant d’avoir baillé ladite rémission ce qui au cas présent n’a esté faict »50.

97On peut soupçonner ici le bailli d’avoir voulu arranger l’affaire au plan local avec l’auteur de l’homicide sans passer par le contrôle de l’administration du Prince.

98Face à cette pression étatique, de nombreux homicides furent probablement déguisés en accident et réglés par les moyens d’un accommodement plus ou moins clandestin. Les archives notariales contiennent aux 16e et 17e siècles des traités de paix « de mort d’homme ». A partir du 16e siècle, on observe, par ailleurs, la prise en compte plus précise, suite aux progrès de la médecine et de l’enquête judiciaire, des notions d’homicide accidentel et d’homicide par imprudence51.

99Quelles qu’en furent les variantes, la tendance générale est partout à l’oeuvre, instaurant progressivement l’image d’un comportement irréparable et inacceptable. Dans une petite ville comme Nivelles, le changement est saisissant. L’objectif n’est plus de favoriser la reconstruction du tissu social par la pacification mais de discriminer les homicides simples, « casuels », sans préméditation, objet d’une possible rémission et les homicides qualifiés, meurtres ou assassinats, passibles des supplices les plus violents et infligés en public.

100Le 30 mars 1609, le maire de Nivelles accuse Marcille Protteau d’avoir six jours auparavant tué à coups de cailloux Paul Letard et conclut qu’il soit condamné à avoir la tête tranchée. Le prisonnier obtient un procureur chargé de le représenter. Le 11 mai, les échevins rendent leur verdict. Eu égard au « bas âge du prisonnier », ils le condamnent « à tenir prison jusques à la première procession générale qui se ferai en ceste ville a pain et à eau et avant la mesme procession d'ouyr la messe avec une torche ardante spécialement en linge et à piedz nudz et par après aller à la procession avec mesme torche ardante entre deux sergeants et la laisser en l’Eglise madame Sainte Gertrude pour illecq estre consumée devant le Vénérable Saint Sacrement, et au surplus de donner pour exemple honorable la somme de 12 florins pour estre employé en une vairière à ladite Eglise »52.

101Le 15 avril 1624, le maire introduit une action contre Jean Pater, accusé d’avoir « aggressé feu Francoys Des Traux dedans le grand chemin passant devant la Chapelle des Sept doleurs et criant après ledict Des Traux luy a donné au doz un coup de couteau dont il a despuis trespassé. ». Le surlendemain, les échevins, prenant en considération le « meurtre et assassinat imposé audict prisonnier, comis… par un coup de couteau… sans aulcun preallable subiect dou propost… et le témoignage de quatre témoins dignes de foi », condamnent Jean Pater « d’estre pendu et stranglé sy que la mort s’ensuive, et aultre des despens ». La sentence est prononcée « en la salle du jugement » en présence de deux chanoinesses représentant le chapitre de Nivelles53.

102Dans les deux cas, en pleine contre-Réforme catholique, ces décisions témoignent du durcissement d’un droit non seulement imposé mais stigmatisant et lié à l’affirmation du pouvoir religieux et politique dans la cité. Le premier accusé n’échappe à la corde qu’en raison de son jeune âge. L’assimilation du crime au péché est voulue par la justice laïque, de même que la stigmatisation du méfait dans l’espace et le temps. La messe, la procession et le cierge sont chargés de visualiser aux yeux des Nivellois la gravité du crime, tandis que le vitrail doit pérenniser à la fois l’horreur du comportement et la contrition de l’agresseur.

103Dans le second cas, la procédure est expéditive, unilatérale, sans aucun moyen de défense pour l’accusé. Fait exceptionnel, la sentence est prononcée en présence des autorités politico-religieuses de la cité, dans la salle du jugement de la maison abbatiale et non dans le consistoire des échevins.

104La justice pénale impose une moralisation des comportements de violence, en stigmatisant le méfait et en imposant la pénitence. Les juges s’intéressent peu au rétablissement de la paix entre les parties, laissant totalement dans l’ombre les victimes. Celles-ci sont peut-être renvoyées au civil ou à un accord privé pour négocier leurs dommages et intérêts, mais ceci n’intéresse en rien les juges de l’abbesse. On pourrait multiplier ces exemples, présents dans toute l’Europe, qui témoignent de la verticalisation de la justice, de la moralisation des comportements et de la généralisation des pratiques répressives et stigmatisantes54.

105La dialectique pardon/répression, caractéristique du droit et de la pratique princières, s’oppose assez nettement aux idées de pacification/négociation par l’intervention conjointe des parties et des autorités de la période antérieure. La partie lésée disparaît du procès pénal, pour être renvoyée au civil pour ses dommages et intérêts. Quant à la famille du coupable, elle est également écartée du procès centré sur l’idée de responsabilité individuelle et non plus collective. En répondant de plus à l’homicide qualifié par un homicide légal sous forme d’exécution publique, les justices monarchiques, urbaines ou seigneuriales accentuèrent l’acculturation des populations à un changement de statut de l’agression mortelle. Celle-ci ne traduisait plus un risque socialement acceptable aux conditions de la réconciliation pour devenir un comportement inacceptable exigeant la mise à mort du coupable. Ce n’était plus à la famille de la victime de mener la négociation, mais au ministère public d’entamer la poursuite. Il ne s’agissait pas de rétablir la concorde menacée par la vengeance entre des groupes sociaux, mais de rétablir l’ordre public troublé par l’insécurité.

106Au 18e siècle, le temps des supplices s’estompe. Bien avant les idées des philosophes popularisées par Beccaria et Voltaire, les magistrats locaux n’exécutent plus de condamnations à mort, suppriment la torture et les peines corporelles, préfèrent envoyer les condamnés dans les nouvelles maisons de correction55.

107Avec la conquête d’une partie de l’Europe continentale par les armées révolutionnaires et napoléoniennes, l’homicide allait enfin faire l’objet d’une définition légale, d’une procédure codifiée et de pénalités fixées par la loi56. Le code de 1791, puis le code de 1810, précisent la compétence et la procédure des juridictions et renforcent les peines contre les homicides « criminalisés ».

108Le code des délits et des peines de 1791-1795 divise en réalité les violences mortelles en trois catégories. La première comprend les comportements qui ne sont pas susceptibles de poursuite judiciaire : l’homicide légalement commandé et l’homicide accidentel. La deuxième reprend les homicides susceptibles d’action judiciaire mais non de poursuite criminelle. La troisième détermine les cas d’homicide passibles de peines criminelles (10 ans de fers, 20 fers ou la peine de mort)57.

109Le langage du code est révélateur du malaise qui pèse sur le sort pénal à réserver aux violences mortelles. Entre l’acquittement pénal et la peine criminelle, le code prévoit le renvoi des parties au civil pour les dommages et intérêts et l’éventualité de peines correctionnelles. Le code pénal de 1810 comblera ce vide en déterminant quels comportements sont passibles de peines correctionnelles, notamment l’homicide involontaire puni d’un emprisonnement correctionnel de trois mois à deux ans accompagné d’une amende (art. 319).

110Dans la pratique, comment réagissent les nouveaux tribunaux issus de la Révolution judiciaire, les premiers à appliquer systématiquement les prescriptions des codes et à faire juger les accusations criminelles par un jury de citoyens ?

111Le 26-27 nivose an VI, le Tribunal criminel du nouveau département de Sambre-et-Meuse, correspondant à l’actuelle province de Namur, prononce un jugement contre Jean-Joseph Martin et Joseph Martin son fils, habitants de Gesves, prévenus d’assassinat contre un garde-forestier dans un bois de la localité58.

112L’enquête a débuté par la découverte d’un « cadavre baignant dans son sang ». Le directeur du jury d’accusation59 signale « qu’il résulte de l’examen des autres pièces que l’opinion publique après avoir erré sur differens individus s'est fixée sur lesdits Jean Joseph Martin et Joseph Martin père et fils qu’elle a désignée comme les assassins…… Le jury spécial d’accusation statue à l’unanimité sur l’existence de l’accusation criminelle. Les deux hommes sont transférés à la maison d’arrêt de Namur dans l’attente de leur jugement au tribunal criminel. Le jury spécial de jugement répond à sept questions classiques sur l’existence de l’infraction, l’imputation de celle-ci aux accusés, d’éventuelles circonstances atténuantes, ainsi qu’à la question intentionnelle, déterminante pour la détermination de la culpabilité.

113« 1° Il est constant que du 26 au 27 messidor denier il a été commis un homicide dans un taillis dépendant de la commune de Gesves sur la personne du citoien Englebert Joseph Libois, garde-forestier de ladite commune.

1142° Il est constant que le nommé Joseph Martin père est l’auteur de cet homicide.

1153° Il n’est pas constant que le nommé Joseph Martin fils est l’auteur dudit homicide.

1164° Il n’est pas constant que le nommé Joseph Martin fils est un des auteurs dudit homicide.

1175° Il n'est pas constant que ledit homicide a été la suite d’une provocation de la part dudit Englebert Joseph Libois.

1186° Il est constant que ledit homicide a été commis avec préméditation.

1197° Il est constant que ledit Jean-Joseph Martin père a commis ledit homicide avec une intention coupable ».

120Sans consulter les juges, ni entendre le commissaire du pouvoir exécutif, le président du tribunal déclare le fils Martin acquitté et ordonne sa mise en liberté immédiate en vertu de l'article 424 du Code des délits et peines. Ensuite, « après avoir entendu le substitut du commissaire du pouvoir exécutif, l’accusé Jean Joseph martin et son deffenseur officieux », le tribunal « condamne ledit jean Joseph Martin à la peine de mort conformément à l’article 11, section 1ere, titre 2, partie 2 du Code pénal… » portant que « l’homicide commis avec préméditation sera qualifié d’assassinat et sera puni de mort ».

121Dans la réalité, l’homicide resta marqué par une double ambiguïté. Criminalisé, il cesse de faire l’objet d’une dialectique répression/pardon, avec la suppression de la rémission royale, pour faire l’objet d’une dialectique acquittement/peine criminelle, autour des notions de volonté et d’intention de nuire. Puis, le système renforcera l’intervention judiciaire par la correctionnalisation de certaines catégories d’homicide involontaire, jusqu’à créer la catégorie d’homicide préterintentionnel (coups et blessures ayant entraîné la mort sans intention de la donner).

122Enfin, avec la généralisation du système judiciaire napoléonien, la justice prend une tournure nettement adjudicataire ou imposée60. La présence de fonctionnaires publics à tous les niveaux de la sélection des affaires (juge de paix du canton, directeur du jury d’arrondissement, accusateur public, président et juges du tribunal ainsi que de commissaires du pouvoir exécutif auprès des administrations), tout ceci témoigne de la prise en main étatique de la régulation de l’homicide. Ce contrôle est particulièrement manifesté lorsque l'accusé est un fonctionnaire public par le contrôle de l’exécutif sur le choix des jurés, nommés et non tirés au sort.

123L’exécution de la peine de mort « sur la place publique de cette commune, revêtu d’une chemise rouge » exprime au paroxysme la criminalisation étatique du comportement de violence…

124On trouve cependant dans l'affaire Martin des formes à la fois de justice participative ou consensuelle, typique du modèle « révolutionnaire ». Le rôle de l’opinion publique dans l’orientation des soupçons, le double jury de « notables », la souveraineté des jurés dans la décision de culpabilité, notamment par la question intentionnelle. Dans le modèle napoléonien, cette participation sera réduite et contrôlée, notamment par l'action du magistrat instructeur de la chambre du conseil, et de la chambre des mises en accusation dans l'instruction. Reste que cette participation est strictement limitée socialement à une classe de notables masculins.

125Enfin, le système ne manifeste aucune trace de justice consensuelle. La victime (et les siens) sont les grands absents du procès pénal. Aucune place n’est faite à une éventuelle négociation, comme en témoigne la dialectique simple de l’affaire Martin (acquittement ou peine de mort), que confirme l’analyse quantitative des 1100 décisions individuelles rendues par les juridictions criminelles namuroises entre 1796 et 181561.

126A l’orée de la justice pénale organisée telle que nous la connaissons, l’affaire Martin symbolise la révolution qui affecte la gestion de la violence mortelle. Révolution qui marquera durablement les mentalités, sinon les comportements de populations européennes confrontées à des mutations sociales importantes dans lesquelles l’Etat joue désormais un rôle actif et moteur.

III. Ce passé « que nous avons perdu »

127Que conclure de cette vue cavalière et à bride abattue de la longue durée occidentale ? Rappelons tout d’abord que le propos de cette contribution est de dégager une tendance profonde sur la longue durée, et non de dessiner une cartographie détaillée des variations locales et temporelles des comportements62. L’étude historique met en lumière un double processus : sur la longue durée, une prise en charge de plus en plus ferme de la violence par la justice pénale ; au coeur de cette justice pénale, la persistance d’une dialectique complexe entre droit imposé et droit négocié. Ce double constat souligne les rapports complexes entre formes juridiques, forces politiques et société ; il justifie, à nos yeux, l’apport au débat contemporain d’un regard rétrospectif sur les origines du système régulateur de la violence.

1. La violence saisie par le droit

128Durant la longue histoire occidentale, la violence mortelle apparaît de plus en plus « saisie » par un droit pénal adjudicataire, à travers le développement de la poursuite, la rationalisation de la procédure et le primat de la sanction sur la réparation.

Le développement de la poursuite

129La définition même du comportement subit une mutation profonde. A comparer la formule de Beaumanoir avec celle de Damhoudere, on remarque le changement de ton. Constat dans le chef du juriste médiéval, dénonciation dans celui du juriste de la Renaissance. L'analyse quasi sociologique insérant la violence dans un terreau des relations humaines chez l’officier du 13e siècle contraste avec le discours dogmatique, reliant le fait incriminé à la conception religieuse du péché originel, chez le magistrat du 16e siècle.

130Le droit ancien définissait l’homicide comme un crime, mais dans la réalité, le vocabulaire trahissait que le problème social se situait à un autre niveau. Le « fait de mort d’homme » était fréquemment considéré comme un « cas malheureux ». Le droit « moderne » définit l’homicide comme un crime atroce inscrit dans la lèse-majesté divine (Tu ne tueras point…).

131L’homicide était un acte social dont la famille était collectivement responsable. Il devient un acte moral réprouvé individuellement. Pour la doctrine comme pour le droit matériel et processuel développés au 16e siècle, la répression du désordre prime sur la négociation de la paix. Par l’intermédiaire d’un droit privilégiant la loi et la doctrine, l’homicide passe ainsi du droit privé au droit « public », devient un comportement criminel pénalisé.

La rationalisation de la procédure

132Dans la pratique — ce que les criminologues d’aujourd’hui appelleraient la criminalisation secondaire —, il faut rester prudent dans l’interprétation. Notamment, parce que la césure est nette avec la situation juridique contemporaine. La loi n’est pas un prérequis de la justice, mais une référence possible parmi d’autres pour fonder une décision en droit. En outre, tout problème social ne doit pas être résolu par le recours au droit. Si, dans la première période examinée, les parties jouent du droit comme d’un instrument de négociation, dans la seconde, les autorités utilisent progressivement le droit comme un instrument d’interdiction de la négociation. Le prince et ses juges imposent leur solution juridictionnelle puis normative aux parties et modifient progressivement leur comportement face à la violence mortelle… Néanmoins, la transition n’est ni brutale, ni automatique. Au 16e siècle notamment, époque de la montée en puissance de la justice adjudicataire et de la procédure écrite, les traces d’une coexistence entre droit imposé et droit négocié sont nombreuses63. Par après, le droit criminel et la procédure romano-canonique recouvrent progressivement toutes les traces des régulations anciennes au profit de la seule justice « officielle ». Le procureur devient la figure centrale de la poursuite de ce qui échappe de plus en plus aux parties64.

La régulation de l’homicide, entre réparation et sanction

133Enfin, dans le domaine propre de la gestion de la violence mortelle, l'évolution de longue durée a des conséquences à divers niveaux de droit.

134Tout d'abord, sur l’affinement de la définition juridique de l’homicide. A partir de la fin du moyen âge, les distinctions entre homicide volontaire et involontaire, entre homicide volontaire et accidentel, homicide prémédité et non prémédité, entre homicide qualifié (meurtre, assassinat), homicide simple et homicide préterintentionnel, deviennent progressivement opérationnelles, aboutissant à retirer du champ de la justice criminelle une grande partie des morts violentes65.

135Ensuite, ce mouvement n'est pas sans conséquences sur la gestion des conséquences sociales de la violence. On retrouve l'hésitation soulignée par F. Tulkens à propos des coups et blessures, entre un modèle « civil » de prise en compte des conséquences matérielles de l’agression versus un modèle « pénal » de prise en compte de la responsabilité morale, de l’intention de l’auteur…66. Encore dans la loi de police correctionnelle et le code de police rurale de 1790-1791, les textes hésitent à affirmer une conception pénale de la régulation des atteintes à l’individu et semblent admettre une responsabilité collective des groupes locaux sous forme d'une certaine autorégulation de la violence. Par la suite, les codes napoléoniens opteront pour une conception individuelle et pénale de la responsabilité en matière de mort violente, qui nous entraîne, après deux siècles, aux impasses conceptuelles de la transaction pénale, sorte de faux-semblant de négociation dans un cadre autoritaire d’adjucation (adjudication négociée).

136Enfin, cette évolution influe sur la place de la famille de la victime dans la résolution du litige et la fonction symbolique du procès pénal. Les pratiques de réconciliation et de réintégration sociale des auteurs de violence ayant disparu, le volet d’acceptation sociale de l’irréparable ne peut plus être pris en charge par le pénal, surtout de manière paradoxale, quand l’homicide est sans auteur connu, comme dans le cas des tueries « du Brabant ». Autre cas difficile, lorsque l'homicide est lié à la démence et que le procès est automatiquement évacué. Non seulement, il n'y a pas affirmation solennelle de la norme à l'égard du malade mental, mais encore aucune « cérémonie judiciaire » montrant aux proches de la victime que leur droit a été pris en considération. Vide qui ne facilite ni le travail de deuil des victimes ni la restructuration du lien social.

2. La justice pénale entre droit négocié et droit imposé

137Si l’on tente de replacer l’apport de la réflexion sur l’homicide dans une réflexion sur les modèles de règlement des conflits, l’homicide sert de révélateur à un mouvement de fond en Occident, celui qui fait progressivement émerger la justice pénale comme paradigme de la régulation sociale.

138En reprenant les catégories proposées à propos du fonctionnement de la justice pénale contemporaine67, on observe un mouvement d’une justice négociée et participative à une justice imposée et parfois consensuelle.

139• Du point de vue de la nature de la norme elle-même

140Le droit ancien apparaît d’ailleurs lui-même comme une construction négociée entre normes locales et normes nouvelles (urbaines puis princières). Construction négociée qui introduit des normes imposées et garanties par des juridictions de jugement.

141Ensuite, le droit savant et écrit apparaît comme une construction intellectuelle (romaine et criminaliste) au service des intérêts du prince. Quand une place est encore faite aux pratiques traditionnelles, par exemple l'accusation privée ou la composition, c’est pour l’interdire ou la stigmatiser.

142Le monopole monarchique ou étatique de création du droit crée l’illusion d’un droit « criminel » entièrement construit autour d’un modèle adjudicataire et répressif.

143• Du point de vue de la place respective de la négociation et de la norme dans la résolution des litiges, on assiste au conflit entre deux modèles de prise en charge judiciaire de l'homicide :

• celle où le droit coutumier et édictai « formalise » la négociation sans la supprimer. La négociation est partie intégrante du système normatif. Les parties (collectives) gardent le contrôle de la décision. Même dans le procès judiciaire, le juge est chargé de « trouver le droit » applicable ou d’élaborer une solution acceptable (juge de paix, pacificateur, arbitre). Cette intégration juridique de la négociation ne peut se comprendre que dans un système où l’écrit est l’exception et l’oralité, la règle, comme pour la population dans son ensemble ;

• celle où le droit impose la figure du procès pénal aux pratiques de négociation et celle du souverain comme adjudicateur suprême. Le droit criminel évacue les parties de la décision. Le juge est le père maniant tour à tour miséricorde et rigueur de justice (selon l'expression en usage dans les milieux royaux). Ce développement d’une procédure à base adjudicataire est cohérente avec la généralisation de l’écrit dans la société et comme fondement du droit prescrit et du droit appliqué.

144La négociation ne disparaît pas pour autant du paysage social, mais elle peut se déplacer, entrer dans une semi-clandestinité et devenir ce que les historiens appellent depuis une quinzaine d’années de l’infrajudiciaire68. Celui-ci paraît fréquent au niveau local, en particulier lorsque la violence mortelle ne perturbe que les intérêts privés dans une communauté où le lien social est important et les canaux de négociation fonctionnels. Les travaux des historiens ont montré, tout particulièrement dans les régions périphériques ou reculées, l'instrumentalisation de la justice par les parties mêmes dans les cas d'homicides susceptibles d'« arrangements » occultes encore au 19e siècle69.

145Cette notion d’infrajudiciaire a fait couler beaucoup d’encre et rejoint des réalités désignées par d’autres concepts chez les anthropologues (justice informelle ou pluralisme juridique), ou les théoriciens du droit (paralégalité). Nous avons, pour notre part, proposé de distinguer entre les règlements informels, dont nous avons des mentions mais pas de traces intrinsèques, et les règlements non processuels. Ces derniers ont laissé des traces écrites sous forme d'accords, de conciliations ou de transactions. Replacés dans un processus de dynamique sociale, ils apparaissent souvent comme préliminaires à un éventuel recours à un règlement processuel (arbitrage ou procès civil ou pénal).

3. Le juridique, le social et le pouvoir

146L’exemple de l’homicide évoque très clairement le caractère enraciné du droit dans l’épaisseur sociale. Il montre aussi, en rectifiant une perspective biaisée de l’histoire du droit traditionnelle fondée sur les documents normatifs et doctrinaux, l’extension très variable des fonctions du droit dans la vie des populations. Les tendances lourdes apparaissent très clairement : le recours au droit formel dans la régulation des conflits se généralise à l’époque moderne (16e-18e siècles) pour fonder le quasi-monopole de l’Etat dans la régulation de la violence à l’époque contemporaine (19e-20e siècles)70.

147Un élément fondamental de transition qui n’a pas été, à notre avis, assez souligné dans les débats sur droit et négociation est la place de l’écrit dans la résolution des conflits. La généralisation du droit écrit et surtout de la procédure écrite en Europe au 16e siècle71 introduit une révolution dans les rapports entre droit imposé et droit négocié. L’approche quasi anthropologique d’une petite communauté urbaine, en amont et en aval de cette rupture, a mis en évidence le rôle fondamental du développement de l’écrit juridique et judiciaire dans cette transition72.

148Le développement de l’écrit dans une société en pleine crise intellectuelle et mutation économique et sociale modifie durablement les rapports sociaux et les conflits engendrés par ceux-ci : il favorise les projets politiques et juridiques à tendance rationalisante, bureaucratique et centralisatrice, et sert les intérêts des monarchies absolutistes ou despotiques.

149Il s’appuie sur l’expansion sociale d’une classe neuve : la bourgeoisie « de robe », c’est-à-dire les juristes formés dans les Universités qui remplacent les traditionnelles élites intellectuelles du clergé discrédité lors des Réformes. Il sert de vecteur important à la pénétration des intellectuels universitaires dans les juridictions locales des villes et des villages, acculturant progressivement tout d’abord les élites locales de praticiens formés sur le tas aux nouvelles règles du jeu. Cette acculturation touche ensuite des populations confrontées à la déstructuration de leurs pratiques de négociation traditionnelles au profit d’un droit plus monolithique et d’une procédure plus rigide. Tout ceci conduit à faire basculer les pratiques de négociation de populations artisanales et paysannes dans la clandestinité, à faire disparaître le système juridique des communautés locales au profit du système de l’Etat.

150Si ce mouvement est général, il ne s’impose pas de manière univoque. Le développement du droit imposé dans les sphères modernisantes de la bourgeoisie au service des Princes puis de l’Etat rencontre de fortes résistances dans les populations locales. Les recherches récentes ont montré, pour les 19e et 20e siècles, la persistance efficace des modes de régulation traditionnels au village, comme dans les villes en expansion73. Les pratiques de négociation apparaissent bien plus fondamentales au fonctionnement du droit que ne le laisse croire le discours triomphaliste des juristes « nationaux » des 19e et 20e siècles vantant la supériorité du droit étatique sur les coutumes locales.

151Il appert également une homologie certaine entre les pratiques de négociation et la structure des solidarités sociales. Aux temps préindustriels, la négociation s’exerce dans la sphère de la communauté villageoise, de la paroisse ou du quartier. Lors de la grande transformation industrielle, les anciennes solidarités se délient, s’adaptent ou font place à de nouveaux liens. Les solidarités villageoises résistent à l’intégration étatique loin dans le 19e et même le 20e siècle. Le développement des grands conglomérats industriels conduit à l’émergence de solidarités nouvelles fondées sur le monde du travail. L’urbanisation importante s’accompagne de la création de réseaux de solidarités nouveaux dans les quartiers industriels, notamment le voisinage, etc… Actuellement, la crise de la société industrielle s’accompagne très clairement d’un effïlochement des solidarités fondées sur le travail au profit de nouveaux réseaux développés à partir de groupes d’intérêts variés fondés sur des appartenances identitaires multiples. Du point de vue des rapports entre droit imposé et droit négocié, cela induit des modes de négociation totalement neufs et difficilement prévisibles. Le recours massif à la justice adjudicataire dans les conflits sociétaux récents (école, famille, vie de quartier) ou l’intervention de celles-ci dans les ressorts mêmes de l’exercice du pouvoir politique, économique ou idéologique ne traduit-il pas ce malaise d’une société incapable de construire une nouvelle alliance entre besoin de cohérence et respect des différences, besoin d'ordre et aspirations à la liberté, autorité et ruse, transcendance et immanence, exigences de la conscience et de l'honneur… ?

152Les manières dont les Occidentaux ont abordé la violence mortelle de manière structurelle révèlent à la fois la complexité interne des pôles adjudicataire et négocié dans les multiples jeux du droit et l’écheveau point toujours visible des fils qui relient les manifestations (les épiphanies juridiques) aux structures organisant la vie en société.

4. L’historien, la société et le droit

153Cette réflexion sur les liens complexes entre le juridique, le social et le politique met en évidence l'apport d'une mise en perspective historique à la problématique contemporaine en trois points :

• La prise en compte de l’enracinement multiséculaire des modes de penser et de pratiquer le droit. Comme le suggère Robert Jacob, tant à partir d’études de procédures que de lieux et de symboles de justice, le droit occidental ne se comprend que dans sa structuration sur la très longue durée, dans ce temps quasi immobile si bien décrit par Fernand Braudel74. Ceci donne de la perspective à l’analyste de la crise du droit contemporain. Somme toute, à l’aune de l’évolution du continent européen, le modèle de droit étatique et national est un avatar récent et fort jeune.

• La mise en garde contre les pièges de la reconstruction : il ne s’agit pas d’idéaliser un modèle de gestion communautaire des sociétés médiévales et de repousser le modèle de gestion monarchico-étatique, à l’échelle des valeurs de notre temps. Le modèle communautaire n’est possible que dans des sociétés d’interconnaissance, peu alphabétisées et soumises à des contraintes collectives fortes, renvoyant les aspirations individuelles dans les marges du social. Le modèle étatique s’inscrit dans une processus de « civilisation » (au sens d’Elias), d’extension territoriale, d’alphabétisation progressive, de bureaucratisation administrative et d’expansion progressive des oligarchies bourgeoises où l’organisation plus rationnelle de la vie sociale et politique permet de faire émerger les aspirations individuelles et de desserrer les contraintes collectives.

• L’approche historienne en longue durée souligne le caractère de dynamique permanente de l’organisation juridique de la société. En contradiction avec les postulats de la pensée rationnelle occidentale qui construisit progressivement la doctrine légale, la force du droit n’est pas de figer une fois pour toutes les situations, mais d’offrir des réponses socialement acceptables à des situations toujours mouvantes. De même que la force des organisations mafieuses est moins d’être une criminalité organisée qu’une criminalité organisante de besoins sociaux inassouvis, le droit devrait être davantage perçu et réfléchi comme une construction organisante des rapports sociaux.

• En conséquence, l’éclairage historien permet de prendre une mesure plus complète des caractéristiques de crise d’un système juridique établi. En plongeant dans les fondements mêmes de cet ordre, dont le triomphe paraît alors provisoire. En évitant le piège séduisant des « alternatives » ou des solutions négociées présentées comme radicalement en rupture avec l’ordre imposé. En interrogeant, dans une dialectique toujours instable, les traces du passé à partir des questions du présent75.