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Droit négocié, droit imposé ?

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Philippe Gérard
, 
François Ost
, 
Michel Van de Kerchove

I. Théorie et philosophie du droit

Droit négocié et procéduralisation

Jean De Munck et Jacques Lenoble

Texte intégral

1Le concept de négociation est à l'ordre du jour. Insistante problématique, elle envahit tous les secteurs du droit, des plus classiques aux plus nouveaux : on la voit surgir en droit familial comme en droit pénal, en droit de l’environnement comme en bioéthique. Y a-t-il cependant, au-delà de l'effet de mode, quelque chose de vraiment inédit dans cette problématique ? On pourrait en douter. Le droit moderne fournit des schémas conceptuels bien connus dont le fameux « droit négocié » contemporain pourrait bien n'être qu'une répétition sans imagination. On peut évidemment penser à deux figures juridiques classiques, coulées dans le bronze de la doctrine moderne : celle du contrat en droit privé, celle de la négociation collective en droit social. Entre celles-ci et le droit négocié, l'air de famille n'est-il pas évident ? Malgré ses apparences de jeunesse, loin d'annoncer une nouvelle donne conceptuelle, le droit négocié ne désignerait alors, de son nom ronflant, que des vieilles recettes pour des vieux problèmes — ceux-là mêmes qui ont accompagné le déploiement de la raison juridique dans l'Etat libéral et dans l’État social.

2C'est l'hypothèse exactement inverse que nous aimerions cependant défendre dans cet article. Même si une extrême confusion règne aujourd'hui en la matière, qui permet le rabattement du droit négocié sur ces figures classiques, il est cependant possible d'y discerner les traces d'une émergence sans précédent dans notre histoire démocratique. Si on prend au sérieux les argumentations développées depuis une vingtaine d'années en faveur du droit négocié, et si on tient compte de leur contextualisation sociale et intellectuelle, on aperçoit, esquissée en creux et encore mal pensée, une nouvelle conception de la régulation sociale qui prend de plus en plus appui sur une « rationalité procédurale ». Un examen attentif du « droit négocié » nous permettra de préciser le sens de ce nouveau concept de la rationalité promu par les récentes théories sociales.

3Cette lecture risquée du droit négocié, nous allons la déployer en trois temps. Afin d'éviter les généralités, nous prendrons appui sur l'évolution d’un secteur particulier du droit (le droit administratif) aux Etats-Unis. L'introduction récente de la regulatory negotiation dans ce pays mérite d'être décrite avec quelques détails, dans la mesure où il s'agit d'une manifestation avancée de la procéduralisation de la politique administrative. Dans un deuxième temps, nous montrerons en quoi cette transformation de la politique administrative américaine engage une métamorphose des conceptions classiques du droit. En particulier, nous insisterons sur deux thèses. D'une part, nous montrerons que la « régulation administrative négocié » n'est pas le prolongement du modèle bureaucratique mais sa subversion. Et d’autre part, qu'il ne s'agit pas de la simple extension du régime de représentation et de participation organisée par l'Etat social, mais une transformation en profondeur de l'idée même de participation et de représentation. Enfin, dans un troisième temps, nous tenterons une reprise plus « philosophique » de cette problématique. Dans ces mutations, s'atteste selon nous une transformation du modèle de rationalité qui préside aux constructions institutionnelles de nos démocraties. C'est le mode de construction de la norme, c'est-à-dire le rapport à l'universel, qui est touché par ces mutations. Pour le montrer, nous appuierons le raisonnement philosophique sur trois acquis de l'analyse proposée en seconde partie : le dépassement du modèle des préférences données vers les préférences construites ; le rapport à l'incertitude ; et le rapport à la contrainte systémique dans le dispositif de négociation. Ainsi s'esquissent, sous une forme encore ouverte mais néanmoins ferme et assurée, les linéaments d'un nouveau modèle de régulation sociale.

1. Qu'est-ce que la « Regulatory Negotiation » ?

  • 1 Pour une bibliographie générale, cfr. la section 1 du document de R.G. RUBINO et H.M. JACOBS, Media (...)
  • 2 Voy. dans cet esprit les deux ouvrages symptomatiques des responsables de ce projet, R. FISHER, W. (...)
  • 3 Remarquons que cette récente déformalisation du droit ne doit pas être confondue avec la première « (...)

4La « régulation négociée » n’est plus une idée vague. Elle fait, aux Etats-Unis, l'objet d'une définition légale précise et d'une réflexion doctrinale originale, principalement en droit administratif. Une immense littérature la promeut et tente d'en réfléchir les avantages et les conditions1. Des programmes spéciaux de formation à ces techniques alternatives se sont même constitués dans les grandes Facultés de droit, tel par exemple le Harvard Negotiation Project de la Harvard Law School2. Pour des raisons historiques sur lesquelles nous ne nous attarderons pas ici, la démocratie américaine nous précède donc sur la voie d'une certaine déformalisation du droit, beaucoup plus souterraine et hésitante dans nos pays européens. Dans ce pays, depuis les années 1970, une intense réflexion et des expériences novatrices ont engagé une procéduralisation du droit3.

  • 4 Voy. sur ce double mouvement de déformalisation du droit, J. DE MUNCK, op. cit. ; J. LENOBLE, op. c (...)
  • 5 Voy. sur ceci Negotiated Rulemaking Sourcebook, Administrative Conference of the United States, 199 (...)

5La « Regulatory Negotiation » (en abrégé : « Reg Neg ») est une première composante de cette déformalisation ; son autre composante est ce qu'on appelle outre-Atlantique les « Alternative Dispute Resolutions » (en abrégé : « ADR »). Ces deux catégories de droit déformalisé peuvent être distinguées selon le critère suivant : la première porte sur les procédés non formels concernent l'élaboration de politiques publiques par voie réglementaire ; la seconde porte sur des décisions et arrangements individuels. Dans la littérature juridique récente, le mot « négociation » semble le plus souvent réservé à la première catégorie, ainsi qu'en témoigne le « Negotiated Rulemaking Act » de 19904 (loi américaine du 23 janvier 1990 réglant l'usage des procédures de négociation des règlements administratifs par les agences fédérales des USA)5. Il faut cependant noter que certains auteurs utilisent parfois le terme de Alternative Dispute Resolution dans le sens générique de droit déformalisé pour recouvrir à la fois le Reg Neg propre au « rulemaking » et les ADR propres au procédé de l'adjudication (administratif ou judiciaire).

6Nous nous limiterons ici à la première catégorie (la négociation des règlements administratifs). Pour en bien saisir la portée, il nous faut dire quelques mots sur la genèse du phénomène. Après quoi, nous décrirons la nature de la procédure mise en place ainsi que son cadre légal.

La genèse

  • 6 Cfr. Ph. HARTER, Negotiating Regulations : A cure for a Malaise, in 71 Geo. L.J. 1, 1982.
  • 7 Le National Performance Review (NPR) est un rapport établi par le Vice-Président Al Gore dont le bu (...)

7On s'accorde généralement à dater de 1982 l'introduction du procédé de la négociation comme technique de régulation réglementaire dans le droit administratif américain. C'est en effet à cette date que l'usage en a été formellement recommandé par l'Administrative Conference of the United States, sur la base d’un rapport préparatoire de Philip Harter6. Cet usage fut ensuite explicitement réglé par une loi du 23 janvier 1990. Récemment, il fut à nouveau promotionné par la Vice-Présidence des Etats-Unis dans le cadre des propositions de 1993 rédigées en vue d'améliorer le fonctionnement de l'administration7.

  • 8 Voy. sur ceci, C. CAMERON, Ph. HARTER, G. BINGHAMRY et N. EISNER, Alternative Dispute Resolution wi (...)

8La première expérience fut menée en juin 1983 par la Federal Aviation Administration. Cette agence est compétente pour déterminer, dans l'intérêt de la sécurité, les règles fixant le maximum d'heures à prester par les pilotes et les autres catégories de personnel des transporteurs aériens. Ces règles étaient en vigueur depuis près de trente ans et n'étaient plus adaptées au nouveau contexte, notamment technique, du transport aérien au début des années 1980. Devant l'impossibilité d'arriver à un accord après avoir utilisé de nombreuses fois la procédure habituelle de l'informal rulemaking, la F.A.A. décida, en 1983, d'utiliser la nouvelle procédure de la regulatory negotiation. D'autres agences fédérales ont, par la suite, commencé à utiliser ce processus, principalement l'EΡΑ (Environmental Protection Agency) et l'OSHA (Occupational Safety and Health Administration)8.

  • 9 Voy. sur cette procédure et sa distinction avec celle qualifiée de « formai rulemaking », S. BREYER (...)

9Il est essentiel de comprendre que l'introduction de la regulatory negotiation marque un saut qualitatif dans le mouvement de déformalisation qui traverse le droit administratif américain en cette fin de siècle. L'introduction de l'informai rulemaking9 avait déjà marqué un pas dans cette direction. Mais cette formule apparaît encore comme entachée de trop de formalisme. Le modèle demeure celui de la procédure judiciaire, modèle qui s'avère inadéquat face à la complexité accrue des problèmes de politique publique : la solution des problèmes exige des investigations et des débats nécessitant la collaboration, la coopération (et non pas la confrontation) de multiples parties et de leurs experts.

  • 10 Ph. HARTER, Negotiating Regulations, op. cit., p. 85.

10Pour le dire en un mot, le procédé de l'informal rulemaking est estimé conduire à des relations trop compétitives, antagonistes (adversarial). Cette procédure, comme le note Philip Harter, est en effet conçue comme un « processus de décision hiérarchique calqué sur le modèle d'un procès judiciaire »10. Or, en l'espèce, la décision réglementaire recherchée vise à concilier divers intérêts en présence dans une perspective respectueuse des exigences de l'intérêt général. Le caractère « adversarial » rendra difficile aussi bien d'obtenir les informations nécessaires que de développer une solution qui accommode tous les intérêts en présence. Par ailleurs, qui ne voit que la conciliation des points de vue exige souvent des compromis ? Or, la publication d'une notice of proposed rulemaking et son commentaire public selon les règles de l'informai rulemaking ont, de ce point de vue, des effets pervers. L'expérience prouve en effet que les parties développent un comportement purement stratégique : elles proposent des positions extrêmes, font de la rétention d'informations, tronquent les faits et ne se préoccupent que de contrer la partie adverse. De son côté, l'autorité publique, mise sur la défensive, reste centrée sur des questions de fait et ne se préoccupe pas d'imaginer de véritables alternatives. Tout semble ainsi contribuer à rendre les compromis difficiles pour ne pas dire impossibles. La conclusion semble s'imposer d'elle-même. S'agissant des interventions réglementaires des agences de régulation, n'est-il pas plus adéquat d’utiliser des procédures qui favorisent la « construction d'un point de vue commun » ? Tel est le point d'origine des réflexions qui mènent au développement, dès 1982, de l'usage de la procédure de la régulation négociée. Dès cette date, en effet, l'Administrative Conference of The United States recommande aux agences fédérales de recourir à cette procédure de la négociation.

La procédure

  • 11 Sur cette question, cfr. N. EISNER, Regulatory Negotiation : A Real World Experience, in Federal Ba (...)

11Comment se déroule la procédure ? En s'en tenant à l'essentiel, on peut distinguer quatre étapes11.

    • 12 Il est ainsi généralement noté qu'il s’impose que les parties perçoivent clairement ce qu'implique (...)

    La première étape est celle du « convening process ». Pour décider d'engager le processus, l'agence doit dégager les avantages de la formule dans le cas d'espèce, déterminer la liste des intérêts affectés, spéculer sur les chances de réussite d'une négociation. Elle se prononce aussi sur la technique : elle peut décider de nommer un « neutral convenor » pour gérer cette première étape. Des discussions préliminaires sont alors menées avec les parties représentées pour voir si une négociation est envisageable avec succès12. Lors de ces discussions, il faut aussi déterminer la liste des membres futurs de l'Advisory Committee. Cette question est très complexe, car elle présuppose un accord sur la liste des intérêts affectés par le problème, et sur la détermination de leurs représentants légitimes.

  1. Au terme de la première étape, l'agence publie dans le « Federal Register » une « notice » annonçant au public le projet de création d'un « Advisory Committee » sur la question envisagée. Cette notice explique le contexte de la réglementation recherchée, les justifications du recours à cette procédure, le détail des diverses procédures qui seront suivies, les grandes questions qui seront discutées, désigne les intérêts affectés et les parties à la négociation. Elle donne aussi un calendrier et annonce les mesures prévues en cas d'échec. La notice demande au public des commentaires sur les intérêts identifiés, sur les parties, les questions en jeu et sur le choix de la procédure.

  2. Après avoir recueilli les commentaires et opéré d'éventuelles rectifications, l’agence promulgue au Federal Register une décision de création de l'Advisory Committee et fournit la liste officielle des parties. Les négociations peuvent alors avoir lieu. Sur cette base, à la requête du comité, un projet de NPRM (Notice of Proposed Rulemaking) est rédigé par les responsables de l'agence et proposé à l'accord du comité.

  3. Au terme de cet accord, le texte ainsi élaboré est soumis à la procédure classique de la « consultation publique » telle que prévue dans le cadre de l'informal rulemaking. Les éventuels commentaires ainsi recueillis sont, par la suite, examinés par l'advisory committee avant adoption définitive et formelle du projet de règlement par l'agence.

Le cadre juridique

  • 13 5 U.S.C. App. § 1-15 (1988). Si une agence contacte une association plus d'une fois pour recueillir (...)
  • 14 5 U.S.C. § 552(b) (1988).
  • 15 5 U.S.C. § 552 (1988).

12Trois contraintes légales définissent le cadre juridique de ce processus. Une première contrainte est le respect d'exigences de publicité prévues par le « Federal Advisory Committee Act »13, le « Governement in the Sunshine Act »14 et le « Freedom of Information Act »15. Ces trois textes légaux, typiques du droit américain, visent à empêcher, autant que possible, l'opacité qui caractérise trop souvent les pratiques de lobbying des groupes d'intérêt.

13Une deuxième contrainte est le respect des compétences statutaires de l'agence. Rappelons qu'en droit américain, les agences administratives ne peuvent pas déléguer leurs compétences. Les « comités de négociation » ne peuvent donc pas exercer au nom de l'agence le rulemaking process. Cependant, l'agence peut décider qu'en cas de consensus, elle homologuera ce qui a été négocié. Les avantages de cette procédure sont évidents (notamment le raccourcissement des délais du fait de la diminution vraisemblable des « interpellations publiques » — public comments —, la diminution du risque de recours judiciaires…).

  • 16 Sur cette question du rôle du juge dans le cadre de la regulatory negotiation, cfr. P.M. WALD, Nego (...)
  • 17 Voy. notamment sur ceci le célèbre article de R. STEWART, The Reformation of American Administrativ (...)
  • 18 R. STEWART, Regulation, Innovation and Administrative Law : A Conceptual Framework, in Calif. L.Rev (...)

14La troisième contrainte légale est celle du respect du droit administratif général, tel que défini, notamment, par l’Administrative Procedure Act. Quel que soit le succès de la négociation, l'agence ne peut se soustraire aux dispositions générales de l'aΡΑ. La procédure d'appel à des interpellations publiques, par exemple, est une des exigences prévues par ces dispositions. Si la négociation a fonctionné avec succès, si les représentants ont été adéquatement choisis, ces étapes seront probablement formelles. Signalons enfin qu’il faut inclure dans ce respect nécessaire de l'APA toutes les contraintes liées au développement du contrôle juridictionnel des actes administratifs dont on sait qu'il s'est fortement renforcé durant les années 197016. Ce n’est évidemment pas le lieu d'expliciter ce dernier aspect. Qu'il nous suffise de relever que ce mouvement jurisprudentiel, essentiellement porté par la Cour d'Appel du D.C. circuit17, traduit dans son champ propre le même mouvement de déformalisation et de procéduralisation que celui manifesté par le développement de la Regulatory Negotiation. De part et d'autre se marque l’affranchissement de ce qu'un des meilleurs administrativistes américains a justement appelé le modèle de la command and control regulation18.

2. Premier niveau d'interprétation : une transformation de l'Etat et du droit

15Sans doute les développements procéduraux qui marquent le droit administratif américain contemporain — et dont le droit négocié n’est qu'un exemple — ont-ils trouvé un terrain fertile dans les traits propres du système américain et, notamment, dans la dynamique qui a accompagné l'évolution des autorités administratives « indépendantes ». Mais il n'en faudrait pas conclure qu'il s'agit là d'une évolution strictement américaine, qui ne concernerait donc pas nos démocraties européennes. Nous aimerions au contraire montrer, dans les deux dernières parties de cet article, que le phénomène met en question un modèle de l'Etat et un modèle de rationalité largement communs aux démocraties occidentales. C'est pourquoi la signification de la Reg Neg dépasse de loin son contexte de genèse.

16Quelle est donc la signification de ce type d’innovation pour la conception du droit et de l'Etat ? Il nous semble qu'elle remet profondément en cause deux piliers conceptuels de nos conceptions classiques de la démocratie. Le premier est le formalisme, tel qu'il s'incarne notamment dans la compréhension du principe de légalité. En ce sens, ces innovations annoncent, avec d'autres, l’ouverture d'une nouvelle phase dans l'histoire de nos démocraties, celle de la « procéduralisation » de l'Etat et du droit. Le second est le principe de participation démocratique à la décision. La conception classique de la participation politique restait liée à une théorie de la représentation et de la volonté générale dépendant d'une représentation substantialiste et figée de la société. C'est cette représentation qui est mise en cause par les nouveaux dispositifs.

Au-delà du formalisme

17Le formalisme apparaît dans toutes les articulations cardinales du droit moderne. Sans approfondir ici des choses par ailleurs bien connues, rappelons que ce principe de formalité structure l'auto-compréhension du droit dans trois dimensions au moins. D'abord, ce principe apparaît au coeur du libéralisme classique comme une limite de l'intervention de l'Etat. Pour libérer la société civile du pouvoir politique, la doctrine libérale ouvre un large éventail de doublets conceptuels permettant à tous les individus de poursuivre leur conception de la vie bonne et de s'engager dans des rapports contractuels libres les uns vis-à-vis des autres : la distinction privé-public s'articule avec celle du juste et du bien, avec celle de la société civile et de l'Etat, de la morale et du droit, de la justification et de l'application des lois, etc… Ensuite, le formalisme apparaît dans la théorie de la validité de la règle de droit, thématisée par le positivisme juridique du XIXe siècle et mise en oeuvre dans la construction du Rechtsstaat allemand et de l'Etat républicain français. Enfin, l’opération de juger est enclose dans les limites strictes de la distinction entre justifier et appliquer. Cette distinction est la clef de voûte de l'architecture des trois pouvoirs et de leur fonctionnement interne. Il faut remarquer que, dans ses trois dimensions, le formalisme sous-tend le modèle de l'Etat libéral (droit formel au sens strict) tout autant que celui de l'Etat social. L'Etat social n’a engagé qu'une déformalisation extrêmement limitée du modèle du droit, restreinte à la substance du raisonnement juridique (introduction de l'expertise), mais qui ne mettait pas en cause l'architecture fondamentale du système.

18Aujourd'hui, avec le droit négocié, on assiste à la transformation de ce modèle d'Etat. En effet, le fonctionnaire n'est plus celui qui applique la loi par une opération bureaucratique. S'effondrent comme des dominos les dualismes qui ont caractérisé l'Etat démocratique, au premier rang desquels la distinction société civile-Etat et la distinction justifier-appliquer.

  • 19 J. HABERMAS, Théorie de l'agir communicationnel, 1987, t. II, p. 393-400.

19Il y va d'une mutation interne à nos sociétés, à situer dans l'histoire longue de la modernité. Reprenons ici la périodisation que Habermas propose dans la Théorie de l'agir communicationnel19. A une première phase absolutiste où se constituent le marché et l'administration rationnelle, succède une phase de couplage de la souveraineté avec les exigences universalistes du droit, dont le constitutionnalisme allemand du XIXe siècle offre le prototype. Puis vient la troisième phase, celle de l'institution d'un Etat de droit démocratique, appuyé sur la volonté générale, dont la Révolution française est la première réalisation historique. Enfin, l'émergence de l'Etat social marque le début d'une quatrième phase, celle que nous vivons. Dans ce cadre, se constate une nouvelle extension du droit, en vue de donner aux exigences de liberté et d’égalité des garanties réelles et pas seulement formelles. Du coup, se renforce par la voie administrative et judiciaire la « colonisation du monde vécu ». Elle est désormais le fait d'une « thérapeutocratie » qui mène des actions ambivalentes : le gain de liberté et d'égalité que représentent les pratiques de l'Etat social se double de pertes de liberté et de périls graves pour l'intégration sociale.

  • 20 J. LENOBLE, op. cit.
  • 21 J. HABERMAS, Between Facts and Noms : Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, Cam (...)

20Soucieux des pathologies induites par cette colonisation, Habermas suggère qu'elles ne peuvent être contrées que par un renforcement du principe de publicité : l'ouverture de lieux de discursivité renforcée suffirait à assurer l'autonomie du monde vécu face aux « superstructures » systémiques. Mais cette solution, que nous avons qualifiée de « culturaliste »20, méconnaît les transformations internes au droit. Habermas n'envisage en effet pas d'alternative au noyau formaliste du droit moderne. Ainsi, quoique partisan d'une « procéduralisation » du droit21, il continue d'appuyer ses raisonnements sur l'opposition justifier/appliquer qui est, justement, en train de perdre de sa pertinence.

21Si on suit de près l'évolution du droit dans l'Etat social, on constate une progressive subversion de l'opération classique d'application. La juridicisation de la régulation sociale engendre en effet un double problème. D'abord, s'accroît la complexité cognitive du droit : le droit incorpore dans ses procédures de raisonnement et dans ses représentations du monde des savoirs divers (économie, psychologie, sociologie) qui font éclater la belle simplicité du raisonnement juridique et la division traditionnelle des tâches. D'autre part, l'application du droit à la vie sociale suppose désormais des raisonnements conséquentialistes qui rendent impossible une définition fixe et standardisée de règles a priori. Pourtant, une telle fixation est le mode traditionnel de fonctionnement du droit. Les échecs régulatoires apparaissent, en conséquence, de plus en plus nombreux. La régulation négociée semble alors une réponse adaptée à cette crise de l'Etat social. Mais la rupture avec des principes essentiels du fonctionnement du droit est telle qu'elle inaugure, du même coup, une cinquième phase dans notre histoire, dont les enjeux sont encore mal thématisés. Nous pouvons, à ce stade, noter en tout cas que les mutations vont dans trois directions : celle d'une réorganisation du rapport entre l’administration et son juge ; celle d’une réorganisation du rapport entre administration et marché ; enfin, celle d'une réorganisation du rapport entre société civile et Etat.

Au-delà de la représentation substantialiste et fixiste de la société

22La procédure est, depuis ses origines, une des composantes essentielles du droit moderne. En un certain sens, l'Etat social lui-même témoigne d'une certaine « procéduralisation » du droit. En Europe, comme aux Etats-Unis, l'officialisation des négociations collectives — que l'on songe au « Wagner Act » — fut un effort remarquable de procéduralisation dans le champ économico-social. De même, l'insistance mise sur le « due process of law », dès les années 1950, peut être comprise comme une revalorisation de la procédure au détriment de l'application syllogistique de la loi. Cependant, on se méprendrait sur la portée exacte de cette procéduralisation interne à l'Etat social si on ne la distinguait pas de la Reg Neg qui témoigne d'une modification radicale du dispositif cognitif qui sous-tend le concept de « procédure ».

  • 22 L'expression a été utilisée d'abord dans le cadre d'un symposium organisé par la Faculté de droit d (...)

23Il faut donc bien saisir l'originalité de ce que certains auteurs contemporains appellent le New Public Law Movement22. Il cherche à dépasser la Legal Process School qui fut responsable de la revalorisation de la référence au « due process ». Il cherche aussi à dépasser la double critique portée par les mouvements Law and Economics et les Critical Legal Studies des années 1970 et 1980.

24Le droit négocié ne marque pas seulement l'émergence d'un droit participatif. Il s'agit, en fait, d'une critique profonde de la conception classique de la participation, car il s'attaque au dispositif cognitif qui en fondait la possibilité. La différence porte sur l'idée de base du modèle participatif, qui liait une double supposition.

  1. On pensait d'abord la solution rationnelle possible des conflits sociaux comme un point d'équilibre et de synthèse que le dispositif du jugement devait dévoiler. Le modèle « adversarial » classique que critiquent, comme on l'a vu, les partisans de la Reg Neg est la manifestation procédurale de cette supposition de base du discours juridictionnel classique.

  2. On pensait d'un même mouvement les intérêts en présence comme des préférences données une fois pour toutes. De là, le « bipartisme » qui a si profondément structuré le débat politique de l'Etat social : patrons/ouvriers, propriétaires/locataires, travailleurs/chômeurs, etc… Les intérêts contradictoires de ces catégories étaient fixés une fois pour toutes dans une représentation holistique de la société qui, fondamentalement, trouvait appui dans les sociologies fonctionnalistes. Le dispositif cognitif ne devait donc pas lui-même prendre en charge la construction — et la problématisation — des préférences des acteurs.

25La participation dans des procédures de concertation avait donc pour but de permettre le dévoilement des préférences et garantir leur composition rationnelle dans un équilibre social harmonieux dépendant, ultimement, de la division des tâches et des rôles selon des lois fonctionnelles. C'est cette idée d'une rationalité garantie et accessible par synthèse des positions conflictuelles en présence qui caractérise le modèle tant de l'Etat libéral que social et qui est, jusqu'à nos jours, le noyau dur du concept de participation. En Europe, cette équation d'un point de synthèse rationnel accessible par une procédure participative et contradictoire (on retrouvera cette présupposition chez Habermas) est à la base du modèle de droit social de la négociation collective. Aux U.S.A., ce modèle n'a sans doute pas pris la même forme de pacte social fondamental, mais il se retrouve dans la vague de procéduralisation de l'action administrative liée au « Legal Process Movement » comme dans le régime de la négociation collective dépolitisée qui est le leur.

26L'enjeu est désormais celui de la construction d'un nouveau dispositif cognitif qui vise à se construire comme un « learning process » dans un contexte radicalement incertain, et pas simplement comme une technique d'équilibrage de préférences données. La volonté de dépasser le caractère trop « adversarial » de la procédure administrative classique débouche là sur une mutation profonde. On passe à un constructivisme très radical puisqu'il s'agit, dans un problème, de construire dialogiquement non seulement la solution, mais aussi les préférences. Le revers de ce constructivisme est, bien sûr, une prise en compte de l’incertitude des environnements sociaux, dont le sens n'est jamais donné d'avance.

27Trois contraintes fondamentales pèsent sur la régulation négociée : la contrainte de publicité, le respect de l'ordre public et l'exigence d'efficacité. Si on examine ces contraintes, thématisées par les auteurs de doctrine et partiellement reflétées dans les contraintes légales que nous évoquions ci-dessus, on est frappé du fait qu'elles expriment bien, chacune à leur manière, ce nouveau dispositif cognitif qui transforme le sens du concept de participation.

  • la contrainte de publicité (public accountability). Comme on a pu le constater dans notre brève description de la procédure, une large publicité est garantie ; et, à plusieurs reprises, est ouverte la possibilité d'introduire de nouveaux partenaires, d'une manière ou d'une autre. L'idée de base semble être que l'on ne connaît pas d’avance la liste exhaustive des parties concernées par le règlement en gestation, ni leur représentation légitime.

    • 23 Voy. notamment sur ceci, A. CHAYES, The Role of the Judge in Public Law Litigation, in Harv. L. Rev (...)

    la contrainte d'ordre public (public values). Il ne s'agit pas de prôner un contractualisme qui ferait l'impasse sur les intérêts de la collectivité politique en tant que telle. Ce n'est pas le seul jeu de la négociation entre partenaires qui fixe la règle du jeu. Dans ce rappel des exigences de l'ordre public, le rôle du juge est crucial, celui du fonctionnaire également. Mais, dans la mutation dont nous essayons ici de tracer la cartographie, ces considérations d'ordre public font elles-mêmes l'objet d'une reformulation intéressante. En effet, il ne peut plus s'agir d’un discours externe à la situation particulière traitée, dont le sens est figé a priori dans des énoncés formels. Il y a comme une internalisation des exigences d'ordre public qui se marque par deux glissements. D'abord, la compréhension formelle et individualiste des droits fondamentaux est mise à mal. Le contrôle des politiques publiques n'applique pas ces droits subjectifs mécaniquement, mais se réalise au contraire par le biais de balancing tests où s'applique le principe de proportionnalité. Cette transformation du mode de raisonnement juridique est congruente avec les revendications des successeurs du « Civil Rights Movement » qui promeuvent de plus en plus une conception anti-formaliste des droits fondamentaux. Du même coup, ces droits fondamentaux deviennent des contraintes argumentatives qui doivent être prises en compte par les acteurs. Le deuxième déplacement concerne le rôle du juge au regard de cette nouvelle donne. Le juge pénètre plus avant encore dans l'appréciation des politiques publiques. Il en devient même, d'une certaine façon, « intrusif ». Mais cette intrusion est compensée par une transformation des critères de son jugement. Loin d'appliquer autoritairement des règles dont le contenu substantiel est laissé à son bon vouloir, il se doit plutôt de vérifier que les procédures de la négociation ont respecté les « contraintes argumentatives ». L'ouverture des « public law litigations »23 est, en ce sens, révélatrice de ce rôle redéfini du juge administratif.

  • la contrainte d'efficacité. La prise en compte des conséquences des décisions est une exigence interne d'une négociation bien comprise. Certes, elle est difficile, car les paramètres sont incertains et appartiennent à des dimensions différentes. Ainsi, la régulation en matière d'environnement prend en compte des paramètres économiques, sociaux, biophysiques, etc…, générant une complexité spécifique qui ne peut être maîtrisée que par une concertation dialoguée. Le célèbre test « coût-bénéfice », élaboré par les tenants d'une conception économiciste du droit, trouve là sa pertinence, mais une pertinence relative, car s'il est hypostasié, ce test est empreint d'un réductionnisme quantitativiste qui oblitère précisément la complexité qu'il faut respecter.

28Comme le montrent bien ces trois contraintes, c'est le mode de construction de la réalité sociale qui se modifie avec la Reg Neg. Ce nouveau dispositif cognitif marque l'émergence, dans le droit et dans l'organisation de l'Etat moderne, d'un principe d’incertitude qu'aucun formalisme de la raison ne peut plus masquer.

3. Deuxième niveau d’interprétation : une transformation du modèle de rationalité

29Nous allons cependant laisser là ce débat des politiques régulatoires pour approfondir l'analyse dans une seconde direction. Avec Max Weber, on peut en effet admettre que nos modèles de l’Etat et du droit sont des modèles d'action rationnelle. On se souvient que Weber voyait dans l'émergence de l’Etat social une transformation du modèle de rationalité, qui se « matérialisait » sous la poussée de la question sociale (quoique nous avons dit ci-dessus combien cette lecture devait être relativisée, puisqu'un résidu de formalisme a toujours été préservé par l'Etat social). L'apparition de la deuxième vague de déformalisation que nous commentons ici pourrait, dans cette lignée wébérienne, être interprétée comme l'émergence d'un troisième modèle de rationalité, de type « procédural ». Pour le montrer, nous ferons une plongée dans la philosophie politique et sociale contemporaine où se thématisent des modèles de rationalité interactive. Tout l'intérêt de ce détour réside en ceci : face aux modèles actuellement disponibles — la discussion habermassienne, la théorie du choix rationnel, la systémique luhmanienne — n’y a-t-il pas une originalité profonde du modèle de rationalité que présuppose, dans une demi-conscience, un dispositif « empirique » comme la Reg Neg ?

  • 24 Sur cette distinction, cfr. J. HABERMAS, 1978, p. 142-156.
  • 25 J. ELSTER, The Cernent of Society, Cambridge, Cambridge University Press, 1989, p. 51.
  • 26 P. LIVET, Les exigences de la communication, in Critique, 1987, p. 706.
  • 27 Cfr. J. LENOBLE, op. cit.

30Il faut en effet d'emblée noter que la négociation n’a pas très bonne presse dans la philosophie contemporaine. Rawls, Habermas et Elster s'accordent pour l'évacuer du champ de la théorie de la justice. Une seule et même raison les motive : la négociation témoignerait d'un déficit d'universalité. Pour Rawls, la négociation ne peut satisfaire au réquisit méthodologique du voile d'ignorance. Elle suppose en effet une connaissance, au moins partielle, des intérêts et des ressources des parties en présence. Or, dit Rawls, seul le voile d'ignorance permet de garantir que les raisonnements des acteurs en position originelle adoptent un point de vue d'impartialité. Quant à Habermas, il ne lève le voile d'ignorance dans les discussions pratiques que pour restaurer un clivage entre raison communicationnelle et raison stratégique. Les intérêts qui se révèlent non-universalisables doivent faire l'objet d'un compromis entre des forces, compromis qui échappe donc à la loi du meilleur argument24. La négociation est la procédure adéquate à un accord des volontés qui se situe en-deçà du seuil d'universalisation. Elster, de son côté, confirme cette distinction habermassienne : « Dans la discussion rationnelle, la seule chose supposée décisive est la "force du meilleur argument", y compris l'argument radicalement dissocié de la force de négociation des parties (…). La négociation, au contraire, tient compte de toutes les caractéristiques des parties. C'est la raison pour laquelle, par exemple, il n’y pas de négociation qui (…) laisserait quelque chose aux handicapés profonds. Puisqu'ils ne font aucune contribution au produit social net, ils n'ont pas de pouvoir de négociation. De façon similaire, les intérêts des générations futures ne peuvent pas être représentés dans un processus de négociation. Il s'ensuit que la justice ne peut être fondée sur la négociation si on croit, comme moi, que toute théorie de la justice est liée à l'intuition que les handicapés et les générations futures ne devraient pas être laissés à leur propre sort »25. Exception qui confirme la règle, Pierre Livet est seul aujourd'hui à tenter de donner ses lettres de noblesse au concept de négociation, en en faisant une modalité éminente du traitement de l'indécidabilité de la communication26, dans le cadre d'une philosophie du langage. Il y a là une souche sur laquelle nous pouvons greffer notre propre réflexion27.

  • 28 Pour un exposé didactique de la théorie du bargaining du point de vue du choix rationnel, cfr. M.D. (...)

31Derrière les distinctions négociation-discussion ou intérêts-normes, la philosophie politique contemporaine rejoue en fait une vieille distinction, quasi platonicienne, entre le particulier et l'universel : de là, sa dévalorisation systématique de la puissance normative de la négociation. Cependant, il nous semble que le lien analytique fort établi entre rapport de force, intérêt et rationalité stratégique manque ce qui est précisément l'enjeu de formules comme celle de la Reg Neg. Nous avons souligné combien le dispositif de la Reg Neg critiquait une conception « adversariale » de la négociation et les présupposés qui y étaient liés. Mais ce sont précisément les mêmes présupposés « classiques » qui animent la représentation que Habermas et Elster se font de la négociation. Tous deux continuent à penser en termes de préférences données et de rapports de force prédéfinis en dehors du processus de négociation lui-même. Selon cette conception, ce processus n'a pas de consistance propre et n'apporte rien de nouveau : son résultat dépend de la situation de départ. De là, l'optimisme calculateur de la théorie du choix rationnel : si on en construit le modèle, le résultat d'une négociation rationnelle est prédictible : il n'y a qu'un seul équilibre de Nash qui soit Pareto-optimal28.

32Au contraire, le modèle de négociation que nous voyons se mettre en place ne présuppose plus des préférences données. La construction de ces préférences est endogénéisable dans le processus de négociation lui-même. D’emblée, le champ couvert par la procédure est incertain : la représentation des intérêts en présence est ouverte et elle-même négociable. Quant aux rapports de force, ils sont susceptibles d’être modifiés dans une procédure de négociation, ne fût-ce qu'en raison de l'ouverture principielle des sujets de discussion.

33Pour faire apparaître la spécificité du modèle de rationalité qui se met ainsi en place, nous allons commenter trois points saillants rencontrés dans notre exploration de la Reg Neg. Nous allons d’abord reprendre la question du dépassement des préférences données, ce présupposé tellement ancré dans les théories corporatistes de la démocratie. Nous tenterons de montrer que cette théorie des intérêts est très problématique, et d'insister sur le fait qu'une authentique rationalité procédurale rencontre les intérêts du plus faible des partenaires, parce qu'elle problématise les préférences et redéfinit les identités. Ensuite, nous nous attarderons sur la dimension d'incertitude assumée dont témoigne un dispositif comme la Reg Neg. : il y va d'une construction de la temporalité. Enfin, revenant sur la contrainte d'efficience que nous évoquions en finale de notre deuxième section, nous tenterons de montrer l'importance de l'encastrement systémique que présuppose la Reg Neg : il y va d'un rapport nouveau à une contrainte bien repérée par Luhmann et ses successeurs, mais malheureusement obscurcie par un excès de formalisme. Au contraire, la Reg Neg nous semble désigner un modèle de rationalité complexe non formaliste. Ainsi se dégagent quelques traits du modèle normatif nouveau de rationalité qui pourrait orienter de façon avantageuse les politiques régulatoires de l'Etat contemporain.

Sur l'intérêt stratégique de la redéfinition des préférences

34Dans le cadre de la théorie du choix rationnel, la négociation a été thématisée et construite comme un choix entre différentes formules de coopération. On suppose que les partenaires, ayant des ensembles de préférences en conflit, ont un intérêt commun à collaborer, mais ont un choix optimalisable entre plusieurs formules de collaboration. La négociation se distingue donc de deux autres situations : celle où il n'y a qu'un arrangement possible (celui auquel tout le monde trouve également son intérêt) ; et celle où il y a plusieurs arrangements possibles, mais où il n'y a pas de conflit (le choix de la formule est indifférent). Dans une négociation (disons, pour simplifier, à deux joueurs), les préférences étant données, il s'agit de déterminer, par rapport à cet ensemble, quelle est la paire de préférences Pareto-optimale qui maximise l'utilité collective.

35Cette construction suppose :

  • que les préférences sont données et claires pour les acteurs — par exemple le niveau des salaires pour les ouvriers, les coûts du travail pour l'entreprise ;

  • que la règle d'équivalence entre les préférences est elle-même donnée — le calcul monétaire des différentes formules envisageables permet leur commensurabilité ;

  • que l'identité des acteurs est exhaustivement définie par la liste de leurs préférences.

  • 29 C. OFFE et H. WIESENTHAL, Two Logics of Collective Action : Theoretical Notes On Social Class and O (...)

36Ainsi, la règle du jeu est fixée de façon définitive et détermine le cadre contraignant de la négociation. Mais, bien sûr, dans un tel cadre apparaît immédiatement la possibilité d'une asymétrie entre les parties en présence. Prenons par exemple, à la suite d'Offe et de Wiesenthal (1980), le cas de la négociation capital-travail. Cette situation est marquée par une inégalité foncière. Le capital va à la négociation avec des armes dont ne disposent pas les travailleurs, et qui ne sont pas compensées par le pouvoir de grève : la possibilité de substituer du capital au travail, ou de délocaliser l'entreprise29. C'est pourquoi, face à une telle asymétrie, les syndicats n'ont aucune chance de gagner à l'intérieur des règles du jeu. La négociation viserait seulement à déterminer la moins mauvaise formule pour les travailleurs.

37Offe et Wiesenthal suggèrent alors qu’une stratégie alternative pour les syndicats pourrait être de redéfinir les préférences des travailleurs et problématiser la règle d'équivalence. Car, au fond, qu'est-ce qu'un travailleur ? Celui qui travaille déjà dans l'entreprise, certes. Mais aussi celui qui pourrait y travailler (moyennant formation, accès à l'embauche, etc…). Mais aussi tous les travailleurs de la région qui ont un intérêt à l'emploi. Qu'est-ce que l'intérêt du travailleur ? Des hauts salaires, certes. Mais aussi la flexibilité des horaires, et peut-être des avantages en nature, sous forme de biens collectifs par exemple — une crèche pour les enfants, etc… Les représentants des « travailleurs » peuvent donc « mettre en oeuvre une forme de stratégie collective du conflit qui ne se contente pas d'agréger les ressources individuelles des membres de l'association en vue de rencontrer les intérêts communs de ces individus, mais qui aussi surmonte l'individualité de ces ressources et intérêts aussi bien que les obstacles à une organisation effective en définissant une identité collective sur la base de laquelle la possibilité de changer les relations de pouvoir existantes n'est plus exclusivement déterminée par ces relations de pouvoir elles-mêmes. Cela signifie que ceux qui sont en position de faiblesse peuvent accroître leur chance de changement (…) en changeant les standards à travers lesquels ces coûts sont subjectivement estimés dans leur propre collectivité ». Bref, dans ce cas, la question de l'identité apparaît comme une dimension essentielle pour des raisons stratégiques.

  • 30 C. OFFE et H. WIESENTHAL, op. cit., p. 88.

38Sur base de ce constat, on peut, avec Wiesenthal et Offe, mettre en doute la version « corporatiste » du rapport des forces dans la négociation. Celle-ci est, il faut le dire, véhiculée de façon diffuse dans l'auto-compréhension des acteurs, et, de façon explicite, par des théories savantes : en sociologie, la théorie du choix rationnel, et en sciences politiques, le « stéréotype des groupes d'intérêt », qui présente le débat démocratique comme une compétition réglée entre des intérêts organisés (théories du lobbying, etc…). Comme le notent ces deux auteurs, est là à l'oeuvre le dogme central du « positivisme pratique » : la croyance que « l'intérêt d’un individu est simplement ce qu'il dit qu'il est »30. Or, une telle conception obscurcit l'incidence des mécanismes de distorsion et d'interprétation qui fonctionnent toujours dans une société concrète. Elle schématise de façon formaliste une situation de compétition égalitaire entre des intérêts supposés définis librement. En réalité, contre ce présupposé du « positivisme pratique », il convient de s’apercevoir que le cadre même de la négociation participe à la définition des intérêts et induit des inégalités dès le départ.

39Cela signifie que, s'il y a asymétrie du rapport de force, aucune négociation ne sera « rationnelle » si elle a lieu dans un cadre d'équivalence intangible. Il faut aussi négocier la règle d'équivalence elle-même. Cela seul peut permettre une problématisation réflexive des préférences, et donc des identités. Pour cela, la négociation doit, par principe, ouvrir la possibilité d'une pluralité des descriptions possibles d'une situation. Par exemple, les travailleurs peuvent exiger la présence de représentants des consommateurs des produits de l'entreprise dans la négociation, ou les représenter eux-mêmes (en intégrant alors une autre logique que celle du travailleur). Ou exiger la présence de représentants de groupes écologiques, parce qu'ils vivent eux-mêmes à proximité de l'entreprise et que la pollution émanant de leur propre entreprise est un coût significatif pour eux. Ainsi, seule une négociation qui ouvre la liste de ses objets possibles apparaît comme rationnelle, car seule elle permet de problématiser des rapports de force.

40Ce genre de situation dynamique s'observe bien sûr dans le monde réel, même s'il est vrai que le « positivisme pratique » y fait des ravages, y compris du côté des forces les plus faibles. Ainsi, dans une situation économique difficile comme nous la connaissons aujourd'hui, nous voyons des syndicats redéfinir leur identité d'une façon post-fordiste ; certains vont, non sans tensions internes, au-delà de l'objectif d'amélioration de la condition des salariés, pour aborder la formation, l'environnement, etc… C'est pourquoi Offe et Wiesenthal proposent d'intégrer la variable « identité collective » dans toute explication d'un processus de négociation. Les normes et les identités deviennent ainsi des composantes du concept normatif de rationalité stratégique : celle-ci doit acquérir un statut réflexif pour ajuster les préférences au cours de la négociation, les problématiser et les redéfinir, et pour problématiser les règles du jeu. En d'autres termes, du point de vue même de la rationalité stratégique du plus faible, il n'est pas rationnel de considérer des préférences comme données, et un cadre comme clôturé. C'est là peut-être une manière procédurale de donner un sens nouveau à une vieille intuition de la théorie sociale critique : la raison est « du côté du plus faible ». Cette intuition fut présentée par Marx comme une identification substantielle entre le point de vue du prolétariat et le point de vue de la raison. Cette identification est tout à fait obsolète. Cependant, une version procédurale de la même intuition pourrait s'énoncer ainsi : dans un rapport de force, le plus désavantagé a une propension à la réflexivité, car il a une préférence rationnelle à problématiser les préférences et la règle d'équivalence s'il ne veut pas perdre.

41Nous appellerons « procédurale » une telle négociation, qui ne porte pas seulement sur des préférences données, mais qui problématisé les préférences. Il ne s'agit pas là d'un simple « idéal » de réflexivité, inaccessible dans le monde réel. C'est, au contraire, le formalisme de la théorie du choix rationnel qui apparaît trop « idéal » par rapport aux mécanismes réels de formation des préférences dans des situations toujours asymétriques. Dans la réalité sociale, il n'y a pas agrégation de préférences, mais thématisation réflexive d'identités. La théorie de la négociation autant que les mécanismes institutionnels de la négociation doivent en tenir compte. Faute de quoi, ils ne feraient que reproduire des rapports de force irrationnels.

42Nous avons donc dépassé le modèle du choix rationnel. Mais nous ne sommes pas pour autant devenus des adeptes de la discussion habermassienne. Celle-ci intègre certes le « surplus de réflexivité » dont nous soulignons l'importance ; mais c'est aussitôt pour le couper de toute justification « stratégique ». Or, précisément, ce sont aussi des raisonnements stratégiques qui induisent, en tout cas du côté du plus faible, une problématisation réflexive des règles du jeu. De là, le sentiment qui est le nôtre : le nouveau modèle de négociation est lié à une théorie de la rationalité irréductible aux théories disponibles actuellement.

L'incertitude radicale

43Ce sentiment se renforce si nous considérons le rapport au temps présupposé par les modèles de négociation.

44Commençons par une considération historique. L'Etat social s'est développé progressivement dans le cadre d'une économie industrielle. Le type de régulation qu'il a mis en place était lié à ce cadre, qui présentait l'avantage d'une certaine stabilité. La régulation agissait dans une clôture nationale qui ne posait pas de gros problèmes. Une structuration progressive des rapports sociaux a permis de stabiliser un système de représentation relativement simple des acteurs pertinents pour chaque situation problématique. Des discours intégrateurs permettaient de hiérarchiser les préférences. Il n'y avait pas — du moins le pensait-on — de gros problèmes de prévisibilité de l’évolution des conjonctures. Ainsi, en matière de négociations salariales, le propre du cadre fordien était de permettre aux acteurs de miser sur un environnement peu problématique et sans « catastrophes » : durant les « trente glorieuses », la négociation pouvait chaque année anticiper sur des gains de productivité assurés et disponibles à la planification. Une planification des politiques publiques apparaissait possible — et on sait bien combien ce principe de planification a pu apparaître comme un apogée, welfariste et technocratique, du formalisme moderne. Bref, l'incertitude était maîtrisée par un effort d'auto-planification de la société. Mais il n'échappe à personne que les stratégies de réduction de l'incertitude qui étaient alors en vigueur ont désormais cessé d'être crédibles. Le cadre national éclate ; les acteurs ne se sentent plus représentés par les appareils de mobilisation politique existants ; les préférences deviennent contradictoires, inintégrables dans des programmes de hiérarchisation tout faits ; l'évolution des conjonctures est très imprévisible. Aujourd'hui, une représentation « fixiste » de la réalité sociale devient intenable : la contingence et la complexité réapparaissent avec une force extraordinaire. Nous devons donc faire face à une temporalité largement imprévisible.

45Le propre d'une situation prévisible est qu'elle est construite sur un temps réversible. On connaît, en physique, les présupposés de la mécanique classique : la trajectoire d'un mobile au sein d'un système dynamique est réversible si on peut, à tout moment, imaginairement interrompre son mouvement et remonter jusqu'aux conditions initiales tous les états parcourus. Les équations de la mécanique classique — comme celles de la théorie du choix rationnel, au demeurant — ont cette merveilleuse propriété. Mais c’est ne faire aucun cas des mutations de l'environnement (on agit sous la clause « toutes choses étant égales ») ; c'est ne pas tenir compte des mécanismes internes du processus ; et surtout, comme cela apparaîtra dans la physique quantique, c’est ne tenir aucun compte de l'intervention du physicien dans le réel, c'est-à-dire de l'efficace des techniques de mesure (et donc, des théories elles-mêmes). Ilya Prigogine et Isabelle Stengers ont, dans un livre célèbre (1979), raconté l'histoire de la mutation interne des paradigmes du temps physique pour, progressivement, faire droit à l'irréversibilité. Pour notre part, contentons-nous de noter qu'une conception « laplacienne » de la négociation comme celle du choix rationnel est sans doute une idéalisation des dispositifs cognitifs qui ont permis la mise en place de négociations par l'Etat social des Trente Glorieuses. La fiction était tenable, pour les théoriciens comme pour les acteurs, car les incertitudes étaient suffisamment maîtrisées. Mais aujourd'hui, ce modèle de rationalité ne peut plus nous être utile.

  • 31 O. FAVEREAU, Valeur d'option et Flexibilité : de la rationalité substantielle à la rationalité proc (...)
  • 32 O. FAVEREAU, op. cit., p. 149.
  • 33 Sur ce concept, cfr O. FAVEREAU, op. cit., p. 121-182.

46Il nous faut donc tenter de penser la négociation dans un temps irréversible, où du nouveau est susceptible de surgir demain, où les informations nous manquent. Dans ce cas, comme le souligne avec force Olivier Favereau31, on ne peut plus se contenter de raisonner sur des alternatives pré-structurées. L'exigence de rationalité ne peut se ramener à un calcul des choix ; elle doit, par un nouveau mouvement réflexif, problématiser son « domaine de choix ». Il faut procéduraliser la raison en ce sens précis : au lieu de sélectionner une règle de coopération dans un domaine de choix, il faut problématiser le domaine du choix lui-même. L'irréversibilité implique de prendre en compte que « certains choix ont la propriété de restreindre leur domaine de choix ». La rationalité exige donc que « le décideur construise préalablement à son choix son domaine de choix ». La procédure de la Reg Neg témoigne d'un souci de cet ordre dans le chef de l'administration publique qui y a recours. Dans ce cas, le critère d'optimisation de la décision doit céder la place au critère plus flou d'une « bonne justification », non pas calculable mais argumentable. Pour une telle raison procédurale, « la capacité — en tout état de cause hypothétique — de détermination de la décision assurant le « meilleur » résultat ex ante, dans un domaine de choix donné, en vient à perdre de son intérêt, comparée à la possibilité de détermination, ex ante du « bon » domaine de choix, c'est-à-dire du plus proche de celui qui sera observé ex post »32. Cela suppose, entre autres choses, que tous les acteurs d'une situation soient convoqués, et non plus seulement les acteurs internes à un système (l'entreprise, un secteur administratif, etc…) détaché de son environnement. Cela suppose encore que ces acteurs soient capables de construire, sur un mode probabiliste, des scénarii anticipatifs des conséquences de leur choix, de les confronter et de les ajuster. Cela suppose enfin que soient prévues des « valeurs d'option »33, c’est-à-dire que soient acceptés des coûts actuels ouvrant la possibilité de choix futurs.

Un dispositif institutionnel

47Une troisième caractéristique de la rationalité procédurale mise en oeuvre dans le cadre de la Reg Neg est sans conteste son haut degré d'institutionnalisation. Cette formule fait désormais partie intégrante du droit public américain. Son respect est comme tel soumis au contrôle du juge administratif.

  • 34 J. HABERMAS, Ecrits politiques, Paris, Cerf (Passages), 1990, p. 121.

48Cette institutionnalisation de la procédure l'immunise contre une série d'arguments qui ont souvent été adressés à la version que nous pouvons, par contraste, qualifier de « théorie spontanéiste et culturaliste » de la rationalité procédurale. La théorie de Habermas en constitue le paradigme de référence. Comme on le sait, Habermas appelle de ses voeux le déploiement d'une raison procédurale étrangère au contrôle étatique et juridique. Et dans la mesure où il perçoit comme une pathologie l'intervention de l'administration de l'Etat dans les procédures de discussion internes au monde vécu, il en appelle comme nous à un dépassement du corporatisme propre au projet — devenu aporétique — de l'Etat social. On ne pourrait mieux résumer sa position qu'en citant ce qu'il écrit dans un texte tout entier consacré à la crise de l’Etat social : « s'il s'agit d'endiguer et de réguler indirectement la dynamique spécifique de l'administration publique, il faut chercher ailleurs le potentiel de réflexion et de régulation requis, et plus précisément dans une relation totalement modifiée entre des collectivités publiques auto-organisées et autonomes d'un côté, et des secteurs d'activité régulés par l'argent et le pouvoir administratif de l'autre. S'ensuit alors la tâche difficile de rendre possibles, avant même le seuil des appareils de parti — autonomisés en grandes organisations et pour ainsi dire transplantés dans le système politique —, la généralisation démocratique de positions d’intérêts et une justification universaliste des normes »34.

49Ce spontanéisme de la discussion publique prête le flanc à des critiques légitimes. Elles ont le plus souvent été formulées par les partisans de l'approche systémique de la société (Luhmann, Teubner). Nous retiendrons ici trois arguments principaux. Premier argument : le modèle habermassien fait l'impasse sur l'exigence de décidabilité. Son modèle de procédure ne parvient à rationaliser les décisions que dans le long terme : il ne tient pas compte du temps réel de la décision et des coûts de transaction. Une théorie de la rationalité procédurale doit aussi être une théorie de la décision effective et opératoire. En second lieu, Habermas s'illusionne sur la possibilité de convertir, dans des espaces publics autonomisés, le savoir spécialisé des experts en savoir commun. Le contexte de l'expertise n'est pas maîtrisable à partir d'un monde vécu procéduralisé : la dissémination du savoir et la division des tâches intellectuelles sont irréductibles. Pour être surmontées, elles nécessitent des dispositifs et des équipements institutionnels. Enfin, la réalité pratique des systèmes récursifs fait retour sur toute interaction : celle-ci est de part en part traversée par la logique systémique.

  • 35 H. WILLKE, Diriger la société par le droit, in Archives de philosophie du droit, t. 31, Paris, Sire (...)
  • 36 Ibidem, p. 202.
  • 37 Ibidem, p. 204.
  • 38 R. WALLER (1983), Complexity and the Boundaries of Human Policy Making, in International Journal of (...)
  • 39 H. WILKE, op. cit., p. 204.
  • 40 Ibidem, p. 207.

50C'est pourquoi les systémiciens proposent, au contraire de Habermas, une théorie désenchantée de la négociation : la négociation n'est, au mieux, qu'une procédure de « couplage » des systèmes aveugles, poursuivant chacun sa logique solitaire d'autostructuration, fermés sur eux-mêmes comme des monades leibniziennes. Ce couplage procédural pourrait, selon eux, être encadré par le droit. Willke propose dans ce sens « un guidage décentré des contextes » qui ne peut provenir « ni d’une unité centrale, ni d'un décideur hiérarchique »35. Cessant d'être « un instrument d'intervention direct », le droit doit « façonner les interrelations des sous-systèmes sociétaux de telle sorte que l'autoguidage autopoïétique se combine à un guidage contextuel décentralisé du cadre sociétal »36. Il peut le faire « à l'aide de procédures et structures délibérément organisées »37, de « dispositifs d'interface » comme dit Waller38, atteignant ainsi « un niveau de rationalité qui consiste à suivre des procédures prédéterminées offrant stabilité de forme et flexibilité du contenu »39. Ainsi, il devrait être possible de « transférer des conditions externes dans les cycles opérationnels déterminés de l'intérieur »40.

  • 41 R. SALAIS et M. STORPER, Les mondes de production. Enquête sur l'identité économique de la France, (...)
  • 42 L. BOLTANSKI et L. THÉVENOT, De la justification. Les économies de la grandeur, Paris, Gallimard, 1 (...)
  • 43 J. HABERMAS, Le discours philosophique de la modernité. Douze conférences, Paris, Gallimard (NRF : (...)

51Si les systémiciens ont raison de dénoncer le schéma trop idéaliste de l'espace public habermassien, ils s'illusionnent sans doute sur la possibilité pour le droit d'éviter la médiation par la conscience réflexive des acteurs eux-mêmes. C'est qu'une instance de négociation ou de délibération ne met pas en contact des logiques systémiques univoques, mais des acteurs disposant d'une compétence réflexive. A l'intérieur de chaque « sous-système » supposé, existent des constructions très diverses des attentes réciproques : les acteurs en interaction doivent, en conséquence, construire et arbitrer des représentations différentes des exigences du système, qui ne sont pas pures et données a priori. Ainsi par exemple, comme le souligne l'école des conventions en économie, la normativité propre au système économique se pluralise en une diversité de « mondes possibles »41 dont les règles de construction échappent au formalisme de la théorie des systèmes comme à celui de l’école économique néoclassique. Et dans une situation complexe où se croisent et s'entrechoquent diverses contraintes d'intégration sociale, ils doivent construire des compromis normatifs42. Avec Habermas, il importe de se souvenir que la réflexivité — permettant l'autoguidage décentré — appartient aux interactions discursives, et non à des systèmes fantasmés, sorte de « sujets grand format » auxquels sont réattribués tous les prédicats qui caractérisent la subjectivité constituante mise en scène par les philosophies classiques de la conscience43. On ne peut concevoir, dans la théorie des sous-systèmes clos, un sous-système généraliste, garant de l'intégration sociétaire, qui échapperait par nature à la clôture formelle que présuppose la théorie systémique. Le rêve régulatoire de la théorie systémique se fracasse donc sur un dilemme engendré par son propre cadre conceptuel : ou bien les systèmes sont déjà ouverts sur l'extérieur, capables par eux-mêmes d'intérioriser des contraintes venant des autres systèmes — mais alors il est abusif de parler de clôture, et le rôle intégrateur et régulatoire du droit est superfétatoire. Ou bien ils sont définitivement fermés opérationnellement, et on ne voit pas en quoi le droit échapperait à cette autonomisation. Et si le droit est un sous-système, il faudra trouver un nouveau sous-système pour garantir sa compatibilité avec les autres sous-systèmes autorégulés. Nous sommes alors entraînés dans une régression à l'infini : jamais nous ne pourrons mettre la main sur un sous-système assurant l’autoguidance régulatoire dont rêve Willke.

52Notre thèse est donc qu'on ne peut faire l'économie de l'interaction discursive des acteurs quand il s'agit de définir une politique régulatoire, même si nous devons tenir compte des contraintes de complexité. Un dispositif comme celui de la Reg Neg témoigne de la possibilité, pour le droit, d'encadrer des procédures sans les coloniser, et de faire droit à la complexité sans évacuer l'interaction discursive du champ régulatoire. Deux de ses caractéristiques méritent à cet égard d'être relevées.

53En premier lieu, grâce au dispositif, les interactions sont instituées, de façon plus ou moins contraignante. Il s'agit d'abord d'un dispositif de construction du savoir : il établit, à travers des procédures de constitution et de consultation, les conditions de la construction d'une problématique commune. Par là, le droit assure la prise en compte, au coeur de l'interaction négociée, de l'extériorité des systèmes. Il peut faire peser sur les négociateurs l'obligation de tenir compte des conséquences de leurs arrangements sur les autres champs d'action, et cela sous diverses formes : présence d'experts, droit de recours, présence de la puissance publique, contrôle du juge. Ensuite, cette institution est un dispositif de réglage des interactions, organisant les interactions selon des schémas normatifs : les places des acteurs y sont définies, leurs compétences sont situées, leurs éventuelles inégalités de ressources peuvent être compensées. Enfin, permettant une certaine objectivation des procédures dans le temps et dans l'espace, elle en permet le contrôle public. Un juge peut être amené à intervenir si les règles de la procédure rationnelle ont été méconnues.

54En second lieu, le droit fait aussi peser sur les délibérations l'exigence d'un système particulier : le système démocratique, spécifié de façon normative par l’assomption des droits et autres « public values ». L'intériorisation des principes constitutifs de la Cité n'est plus laissée à la spontanéité démocratique supposée des acteurs en délibération, mais est placée sous la vigilance d'institutions étatiques.

55On le voit : tout l'intérêt des pratiques émergentes de négociation réside dans la possibilité qu'elles nous offrent de commencer à thématiser un « troisième modèle de rationalité procédurale » : il échappe autant à l'idéalisme habermassien qu'à la technocratie luhmanienne. Mais ce modèle n'apparaît dans toute sa richesse qu'au prix d'un déplacement conceptuel. Il ne connaît plus la distinction entre rationalité communicationnelle et stratégique, ou entre la justification et l'application des normes. Il échappe tant aux présupposés de la théorie utilitariste qu'aux présupposés de réversibilité temporelle de la raison classique. Petite soeur bafouée des théories en vogue de la justice procédurale, la négociation prend une étrange revanche. Contre les illusions idéalistes qui ont présidé aux premières formulations du libéralisme et qui connaissent, sous la plume de Rawls et de Habermas, un regain, elle apparaît désormais comme la médiation obligée de toute pensée politique et juridique qui entend tirer, de façon cohérente et opératoire, les conséquences radicales du tournant pragmatique.

Notes

1 Pour une bibliographie générale, cfr. la section 1 du document de R.G. RUBINO et H.M. JACOBS, Mediation and Negotiation for Planning and Environmental Protection : An Annotated Bibliography of Materials for the Period 1980-1989, Council of Planning Librarians, 1990 ; U.S. Department of Justice, Federal Justice Research Program, Dispute Resolution : Techniques and Applications, 1985.

2 Voy. dans cet esprit les deux ouvrages symptomatiques des responsables de ce projet, R. FISHER, W. URY et B. PATTON, Getting to Yes-Negotiating Agreement without Giving in, New York, Penguin Books, 2nd ed., 1991 ; R. FISCHER et S. BROWN, Getting together-Building Relationships as we Negotiate, New York, Penguin, 1988.

3 Remarquons que cette récente déformalisation du droit ne doit pas être confondue avec la première « vague de déformalisation » initiée par la construction de l'Etat social (J. DE MUNCK, Les modèles de justice, in La justice des mineurs, A. GARAPON et D. SALAS, (eds.), Paris, L.G.D.J., La pensée juridique moderne, 1995 ; J. LENOBLE, Droit et communication, Paris, Cerf (Humanités), 1994.

4 Voy. sur ce double mouvement de déformalisation du droit, J. DE MUNCK, op. cit. ; J. LENOBLE, op. cil.

5 Voy. sur ceci Negotiated Rulemaking Sourcebook, Administrative Conference of the United States, 1990. L'article 5 U.S.C. § 571(3) nouveau de l'Administrative Procedure Act (modification apportée par la loi américaine du 15 novembre 1990 qui porte réglementation des « Alternative Means of Dispute Resolution in the Administrative Process ») dispose : « alternative means of dispute resolution means any procedure that is used, in lieu of an adjudication as defined in section 551(7) of this title, to resolve issues in controversy, including, but not limited to, settlement negotiations, conciliation, facilitation, mediation, factfinding, minitrials, and arbitration or any combination thereof ». L'article 551(7) définit l'adjudication en matière administrative très largement : « the whole or a part of a final disposition... of a agency in a matter other than rulemaking but including licensing ». Cela vise donc essentiellement les actes administratifs à portée individuelle (sur ADR et action administrative, voy. notamment Ph. HARTER, Points on a continuum : Dispute resolution procedures and the administrative process, in Admin. L.J., no 1, 1987, p. 141 ; RIGGS et DORMINEY, Federal Agencies’ Use of Alternative Means of Dispute resolution, in Admin. L.J., no 1, 1987, p. 125 ; G. WINTER, Bartering Rationality in Regulation, in Law and Society Review, t. XIX, no 2, 1987, p. 250. Le terme adjudication vise cependant aussi les actes des autorités judiciaires. C'est pourquoi la définition des alternative means of dispute resolution contenue dans l'article 571 précité peut être étendue à l'usage qui en est fait aussi bien dans le cadre administratif que dans le cadre judiciair.

6 Cfr. Ph. HARTER, Negotiating Regulations : A cure for a Malaise, in 71 Geo. L.J. 1, 1982.

7 Le National Performance Review (NPR) est un rapport établi par le Vice-Président Al Gore dont le but proclamé est de « créer un gouvernement qui travaille mieux et à moindre coût » : Al GORE, The National Performance Review, Creating A Government That Works Better And Costs Less, 1993. Il faut aussi ajouter un autre document émanant du bureau du Vice-President, Office of The Vice-President, Accompanying Report Of The National Performance Review : Improving Regulatory Systems, 1993. Ces deux documents visent à proposer des réformes pour améliorer le système régulatoire. Ces propositions ont été discutées depuis de nombreuses années par la communauté de droit administratif. L'influence de l'Administrative Conference of the United States et de la Carnegie Commission y est évidente. Parmi ces propositions, on en compte deux qui recommandent un usage accru de la régulation négociée. Voy. notamment pour un commentaire le symposium organisé sur ces propositions par la Duke Law School, Twenty-Fifth Annual Law Issue, in Duke L. J., no 43, 1994 et, à propos du Reg Neg, l'approche critique de S.R. ACKERMAN, Consensus versus Incentives : A Skeptical Look At Regulatory Negotiation, op.cit., p. 1206 et s.

8 Voy. sur ceci, C. CAMERON, Ph. HARTER, G. BINGHAMRY et N. EISNER, Alternative Dispute Resolution with emphasis on Rulemaking Negotiations, in Admin. L.J., no 4, 1990, p. 83. G. Bingham observe qu'entre 1982 et 1990, plus de 18 règlements importants ont été adoptés au niveau fédéral à la suite d'une procédure de négociation. Neuf agences, principalement ΓΕΡΑ, ont utilisé cette procédure.

9 Voy. sur cette procédure et sa distinction avec celle qualifiée de « formai rulemaking », S. BREYER et R. STEWART, Administrative Law and Regulatory Policy, Boston, Little Brown, 3e éd., 1992.

10 Ph. HARTER, Negotiating Regulations, op. cit., p. 85.

11 Sur cette question, cfr. N. EISNER, Regulatory Negotiation : A Real World Experience, in Federal Bar News and Journal, no 31, 1984, p. 371.

12 Il est ainsi généralement noté qu'il s’impose que les parties perçoivent clairement ce qu'implique un tel processus. Ainsi, est-il aussi souvent observé, les parties doivent comprendre que les mandataires ne peuvent retourner constamment devant leurs mandants au cours de la négociation.

13 5 U.S.C. App. § 1-15 (1988). Si une agence contacte une association plus d'une fois pour recueillir son avis, l'organisme consulté doit être officiellement agréé et respecter, à cette fin, un certain nombre de règles dont celle de la publicité (sauf certaines réserves) de ses réunions. Le comité de négociation tombe évidemment sous le coup de cette loi.

14 5 U.S.C. § 552(b) (1988).

15 5 U.S.C. § 552 (1988).

16 Sur cette question du rôle du juge dans le cadre de la regulatory negotiation, cfr. P.M. WALD, Negotiation of Environmental Disputes : A New Role for the Courts, in Columbia Journal of Environmental Law, 10, 1, 1985 et Ph. HARTER, The Role of Courts in Regulatory Negotiation, in Columbia Journal of Environmental Law, 11, 1986, 51.

17 Voy. notamment sur ceci le célèbre article de R. STEWART, The Reformation of American Administrative Law, in Harv. L. Rev., no 88, 1975, 1669.

18 R. STEWART, Regulation, Innovation and Administrative Law : A Conceptual Framework, in Calif. L.Rev., no 69, 1981, p. 1256, 1264.

19 J. HABERMAS, Théorie de l'agir communicationnel, 1987, t. II, p. 393-400.

20 J. LENOBLE, op. cit.

21 J. HABERMAS, Between Facts and Noms : Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, Cambridge, MIT Press, William Rehg trans., 1996.

22 L'expression a été utilisée d'abord dans le cadre d'un symposium organisé par la Faculté de droit de l'université de Michigan en octobre 1990.

23 Voy. notamment sur ceci, A. CHAYES, The Role of the Judge in Public Law Litigation, in Harv. L. Rev., vol. 89, 1976, p. 1281.

24 Sur cette distinction, cfr. J. HABERMAS, 1978, p. 142-156.

25 J. ELSTER, The Cernent of Society, Cambridge, Cambridge University Press, 1989, p. 51.

26 P. LIVET, Les exigences de la communication, in Critique, 1987, p. 706.

27 Cfr. J. LENOBLE, op. cit.

28 Pour un exposé didactique de la théorie du bargaining du point de vue du choix rationnel, cfr. M.D. RESNIK, Choices. An Introduction to Decision Theory, Minneapolis, University of Minnesota Press, 1987, p. 159-167.

29 C. OFFE et H. WIESENTHAL, Two Logics of Collective Action : Theoretical Notes On Social Class and Organizational Form, in Political Power and Social Theory, Zeitlin (ed.), vol. 1, Greenwich, JAI Press, 1980, p. 67-115.
Offe et Wiesenthal argumentent aussi sur la base de la supposée « simplicité » de l’intérêt du capital — le profit — face à la diversité des intérêts du travail — salaires, conditions de travail, etc... Cette simplicité donnerait un avantage organisationnel décisif dans une négociation, garantissant presqu'automatiquement un front commun des entreprises. Comme le relève Elster, cette simplicité est très largement illusoire (J. ELSTER, op. cit., p. 167). Cette critique n'enlève rien cependant à la force de l'argument. Même si on admet avec Elster la difficulté propre à la définition d'intérêts communs aux chefs d'entreprise, l’inégalité du rapport de forces reste évidente.

30 C. OFFE et H. WIESENTHAL, op. cit., p. 88.

31 O. FAVEREAU, Valeur d'option et Flexibilité : de la rationalité substantielle à la rationalité procédurale, in P. COHENDET et P. LLERENA (eds.), Flexibilité, Information et Décision, Paris, Economica, 1989, p. 121-182.

32 O. FAVEREAU, op. cit., p. 149.

33 Sur ce concept, cfr O. FAVEREAU, op. cit., p. 121-182.

34 J. HABERMAS, Ecrits politiques, Paris, Cerf (Passages), 1990, p. 121.

35 H. WILLKE, Diriger la société par le droit, in Archives de philosophie du droit, t. 31, Paris, Sirey, 1986, p. 192.

36 Ibidem, p. 202.

37 Ibidem, p. 204.

38 R. WALLER (1983), Complexity and the Boundaries of Human Policy Making, in International Journal of General Systems, t. 9, no 1, 1983, p. 11.

39 H. WILKE, op. cit., p. 204.

40 Ibidem, p. 207.

41 R. SALAIS et M. STORPER, Les mondes de production. Enquête sur l'identité économique de la France, Paris, Editions de l'Ecole des Hautes Etudes en Sciences Sociales, 1993.

42 L. BOLTANSKI et L. THÉVENOT, De la justification. Les économies de la grandeur, Paris, Gallimard, 1991, p. 337-347.

43 J. HABERMAS, Le discours philosophique de la modernité. Douze conférences, Paris, Gallimard (NRF : Bibliothèque de philosophie), 1988, p. 434-454.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1996

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