Version classiqueVersion mobile

Droit négocié, droit imposé ?

 | 
Philippe Gérard
, 
François Ost
, 
Michel Van de Kerchove

I. Théorie et philosophie du droit

Les lois conventionnellement formées tiennent lieu de conventions à ceux qui les ont faites

François Ost

Texte intégral

« Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ».
(Code civil, art. 1134)

« En général, la loi elle-même est une convention ».
(ARISTOTE, Rhétorique, I, 15, 1376b)

« …sinon il manquerait à cette loi ce qui est indispensable pour qu'elle soit une loi, c'est-à-dire le consentement de la société ».
(J. LOCKE, Deuxième traité du gouvernement civil, Paris, 1977, p. 151)

Introduction

I. Le Sinaï ou la loi négociée

1. La sortie d'Égypte ou le pressentiment du droit

2. La traversée du désert ou l'écriture de la loi dialogique

3. Le veau d'or et la tente de la rencontre : la pratique du droit

II. Le Pnyx ou l'énigme du fondement

1. L'invention de la démocratie

2. Prométhée enchaîné ou l'épreuve de force

3. Les Euménides ou le triomphe de la parole (dire le droit)

4. Antigone ou l'auto-transcendance de la cité

5. Ajax ou la médiation créatrice

6. Philoctète ou la médiation dévoyée

7. La polis : droit négocié ou imposé ?

III. Le Champ de Mars ou le contrat légalisé

1. Le contrat social, une idée polysémique

2. Machiavel et les précurseurs : bon plaisir du Prince ou droit de résistance ?

3. Hobbes ou l'auto-transcendance sociale avortée (le tiers revient au même)

4. Pufendorf et Locke : le retour du tiers

5. Rousseau, le « sage instituteur des peuples »

6. Et maintenant ?

Conclusion. Hermès encore

Introduction

1Mis en résonance avec l'article 1134 du Code civil, le titre de cette étude en indique le dessein : suggérer l’inextricable enchevêtrement de la loi et du contrat et, plus largement, penser la dialectique de l'autonomie et de l'hétéronomie dans la régulation du social, sinon même dans la constitution du lien social.

  • 1 M. CROZIER, La crise des régulations traditionnelles, in H. MENDRAS (sous la direction de), La sage (...)
  • 2 M. MOLITOR, Le jeu des acteurs et la production de la norme : le cas des relations collectives de t (...)
  • 3 Ibidem, p. 222.
  • 4 J.-D. REYNAUD, Du contrat social à la négociation permanente, in La sagesse et le désordre, ibidem,(...)
  • 5 Ibidem, p. 415 (nous soulignons).
  • 6 Ibidem, p. 391.
  • 7 Ibidem, p. 415. Cf. aussi J. COMMAILLE, L'esprit sociologique des lois, Paris, 1994, p. 256 et s.

2Le point de départ de ces réflexions est le fait empirique de l'omniprésence actuelle de ce qu'il est convenu d'appeler le « droit négocié » : loi négociée, tant lors de sa conception que lors de sa mise en oeuvre, et multiples formes de règlement négocié des différends. Ce phénomène, on l’a souvent observé, accompagne le déclin des institutions traditionnelles d'autorité et la crise des régulations fonctionnant « à la distance, à la hiérarchie et au secret »1. Tout se passe alors comme si « la source de la norme n'était pas extérieure aux sociétés » : c'est dans les relations qui se nouent entre les acteurs, dans leur « jeu », qu'il s'agit de la trouver2. Dans ces conditions, la règle devient mobile et fluctuante (fluctuat ut non mergetur…)3, tandis que le contrat social, unique, fondateur et solennel, fait place à la négociation permanente de multiples contrats sectoriels et provisoires4. Un auteur écrira même que, dans ce régime, la régulation sociale qui naît du compromis, c'est-à-dire du conflit et de la négociation, n'est, en définitive, « rien de plus que le compromis lui-même y compris dans la contrainte qu'elle (la régulation sociale) exerce et l'autorité qu'elle fonde »5. Rien de plus, vraiment ? L'auteur semble hésiter qui, après avoir pointé le risque d'« anomie »6, en appelle à un « détour théorique » pour faire l'analyse de ce compromis, qu'il ne s'agirait plus de comprendre comme « marchandage », mais comme « définition et acceptation de règles du jeu et de principes régulatoires »7.

3C'est précisément un tel détour théorique que nous nous proposons d'entamer, afin de penser ensemble initiative des acteurs et principes régulatoires et d'imaginer une négociation qui ne se réduise pas au seul « moyen terme » du rapport des forces et intérêts en conflit, mais soit susceptible de se référer à et de produire (produire en se référant, tel est le paradoxe) l'instance tierce — le tiers — seule en mesure d'opérer la médiation de la relation.

  • 8 A. ERNOUT et A. MEILLET, Dictionnaire étymologique de la langue latine, Paris, 1953, p. 353 : « à l (...)
  • 9 Article 1134 : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. (...)

4C'est que, s'il faut prendre l'exacte mesure du phénomène de « droit négocié », il ne s'agit pas non plus de céder aux effets de mode, voire à l'engouement du « tout conventionnel ». Une vigilance sociologique minimale nous enjoint de débusquer la permanence des rapports d'autorité sous les formes renouvelées du discours de la « communication » et de la pratique de la « négociation ». L'intuition philosophique nous suggère aussi que le solipsisme radical est intenable et que, si l'on veut que la convention ne ramène pas l'autre au même (ou le tien au mien), elle doit nécessairement s'inscrire dans un horizon régulateur. L'étude des réalités juridiques nous révèle, par ailleurs, d'innombrables exemples d'intrication du légal et du conventionnel. Du reste, l'étymologie du mot latin lex devrait déjà avoir attiré notre attention sur ce point : lex s'entendait à Rome aussi bien de conventions passées entre particuliers que des préceptes de droit acceptés par l'assemblée des citoyens8. Soit les articles 1134 et 1135 du Code civil, bases juridiques du contrat et de la théorie dite de « l'autonomie de la volonté » : qui ne voit que cette volonté autonome ne produit d'effets juridiques que dans les conditions spécifiées par la bonne foi, l'équité, l'usage et, à trois reprises dans ces dispositions, la loi9 ? Dans le même ordre d'idées, on observera que la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités n'échappe aux paradoxes de l'autoréférence (qu'est ce qui fonde un traité sur le droit des traités ?) qu'en se référant, dans son Préambule, à un arsenal de règles non contractuelles : tantôt aux principes du libre consentement et de la bonne foi et à la règle pacta sunt servanda, en tant que normes « universellement reconnues », tantôt aux principes de la justice et du droit international, tels qu’incorporés dans la Charte des Nations Unies, tantôt encore aux règles de droit international coutumier (« qui continuent à régir les questions non réglées par la Convention »).

  • 10 Cf. notamment V. VANNES, La négociation collective : une autorégulation régulée, in L'autorégulatio (...)
  • 11 Y. DEZALAY, v° Négociation, in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Pa (...)

5Il est exceptionnel, on le sait bien, qu’une négociation s’opère en l’absence de tout cadre légal ; souvent, on négocie parce qu’il y a une obligation à le faire (comme en matière de contrat d’assurance automobile) ou un droit à négocier dans le chef d’un des partenaires (l’article 23 de la Constitution belge consacre un tel « droit à la négociation collective » en matière de relations de travail)10 ; parfois, on négocie sous la menace de l'adoption par les pouvoirs publics d’une réglementation unilatérale (le droit actuel de l’environnement et le droit social donnent de nombreux exemples de ce cas de figure) ; bien des points, qui relèvent d’une manière d’ordre public renforcé, échappent à la négociation ; souvent, les pouvoirs publics ont fixé aux partenaires des objectifs à atteindre, leur laissant seulement le choix des modalités pour y arriver ; enfin, une fois l’accord conclu, il est fréquent qu’il soit incorporé à une norme de droit public qui en étendra la force obligatoire à des tiers. D’incessants échanges s’opèrent ainsi entre statut et contrat, de sorte que l’incontestable mouvement de contractualisation du droit ne va pas sans un mouvement inverse d’encadrement impératif du contrat. C’est une pareille dialectique qui s'observe à propos du règlement négocié des litiges : loin de s'opposer, les voies judiciaire et para-judiciaire apparaissent plutôt comme complémentaires et interconnectées ; deux terrains ouverts aux stratégies des plaideurs selon une même logique de « litigociation » — néologisme formé pour rendre compte de l'interaction entre procédures formelles et informelles de règlement des litiges11.

  • 12 Cf. K.O. APEL (L'éthique à l'âge de la science. L’a priori de la communauté communicationnelle et l (...)
  • 13 P. RICOEUR, Théonomie et/ou autonomie, in Filosofia delle rivelazione, Archivo di filosofia, Padova (...)

6Mais il faut creuser plus loin ; au-delà du constat de l'interaction, il faut s’interroger sur ses raisons. Ramenée à l'essentiel, la question se formule ainsi : pourquoi la parole plutôt que la violence ou l'exploitation ? Pourquoi la convention plutôt que la force brute ou l'extorsion ? On sait que depuis toujours ces questions suscitent des réponses contrastées : ou bien l'on cherche du côté de la moralité, des valeurs et de la loi, ou bien on croit trouver une solution dans la logique de l'intérêt, sous la double forme de la perspective d'un gain ou la crainte d'un dommage. Mais il apparaît, à la réflexion, que la logique de l'intérêt ne peut offrir qu'une explication au fait de la convention ; elle laisse ouverte, en revanche, la question de la justification de la convention en tant que norme. Cette question prend de multiples formes, toutes essentielles à notre propos. Pourquoi, tout d'abord, faut-il chercher à s'accorder ? Pourquoi, ensuite, une fois l'accord formulé, y a-t-il obligation à tenir ses engagements12 ? Si la prudence ou l'attrait d'un bénéfice peuvent souvent me recommander de le faire, pourquoi devrais-je respecter ma parole, ou même l'engager, dès lors que les circonstances m'assurent sécurité et impunité ? De plus, si l'on reste sur le seul terrain du fait, il faut bien constater que les individus et les peuples ne sont pas toujours rationnels, prudents et avisés : l’histoire abonde d'exemples révélant l'action sourde « d’un désir de meurtre plus fort que la crainte de la mort »13. Même à s’en tenir à la logique de l’intérêt, on n'échappe donc pas, à un moment ou l'autre, à la question normative : « pourquoi devrais-je être toujours rationnel » ?

7Du reste, ce ne sont pas seulement le principe de la convention (pourquoi contracter ?) et son obligatoriété (pourquoi tenir sa parole ?) qui relèvent du registre normatif et qui appellent une justification. Le contenu de la convention, l'identité des contractants et la procédure de la négociation sont également des enjeux éthico-juridiques. Pourquoi tout n'est-il pas négociable ? Pourquoi contracter avec ceux-ci plutôt que ceux-là ? Pourquoi s'astreindre à telle ou telle contrainte procédurale (obligation de loyauté, de sincérité, de publicité, de respect du contradictoire, de délais, etc…) ? On le voit : c'est la forme « contrat » toute entière qui est justiciable d'une légalité que sa propre effectuation peut sans doute contribuer à révéler et affiner, mais qu'elle n’épuise jamais entièrement. S'observe ici l'efficace d’un instituant fondateur — la forme « contrat » — qui, sans doute, n'existe qu'à travers les contrats institués, mais qui, par son exigence normative, en ordonne cependant les manifestations empiriques.

  • 14 Sur le lien entre Etat de droit et forme contractuelle du processus de législation, cf. L. FULLER, (...)

8On s'aperçoit alors qu'il n'existe pas de lieu « hors la loi » où tout pourrait se négocier, comme à l'origine, tabula rasa, dans une sorte de désert normatif. Ce n'est que dans l'espace ouvert par la légalité elle-même que se fait valoir la production conventionnelle de la loi. Mais il est temps de rappeler la proposition inverse qui nous paraît tout aussi fondée : il n'existe pas de lieu qui serait totalement « sous la loi », où rien ne serait négociable, comme dans un espace saturé, et probablement délirant, où la loi aurait toujours le premier et le dernier mot. La loi ne s'enlève que sur fond de lien social et celui-ci repose sur un pacte dont l'esprit est le véritable guide de la législation. Tant dans sa genèse que dans son application et son interprétation, la loi prend appui sur cette circulation sociale de la parole, sur ces innombrables reformulations sociales du pacte qui assure le lien social. Privée de cet enracinement, la lettre de la loi se dessèche en une exégèse formaliste et la contrainte qui l'accompagne apparaîtra vite comme onéreuse et arbitraire. De ce point de vue, la loi n'apparaît que comme la formalisation et la garantie du pacte, et elle peut être indéfiniment révisée pour autant que l'esprit du pacte soit maintenu vivant : c'est l'exigence de « bonne foi » nécessaire tant à l'interprétation des lois qu'à l'exécution des conventions. En découlent notamment quelques-unes des principales exigences de l'Etat de droit : le principe de sécurité juridique, le principe de légalité, le principe « patere legern quam ipse fecisti » ; c'est précisément parce que, dans ce régime, la loi se pense dans les termes d'un contrat entre gouvernants et gouvernés, que les premiers sont tenus à l'égard des seconds14.

  • 15 M. GAUCHET, La révolution des pouvoirs, Paris, 1995, p. 46. Bien entendu, l'auteur est conscient du (...)

9Les principes généraux du droit, tels qu'énoncés aujourd'hui notamment par les Cours Constitutionnelles et certaines juridictions supranationales, telle la Cour européenne des droits de l'Homme, dessinent à cet égard un domaine réellement fondateur du juridique, à partir de règles qui ne sont ni vraiment imposées du haut (édictées par un législateur), ni vraiment négociées dans l'immédiat des rapports sociaux. Et le juge qui les énonce (il « dit le droit » à mi-chemin entre création et découverte), parfois à l'encontre d'une majorité parlementaire erratique, figure à son tour le tiers que la société a su se donner pour éviter de croire qu'elle pouvait parfaitement coïncider avec elle-même. M. Gauchet a dès lors raison de présenter ce juge, interprète des principes, comme « gardien de la composition du corps politique », sachant, le cas échéant, en appeler « au peuple perpétuel contre le peuple actuel »15.

  • 16 D. HUME, Essais politiques, Paris, 1972, p. 343-344. Hume poursuit en les rapportant l'un et l'autr (...)

10Se dégage ainsi une séquence complexe où loi et contrat semblent s'engendrer réciproquement sans qu'aucune priorité chronologique ou axiologique ne puisse être assignée à l'un ou à l'autre : la légalité forme l'horizon sur fond duquel apparaît le pacte, mais celui-ci contribue à nouer le lien social dont surgit la loi. Nous rencontrerons plus d'une fois ce paradoxe fondateur et nous aurons à en creuser les termes. Sous une forme plus prosaïque, Hume observait déjà que le devoir de soumission (à la loi) et le devoir de fidélité (à la parole donnée dans le contrat) étaient, en définitive, de même poids et qu'on les expliquait souvent l'un par l'autre16. Deux conséquences importantes en découlent, qui forment la thèse principale de cette étude :

  • le droit imposé est, en définitive, toujours bien plus négocié qu'on le croit ; notre premier chapitre intitulé : le Sinaï ou la loi négociée s'efforcera de le montrer à propos du droit apparemment le plus impératif qui soit, celui que Dieu lui-même offrit à son peuple en 1400 avant J. C. dans le désert du Sinaï ;

  • le droit négocié est, en définitive, toujours plus imposé et réglementé qu’il y paraît ; notre troisième chapitre intitulé : le Champ de mars ou le contrat légalisé s'efforcera de le montrer, à propos de la doctrine moderne du contrat social qui représente sans doute un des efforts les plus conséquents qui ait été tenté de refonder le droit sur une base conventionnelle.

11Cette étude nous conduira donc au coeur d'un nexus où s'expérimente la constitution du lien social, et du droit qui l'exprime, entre les pôles opposés de l'autonomie et de l'hétéronomie, de l'immanence et de la transcendance. Chemin faisant, aucun de ces pôles ne demeurera indemne, dès lors que l'autonomie ne se pensera plus comme autosuffisance et l'hétéronomie comme aliénation : des notions hybrides apparaîtront, fruits de cette dialectique, telles que l'« auto-transcendance » qui traduit l'effort du social pour s'inscrire dans l'horizon du tiers médiateur qu'il contribue pourtant à produire. Le deuxième chapitre de cette étude, intitulé Le Pnyx ou l'énigme du fondement, tentera d'évoquer cette dialectique à propos de la première expérience historique de la démocratie, celle qui s'est développée à Athènes pendant quelques dizaines d'années au Ve siècle avant J.C., et ce au travers de la perplexité qu'elle suscite quant aux fondements du droit et de la justice, dans quelques-unes des tragédies grecques contemporaines de ces événements.

  • 17 Cf. notamment G. CORNU, Vocabulaire juridique, Paris, 1987, p. 201 : « Convention : en tant qu'auto (...)
  • 18 On pourrait se référer ici au « principe de fidélité » dont parle J. RAWLS (Théorie de la justice, (...)
  • 19 On trouve dans d'autres langues les mêmes lignées sémantiques et les mêmes oppositions (à partir du (...)

12Ces réflexions nous conduiront donc à relativiser l'opposition, courante dans la pensée juridique17, entre loi et convention. Mais, ce faisant, nous apparaîtra une nouvelle opposition : celle qui s'établit entre, d'une part, le couple « loi-contrat » entraîné dans la sphère de la moralité, et, d'autre part, le couple « ordre-marchandage » inscrit dans la sphère de la force et de la ruse. Disons provisoirement que la ligne de partage passe entre deux qualités différentes de la « foi » qui pourrait bien apparaître ici comme une source juridique tout à fait fondatrice tant du contrat que de la loi : d'un côté, la bonne foi, génératrice de « confiance » et de « fidélité », pour rester dans le même champ sémantique18 ; de l'autre, la mauvaise foi, génératrice de « méfiance », de « perfidie » et « d'infidélité »19.

13Du couple « loi-contrat », nous avons déjà parlé en suggérant l'implication réciproque de ses termes et en les rapportant à un registre de moralité délibérative où la loi est référée à la catégorie d’autorité (au sens où elle procède d'une instance reconnue et acceptée) et où le contrat renvoie à la catégorie de loyauté (au sens où ses protagonistes en respectent la « foi » et l'appliquent de « bonne foi »).

14Le couple « ordre-marchandage » demande, quant à lui, quelques précisions supplémentaires. Remarquons d'abord qu'« ordre » doit s'entendre ici au sens du commandement unilatéral et autoritaire : c’est l'ukase, le Befehl allemand. Quant au deuxième terme, « marchandage », il nous a donné beaucoup de mal et ne nous satisfait pas entièrement. Il fallait évoquer à la fois l'idée de contrat économique léonin et la notion de pacte politique injuste, imposé par la contrainte. De ce point de vue, « marchandage » est encore trop neutre et, en toutes hypothèses, très lié à la sphère économique. A vrai dire, c'est un ensemble de termes qu'il faudrait mobiliser ici. Du côté politique, il faudrait évoquer le piège, le complot, la conjuration, la conspiration ; du côté stratégique, il faudrait faire état des manoeuvres, des manigances, de la brigue, de la ruse, du chantage, des menaces, des stratagèmes, des mensonges et autres tromperies ; du côté économique, il faudrait parler, outre du marchandage, du troc, du trafic, des arrangements, des ententes et autres maquignonnages ; du côté discursif, on devrait encore relever la chicane, les astuces, les arguties, les atermoiements. Soit les mille et un visages de la « mauvaise foi », qu'expriment encore mieux certains verbes tel « pactiser » ou « trafiquer », ou encore des expressions composées telles « contrat léonin » ou « marché de dupe ». On le voit bien : un tel contrat n'est pas finalisé par la loi, chacun des partenaires ne cherchant que son profit exclusif ; de même un tel « ordre » ne s'inscrit-il dans aucune espèce d'alliance préalable. Ce sont la force et la ruse (cette dernière n’étant que la force qui s'avance masquée) et non l’autorité et la loyauté qui en constituent le principe explicatif. Remarquons cependant au passage combien la violence et l'injustice s'affichent rarement à visage découvert, comme si toujours elles éprouvaient le besoin de se parer des oripeaux de la légalité. On peut certes encore y voir une précaution stratégique en vue d'atteindre plus sûrement le résultat recherché ; il n'est pas interdit cependant d'y déceler, plus profondément, outre une forme implicite de culpabilité, la reconnaissance en creux de la prégnance de la loi commune qui fait tiers et, à ce titre, triangule les rapports sociaux. Comme dans la dialectique hégélienne du maître et de l'esclave, le maître semble toujours rechercher l'assentiment de celui-là même qu'il exploite.

  • 20 Sur cette question, cf. F. OST, Mémoire et pardon, promesse et remise en question. La déclinaison é (...)

15A notre première thèse, principale, — l'enchevêtrement de la loi et du contrat — vient donc s'ajouter une seconde : l'opposition entre deux paradigmes de la loi et du contrat : l'un centré sur la moralité, l'autre sur la force. Ces deux paradigmes pourraient être présentés comme deux « types idéaux » wébériens, tant sont nombreux les traits contrastés qu’on peut y associer et que les développements qui suivent s'attacheront à mettre en valeur. Au premier couple est associée l'idée de confiance (qui est une foi partagée), tandis que le second suscite la méfiance (la fameuse peur que Hobbes met au principe des relations sociales). Le premier type idéal suppose la liberté, le second la contrainte : dans un cas, s'observera la dialectique de la « liberté par la loi » et de la « loi grâce à la liberté », tandis que, dans le second modèle, on ne trouvera que chantage, rétorsion et contrainte. Le premier paradigme suppose un auto-dépassement de l'individu et du peuple : l'individu qui s'élève par la loi librement assumée à la qualité de citoyen, le peuple qui s'institue par association délibérée pour former cité ou nation ; dans le paradigme indexé sur la force et la ruse, en revanche, on ne trouve qu'assujettissement des individus et massification du peuple. La temporalité constitue également un critère utile de discrimination entre nos deux types idéaux : dans le premier cas, on a affaire à une temporalité médiate qui inscrit les paroles et les actes dans une durée réfléchie qui est celle de la mémoire de ce qui a été dit ou fait et de la promesse, ou capacité de tenir ses engagements dans le futur20. Dans le second cas, on est en présence d'une temporalité immédiate, qui est celle des brusques irruptions de violence, soit celle des manipulations frauduleuses des archives de la mémoire et des actes de la promesse. Enfin, un dernier trait mérite d'être relevé, qui n’est sans doute pas le moins énigmatique : le modèle « loi-contrat » semble toujours s'accompagner de quelque chose comme un dédoublement du social, une forme de distanciation de la société d'avec elle-même — la capacité à se placer sous le regard du tiers ; alors que le modèle « ordre-marchandage » ne donne à voir, quant à lui, que l'indifférenciation, voire la régression au tohu-bohu original.

  • 21 T.A. WARSCHAW, Négocier. Entre vaincre et convaincre, Paris, 1981.
  • 22 « In business, you don't get what you deserve, you get what you negociate » proclame une publicité (...)
  • 23 J. SERRUYS, Donnant-donnant. Le jeu et la mise en scène de la négociation, Bruxelles, 1988.

16On peut alors formuler l'hypothèse que, dans ses manifestations concrètes, le droit négocié emprunte tour à tour à ces deux modèles. Il ne s'agit ni d'une voie moyenne qui tiendrait le milieu entre deux extrêmes, ni d'une oscillation pendulaire d’un pôle à l'autre. Il s'agit bien plutôt d'une dialectique en acte entre deux formes contrastées de production du droit, qui sont toujours et à chaque instant com-possibles. L’art de négocier, a-t-on pu écrire, se situe « entre vaincre et convaincre »21 : il cherche à entraîner l'adhésion du partenaire à une solution présentée comme mutuellement avantageuse et donc rationnellement acceptable, mais ne s'embarrasse pas toujours de ces scrupules lorsqu'il s'agit d'emporter la partie22. Entre la loi de l'argument le meilleur et la loi du plus fort, la négociation trace un parcours pour le moins incertain. Aussi est-on bien inspiré de comparer, comme on le fait souvent, la négociation à un jeu23. Un jeu dont le principe est le donnant-donnant, ou la recherche systématique d'une contrepartie. De cette logique de la réciprocité, on peut alors distinguer celle du partage ou de la participation (la « partie liée ») qui apparaît comme l'idéal régulateur du couple « loi-contrat », et celle de la « part entière » qui traduit le passage à la limite du couple « ordre-marchandage ».

  • 24 Cf. Y. DEZALAY, op. cit., p. 367 : « Dans la mentalité occidentale, la négociation est toujours con (...)
  • 25 Sur tout ceci, cf. J. SERRUYS, op. cit., p. 67 s. ; pour un développement de l'analogie du droit et (...)

17Dans ce « bargaining game », le partenaire ne peut être ni vraiment ami, ni vraiment ennemi : les intérêts des joueurs sont, en effet, à la fois convergents et divergents et leurs rapports sont autant conflictuels que coopératifs. Par ailleurs, la pratique de la négociation présente encore deux autres traits du jeu : elle fait l'objet d'une certaine réglementation qui vise à formaliser ou même moraliser son déroulement24, mais procède par ailleurs pour une large part de l'initiative des acteurs, de leur faculté d'improvisation, de leur sens du jeu et, finalement, du hasard. Enfin, la pratique de la négociation combine, à l'instar du jeu, une part de rationalité stratégique qui fait prédominer le calcul des risques et le comportement tactique, et une rationalité symbolique qui privilégie la « représentation » des positions adoptées, l'adoption de « rôles » ou de « postures » stéréotypées, la pratique de la feinte et du double jeu, la mise en scène de « coups de théâtre » plus ou moins calculés25.

18Il reste que, dans ce travail, ce ne sont pas les manifestations concrètes de la pratique de la négociation et du droit négocié qui retiendront notre attention, ni même, à titre principal, les deux types idéaux qui en balisent le cheminement. Ce que nous voudrions creuser, en revanche, c'est le paradoxe fondamental de l'intrication du négocié et de l'imposé. Paradoxe qui, comme nous venons de le souligner, s'observe tout aussi bien en son versant moral (paradigme : autorité/loyauté), qu'en son versant immoral (paradigme : force/ruse).

19Quelques mots pour introduire ce thème qui constituera le fil rouge de notre cheminement.

20On pourrait soutenir, en prenant un peu de recul, que toute société cherche à assurer la légitimité de son droit, soit en se référant à une source de sens extérieure et supérieure à elle, soit en puisant en elle-même ses ressources de justification et ses instruments de garantie. A s’en tenir à cette hypothèse simple, on aurait le choix, en définitive, entre immanence et transcendance, et l’histoire ne serait que la chronique toujours recommencée de la lutte entre ces deux versions opposées de la référence fondatrice. Si, dans cette perspective, on voulait par exemple démontrer l'enracinement du conventionnel et du négocié dans un ordre normatif transcendant, il suffirait d'aligner les innombrables indices en ce sens qui jalonnent l'histoire du contrat (y compris le contrat social). Mais cette manière de procéder suscite objections et réserves. Tout d'abord, elle apparaît vraiment trop aisée ; la voie qu'elle suit est décidément trop courte ; les indices abondent, en effet, mais au-delà du constat benoît d'une survie très active du registre argumentatif « à la transcendance », qu'aurait-on prouvé ? Outre qu'il faudrait, pour faire bonne mesure, s'enquérir d'une survie symétrique de l'argumentation fonctionnant « à l'autonomie » jusqu'au coeur des institutions les moins conventionnelles, on devrait surtout s'interroger sur le sens de telles références croisées. Ensuite, une telle grille d'analyse, dès lors qu'on prétendrait l'appliquer aux manifestations du droit contemporain, ne manquerait pas de susciter le reproche d'aveuglement, voire le soupçon de conservatisme, comme si l’on nourrissait quelque rêve de restauration d’un ordre définitivement révolu. Comment ignorer, en effet, le retrait des dieux et le « désenchantement du monde » ? Enfin, et cette objection nous paraît la plus sérieuse, à suivre une telle voie courte, on ne rendrait justice ni à l'autonomie, ni à l'hétéronomie. Ce serait sacrifier, une fois encore, à une vision réductrice du social qui ne lui laisse de choix qu'entre, d'une part, une autodétermination à la fois transparente à elle-même et autosuffisante et, d'autre part, une programmation externe qui se traduirait par la dépendance la plus complète et l'opacité intégrale du social à lui-même. D’un côté, l'identité à soi, de l'autre l'altérité ; d'un côté, la liberté et la conscience réflexive de soi, de l'autre, la méconnaissance et l'aliénation.

  • 26 Cf. Y. BAREL, La quête du sens. Comment l'esprit vient à la cité, Paris, 1987, p. 10.
  • 27 Ibidem, p. 11.

21Mais, on le sait, les choses sont généralement moins simples, car la frontière (dans son double rôle de différenciation et de liaison) passe le plus souvent au travers même des individus et des groupes, ce qui rend les notions mêmes de transcendance et d'immanence beaucoup plus complexes qu'il n'y paraît à première vue. L'immanence, en effet, ne demande pas nécessairement à être pensée sur le mode de l'autosuffisance et de la reprise réflexive intégrale de soi ; elle s'accommode parfaitement d'une bonne dose d'hétéro-référence et d'incertitude. La transcendance, quant à elle, ne s'entend pas exclusivement comme la position d'une extériorité qui se référerait au social selon un mouvement qui va de l'extérieur vers l'intérieur ou du haut vers le bas ; elle est aussi bien la faculté d'auto-dépassement du social qui, débordant en quelque sorte ses propres limites, dessinerait cette fois un mouvement qui va de l'intérieur vers l'extérieur26. Tout se passe donc comme si la production sociale du sens (en ce qui concerne la légitimité juridique) n'échappait pas au paradoxe suivant : être contrainte de choisir entre une référence extérieure ou une source intérieure, et pourtant ne jamais pouvoir tenir ce choix jusqu'au bout. Dans ces conditions, Y. Barel a raison de soutenir que la vraie question devient celle de savoir « comment une société ou une époque qui choisit la transcendance prend-elle en compte l’autoréférence ? Et comment une société ou une époque qui choisit l'autoréférence s'arrange-t-elle de son problème de transcendance ? »27.

  • 28 Nous n’avons jamais rencontré le concept symétrique d’« hétéro-immanence », assurément pas très eup (...)
  • 29 J.-P. DUPUY, L'homme machine et les adorateurs du signifiant, in Le Débat, 1988, no 49, p. 172 et s
  • 30 Ibidem, p. 183.
  • 31 Ibidem, p. 183, note 2.
  • 32 D. BOURG, Extériorité et autonomie. Réponse à Jean-Pierre Dupuy, in Le Débat, 1988, no 52, p. 189 ( (...)
  • 33 J.-P. DUPUY, Réponse à Dominique Bourg, ibidem, p. 190. L’auteur signale néanmoins que « cette exté (...)

22Un concept comme celui d'« auto-transcendance » aide à formuler ce questionnement dialectique28. Pour J.-P. Dupuy, cette auto-transcendance sociale est à entendre sur le modèle des propriétés émergentes qui résultent des opérations propres du système : autrement dit, elle est produite par le jeu du social lui-même, mais à la manière d'un point fixe désormais structurant pour cette société. Point fixe endogène et pourtant structurant, voilà l'auto-transcendance. La figure du chef dans ses rapports à la foule, telle que Freud l’a décrite, pourrait servir ici de paradigme29. Et Dupuy de conclure son étude : « à la figure de l'extériorité, il faut, une fois de plus, substituer celle de l'auto-transcendance »30. Devra-t-on, dès lors, penser que le point fixe est totalement endogène, seulement un effet du système ? Dupuy lui-même semble hésiter, puisqu'il assortit sa conclusion d'une note qui en réduit singulièrement la portée : « Peut-on penser l'auto-transcendance sans le secours de l'extériorité ? Rien n'est moins sûr »31. La question assurément reste ouverte, où s'engouffre D. Bourg : « Je ne vois pas comment il pourrait être question de substitution alors que l'émergence d'une auto-transcendance présuppose une extériorité massive (…). S'il y a auto-transcendance, celle-ci est conditionnée et extrêmement locale »32. Et Dupuy de répondre : « Au fond, nous sommes d'accord (…), on ne peut penser l'auto-transcendance sans le secours de l'extériorité »33.

  • 34 M. GAUCHET, Le désenchantement du monde, Paris, 1988, p. 253.
  • 35 Ibidem, p. 280 ; cf. aussi Ph. GÉRARD, Droit et démocratie. Réflexions sur la légitimité du droit d (...)

23Le concept d'« entre soi » qu'avance M. Gauchet pourrait également ouvrir une piste pour penser une société qui, bien qu'autonome, est néanmoins organisée par « l'autre » : « non pas l'autre sacré qui la commandait du dehors, mais l’autre "laïc", l'autre immanent qu’elle est et qu'elle se fait pour elle-elle-même»34. Cet « entre soi » ne doit pas être confondu avec l'« en soi » qui supposerait une totale adéquation de la société avec elle-même, alors que, précisément, ce qu'il s'agit d'observer c'est le jeu qui s'insinue dans les rapports sociaux, l'impossible coïncidence à soi, la non-appropriation des réponses par les interlocuteurs et les groupes en présence, et finalement l'ouverture collective sur un futur infigurable dont on est pourtant l'auteur. Dans un tel modèle, qui s’accommode du conflit et institutionnalise la négociation comme substitut aux anciens rapports d’autorité, le droit naît à l'intersection des parties — « entre » elles —il résulte d’un « procès continué d'échanges, de transactions, d'arbitrages et de compromis »35.

  • 36 M. GAUCHET, ibidem, p. 278.
  • 37 Ne faut-il pas noter d'emblée que le sacré qui, étymologiquement, « sépare », va généralement de pa (...)
  • 38 P. LEGENDRE, Le désir politique de Dieu. Étude sur les montages de l'Etat et du Droit, Paris, 1988, (...)
  • 39 Cl. LEFORT, Permanence du théologico-politique ?, in Essais sur le politique, Paris, 1988, p. 262 e (...)

24Ainsi, comme dans une société à fondement religieux, observe-t-on ici l'action d'une différence instituante avec soi, mais, alors que, dans le premiers cas, celle-ci est l'affirmation d'un « vrai non soi », ici, au contraire, la société s'articule sur ses différences internes : différences d'intérêts, de pouvoir, de valeurs36. Autrement dit, la société autonome qui s'affranchit de la métaréférence religieuse ne sombre pas pour autant dans la pure et simple identité à elle-même : elle est sans doute sujet d'elle-même, mais un sujet structuré par ses divisions et donc, à ce titre, encore « organisée par l’autre ». Cet « autre » est-il cependant purement interne, seulement le résultat du jeu des différences sociales ? On se permet d'en douter et de relancer la question, comme on le faisait tout à l'heure à propos du « point fixe » dont parlait J.-P. Dupuy — un point fixe qui n'était jamais totalement endogène. De même qu'il ne nous paraît pas évident que, dans une société à fondement religieux, la différence sociale s'établisse avec un « vrai non soi » (comme nous tenterons de la montrer à propos de la Torah juive qui s'établit sur fond d'alliance)37, de même il ne nous paraît pas certain que nos sociétés autonomes et sujettes d’elles-mêmes fassent l'économie de ce qu'on pourrait appeler, à la suite de P. Legendre, le « tiers supposé »38 (c'est du moins ce que nous tenterons de suggérer à partir des exemples de la démocratie athénienne et des doctrines du contrat social). Notre position est donc très proche de celle que défend Cl. Lefort, qui écrit : « Ce que la pensée philosophique veut préserver, c'est l'expérience d'une différence qui, par-delà celle des opinions (…), n'est pas à la disposition des hommes (…), qui les met en rapport avec leur humanité, de telle sorte que celle-ci ne saurait se rabattre sur elle-même, poser sa limite, absorber en elle son origine et sa fin ». Ravaler au rang de l'illusion la croyance à cette différence non réductible, ce serait finalement « ne poser comme réels que les individus et les coalitions d'intérêts et d'opinions ». Dans cette dernière perspective, « on échange la fiction d'une unité en soi contre celle d'une diversité en soi »39.

  • 40 P. LEGENDRE, op. cit., p. 131 : tentation de la pensée occidentale « après avoir réussi à mettre à (...)
  • 41 J. DE GREEF, Peut-on fonder des conventions ?, in Revue interdisciplinaire d'études juridiques, 198 (...)
  • 42 D. HUME, Traité de la nature humaine. Essai pour introduire la méthode expérimentale dans les sujet (...)

25Ces questions méritent, nous semble-t-il, de rester ouvertes — de sorte que ce n'est pas de si tôt qu’on devrait « en finir avec la perplexité »40, une perplexité que découvraient les tragiques grecs au moment même où, pour la première fois dans l'histoire, une société faisait l'expérience de l'autoconstitution et qu'exprime si bien la figure de la Sphinx placée à la porte de la cité. Une société peut-elle éviter le double risque de l'anomie et du totalitarisme sans se mettre à distance d'elle-même, sans se jouer la représentation de la « Référence » (même si celle-ci semble toujours se dérober, de sorte que ce n’est jamais « qu'en son nom » que se décline la loi) ? La question ne relève pas seulement, comme on l'a souvent cru, des artifices politiques et du registre du faire croire (variante sur le thème du « curé qui vaut dix gendarmes » dont parlait Napoléon, ou de la « religion, opium du peuple », dont parlait Marx). Elle est éthique et logique aussi bien. Ethique : si tout, vraiment tout, est en permanence négociable, comment assurer un minimum d'encadrement normatif du contrat (cf. supra) ? Logique : si le fondement de la convention est exclusivement conventionnel, comment échapper aux apories de l’autoréférence (qui ne le cèdent, du reste, en rien aux difficultés rencontrées par Kelsen à propos du fondement purement normatif de la norme juridique) ? Si l'on ne se résout pas à chercher au moins une partie de la réponse du côté des règles constitutives (constitutives du jeu même de la convention) et des conditions (y compris éthiques) de réussite du performatif que représente la promesse, on est alors réduit à conclure à quelque forme de magie sociale — à l'instar de J. De Greef qui écrit : « "je promets" revient à dire "abracadabra" »41, ou à Hume pour lequel la « promesse est une des plus mystérieuses et des plus incompréhensibles opérations qu'on puisse imaginer », n’hésitant pas à la comparer à la « transsubstantiation ou à l'ordination »42. Sans vouloir totalement dissiper ce mystère, ce qui serait encore une façon de le nier, nous nous proposons de chercher dans l'articulation permanente de l'imposé et du négocié l'essentiel des raisons de son efficace.

26Le plan de notre étude ainsi tracé et son enjeu précisé, reste à consacrer quelques lignes à la méthode qu'on se propose de suivre.

  • 43 C. CASTORIADIS, La polis grecque et la création de la démocratie, in Domaines de l'homme. Les carre (...)

27Tout d'abord, il nous faut élucider le statut que nous accordons aux séquences historiques que nous avons choisies en vue d’articuler nos hypothèses. Soit l'histoire juive de la donation de la loi, la perplexité grecque devant la démocratie naissante, et la tentative moderne de penser la société dans les termes du contrat. De toute évidence, ces « moments fondateur » ne sont pas des épisodes parmi d'autres de la chronique des événements, de simples péripéties parfaitement substituables à d'autres. A l'inverse, nous ne leur donnons pas statut de modèles intangibles, de paradigmes inébranlables dont il faudrait se contenter de répéter indéfiniment la leçon. On peut dire d'eux, au contraire, ce que C. Castoriadis disait à propos de la polis grecque : ils sont des « germes »43. Des germes, c'est-à-dire des sources d’inspiration toujours vives, si du moins nous raisonnons dans le cadre de la tradition occidentale dont les racines plongent à la fois dans la loi juive et dans le logos grec. De tels moments ne renvoient pas à quelqu’âge d’or dont il ne nous resterait qu’à entretenir la nostalgie ; ils sont plutôt des ressources herméneutiques dont le souvenir ravivé est facteur d'avenir — on veut dire : le gage d'une histoire à la fois enracinée et pourtant neuve.

28Inutile de dire qu'à nos yeux ces trois séquences (le Sinaï, le Pnyx, le Champ de Mars) ne participent en aucune façon d'une évolution linéaire et nécessaire qui conduirait, par le miracle d'on ne sait quelle ruse de l'histoire, du simple au complexe ou du moins bon au meilleur (à moins que ce ne soit l'inverse). On ne se dissimule du reste aucunement les différences parfois radicales qui séparent les trois sociétés au sein desquelles se sont déroulés les événements et écrits les textes que nous privilégions. Simplement, ces témoignages représentent, à nos yeux, trois réponses différentes et significatives à une même interrogation : comment combiner les ressources de la loi et du contrat pour faire durablement lien social ? Comment produire du droit dans des sociétés toujours partagées entre la sourde aspiration à l'hétéronomie et le désir non moins fort d'autonomie ?

29Ce point étant fixé, il nous faut encore répondre à l'étonnement que pourrait susciter l'utilisation que nous faisons — et qui pourrait paraître passablement éclectique — de textes littéraires en alternance avec des analyses philosophiques et des commentaires juridiques. Cette option est délibérée ; elle répond à un objectif de méthode qui consiste à combiner les ressources du discours narratif et celles du discours argumentatif. De cette mise en résonance de l'événement et du concept, nous attendons un renforcement de leur pouvoir respectif : puissance heuristique du récit et pouvoir analytique de la théorie. Les grands récits sont une source inépuisable de sens ; ils gagnent cependant à passer par le creuset de l'analyse théorique pour déployer leurs virtualités et articuler leurs différentes dimensions. En définitive, c'est toujours à un travail d’élucidation du sens des produits sociaux (textes, événements et pratiques) qu'il s'agit de se livrer ; mais si c'est le récit qui ouvre la voie, il revient à l'analyse de l'aménager.

30Enfin, une dernière observation pourrait être faite à propos de la portée attendue des développements qui suivent, qui pourraient paraître, nous le craignons, aussi abstraits qu'idéalistes. Notre propos, on l'a déjà souligné, ne concerne guère les formes empiriques du droit négocié dont on fait l'hypothèse qu'elles empruntent aux deux types idéaux contrastés de la bonne et de la mauvaise foi. Il se concentre, au contraire, sur l'enroulement paradoxal du négocié et de l'imposé, qui s'observe dans chacun de ces deux modèles. Quel statut conférer à une telle analyse ? De toute évidence, elle ne cherche pas à décrire telle ou telle situation observable — rendre compte du complexe de faits qu'elle représente. Son objectif est à la fois plus modeste et plus ambitieux : elle nourrit en effet l'espoir d'en éclairer le sens. Le sens, c'est-à-dire à la fois la signification et la direction, soit, en somme, deux modalités du possible. Or, s'il est exact que le réel (ou le fait) n'épuise jamais le possible — qu'il ne serait même pas grand-chose sans lui — alors peut-être est-on autorisé à penser que ce type de travail n'est pas inutile. Et si d'aventure on s'avisait de l'écart parfois énorme qui se creuse entre le possible éthique et la réalité sociale, alors au moins disposerait-on de quelques instruments critiques pour en instruire le procès.

I. Le Sinaï ou la loi négociée

31Le souvenir qu'on garde généralement de l'épisode du Sinaï est celui des anciens manuels d'« Histoire sainte » : dans un fracas de tonnerre et au milieu des nuées, un Dieu tout-puissant profère la loi à la face du peuple rassemblé, tremblant au pied de la montagne. Ce souvenir nourrit l'idée d'un droit autoritaire et unilatéral ; il suggère un verbe juridique intégral, intangible, inaltérable ; il renvoie à une transcendance saturante : la figure d'un Dieu castrateur dont l'image toute-puissante annihile la personnalité des sujets. Même débarrassé de cette imagerie naïve, le modèle d'une législation d'origine divine évoque irrésistiblement, pour la conscience contemporaine, un régime d’hétéronomie auquel s'arrache précisément la revendication moderne d'autonomie, constitutive à nos yeux de la morale et du droit.

32Une relecture plus attentive des Livres de l'Exode, du Lévitique, des Nombres et du Deutéronome autorise cependant une autre analyse des événements survenus 1.400 ans environ avant Jésus-Christ : la sortie d'Égypte du peuple juif, la traversée du désert, le don de la loi et la marche vers la terre promise. Plutôt que d'une affirmation autoritaire de la loi, c'est d'une alliance qu'il est question ; plutôt qu'à une imposition unilatérale d'un commandement, c'est à la négociation d'une loi dialogique qu'on assiste. Mieux même : au travers d'un long et difficile apprentissage du dialogue, non dénué de régressions, on voit se dérouler le récit de la mise au point progressive d'un mode interactif, dialogique, de production de la loi : un Dieu et un peuple apprennent ensemble les conditions du respect de l'altérité qui passe à la fois par l'affirmation de la liberté et par la position de la loi.

  • 44 P. RICOEUR, Théonomie et/ou autonomie, in Archivio di filosofia. Filosofia della revelazione, Padov (...)

33Au cours de cette expérience, c'est l'opposition même de l'hétéronomie (ici renforcée sous la forme de la théonomie) et de l'autonomie qui est relativisée. D'une part, on assiste à l’émergence réellement inouïe d’un Dieu qui rompt avec le régime antique de la toute-puissance divine naturelle, cosmique, astrale, et de sa traduction anthropologique, le pouvoir arbitraire et jaloux, et cela pour « commencer une histoire » avec les hommes, proposer les conditions d’une alliance sans doute encore asymétrique (certains exégètes ont montré la parenté entre l'alliance conclue au Sinaï et les traités hittites inégaux passés entre suzerain et vassal), mais néanmoins offerte et reçue, et accepter de se soumettre, dans la suite, aux clauses de ce contrat qui, désormais, fait loi commune. La réciprocité inhérente à cet échange de promesses nous paraît ici un événement beaucoup plus décisif que l'inégalité de la relation : « l'Autre n'est pas le Tout Autre », écrit P. Ricoeur, « dès lors qu'il accompagne l'histoire des hommes »44.

  • 45 Ibidem, p. 21. C'est le thème, relayé par les prophètes Jérémie et Ezéchiel, de la loi qui n'est pl (...)

34De l'autre côté, l'homme qui s'engage à son tour dans l'histoire de l'alliance doit également se décentrer : il lui faut tout d'abord s'arracher à la logique de la loi oppressive — ici pharaonique — qui l’assigne durablement à la condition de servitude. Le voilà alors, lui aussi, engagé dans un événement inouï : la pratique de la liberté, dont le passage de la Mer Rouge (évoquant la clôture de l'espace égyptien de soumission) et la traversée du désert seront le symbole. Mais cette liberté, dès lors qu'elle s'exerce dans le milieu de l'intersubjectivité et non l'espace robinsonien du solipsisme, fait nécessairement l'épreuve de la loi : non plus le commandement arbitraire, mais la « loi qui délivre » parce qu'elle est librement assumée. Ainsi informée par la loi, la liberté prend la forme de la responsabilité ; une responsabilité qui, étymologiquement déjà, s'entend comme la « réponse » à un appel : à la promesse offerte de tout à l'heure répond l'engagement assumé. Où l'on voit que, dans cette dialectique de l'autonomie et de l'hétéronomie, la liberté, la loi et l'alliance se conditionnent réciproquement. Aussi l'autonomie cesse-t-elle de se décliner sur le mode de l'autosuffisance ou du solipsisme ; elle ne verse pas pour autant dans la sujétion de l'hétéronomie, car la loi qu'elle assume, si elle est bien celle de l'autre, a été préalablement intériorisée dans les catégories de l'échange des consentements45.

  • 46 Cf. R. DRAÏ, La sortie d'Égypte. L'invention de la liberté, Paris, 1992, p. 11.
  • 47 J.-J. ROUSSEAU, Du contrat social, Paris, 1972, p. 109.
  • 48 En ce sens, cf. P. RICOEUR, op. cit., p. 20.

35Il est évident cependant qu'une telle transformation réciproque de l'homme et de Dieu, de la liberté et de la loi, parce qu'elle ne se réduit pas à une pure spéculation verbale, s'inscrit dans un processus vécu de longue durée, une épreuve toujours recommencée, dont l'issue n'est jamais garantie. A ce titre, les événements et les textes que nous étudions inaugurent également la catégorie d'histoire au sens d'une expérience ouverte où se risque la liberté humaine. Non pas la répétition cyclique des origines comme dans les cultures traditionnelles, ni l'accomplissement nécessaire d'une finalité inscrite dans l'essence des choses, comme chez Aristote, mais une histoire à la fois ancrée dans la mémoire de ce qui fut et orientée par la promesse de ce qui pourrait être, et qui pourtant se rejoue à chaque instant dans l’incertitude de l'interlocution. Une telle histoire est littéralement celle de l'épreuve ou de la transformation (du reste le mot « hébreu » signifie passage, transformation)46 ; elle est également distante de la fatalité mécanique d'une destinée aveugle que du chaos d'événements purement ponctuels ; elle suppose, au contraire, la reprise réflexive et l'affectation volontaire de données dont la responsabilité et le sens échappent cependant en partie à leurs protagonistes. Cette histoire est donc celle d'un apprentissage, d'un processus s'accomplissant : apprentissage de la liberté et de la responsabilité pour l'homme, renonciation à la colère et la vengeance pour Dieu, institution progressive du peuple qui passe du statut de masse ou de troupeau à celui de groupe institué. Dans ce lent travail du social sur lui-même que symbolise la durée même des événements rapportés, on peut entrevoir l'amorce d'une réponse aux paradoxes logiques qui intrigueront tant, des siècles plus tard, les théoriciens du contrat social qui raisonnent, quant à eux, dans un cadre à la fois rationaliste et, pourrait-on dire, « instantanéiste ». Ainsi Rousseau, qui aurait bien aimé que le peuple soit avant les lois ce qu'il doit devenir par l'effet de celles-ci47. Ce n'est en effet que par l'opération d'une dialectique en acte, c'est-à-dire historique, que les paradoxes du fondement que nous étudions (l'engendrement réciproque de la loi et de la liberté, l’interaction de l'auto-et de l'hétéronomie) peuvent sinon se résoudre, ce qui n’aurait guère de sens, du moins commencer à se comprendre. Peut-être n'est-ce en effet que dans le geste même de leur effectuation (toujours recommencée et toujours risquée) que peuvent se penser les énigmes du fondement de la légitimité. Deux traits supplémentaires du récit biblique confirment cette hypothèse. Tout d'abord, il est très significatif que la loi et l'alliance du Sinaï prennent place dans une succession, qui semble ininterrompue, de lois et d'alliances toujours plus anciennes : lois noachides et, plus en amont encore, l'interdiction de consommer les fruits de l'arbre de la sagesse ; promesses faites à Abraham, Isaac et Jacob et, plus en amont, l'alliance scellée avec Noé et même Adam. Tout se passe comme si le jeu des promesses et des lois avait toujours déjà commencé, remontant à un passé immémorial, non pour y rayonner comme une origine incontournable et tyrannique, mais pour signifier que l'origine de la règle est, littéralement, inappropriable48. Ce retrait du fondement et l'équivoque entretenue sur sa nature (loi ou contrat ?) libèrent une histoire ouverte (son sens n'est pas autre chose que ce qu'elle devient) tout en l'inscrivant dans un espace instituant : un espace déjà marqué par la possibilité du droit. L’antécédence radicale de la loi (ou de l'alliance) apparaît donc comme condition de possibilité du droit : il n'y a de règle positivement instituée (ou de contrat effectivement conclu) que parce que la possibilité même de l'institution est attestée par cet écho assourdi de très anciennes alliances.

  • 49 Cf. P. RICOEUR, ibidem.
  • 50 J.-P. SONNET, Le Sinaï dans l'événement de sa lecture, in Nouvelle Revue théologique, t. 111, no 3, (...)

36Mais ceci débouche sur le second trait du modèle biblique que nous associons à la logique de transformation qu'il implique : il s'agit d'un modèle essentiellement narratif, qui se présente sous la forme d'une histoire ou même d'histoires multiples dont le sens ne se dégage que d'être sans cesse repris sous la forme du récit raconté. L’inscription du processus de transformation dans une longue durée signifiante (l'« Histoire ») passe donc par sa reprise narrative (l'« histoire »). C'est dire deux choses essentielles49 : d'une part, le prescriptif ne se produit que sur le mode narratif : loin d'avoir la nécessité ou l'inéluctabilité d'une loi naturelle, il se risque au jeu de l'interlocution, qui est aussi celui de la transgression, de l'interprétation, de la reformulation. D'autre part, le récit des événements n'est pas la chronique de péripéties quelconques, qui demeurent étrangères à l'auditeur ou au lecteur ; s'ils font sens pour lui au moment et à l'endroit où il se trouve, c’est qu'ils sont porteurs d'une exigence normative qui le constitue, l'interpelle et déjà l'engage. J.-P. Sonnet a dès lors raison d'écrire que le texte de l'Exode (19-24) se produit comme discours de l'effectuation et non de la représentation : « il implique progressivement le lecteur dans l'événement qu'il révèle »50. Ainsi, dans le texte de l'Exode, l'enchevêtrement des récits et des lois (relevant de deux genres littéraires distincts), qui engendre certaines anomalies ou incohérences de rédaction de nature à faire les délices des exégètes, présente un sens anthropologique du plus haut intérêt à nos yeux.

37Tout ceci peut sembler bien édifiant ; rien de moins angélique cependant que les récits bibliques qui sont aussi emplis de bruit, de fureur et de turpitude. Si le modèle de la bonne foi (autorité/loyauté) y puise d'inépuisables sources d'inspiration, le modèle opposé de la mauvaise foi (commandement/marchandage) y trouve aussi largement son compte. C'est même par lui que nous commencerons en nous plongeant dans l'Egypte de Pharaon et en gardant en mémoire le fait que, tout au long de son périple au désert, le peuple d'Israël restera marqué par la sourde fascination de cette « Egypte intérieure » dont il se délivre si difficilement, et dont l'épisode du veau d'or apparaîtra comme une fulgurante réapparition.

1. La sortie d'Égypte ou le pressentiment du droit

  • 51 En ce sens, R. DRAÏ, op. cit., p. 7-10.

38Les premiers chapitres de l’Exode relatent la servitude du peuple d'Israël sous le joug égyptien, l'envoi en mission de Moïse auprès de Pharaon en vue de laisser partir les Juifs vers le désert où les attend leur Dieu, la longue négociation qui suit, ponctuée des reniements successifs de Pharaon et des châtiments divins qui en résultent (les dix « plaies » ou « frappes »), et enfin, après la dixième frappe, la sortie d'Egypte, la traversée de la Mer Rouge et le début du périple au désert. Il convient d'entrée de jeu de prendre la mesure de cet événement réellement révolutionnaire. Pour la première fois dans l'histoire, est ouvertement défié l'absolutisme des rois divinisés et cosmocratiques : un peuple se dresse contre Pharaon et réclame sa liberté comme un droit. C'est pourquoi aussi l'événement restera longtemps unique dans l'histoire : il y eut bien d'autres révoltes d'esclaves dans l'Antiquité, de même que des jacqueries paysannes au Moyen Age, mais aucune d'entre elles ne donna naissance à un peuple ou n'institua de régime juridique. Aussi bien la « sortie d'Egypte » n'est-elle pas une fuite honteuse et clandestine, mais une sortie diurne et en bon ordre, revendiquée et arrachée comme un droit. Un tel geste a une portée vraiment libératrice : ce n'est pas seulement de sa condition d'esclave que s'affranchit Israël, mais de l'institution même de l'esclavage : c'est au nom d’une « idée de droit » différente qu'il se met en marche et c'est au regard de celle-ci qu'il s'organise progressivement. A-t-on bien noté l'extrême modernité de cette démarche, dès lors qu'on se souvient qu'Athènes et Rome s'accommoderont de l'esclavage comme d'un fait de nature et que l'Occident libéral attendra la seconde moitié du XIXe siècle pour l'abolir de son arsenal juridique51 ? L'histoire de la loi négociée commence donc par une libération. Non pas l'hypothèse philosophique abstraite d'une liberté a priori, mais l'expérience d'un processus de libération toujours en cours.

39Quels sont les protagonistes du drame qui va maintenant se jouer ? Pharaon, Moïse et le peuple juif. Pharaon représente le prototype des souverains cosmocrates auto-divinisés ; il est censé s'être engendré lui-même et, pour avoir créé le Nil, il est source de toute vie. Son univers est absolument tautologique, autosuffisant et solipsiste : littéralement, il n'y a que lui au monde. Son langage est celui de la toute-puissance, assimilée à la force naturelle ; son discours est celui de la force et non celui de l'interlocution ; son autorité est entretenue par une caste de mages et de devins qui maintiennent le peuple dans l'ignorance et l'illusion par des liturgies mystagogiques. Enfin, la temporalité pharaonique est à l'opposé de ce que nous appelions l'« histoire » tout à l'heure : elle est « a-chronique » car, auto-engendré, Pharaon est père et fils de lui-même, placé en marge de toute généalogie, privé de mémoire et de projet, reposant dans l'instant éternisé de sa toute-puissance.

  • 52 Ibidem.

40Face à lui, un petit peuple d'esclaves mené par un homme, Moïse, à l'âge avancé et l'élocution difficile, qui ne sera jamais le Roi d’Israël, tout au plus son porte-parole, à côté de son frère Aaron et des Anciens du peuple. Un homme divisé et hésitant, qui n'accepte la mission de Dieu qu'au prix d'une longue négociation et de nombreuses réticences (Exode, 3 et 4). Un homme qui cependant redresse la tête, comme le peuple d'Israël qui a su garder son identité au travers des années d'esclavage, ce que rappellent les innombrables généalogies et autres dénombrements des tribus et des familles qui jalonnent le texte. Tout oppose le monde pharaonique à celui que pressent Israël : le premier est un univers clos et hiérarchisé, le second repose sur un principe d’ouverture et une organisation sociale basée sur l'égalité de droit des tribus et des familles. Alors que la loi de Pharaon prend la forme du commandement autoritaire, la loi d'Israël, la Torah, est un « enseignement » qui demande à être communiqué, diffusé par tous ; alors que les liturgies égyptiennes sont ésotériques et monopolisées par la caste des prêtres, Israël fera, quant à lui, l'expérience d'une « démocratisation du culte » où même la pratique des sacrifices — truchements nécessaires du rapport à la divinité — est une responsabilité confiée à chaque chef de famille52.

41Voilà donc que ces deux mondes se dressent maintenant l'un contre l'autre, par l'intermédiaire de Moïse et d'Aaron qui se sont présentés devant Pharaon et lui ont demandé de laisser partir Israël pour rendre un culte à son Dieu qui l'attend au désert. Une formidable épreuve de force s'engage à présent, où s'affrontent deux logiques antagoniques : l'alliance d'un Dieu et de son peuple, d'une part, la mauvaise foi (force et ruse mélangées) du despote autocrate, d'autre part.

  • 53 Dès le verset 9 du chapitre sixième de l'Exode, il est écrit que les Israélites n'écoutèrent pas Mo (...)

42D'où Israël, qui est dans les fers, tire-t-il sa force, en effet ? De la brith, l'ancienne alliance que Yahweh avait passée avec Abraham et confirmée à Isaac et Jacob, et dont il s'est « souvenu » alors que les Juifs en appelaient à lui (Exode, 6, 5). Israël a su s'arracher au temps de l’oubli, le temps obscur du désespoir, et trouver la force de raviver la mémoire d'une très vieille promesse. De son côté, Dieu semble sortir de sa léthargie et paraît décidé à tenir son engagement. Ce n'est que dans cet espace encore incertain et fragile d'une confiance naissante (foi partagée, fidélité engagée) que le geste de libération prend place ; mais la démarche est fragile encore, car à tout moment guette la tentation de s'accommoder de la servitude53.

43Face à cette revendication tout à fait incongrue au vu du système théologico-polique de l'Egypte ancienne, Pharaon aura beau jeu d'opposer toutes les ressources de sa souveraine puissance. « Retournez à vos corvées ! », sera sa réponse à la requête de Moïse. Moïse et Aaron avaient formulé leur demande dans le langage du droit ; Pharaon, qui n'entend rien à ce langage, répond par une manifestation de force : il cherche à briser la résistance du peuple rebelle en l'accablant de charges nouvelles : les esclaves devront désormais rassembler eux-mêmes les ballots de paille nécessaires à la fabrication des briques à laquelle ils sont astreints.

44Moïse est alors contraint d'entrer dans le jeu de Pharaon : la seule manière d'exister à ses yeux est d'exhiber un « pouvoir » : le bâton d'Aaron sera changé en serpent. Mais les magiciens de Pharaon en feront autant et on en restera à cette joute de sortilèges qui semblent s'équilibrer. Le Roi d’Egypte est persuadé d'avoir à faire à des jeteurs de sort de seconde zone, comme il en est beaucoup à sa cour, et ne s'en préoccupe plus. Moïse et Aaron reviennent cependant à la charge, la revendication du droit étant, cette fois, assortie de la menace du recours à la force. Pharaon n’y prendra garde cependant et renverra à nouveau les requérants. Débute alors un scénario qui va aller se répétant et s’aggravant jusqu'à la crise finale : les frappes vont s'abattre l’une à la suite de l'autre sur l'Egypte sans que cède Pharaon. Il semble bien pourtant, dès la deuxième frappe, faire des concessions, mais les conditions qu'il met au départ des Juifs sont ou bien impossibles à réaliser ou s'avèrent des pièges dangereux (« partez sans votre bétail », « célébrez votre Dieu ici même »). Ainsi donc Pharaon, obligé de courber l’échine, ruse et manoeuvre en vue de gagner du temps ; mais dès qu’il croit la menace écartée, « son coeur s'endurcit » et il se montre à nouveau inflexible. L'histoire se répétera dix fois, alors même que l’Egypte est de plus en plus durement frappée selon une escalade de frappes qui dessine une sorte de genèse à rebours. En contrepoint du dialogue Yahweh-Israël, le dialogue Moïse-Pharaon illustre, dans le chef de ce dernier, tous les travers de la négociation-mauvaise foi : sa seule règle est la force, son seul principe la « part entière ». Chaque accord qui est conclu s'avère être un marché de dupe et la parole n'est donnée que pour être reprise aussitôt. A la neuvième frappe, Pharaon commettra cependant l'irréparable en menaçant Moïse de mort ; la négociation devient dès lors impossible et il faut maintenant en découdre : tous les premiers-nés d'Egypte sont frappés, y compris le fils de Pharaon, ce qui, symboliquement, représente le démenti le plus profond du régime théologique pharaonique. Le lendemain matin, Israël quitte le pays la tête haute et traverse bientôt la Mer Rouge (non sans que Pharaon, qui ne renoncera décidément jamais à la force, se soit lancé à sa poursuite, avec les conséquences que l'on sait).

  • 54 H.-G. GADAMER, Le problème herméneutique, in Archives de philosophie, 22, 1970, p. 8.

45Moïse, le nomade, prend congé de Pharaon, le sédentaire : contre l'ordre de la puissance, c'est la liberté qui se met en marche. C'est le moment du retournement (con-version) : Israël tourne le dos à la loi qui opprime et, sautant dans l'inconnu du désert, prend le risque de « la loi qui délivre ». Il faut partir d'abord et faire l'expérience du vide pour trouver la voie de la justice. Au trop-plein du modèle pyramidal, à la fausse transcendance saturante du Pharaon qui agit comme s’il était Dieu lui-même — Dieu sur terre, en quelque sorte — Israël préfère désormais le modèle en creux du désert. Ce moment est celui de la suspension de l'ordre des choses, en même temps que celui du pressentiment du droit : Israël rompt ses attaches pour marcher à la suite d'une voix dans le désert. Une voix qui rappelle une très ancienne promesse faite aux enfants d'Abraham ; assez pour que le peuple s'engage et traverse la mer Rouge. Il y a dans ce geste de rupture et de transgression comme l'anticipation d'une autre alliance. La sujétion de l'esclavage pourrait faire place aux liens librement assumés de l'alliance. Mais il y faut un saut et comme un pari : la sponsio ou l'engagement préalable et encore aveugle de celui qui, appelé au désert, laisse là ses chaînes et se met en marche. La sponsio, ou le premier pas de la responsabilité ; le premier acte juridique aussi, en deçà de la loi et du contrat, en amont de l'écriture et du rituel. Ou encore la Vorverständnis, la précompréhension (dont Gadamer nous rappelle qu'elle est déjà une Einverständnis, une adhésion)54 qui fait le « bon entendeur » et lui permet, entre les lignes, de déchiffrer ce qui s'y « laisse entendre ».

2. La traversée du désert ou l'écriture de la loi dialogique

  • 55 R. DRAÏ, La traversée du désert. L'invention de la responsabilité, Paris, 1988, p. 26.

46Mais l'épreuve est longue et la voix silencieuse. Au désert, l’espace et le temps s'allongent démesurément. A chaque instant, le peuple, en proie au doute et au ressentiment, menace de se défaire : ne valait-il pas mieux courber l'échine sous la pyramide que mourir au désert ? Ce que R. Draï appelle « l’Egypte intérieure » continue à exercer sa fascination sur les esprits ; le peuple a beaucoup de mal à s'instituer et les individus à assumer le poids de la liberté. Aussi, avant même que la loi soit discutée, deux mesures juridiques sont-elles adoptées : le respect du repos hebdomadaire du sabbat et l’institution des juges55. Qu'attendre en vérité de ces deux mesures ? La trêve du sabbat, outre qu'elle rompt avec l'asservissement continu qui prévalait en Egypte, ménage une pause dans le temps, un intervalle vide qui favorise le retour sur soi et, comme dirait Rousseau, « force à être libre ». Dans le même esprit, un Michpat (ordonnance réglementaire) plus tardif commandera : « si tu acquiers un travailleur, six années il travaillera, et la septième il sortira en liberté, gratuitement ». La leçon est claire : la légalité ne peut faire sens qu'à l'égard d'hommes libres, ou mieux encore : d'hommes constamment relibérés. Quant à l'institution de juges (des juges très nombreux, dit le texte : un pour une dizaine d'hommes, Exode, 18, 25), elle répond au besoin d'une diffusion du droit dans le peuple, d'une réappropriation de la règle du jugement par les représentants des tribus et des familles, afin qu'elle ne soit pas monopolisée par Moïse seul. On observera au passage ce paradoxe, très fréquent du reste dans l'histoire du droit, d’une précédence du juge sur la loi ; n'est-ce pas un indice supplémentaire de ce que la loi ne s'énonce jamais dans un vide juridique ? C'est sur fond d'attentes, de formulations préalables multiples, de négociations sur son contenu (car, avant de trancher, le juge aura dû prêter l'oreille aux thèses opposées des plaideurs) qu'elle finira par apparaître.

47Ce moment est maintenant arrivé : Israël campe face à la montagne. Le deuxième acte peut commencer ; après le pressentiment du droit et la libération de la servitude, voici l'affirmation du droit. Nomogenèse terrible. Au milieu des éclairs et des nuées, parmi les grondements du tonnerre et l'éclat des trompettes, dans une alternance de bénédictions et de malédictions, au prix de six ascensions au sommet du Sinaï, la loi se fait, se défait, se proclame, s'écrit, s'efface, se ré-écrit : dans ce formidable embrasement, un Dieu et un peuple apprennent ensemble à écrire et lire le droit. Non moins de huit tableaux jalonnent ce procès.

48Premier tableau : Moïse monte pour la première fois au Sinaï et recueille les paroles de Dieu : « Si vous gardez mon alliance, vous serez, parmi tous les peuples, le peuple élu ». Moïse rapporte ces mots au peuple qui répond : « Nous ferons tout ce qu’a dit le Seigneur » (Exode, 19, 3-6).

49Deuxième tableau : Moïse remonte au Sinaï et rapporte à Yahweh les paroles du peuple. Dieu donne ses instructions : que le peuple se purifie et qu'il ne franchisse pas les limites que tu fixeras à la base de la montagne (19, 8-13). Une fois encore, Moïse transmet le message.

50Troisième tableau : Moïse est remonté auprès de Dieu qui lui répète ses instructions au cours d'une entrevue spectaculaire destinée à manifester la toute-puissance du Très-haut et la confiance qu’il place en Moïse (19, 20-25). Dieu prononce ensuite les paroles dont la tradition parle sous le nom de « dix commandements » (on reviendra plus loin sur cette terminologie). Mais le peuple est saisi de tremblement et demande la médiation de Moïse («Parle-nous toi-même, et nous pourrons entendre ») (20, 19).

51Quatrième tableau : Moïse s'approche à nouveau de Yahweh, mais sans nouvelle ascension cette fois. Dieu transmet à Moïse des prescriptions plus détaillées relatives aux cultes, à la propriété, à l'homicide… Moïse rapporte au peuple, oralement d'abord, les lois du Seigneur ; le peuple marque son acquiescement. Alors, Moïse entreprend de mettre ces paroles par écrit ; quand ce fut fait, « il prit le livre de l'alliance et le lut au peuple qui répondit : "Nous ferons tout ce qu'a dit le Seigneur" » (24, 3-8).

52Cinquième tableau : Yahweh rappelle Moïse, accompagné d'Aaron et de soixante-dix anciens d'Israël, en haut du Sinaï' : c'est que Dieu a mis par écrit, sur des tables de pierre, « la loi et les ordonnances ». Moïse s'avance seul à la rencontre de Dieu et reste enveloppé de sa nuée quarante jours et quarante nuits (24, 9-18). Il recueille les instructions, très détaillées cette fois, du Seigneur. Au bas de la montagne, cependant, le peuple s'impatiente et apostrophe Aaron : « Fabrique-nous un dieu qui marche à notre tête, car Moïse, nous ne savons ce qu'il est devenu », et Aaron de s'exécuter. La colère de Yahweh est à la mesure du sacrilège : il menace d'anéantir Israël, tout en proposant à Moïse le salut (« de toi je ferai une grande nation »). Moïse plaide en faveur du peuple, rappelant à Dieu son antique promesse aux fils d'Abraham, d'Isaac et de Jacob. Et le Seigneur de se repentir de ses menaces. Moïse redescend alors affronter les tribus : après avoir brisé les tables qui étaient gravées de l'écriture de Dieu et brûlé le veau d'or, il s'en prend à Aaron et fait passer les idolâtres impénitents au fil de l'épée (32, 1-29).

53Sixième tableau : Moïse retourne auprès de Yahweh implorer le pardon pour le peuple. A défaut de pardon, dira-t-il, il faudra « m'effacer du livre que vous avez écrit » (32, 32).

54Septième tableau : Moïse est redescendu dans la plaine et paraît attendre que les choses se décantent. Dieu semble avoir pardonné, mais refuse d’accompagner Israël, un ange seulement marchera à la tête des tribus. Moïse s'entête et biaise ; il dresse une « tente de rencontre » en bordure du camp où il s'entretient avec Dieu « comme un homme s'entretient avec son ami » (33, 11). Finalement, Yahweh cède aux instances de Moïse : il marchera aux côtés d'Israël et convoque son serviteur à nouveau au sommet du Sinaï.

55Huitième tableau : Yahweh renouvelle l’alliance avec Israël (34, 11) et dit à Moïse : « Consigne par écrit ces paroles ; car c'est elles qui sont à la base de l'alliance que je conclus avec toi et avec Israël ». Moïse reste à nouveau quarante jours sur la montagne et « il » (est-ce Dieu ?, est-ce Moïse ?, le texte hébreu entretient cette équivoque) « écrivit sur les tables le texte de l'alliance et les dix paroles » (34, 27-28). Moïse, pour la dernière fois, descend de la montagne et transmet les paroles au peuple.

56Voilà pour l'histoire. En quoi nous instruit-elle encore pour ce qui en est de l'écriture juridique, de l'exercice du pouvoir et du fondement — contractuel ou imposé — de la loi ? A vrai dire, derrière la surcharge dramatique du récit se bousculent les questions essentielles. Qui légifère ? Est-ce Dieu, Moïse, le peuple ? De quelle nature est la loi : paroles, doctrine, commandements, règlements ? Est-ce vraiment de législation qu'il s'agit, ne parle-t-on pas plutôt d'alliance et de contrat ? Ce texte juridique, comment s'écrit-il : en une fois, deux fois, trois fois ? Comment articule-t-il écriture — lecture — effacement — réécriture ? Une fois écrit, se prête-t-il à discussion et réinterprétation ? Toutes ces questions, on s'en doute, sont intimement liées ; chacune présente un aspect de la lutte qui se joue au Sinaï entre deux « modes de production du droit », l'un pharaonique, autoritaire, unilatéral et fermé ; l'autre, à inventer, dialogique et ouvert.

  • 56 A.J. JACOBSON, The idolatry of rules : Writing law according to Moses, with reference to other juri (...)

57Un point d'exégèse tout d’abord ; les commentateurs de l'Exode nous rappellent que, dans ce récit, Dieu est désigné de deux noms différents qui renvoient à deux visages et deux rôles bien distincts ; tantôt, il s'agira d'Elohim, le Créateur tout-puissant, le législateur omniscient ; tantôt, on parlera de Yahweh, le Dieu proche des hommes, presqu’humain pourrait-on dire, qui s'entretient avec Moïse « comme un ami » (33, 11) et est la proie de violentes passions. Ce dédoublement du Très-haut engendre, bien entendu, la première faille dans ce qui serait sinon la figure monolithique d'une divinité saturante, pharaonique : d’entrée de jeu, la transcendance semble elle-même ne pas se prendre totalement au mot, ménageant ainsi une distance critique pour la liberté de l'homme. Dans le récit du Sinaï, lorsqu'Elohim tient la plume, le droit s'énonce à l'impératif et ne se discute pas ; mais lorsque Moïse s'entretient avec Yahweh, un droit plus souple et plus consensuel s'en dégage, qui deviendra la loi d'Israël56.

  • 57 Ibidem, p. 1079.

58Dans le même ordre d'idées, on relèvera encore que si la mémoire populaire retient généralement les expressions légalistes de « tables de la loi » et de « dix commandements », le texte de l'Exode utilise plus volontiers les termes « tables de l'alliance » et « dix paroles » ; ce qu'on présente donc habituellement comme l'expression d'un catalogue de prescriptions rigides apparaît plutôt, au terme d'une lecture plus attentive, comme l'expression d'un accord à partir duquel se laissent entendre les D’varim de Dieu : ce que le grec traduit par « logoi, » l'anglais par « propositions » et le français par « paroles »57.

59Venons-en à la question centrale ; s’agit-il, en définitive, de codification ou de contrat ? Ici encore, le souvenir est trompeur ; ce qu'on retient généralement de l'épisode du Sinaï, c'est l’image d'une codification autoritaire : tous les éléments de cette imagerie ne sont-ils pas, en effet, rassemblés : le peuple, tremblant au pied de la montagne, le Tout-puissant qui fait valoir sa gloire par les éclairs et le tonnerre dont s'entourent ses apparitions, et Moïse qui revient de la nuée chargé des tables de la loi énonçant dix « commandements » dont la transgression ne manquerait pas d’entraîner la terrible colère divine…

  • 58 Dans le langage de H. Hart : débat sur les règles secondaires du système juridique (règles de recon (...)
  • 59 R. DRAÏ, La traversée du désert, op. cit., p. 63.

60Le récit en huit tableaux que nous avons brièvement résumé confère cependant à la scène un sens bien plus complexe. Nous résumerons d'un mot en disant qu'il s'agit d'une négociation à propos de la codification. La mise au point d'une procédure de juris-dictio plutôt que l'épiphanie de la loi. Ce n'est pas tellement, à ce stade, le contenu du droit qui est en discussion que la question, autrement plus fondamentale, de la distribution des rôles et de la mise en scène de ce qui deviendra la représentation, toujours inachevée et toujours relancée, du droit en procès. Le Sinaï, c'est le procès du droit en procès. Le procès du droit rendu conscient à lui-même ; un débat explicite sur les règles de production du jeu juridique58, le tout se déroulant sur fond d'alliance préalable. Le véritable précédent historique du contrat social, écrit R. Draï, peut être trouvé dans l'histoire du Sinaï59.

  • 60 P. PARLEBAS, Eléments de sociologie du sport, Paris, 1986, p. 101 et s.

61Reprenons le fil du récit à la lumière de cette hypothèse à laquelle il importe maintenant de faire sortir tous ses effets. Premier tableau : un contrat préliminaire est noué entre les partenaires : les parties s'identifient, se reconnaissent, acceptent de s'engager dans la discussion. Il y a là comme une convention préalable dont les théoriciens du jeu parlent en termes de « contrat pré-ludique » : on accepte de jouer ensemble, on convient de jouer à ce jeu-là60. Inutile de souligner l'importance de ce saut initial qui, du reste, a pris lui-même son élan sur fond d'un engagement plus archaïque encore : ce que nous appelions tout à l'heure la sponsio ou la Vorverständnis qui avait mis Israël en marche à l'appel du désert. Retenons la leçon : un contrat en cache toujours un autre ; comme si, dès l'accès au logos, l'homme s'engageait dans un réseau d’engagements dont le premier et le dernier mot se dérobent en abîme.

62Deuxième tableau : les choses se concrétisent ; le Très-haut donne des instructions précises à Moïse : que le peuple se purifie et qu'il ne franchisse pas les limites du bas de la montagne. Dieu sait bien que le droit s'accompagne de formes et qu'une négociation échoue faute d'un cadre rigoureux, des prescriptions de temps et de lieu notamment. On appréciera notamment l'allusion aux limites à ne pas dépasser : au moment même où l'alliance s'apprête à nouer le lien, est fixée la limite. Tout le droit tient dans ce jeu du lien et de la limite : le lien qui cimente une communauté, la limite qui la préserve de la confusion — cette confusion des genres et des espèces qui avait entraîné la perte de Sodome et de Gomorrhe. Toute la dialectique de l'immanence de la transcendance se joue aussi autour de cette question de la limite : si le peuple est appelé à se dépasser en direction de la divinité, il ne lui appartient pas pour autant de s’égaler à elle. Les innombrables allusions topographiques dont fourmille le récit (qui peut monter, jusqu'où, combien de temps ; le haut, le bas ; la lumière, la nuée ; l'intérieur, l'extérieur de la tente,…) n’ont d'autre but que de rappeler à chaque instant l'importance de la limite ; non pas pour en faire une frontière infranchissable, mais pour ne la franchir qu'en connaissance de cause et sans jamais se départir du sentiment de la distance qui ne se comble pas.

63Troisième tableau : Moïse est accrédité représentant du peuple auprès de Dieu qui, à son tour, lui manifeste de façon spectaculaire sa confiance afin de renforcer son autorité auprès des tribus d'Israël. Moïse est ainsi investi d'un rôle de médiateur, dont il aura grand besoin, on le verra dans la suite, pour réparer les erreurs et de Dieu et du peuple, et ainsi relancer un processus de négociation menacé de mille dérives. Au cours de la même scène se produit, du reste, le premier essai infructueux de communication : au milieu des flammes et des tonnerres, Dieu s'adresse directement à la foule pour prononcer les « paroles » suivantes : « Je suis le Seigneur ton Dieu qui t'a fait sortir de la maison de servitude » (suit ce que la tradition appelle les « dix commandements »). Mais la communication directe est un échec, comme un court-circuit transcendance-immanence, un aplatissement trop brutal du haut et du bas, de la montagne et de la plaine : Dieu doit rester, lui aussi, à sa place pour être compris ; s'il s'approche trop du peuple, celui-ci prend peur et se détourne. La tâche de Moise l’intercesseur peut donc commencer.

64Quatrième tableau : Moïse est remonté au Sinaï et, au terme d'un long conciliabule avec Dieu, il en ramène les « paroles » et les « lois ». De mémoire en quelque sorte, Moïse rapporte oralement le message divin. Ayant obtenu l'acquiescement du peuple (« Nous ferons tout ce qu'a dit le Seigneur »), le médiateur entreprend ensuite de consigner le message par écrit ; quand ce fut fait, il lut au peuple le « livre de l'alliance » — et le peuple d'approuver à nouveau. Tout semble pouvoir se conclure ici et Moïse organise même une cérémonie en vue de célébrer l'alliance (24, 4-8). Et pourtant, les choses n'étaient pas si simples, comme la suite allait rapidement le montrer. On ne se départit pas si facilement des tentations pharaoniques ou de l'obscure aspiration à la servitude ; on ne s'engage pas en un jour dans le jeu du droit à plusieurs voix ; tout ne serait-il pas plus simple si la montagne demeurait la montagne et la plaine, la plaine ?

65Le cinquième tableau, en effet, est celui de la crise ; entre Dieu et le peuple, la rupture semble consommée. Voilà que Dieu cesse de considérer le peuple et se met à écrire la loi comme Elohim ; voilà que le peuple cesse de tourner ses regards vers la montagne et, fatigué des tonnerres et des éclairs, se fabrique un veau d'or pour marcher devant lui. Tout commence par une nouvelle convocation de Moïse sur la montagne pour y venir quérir les tables de pierre contenant « les lois et les instructions que j'ai écrites pour leur instruction » (24, 12) : ici, c'est Elohim qui parle, c'est lui le Créateur tout puissant, le législateur omniscient qui a gravé « les lois et les instructions » (il n'est plus question de « paroles ») dans le marbre de la pierre. Voilà donc qu'après s'être fourvoyé dans la plaine, Dieu se crispe dans son rôle d'Elohim, campant en haut de la montagne ; les « paroles » sont devenues des « instructions », la codification a écrasé la négociation, et Moïse, le médiateur, est ravalé au rang d’huissier. Tout se passe comme si Elohim avait voulu ignorer la rédaction de la loi par Moïse et la petite cérémonie d'alliance qui s'en était suivi : ce texte-là n'avait-il pas son agrément ? Les écritures de la loi se croisent donc sans se rencontrer : ou Dieu parle lui-même dans la plaine et le peuple s'enfuit ; ou Moïse écrit le texte et Dieu semble faire la sourde oreille. Et voici maintenant que Dieu rédige la loi, ne laissant aucune place ni au peuple, ni à Moïse. Cette version-ci n'aura cependant pas plus de succès que les précédentes. C'est que le peuple, on le sait, s'est impatienté. Lassé du poids de la transcendance, désireux de se remettre en route pour s'approprier les riches terres où coulent le lait et le miel, la foule persuade Aaron, le chef aimé et populaire, de lui faire un dieu pour marcher à sa tête. On reviendra plus loin, dans la troisième partie de ce chapitre, sur cet épisode du veau d'or. Retenons pour l'heure que, pour la seconde fois, le peuple s'est détourné, laissant Moïse bien seul, entre un Elohim inaccessible et des tribus inconstantes : entre la plaine et la montagne un lien est-il possible ? Et voilà Moïse exposé à son tour à la tentation pharaonique : Dieu ne lui propose-t-il pas de réduire à néant Israël et de faire de lui, Moïse, une « grande nation » (32, 10) ? Comme tout serait simple à nouveau : la montagne changée en pyramide, les paroles devenues instructions, un Dieu lointain mais prévisible, et lui Moïse — Pharaon, Dieu sur la terre : enfin, le lien sans les embarras de la limite, un ordre stable et sûr, cimenté et hiérarchisé par degrés, comme les marches de la pyramide.

66Mais Moïse résiste et reprend à zéro son travail de négociateur. Le plus urgent d'abord : apaiser le courroux divin et détourner la main vengeresse : fallait-il délivrer Israël de la « maison de servitude » pour l'anéantir ensuite dans le désert ? Et puis, il y a la promesse faite à Abraham et Isaac : une fois de plus, au moment où les choses doivent être reprises à la base, la référence à une promesse plus ancienne que la promesse, une alliance antérieure, un testament plus ancien que le nouveau vient relancer le dialogue.

67Mais le problème de Moïse demeure entier ou presque : le peuple s'est détourné et lui-même reste embarrassé de ces tables de la loi, une loi si peu dialogique. Alors, Moïse va faire coup double : en brisant les tables et en brûlant le veau d'or, il fait jeu égal, si on peut dire, et relance la partie. Voilà de nouveau la montagne et la plaine face à face : au prix de cette double brisure (qui est comme l'effectuation traumatique de la limite), peut-être un lien pourra-t-il se renouer.

68Sixième et septième tableaux : c'est la période de latence, le temps nécessaire pour cicatriser les plaies et permettre à la diplomatie de faire son oeuvre. Une pratique du dialogue se réinstaure patiemment ; mais il faudra accepter désormais que le droit s'écrive à plusieurs mains et qu'on puisse revoir la copie : Moïse n'hésite pas, en effet, pour obtenir le pardon de Dieu pour les péchés d'Israël, à évoquer l'idée que son nom soit « effacé du livre que vous avez écrit » (32, 32). Les choses cependant progressent lentement ; il faut trouver un autre rythme, un autre lieu : Moïse plante une « tente de rencontre » en bordure du camp et, dans ce no man's land, ni vraiment plaine, ni vraiment montagne, il discute en face à face avec Yahweh. Yahweh, ce presqu'humain, et non pas Elohim le Tout-puissant. On sait que Moïse obtiendra finalement que Dieu lui-même, et non son ange, accompagne les tribus d’Israël quand elles se remettront en route.

69Le moment de conclure arrive enfin. Le huitième tableau montre la dernière ascension de Moïse en vue de renouveler l’alliance. De nouvelles tables d'alliance sont en effet préparées. Mais qui les rédigea cette fois ? Le texte semble maintenir soigneusement l'équivoque à cet égard : en 34, 1, Dieu dit : « j'y inscrirai les paroles qui se trouvaient sur les premières tables que tu as brisées » ; en 34, 27, en revanche, il est écrit : « le Seigneur dit à Moïse : "consigne par écrit ces paroles, car c'est elles qui sont à la base de l'alliance »…" », tandis qu’en 34, 28, il est dit : « Il écrivit sur les tables le texte de l'alliance, les dix paroles ». On conclura donc que, cette fois, l'écriture procède du dialogue de Moïse et de Yahweh. Ainsi fécondé d'un verbe multiple, le droit peut faire lien tout en traçant la limite ; Dieu, le peuple et Moïse sont enfin arrivés à la hauteur de la « loi qui délivre », cette loi qui, pressentie sous le joug égyptien, avait conduit Israël dans la nudité du désert.

70Mais, demandera-t-on, comment s'écrit cette « loi qui délivre » ? On retiendra tout d'abord qu'elle prend place dans un cadre procédural bien réglé où les rôles sont clairement distribués, les espaces clarifiés et les temps définis. Il est essentiel que du temps soit donné au temps et que des délais ménagent le recul nécessaire à la réflexion : Moïse séjourna deux fois quarante jours sur le montagne et, bien que le texte ne nous indique rien à cet égard, on peut présumer qu'il fut long le temps passé sous la tente de rencontre lors de la période de latence. Par opposition avec l'ukase pharaonique (cf. supra) et le marchandage (cf. infra) d'où procède l'épisode du veau d'or, la loi de Moïse est médiate et réflexive ; sous le fouet des Césars et des Tsars, l'ordre suppose une exécution immédiate (« retournez à vos corvées », fulmine Pharaon), de même que l’exécution du veau d'or est instantanée ; en revanche, la loi dialogique suppose une longue et patiente gestation, à la mesure de la conversion des uns et des autres à la « trans-immanence » (le rapport d'interaction ou de transformation qui s'opère dans la double ouverture de la transcendance à l'immanence et de celle-ci à celle-là).

71La « loi qui délivre » suppose aussi, on l'a souligné à plusieurs reprises, un ancrage dans un logos préalable, sorte de préjugé fondateur, entente d'avant l'écoute et vision d'avant le regard. Ainsi devrait être définitivement déjouée la prétention, si courante chez les légistes, de prononcer ou, à tout le moins, d'identifier les premiers et les derniers mots de la loi. On ne parle que du milieu du langage ; de même, c'est du milieu de la loi que la loi peut se dire. Ou encore ; si le juge « rend » la justice, c'est que, d'une certaine façon, il l'avait déjà reçue.

  • 61 A.J. JACOBSON, op. cit., p. 1100.
  • 62 Ibidem, p. 1131.

72On comprend mieux alors l'échange de répliques nécessaires à cette nomogénèse. On l'a vu : toute formulation unilatérale de la loi s'expose à un échec. Le texte ne prend corps qu'au terme de plusieurs formulations : il est une création toujours inachevée, c'est pourquoi il ne peut être l'oeuvre du seul Elohim dont les travaux sont inaltérables et intangibles. Le quatrième tableau est exemplaire à cet égard qui fait se succéder oralité et écriture : Dieu parle, Moïse écoute ; Moïse rapporte, le peuple acquiesce ; Moïse écrit, le peuple approuve encore. Et pourtant, ce n'est pas assez encore : le tableau cinq montre que la dérive pharaonique guettait. Aussi faut-il tout recommencer et admettre d'abord que des clauses ou des noms puissent être effacés du texte ; la loi n'est pas intangible, dès lors qu'elle n'est plus l'oeuvre d'Elohim. Yahweh accepte de se remettre au travail : il va réécrire le texte ; mais, cette fois, l'ambiguïté est maintenue sur l'identité de l'auteur. Tout se passe comme si, depuis les conversations de la tente de réunion, les rôles pouvaient s'échanger sans que les limites soient abolies pour autant. Tout cela, bien entendu, ne se réalise pas en un jour : Jacobson a raison de le souligner : pour aboutir à la loi qui délivre, il a fallu réécrire le texte trois fois : Moïse, une première fois, depuis la plaine, Elohim, une seconde fois, du haut de la montagne, Yahweh/Moïse, une troisième fois, dans la fécondité de l'entre-deux61. A ce prix, la loi échappera à ce que Jacobson encore appelle le piège du positivisme (qui, du reste, est aussi celui du naturalisme)62 : la tentation de l'immédiateté et de la clôture qui referme le texte sur sa lettre, comme si un document, ou la nature, ou Dieu lui-même, pouvait enserrer tout le droit dans une formule.

73Ainsi, il y a des milliers d'années, dans un coin brûlant du désert du Sinaï, quelques tribus sémites font l'apprentissage de l'écriture du droit. La leçon de l'expérience est le caractère nécessairement inachevé du processus. Aussi, faut-il encore réfléchir aux conditions d'une institution durable de ce droit.

3. Le veau d'or et la tente de rencontre : la pratique du droit

  • 63 H. ATLAN, Entre le cristal et la fumée. Essai sur l'organisation du vivant, Paris, 1979.

74La « loi qui délivre » est un mélange instable ; on pourrait dire, à la manière d'Atlan, qu'elle oscille entre le « cristal et la fumée »63 : tantôt, évoquée par Dieu-Elohim, elle menace de se cristalliser sous la forme de commandements impératifs, tantôt, au contraire, amendée par le peuple velléitaire, elle risque de se dissoudre dans l'évanescence de la fumée. La première dérive, pourrait-on dire, est la tentation de Dieu : on a vu comment l'obstacle, finalement, avait été surmonté. Reste à revenir maintenant, côté du peuple, à la tentation opposée qu'illustre l'épisode du veau d'or.

  • 64 L. SFEZ, Critique de la communication, Paris, 1988, p. 323-325.
  • 65 S. FREUD, L'homme Moïse et la religion monothéiste, Paris, 1986, p. 106.

75Le chemin du désert est une destinée bien lourde à assumer, même pour un peuple à « tête dure » (33, 5) comme le peuple d'Israël : le fracas de la transcendance l'épouvante, et les privations continues lui font parfois regretter l'obscure somnolence de la servitude à l'ombre de la pyramide où mijotaient les « marmites de viande » et où le pain était distribué « à satiété » (16, 3). A d'autres moments, comme lorsque Moïse semble s'être évanoui dans les nuées du Sinaï (tableau 5), ce sont des rêves de puissance qui gagnent les tribus d'Israël. A quoi bon attendre ici ? Mettons-nous en marche vers l'Orient, vers cette terre promise où coulent le lait et le miel. Pourquoi s'embarrasser de transcendance ? Fabriquons-nous un dieu qui marche à notre tête et nous conduise, sans plus attendre, à la victoire. Pourquoi attendre quelque chose qu'on peut fabriquer soi-même ? Un dieu artificiel n'est-il pas infiniment plus commode ? Voilà l'adresse faite à Aaron, le double de Moïse. Mais si Moïse est distant et silencieux, Aaron, lui, a l'oreille du peuple. « Chaleureux, dynamique, homme d'action et de communication », Aaron, écrit L. Sfez, n'est pas un traître, « juste un peu menteur » cependant, et « récupérateur, mélangeant tous les niveaux, comme tout homme de communication »64. Débordé par cette revendication qu’il ne peut contenir, il fera donc mine de diriger le mouvement : « Otez les anneaux d'or qui sont à vos oreilles », dira-t-il, et, les précipitant dans un moule, il en fit un veau de métal fondu. Il sait bien, Aaron, que le peuple fait fausse route (ne dira-t-il pas plus tard à Moïse, en manière, bien faible, de défense : « tu sais combien ce peuple est porté au mal » (32, 22) ?), mais il ne trouve pas d'arguments pour s'opposer au désir de puissance qui submerge les tribus. Car c'est bien de cela qu'il s'agit maintenant, comme un rêve inversé de pyramide : délivré de la sujétion de Pharaon, Israël se voit bien lui-même à la tête d'une grande nation, menant à son tour une politique de puissance et réduisant ses ennemis en esclavage. Qu'elle semble aisée cette logique, fusionnelle, du « tous ensemble » (peuple désinstitué ramené à la masse vociférante) ! Foin de la transcendance ombrageante et des prophètes de malheur (Freud n'ira-t-il pas jusqu'à soutenir qu'Israël exécute au Sinaï un Moïse exaspérant ?)65, il suffit de l'autoréférence conquérante : un chef qu’on manipule, un dieu fabriqué à notre image, pas d'autre loi que le compromis sur nos intérêts. La route est libre désormais, dès lors qu'on tourne le dos à la montagne : droit devant, la terre promise et la prospérité ! L'horizontalité conquérante (« Dranch nach Osten », « conquête de l'Ouest »…) et la verticalité barrée : l'immanence absolue, purgée de toute transcendance. Le contrat sans la loi, en quelque sorte.

76Avec le mensonge en prime, car on n'étouffe pas si aisément la conscience : le peuple ne s’écrie-t-il pas, à la vue du veau d'or : « Israël, voici ton Dieu qui t'a fait sortir d'Egypte ». Et Aaron, le démagogue, de surenchérir : « demain, il y aura une fête en l'honneur du Seigneur » (32, 5) : on but, on mangea et, dit le texte, « ils se livrèrent à des réjouissances ».

  • 66 Cf. R. DRAÏ, op. cit., p. 122

77Voilà donc le travail de l'immanence : le compromis sur des intérêts non universalisables (ils visent l'appropriation et l'exploitation), l'enfermement dans l'autoréférence (un dieu certes, mais que nous aurions façonné de nos mains), la fascination mensongère de l'image fabriquée (l'idole), le peuple et les individus régressant au niveau de la meute indistincte, la mémoire abolie (on oublie la promesse et « on ne sait pas ce que Moïse est devenu ») dans le brutal passage à l'acte de la transgression66.

  • 67 M. TOURNIER, Le Tabor et le Sinaï. Essai sur l'art contemporain, Paris, 1994, p. 11.

78Alors Moïse brise les tables de la loi et brûle l'idole, car l'image et le signe, comme l'écrit M. Tournier, ne sont pas compatibles, du moins lorsqu'on les porte à ce niveau de radicalité67. D'autant que, on s'en souvient, les tables que Moïse vient de briser contenaient aussi un droit dévoyé : un droit « gravé » qui ne représentait que lui-même.

79Comment faire, maintenant que gisent épars les signes de la loi et que l'image de l'idole s'est évanouie ? Tenter, une fois encore, l’expérience du vide : ce sera la tente de rencontre, installée en bordure du campement, quelque part entre la plaine et la montagne. A la plénitude de l'idole s'oppose le vide de la tente : seulement un lieu où pourrait s'inscrire une trace qui fasse signe. Un « blanc », en quelque sorte, qui autorise la relance du discours. La « case vide » qui permette au jeu de reprendre. Un espace pour la transcendance au coeur de l'immanence du campement.

80Et lorsque le jeu aura repris, que la nouvelle alliance sera scellée et la loi à nouveau formulée, Moïse retiendra la leçon : on gardera la tente de rencontre, placée désormais au milieu des douze tribus, et on y placera l’arche sainte qui contient les paroles. Un peu d'images et beaucoup de signes : l'image, car la transcendance nue est trop lourde à porter, et les signes (une loi inachevée) pour se garder de la tentation de l'idole : de même que l'arche n'est pas Dieu (que Dieu n’est même pas dans la tente, sinon occasionnellement), de même le droit n'est pas dans les tables qui, pourtant, le consignent.

  • 68 L. SFEZ, op. cit., p. 345-348 ; cf. aussi F. OST, Entre hermétisme et dogmatisme, le jeu de l'inter (...)

81A l'opposé de l'idole qui ne suscite que mensonge et hypnose — somnambulisme social, aveuglement et faux-semblant — le signe implique le travail conscient de l'herméneutique : une reprise collective et incessante d'un sens qui ne se laisse saisir qu'à l'état de traces. Ce travail est aussi éloigné de la simple déduction mécanique du verbe juridique à partir d'une loi censée toute-puissante que de la libre reconstruction du sens à partir des seules instaurations de l'interprète : dans le premier cas, on en reviendrait au modèle pharaonique d'une transcendance pleine et oppressive ; dans le second, on sacrifierait aux illusions de l'autoréférence68.

82Aussi bien la pratique herméneutique est-elle une tâche collective : désormais, la tente de réunion est installée au coeur du campement : le début du livre des Nombres la présente, en effet, plantée au centre des douze tribus dont elle innerve la vie sociale. C'est dire que, désormais, le droit s'élabore au cours de la discussion au sein du peuple. Chaque fois qu'un litige se produira, c'est dans la tente qu'on se réunira, pour « dire » le droit (Nombres, 27, 2, par exemple). Il ne s'agit pas pour autant du droit marchandé qui avait conduit au compromis du veau d'or. Car le droit qui s'élabore sous la tente, dans l'échange réglé — horizontal — des arguments reste indexé à l'axe vertical de la transcendance : Dieu se manifeste aussi sous la tente et c'est du commentaire de la loi commune (Moïse/Yahweh) qu'il est question. A l'inverse, Dieu lui-même doit s'accoutumer à respecter les principes de l'Etat de droit. Ainsi, par exemple, après l’épisode de la débauche des Israélites avec les filles de Moab, la colère de Yahweh est terrible : il enjoint à Moïse de faire pendre à l'instant tous les chefs du peuple. Moïse cependant parvient à différer le châtiment : il faut d'abord juger avant de condamner ; aussi en appelle-t-il aux juges d’Israël pour qu'ils identifient les vrais coupables et leur applique la juste sanction (Nombres, 25-5). Ainsi, nul ne pourra prétendre s'approprier le droit : ni Dieu (puisque la loi, désormais, est sur la terre, livrée au jeu des commentaires), ni le peuple (puisqu'aucun commentaire, jamais, n'épuisera la substance d'une loi qui vient d’ailleurs).

***

83Ainsi s'engage l'expérience de la loi dialogique, à égale distance de la pyramide et du veau d'or. La pyramide, c'est le commandement : la loi sans contrat, la transcendance sans immanence. La pyramide, c'est la tentation de Dieu lorsqu’il se prend pour Elohim ; c'est aussi la tentation du chef qui caresse le projet d'être Dieu sur la terre ; c'est encore la tentation du peuple, aux heures sombres où il succombe aux fantasmes sécuritaires.

84Le veau d'or, c'est le marchandage : le contrat sans loi, l'immanence sans transcendance. Le veau d'or est la tentation des petits chefs qui, faute de projets, se mettent à la remorque des peuples qu'ils dirigent. Il est surtout la tentation des peuples qui jouent le jeu de l'auto-référence ; le droit, alors, prend la forme d'un compromis qui n'est que la somme des peurs et des intérêts, la résultante du calcul des plaisirs et des peines.

  • 69 L. SFEZ (op. cit., p. 349, note 1) rappelle, à juste titre que, chez Rousseau aussi, le Contrat, di (...)

85Quant à la loi dialogique, pressentie dans l'appel du désert, affirmée dans l'entre-deux de la plaine et de la montagne, et confirmée dans la tente de rencontre, elle est, indissociablement, transcendance et immanence (« trans-immanence »), mixte de loi et de contrat. Loi, elle procède cependant d'une alliance préalable et appelle une renégociation constante de ses termes, sinon de sa procédure. Contrat, il ne s'enlève cependant que sur fond d'un appel préalable et, par son contenu, il rappelle la nécessité de la loi69. Loi qui suppose l'autonomie des sujets, contrat qui implique l'hétéronomie de la loi.

86Une telle loi dialogique exige, comme on l'a vu, une triple écriture. Peut-être est-ce parce qu'elle opère au confluent d'au moins trois versions de l'alliance : la première, passée et implicite, est la promesse plus ancienne que la promesse à laquelle répond la sponsio de la responsabilité originelle. La seconde, présente et explicite, est inscrite dans le texte qui fait autorité ; elle définit une procédure et fixe certains points de droit. La troisième enfin, future et virtuelle, est à accomplir demain dans la pratique toujours ouverte de la discussion argumentée : elle est responsabilité collective pour la communauté et la terre qui la porte.

87Quarante années d'errance dans le Sinaï n'étaient pas de trop, assurément, pour prendre la mesure de cette leçon.

II. Le Pnyx ou l'énigme du fondement

« Parole, pensée rapide comme le vent, aspirations dont naissent les cités, tout cela l'homme se l'est enseigné à lui-même».
(SOPHOCLE, Antigone)

1. L'invention de la démocratie

88Vers le milieu du 5e siècle avant J.C., sur la colline athénienne du Pnyx, s'invente la démocratie : une foule nombreuse, qui peut compter jusqu'à 6.000 hommes, s'y réunit à intervalles très réguliers pour y délibérer des affaires de la cité. Non loin de là, sur la colline de l'Acropole, le même peuple athénien vénère ses divinités tutélaires, et notamment Athéna, protectrice de la ville. Quelle part réserver à chacune de ces deux activités ? Quel rapport établir entre elles ? Où situer le fondement de la cité et la légitimité du droit : au Pnyx ou à l'Acropole, dans le vote des assemblées ou dans l'oracle des dieux ? Voilà les questions absolument inédites que se pose Athènes au moment où elle s'auto-institue comme polis souveraine. Assumant ainsi explicitement l'incertitude qui est l'horizon théorique de toute démocratie, la cité grecque invente simultanément et la démocratie, qui est action politique instituante, et la philosophie, qui est la reprise réflexive de l'interrogation sur le méta-critère de la vérité et de la justice (que veut dire être vrai ou être juste, quel est le critère du vrai et du juste s'il n'est pas donné ?), et l’historiographie, qui ne se contente plus de relater la chronique des événements mais explique leur pourquoi (puisqu’ils auraient pu être autres), et la tragédie qui met en scène toutes ces interrogations.

  • 70 Cf. C. CASTORIADIS, La polis grecque et la création de la démocratie, op. cit., p. 287. La terminol (...)

89L'éclosion démocratique d'Athènes remonte aux réformes de Dracon entamées dès le 7e siècle avant J.C. avec la mise par écrit des lois et la limitation du champ de la justice familiale exercée par les familles nobles. Le mouvement se poursuit au 6e siècle, en dépit d'interruptions et parfois de régressions : les réformes de Solon puis de Clisthène consolident progressivement le pouvoir du peuple réuni dans les deux assemblées de l'ecclesia et de la boulè. Mais c'est au 5e siècle, et plus particulièrement lorsque Périclès est aux affaires (il est réélu sans interruption de 461 à 429), que triomphe la démocratie ; c'est également au cours de ces mêmes années que Eschyle et Sophocle remportent leurs plus grands triomphes : Le Prométhée enchaîné, les Euménides, Antigone et Ajax sont datés de cette période. Alors que, sur la scène, les tragiques se posent les questions du méta-critère du juste, sur le terrain, le demos s'institue souverain dans toutes les dimensions du politique : il est à la fois autonomes (il se régit par ses propres lois adoptées dans les assemblées), autotélès (il se gouverne lui-même par l'intermédiaire de magistrats élus ou tirés au sort), et autodikos (il se dote de juridictions indépendantes — l'Aréopage et l'Héliée — auxquelles participent de nombreux citoyens)70. S'affirme en même temps l'égalité politique de tous les hommes libres, au double sens d'égalité devant la loi (isonomia) et d'égale participation aux affaires publiques : chacun a le même droit à la parole (isègoria), leurs voix pesant toutes du même poids.

  • 71 L. BOTANSKI et L. THÉVENOT, Les économies de la grandeur, Paris, 1988, p. 76-90.

90Ainsi, en un siècle et demi, est-on passé progressivement d'une cité antique fondée sur ses traditions gentilices et ses valeurs aristocratiques de force et de bravoure à une cité démocratique où les décisions sont adoptées sur vote et dont les chefs sont désignés par le sort ou le suffrage. Dans le langage des « cités » de Boltanski et Thévenot, on peut dire que la « cité du renom » cède ainsi la place à la « cité civique »71. Aux coutumes lignagères et à une justice familiale fondée sur l'honneur, le sang et la vengeance se substituent progressivement des lois adoptées après délibération dans les assemblées populaires et des décisions de justice prises, elles aussi, à la majorité — des décisions qui, on le verra, font leur place aux idées de pardon, d'amnistie et de réhabilitation. La question de savoir si ces transformations sont complètes et irréversibles reste cependant ouverte ; par ailleurs, les Grecs ne cesseront pas de se demander si elles constituent un progrès.

91Parallèlement à cette institution politique du peuple émerge également l'individu comme sujet libre et citoyen actif : d'Eschyle à Euripide, le genre tragique reflétera cette attention croissante portée à la personne comme individualité autonome et responsable.

92Ces bouleversements des cadres juridiques et politiques de la cité ne seraient cependant pas pensables sans une mutation concomitante des modes de représentation du monde : l'univers mythique et son cortège de vieilles divinités cèdent en effet peu à peu la place à un système d’interrogations scientifiques et philosophiques, associées à des divinités nouvelles, étrangement anthropomorphiques. Ici encore, la tragédie se fera l'écho de ces transformations, non sans traduire aussi les réticences des Grecs à assumer la charge d'incertitude de cette vision critique du monde — l'intérêt d'Eschyle et de Sophocle étant de rapporter explicitement ces interrogations aux transformations qui affectent, au même moment, le gouvernement de la cité elle-même.

93Finalement, la question centrale que nous lèguent les Grecs, et les Tragiques en particulier, concerne la place qu'occupe l'homme dans l’univers et le rôle qu'il joue dans sa propre destinée. Pour l'essentiel, cette question est celle de savoir si l'autonomie est possible et souhaitable : peut-on négocier le droit entre soi ? Et si oui, où se situe le critère du bon droit ? Et à supposer qu'on le trouve, comment est-on assuré de s'y tenir ? Si l'homme, par la puissance de sa raison, peut sans doute s'affranchir du règne de la nécessité, comment échappera-t-il au risque opposé de la contingence ? Pour soutenir cette interrogation, les Grecs ont développé une vision du monde, tant physique que politique, qui n'est ni totalement ordonnée, ni totalement chaotique. Ce faisant, ils ouvraient une voie et à l'action instituante et à la réflexion critique, l'une et l'autre sans doute privées des assurances d'une connaissance certaine des choses (épistèmè), mais pas pour autant promises à l'aliénation ou l'erreur. Comme le rappellera Platon dans le Protagoras, chacun a reçu en partage, avec le sens civique et le sens de la justice, l'aptitude à se forger une opinion (doxa) concernant les exigences du bien public. Mais comment précisément être certain que du débat lui-même sortira une solution juste ? Les meilleures intentions et les principes les mieux assurés ne produisent-ils pas parfois des effets opposés à ceux qu'on escomptait, comme le rappelleront l’exemple d’Oedipe et de bien d’autres héros tragiques ? N'est-ce pas lorsqu'il se croit le plus autonome que l'homme est le plus docile jouet du destin ?

94De cet héritage grec on retient le plus souvent la doctrine du mèden agan (« rien de trop ») comme remède contre la tentation de l'ubris : puisque notre domaine n'est que partiellement ordonné, le plus sûr n'est il pas de se garder de tout excès et de s'en tenir au juste milieu ? Le choeur tragique répétera la leçon à l'envi ; Aristote, quant à lui, présentera le juge comme celui qui « partage en deux » (dikastès) et la vertu comme point d'équilibre entre deux excès opposés. Les pièces d'Eschyle et de Sophocle regorgent de ces exhortations à la sagesse : qu'on se préserve de la tyrannie, mais aussi des excès de la démagogie populaire ; qu'on sache pardonner, mais sans pour autant fouler aux pieds les lois ancestrales ; qu'une part soit faite aux lois de la cité, mais qu'on ne néglige pas pour autant les lois divines.

  • 72 Y. BAREL, La quête du sens. Comment l'esprit vient à la cité, Paris, 1987, p. 77.

95La force du genre tragique, cependant, est de suggérer cette leçon, non sous la forme d'une lénifiante doctrine de la modération, mais à partir de cas paroxystiques dont le message reste, de bout en bout, ambigu. En visualisant ainsi de la façon la plus violente le heurt des paradoxes, la tragédie met en scène des questions qu'il devient impossible d'ignorer ou de prétendre surmonter. C'est tout à la fois la nécessité et l'impossibilité d'être vraiment autonome qui sont ainsi affirmées : la nécessité et l'impossibilité de séparer les niveaux humain et divin ou encore d'être pour soi-même source de vérité et de légitimité72. Mais comme le héros tragique — et, à sa manière, Athènes toute entière assume cette position en tenant le rôle inédit de la cité autonome — va toujours jusqu'au bout de l'option qu'il a choisie (le contraire donc d'un frileux repli sur un juste milieu statique), c'est aussi à une forme de dépassement (d'auto-dépassement) qu'invite la tragédie. Aussi bien le malheur qui, le plus souvent, frappe le héros n'est-il jamais associé à l'absurde ou à la désespérance : il opère plutôt comme signe d'avoir à prendre vraiment au sérieux le fait que ce qui « est impossible est pourtant nécessaire ». Tout se passe alors comme si, dans ce douloureux paradoxe, se signifiait à la fois la dignité de la condition humaine et l'ouverture d'un temps futur, sinon associé à l'idée de progrès, du moins porteur de liberté.

  • 73 Cf. en ce sens, Ch. MEIER, De la tragédie grecque comme art politique, trad. par M. Carlier, Paris, (...)

96On le voit : à côté des assemblées, des magistrats et des tribunaux, les représentations tragiques qui drainaient, rappelons-le, un public nombreux et populaire, jouent un rôle essentiel dans la démocratie athénienne : elles apparaissent comme une école de civisme où pourtant ne se dispense aucun enseignement dogmatique73. A mille lieues de toute vulgate — « idéologie », dirait-on dans le vocabulaire politique moderne — la tragédie donne aux Athéniens le spectacle de leurs paradoxes politiques, souvent de leurs apories, quelquefois de solutions possibles. Sans doute n'est-ce qu'indirectement ou latéralement qu’il y est question de loi et de justice (négociées ou imposées ?), mais en nous entretenant d'affaires de famille et de querelles de dieux, c'est toute la question des rapports entre l’Olympe, la polis et le genos qui est discutée : comment mieux mettre en perspective la revendication démocratique de l'autonomie ?

  • 74 S. GOYARD-FABRE, L'interminable querelle du contrat social, Ottawa, 1983, p. 21-30 ; Y. BAREL, op. (...)

97Comme on l'a déjà signalé, cette interrogation tragique s'accompagne d'une réflexion philosophique qui, pour la première fois dans l'histoire de la pensée, représente le fondement du social sur le modèle du contrat, ainsi que d'une historiographie qui s'arrache à la tradition pour s’interroger sur le cours des événements. Les sophistes, on le sait, ont développé une conception auto-référentielle de la société : il était donc prévisible que l'idée de contrat se soit imposée à leurs yeux comme fondement des lois et de la cité. Ce thème, véritable lieu commun au 5e siècle, semble avoir été partagé par de nombreux auteurs dont la tradition a gardé sinon les oeuvres, du moins les noms : Protagoras, Hippias, Antiphon, L'Anonyme de Jamblique et Lycophron ont contribué à diffuser les idées de la loi comme contrat passé entre les citoyens et de la société comme artifice nécessaire pour échapper à la violence de ce qu'on appellera plus tard « l'état de nature »74.

  • 75 Cf. C. CASTORIADIS, op. cit., p. 295 ; Y. BAREL, op. cit., p. 200-227.

98Dès lors aussi que s'imposait de plus en plus clairement la thèse de Protagoras selon laquelle « l'homme est la mesure de toutes choses », c'est toute la conception de l'histoire qui se modifiait à son tour. Celle-ci n'apparaissait plus comme l’oeuvre exclusive du hasard ou du destin, mais comme le produit de nos propres actions. Un champ immense d'investigation critique s'ouvrait ainsi qu'Hérodote et Thucydide exploreront les premiers75. Mais si le passé demandait à être expliqué et interprété, le futur s'ouvrait aussi à l'action politique et à la liberté humaine : un temps « prométhéen », affranchi des pesanteurs de la tradition, déployait désormais des possibilités de sens qu'il appartenait à l'action politique d'instituer.

99Une société, quelle qu'elle soit, peut-elle cependant assumer le poids d’une telle indétermination ? L'autoréférence sophistique est-elle vraiment concevable ? Un futur radicalement ouvert est-il seulement pensable ? Voilà les interrogations que formuleront les Tragiques dans des termes qu'il nous faut maintenant aborder de plus près.

2. Prométhée enchaîné ou l'épreuve de force

100La première oeuvre que nous avons sélectionnée est le Prométhée enchaîné d’Eschyle. Pièce souvent méconnue car il ne s'y passe rien, ou presque ; on y assiste seulement au supplice, indéfiniment prolongé, de Prométhée, enchaîné à son rocher sur l'ordre de Zeus. Le Titan expie la faute d'avoir dérobé le feu des dieux pour l'offrir aux hommes ; inflexible dans les tourments, le héros refuse cependant de s'humilier devant le chef des dieux et il décline les offres de médiation qu'on lui propose. Prométhée, du reste, n'est pas sans atout : doté du don de prescience, il connaît le nom de la femme qui, si Zeus l'approchait, lui donnerait un fils qui le détrônerait : aussi compte-t-il bien jouer cet atout pour obtenir gain de cause.

  • 76 ESCHYLE, Prométhée enchaîné, in Théâtre complet, trad. par E. Chambry, Paris, 1964, p. 103.
  • 77 Ibidem, p. 111.
  • 78 Ibidem, p. 106.
  • 79 Ibidem, p. 109.
  • 80 Ibidem, p. 106.

101Pourquoi avoir retenu ce texte, qu'apporte-t-il à notre propos ? Le Prométhée enchaîné d'Eschyle évoque pour nous l'anti-modèle du droit dialogique ; il est la représentation édifiante de l'archétype « commandement-marchandage ». Ce qui nous est offert en spectacle, en effet, c'est l'aporie, le temps arrêté, la situation bloquée que génère le pur rapport de forces. D'un côté, Zeus : de nombreuses allusions le présentent comme un « nouveau maître inflexible »76, un usurpateur sans scrupules qui a arraché le pouvoir par la violence en chassant de l'Olympe son propre père, Cronos ; ses « arrêts sont odieux »77, il « règle le droit à son gré »78, il « gouverne sans rendre de comptes à personne »79. Face à ce monarque violent et vindicatif, s'oppose Prométhée, incorruptible et rusé ; il ne livrera pas son secret qu'il n'ait d'abord été libéré et dédommagé80.

  • 81 Ibidem, p. 109.

102Ainsi se dessine une relation juridique qui figure parfaitement le modèle indexé sur la force et la ruse : aux menaces de Zeus (l'anéantissement de la victime) répond le chantage de Prométhée, et à la violence du pouvoir s'opposent les espoirs de rétorsion de la victime. Il y a bien une négociation dans cette pièce (Zeus entend s'éviter la réalisation de la sombre prédiction qui le concerne en arrachant le secret de Prométhée ; ce dernier est bien décidé à monnayer sa science contre sa délivrance), mais à aucun moment n'y a-t-il délibération : Zeus et Prométhée ne se parlent jamais si ce n'est, indirectement, par l'intermédiaire d'Hermès. De plus, Prométhée rejette de façon hautaine l'offre de médiation que lui propose Océan : « Zeus est fermé à la persuasion », dira-t-il, et Océan pourrait se compromettre en se prêtant à cette ambassade81.

  • 82 Ibidem, p. 113.

103Aussi bien la situation est-elle bloquée : littéralement, Prométhée est enchaîné à son rocher. Chacun des deux protagonistes est enfermé dans une logique de vengeance : Zeus donne libre cours à un caprice que rien ne retient, et Prométhée ne rêve que de revanche. Tout se passe sous l'égide de la nécessité que symbolisent les « Erinyes à l'infaillible mémoire »82, de sorte que l'épreuve de force pourrait se poursuivre indéfiniment. Finalement, dans un ultime coup de force, Zeus fracasse le rocher et précipite sa victime au sein de la terre ; mais, on le pressent, le dernier mot n'est pas dit et Prométhée pourrait bien réapparaître un jour (les spécialistes discutent la question de savoir si le Prométhée enchaîné était, oui ou non, la première partie d'une trilogie dont auraient disparu les deux autres volets qui auraient pu ménager une autre issue à l'histoire).

104Peut-être pensera-t-on que cette sordide querelle entre dieux ne concerne guère les hommes et leurs institutions ? C'est à voir ; le statut de Prométhée ne manque pas, en effet, de présenter une riche ambiguïté. Ancien Titan, il appartient à la famille des vieilles divinités déclassées et, à ce titre, sa légitimité est plus ancienne, voire supérieure à celle de Zeus ; par ailleurs, on le sait bien, il est l'ami des hommes, presque leur égal maintenant qu’il est deux fois humilié, et par sa déchéance et par le supplice qui le frappe. Poussons un peu plus loin la suggestion d'Eschyle : Prométhée, c'est le « champion » des hommes, le surhomme, qui tient tête aux dieux capricieux et les défie ouvertement. Peut-être même que, fort de son savoir, le héros fera céder le dieu jaloux et impulsif. Un souffle d'autonomie traverse la pièce ; Prométhée souffre certes, mais, comme il en sait plus, l'avenir pourrait bien lui appartenir (même si, dans l'immédiat, il n’a d'autre perspective que les tourments). Et puis, il ne faut pas oublier que c’est pour avoir élevé l'homme au savoir que Prométhée est condamné ; par demi-dieu interposé, c'est, d'une certaine façon, l'homme lui-même qui est châtié et qui résiste. Mais l’épreuve ne tourne pas nécessairement en sa défaveur : son bourreau est en effet présenté sous des traits à ce point défavorables et arbitraires que tout se passe comme si Eschyle avait voulu nous libérer d'une manière de culpabilité originelle pour le forfait (le vol du feu) où s'origine la civilisation : Eschyle ne suggère-t-il pas qu'en définitive le dernier mot reviendra au savoir ? Prométhée (comprenons : l'homme) est condamné à souffrir pour un temps indéfini, mais il est libre maintenant, libéré durablement.

105Deux messages se dégagent donc de la pièce : la liberté principielle de l'homme et sa capacité à affronter les dieux, d'une part, l'aporie à laquelle conduit une relation juridique exclusivement fondée sur la force (violence, ruse, vengeance, revanche), d'autre part. Mais, comme toujours dans la tragédie, le message se dissimule sous le double langage, car ce n'est pas vraiment l'homme qui est enchaîné mais Prométhée (un homme, un dieu, un super-dieu ?) et on devine que, un jour ou l'autre, le dernier mot reviendra à la raison.

3. Les Euménides ou le triomphe de la parole (dire le droit)

  • 83 ESCHYLE, Les Euménides, op. cit., p. 218 et 220.

106Dans les Euménides, Eschyle reprend le thème de la vengeance et du rapport de force mais lui donne une toute autre issue. Pourtant, ici aussi, tous les ingrédients sont réunis pour bloquer la situation et la conduire à une issue fatale : les Erinyes qui « exigent impitoyablement le prix du sang » et qui « gardent le souvenir des crimes »83 ont le devoir de châtier Oreste, meurtrier de sa mère. Mais Oreste avait le devoir de tuer Clytemnestre (du reste, Apollon lui avait comminé cet ordre) puisqu'elle-même était meurtrière de son mari, Agamemnon. Chacun agit selon son code d'honneur ancestral et nul compromis ne semble envisageable. Et pourtant, la médiation d'Athéna permettra de tenter un nouveau scénario que nous rapporterons au modèle « loi-contrat » indexé sur l’autorité et la loyauté : par la délibération et la persuasion, on négocie un droit et des institutions nouvelles, en décalage radical avec la logique de la force et de la ruse qui prévalait dans le Prométhée enchaîné.

107Les Euménides représentent une oeuvre à la fois fort complexe et très cohérente où différents thèmes s'entrecroisent et se renforcent. Deux questions se posent explicitement, qui font la trame de l'histoire : quel sort faut-il réserver à Oreste ? Quelle place ménager, à Athènes, aux antiques divinités que sont les Erinyes ? D'un côté, le procès juridique, de l'autre, la querelle théologique. Mais en filigrane de ces thèmes explicites courent des questions plus importantes encore qui concernent le droit lui-même. Et tout d’abord celle-ci : à quelle loi faudra-t-il se référer pour trancher ces différends : le droit ancien (fondé sur les traditions aristocratiques de force, de lien de sang, de bravoure et de vengeance) ou le droit nouveau (basé sur des lois adoptées à la majorité et faisant sa place à l'amnistie lorsque le bien public l'exige) ? Et encore ceci : quelle procédure faudra-t-il adopter pour décider d'un procès humain qui met si directement en cause des prérogatives divines (faut-il laisser faire les choses et attendre qu'infailliblement le prix du sang soit exigé, ou faut-il instruire un procès et mettre la cause en délibéré) ?

108Finalement, un motif additionnel traverse la pièce qui en fait à la fois l’unité et l'originalité : c'est la médiation d'Athéna elle-même qui expérimente sous nos yeux, en temps réel dirions-nous, cela même dont il est question dans le texte — une idée politique absolument nouvelle qui consiste à substituer le dialogue à la force. Ainsi assistons-nous in vivo à la naissance d'un droit et d'un tribunal dont le « bien-fondé » est performativement attesté par leur réussite même dans « l'affaire Oreste ». En négociant loyalement le droit, Athéna éprouve et prouve la possibilité d'institutions justes, indexées sur l'autorité des lois et la loyauté des protagonistes.

109Parcourons rapidement les différentes étapes de cette pensée.

  • 84 Ibidem, p. 213.
  • 85 Ibidem, p. 217.

110En lever de rideau, nous sommes à Delphes : Apollon assume le parricide d'Oreste, tandis que les Erinyes le couvrent d'imprécations : « Dieu juste, tu as foulé aux pieds d'antiques divinités »84. Nous voilà avertis : le procès humain a bien pour cadre (et aussi partiellement pour enjeu) une querelle théologique qui porte sur la préséance des divinités : ou bien le triomphe des dieux modernes, proches des hommes et semblant les encourager dans leurs entreprises d'autonomisation, Apollon et Athéna (celle-ci, on le verra, sait néanmoins ménager les droits et prérogatives des divinités anciennes), ou bien les Erinyes et Hadès auxquels « les mortels doivent rendre des comptes sur la terre »85.

  • 86 Ibidem, p. 217-218.

111La scène suivante nous transporte à Athènes : Oreste, enlaçant la statue d'Athéna, demande que justice soit faite. Voilà le premier geste qui instaure le droit : la demande de justice ; non plus, comme chez Prométhée, l'enfermement dans la résistance et le calcul (qui était encore une autre façon de prolonger l'épreuve de force), mais l'appel à un tiers impartial au nom d'un droit qui pourrait médiatiser la situation. Bien entendu, les Erinyes n'entendent rien à ce langage : « demande irrecevable » s'écrient-elles, et sûres d'être « de parfaites justicières », les voilà qui s'élancent dans leur ronde vengeresse86.

  • 87 Ibidem, p. 221.

112Athéna, pourtant, a entendu l'appel qui lui était adressé. D'emblée, son intervention prend une tournure juridique : qu’on décline son identité, ses titres, les motifs de sa plainte. Avant de parler, Athéna écoute ; chaque partie est amenée à s'expliquer, à donner les motifs de son comportement, mieux : les raisons de ses actes. Ainsi, Athéna gagne-t-elle la confiance des uns et des autres et peut-elle s'instituer juge de leur querelle (« me remettez-vous le prononcé du jugement ? » « Sans doute car tu es digne et nous te révérons comme tu le mérites »87. Un premier pas, décisif, est ainsi franchi : à l'impulsion mortifère immédiate succède le temps différé du procès ; chacun sera amené à verbaliser ses prétentions et, au bénéfice de cette distance minimale, pourra apparaître la question du méta-critère du juste. Dans l'immédiat cependant, c'est la question du méta-critère de la procédure qui se pose à Athéna : qui sera compétent pour trancher un différend qui engage et les hommes et les dieux ? On connaît la réponse, mais il faut en bien peser tous les termes : Athéna instituera un tribunal humain, mais, loin d'être une juridiction d'exception, toujours suspecte d'appliquer une loi de circonstance, elle veillera à « lier les juges par serment » et « former un tribunal destiné à durer toujours ». Précisions décisives, en vérité : en prêtant serment, les juges se réfèrent sinon à des lois, du moins à des valeurs préexistantes ; en s'instituant dans la durée, la juridiction se voue à une oeuvre de justice durable dont la cohérence et la stabilité sont le voeu. Deux manières fort efficaces de marier autonomie et hétéronomie dans la fondation de l'institution judiciaire.

  • 88 Ibidem, p. 222.
  • 89 Ibidem, p. 223.
  • 90 Ibidem, p. 225.

113Les Erinyes ont bien compris le danger : ce n'est rien moins que la ruine de la cité, désormais impie, qui, selon elles, menace : « des lois nouvelles vont maintenant renverser les anciennes, si la cause et le crime de ce parricide doivent triompher. Le résultat va disposer tous les mortels à commettre aisément le crime »88 ! Mais Athéna ne se laisse pas démonter : elle vient « d'établir des lois pour toujours » et attend désormais des juges qu'ils prononcent « un juste arrêt »89. S'ouvre alors le procès qu'Athéna conduit en personne : Apollon et le Coryphée plaident, chacun contestant le bon droit de l'autre (même le fait que le meurtre de Clytemnestre fut commandité par Zeus en personne est sujet à discussion : comment accorder foi aux actes d'un dieu qui « lui-même enchaîne son vieux père »90 ? — où l'on retrouve avec l'opposition des anciens et des nouveaux dieux l'étonnante ambiguïté et la réelle finitude des divinités que se donnent les Grecs).

  • 91 Ibidem, p. 227.

114Athéna invite maintenant les juges à trancher en conscience et sous la foi du serment qu'ils ont prêté. Mais, avant cela, elle rappellera encore la loi qui fonde l'Aréopage qu’elle institue : une loi qui commande l'abstention des crimes. Ou, mieux encore — car le contenu des lois n'est jamais très original, ce qui compte vraiment, en définitive, c'est le socle qui les fonde —, ce qu'institue Athéna, en ce moment inaugural, c'est « le respect et la crainte » : le respect de la justice et la crainte du châtiment, eux-mêmes garantis par un tribunal « incorruptible, vénérable, impitoyable ». Ainsi, la cité se gardera-t-elle et de l'« anarchie » et du « despotisme »91. Paradoxe étonnant : on trouve dans ce discours fondateur un écho des propos tenus quelques instants plus tôt par les Erinyes, mais débarrassés de leurs accents sécuritaires et vindicatifs ; ainsi donc, au moment où elle dépossède les Imprécations du plus clair de leurs prérogatives, Athéna intègre-t-elle, dans l'ordre politique qu'elle fonde, la partie assimilable, et nécessaire, de leur message : aucune cité ne peut survivre sans le respect de lois dont elles ne sont pas entièrement l'auteur.

115Alors que résonnent d'ultimes menaces et imprécations lancées de part et d'autre, les juges se sont retirés pour exprimer leur suffrage ; au moment du décompte, ils se seront partagés exactement en deux moitiés. Mais en ajoutant son vote à ceux qui ont opiné en faveur de l'acquittement, Athéna scelle le sort d'Oreste. Admirons au passage le génie d'Eschyle qui est parvenu à suggérer tant de choses en une opération aussi simple ; en se départageant en deux camps égaux, les hommes se signalent par leur prudence et laissent ouvertes, pour l'avenir, toutes les solutions ; en prenant part au vote, Athéna tranche l'affaire, comme il se doit, mais va s'employer, comme on va le voir, à éviter que la partie perdante ne perde la face ; en instituant l'Aréopage, la déesse confie aux hommes la charge de la justice, mais en votant à son tour, elle relance l'énigme du fondement — humain ou divin — de la justice. Insolite tribunal en vérité : voilà une assemblée d'Athéniens qui vide une querelle entre les dieux ; mais, on l'a déjà souligné, c'est finalement un dieu qui emporte le verdict ; l'ambiguïté se relance cependant car, en votant, un dieu ne se comporte-t-il pas comme un être humain ? — du reste, il eût suffi que deux voix se déplacent pour qu'un dieu fut mis en minorité… « Ce partage de voix », écrit Y. Barel, « est une prodigieuse trouvaille parce qu'il offre le moyen à Eschyle et aux citoyens athéniens de son temps de maîtriser une triple aporie : 1) choisir et ne pas choisir à la fois entre le genos et la cité ;

1162) affirmer et nier à la fois la supériorité divine et la supériorité humaine ;

  • 92 En ce sens, cf. Y. BAREL, op. cit., p. 38-39.

1173) poser et repousser à la fois l'idée que la cité est sacrée de son propre fait ou du fait des dieux »92.

  • 93 Sur ce point, notre interprétation diverge de celle d'Y. Barel qui interprète la scène en termes de (...)
  • 94 Ibidem p. 229 et 231.
  • 95 Ibidem, p. 231.

118Reste à Athéna à emporter la dernière manche, à vrai dire la plus décisive pour l'avenir : convaincre les Erinyes de renoncer à leur colère qui, cette fois, serait dirigée contre Athènes toute entière. Ainsi s'engage l'ultime négociation qui, à première vue, pourrait évoquer un marchandage — les Erinyes s'abstiendront de la vengeance si un culte permanent leur est rendu au sein même de la cité — et qui pourtant, selon nous, procède de tout autre chose93. Car, pour arriver à ses fins, Athéna n'use ni de force, ni de ruse. D'emblée, elle a situé le débat sur le plan de la délibération et du droit ; elle n'a jamais fait mystère de sa sympathie pour la cause d’Oreste (elle a annoncé son intention de voter en sa faveur avant le décompte final des voix, ce qui exclut tout calcul politique de sa part), et pourtant elle a intégré les lois dont se réclament les Erinyes dans le pacte fondateur de la ville. Aussi son intervention à l'égard des Imprécations se situe-t-elle sur le terrain de la promesse (« je vous promets que vous serez honorées par les citoyens »… « pourquoi ferais-je des promesses que je ne tiendrais pas ? »)94 et de la persuasion (« si tu respectes la vénérable persuasion, si mes paroles peuvent adoucir et charmer ton coeur, tu resteras ici »)95. La promesse est la capacité d'engager durablement sa parole — une attitude qui demande, de la part de l'interlocuteur, d'« accorder foi » à un tel engagement ; la persuasion est l’art de faire valoir des raisons qui font sens pour l’autre partie — encore une attitude qui suppose la capacité d'adopter le point de vue de l'autre : dans les deux cas, l'interaction se déploie du milieu de la confiance, ou foi partagée, dans laquelle nous avons situé le véritable fondement anthropologique et de la loi et du contrat. Athéna est de « bonne foi » dans la promesse qu'elle formule et cela suffit à convaincre les Erinyes : désormais assurées d'être honorées à Athènes comme d'antiques divinités, elles s'emploieront à écarter les fléaux de la ville : « Euménides » (les Bienveillantes) sera désormais leur nom. Un ordre nouveau émerge — signalé par un nom nouveau — qui repose sur les puissances de la parole ; un droit nouveau s'impose qui fait reculer discordes et représailles.

119Voilà donc une des rares tragédies qui connaît une issue heureuse. Qu'on se garde cependant de tout quiétisme béat tant sont subtils les équilibres sur lesquels s'appuie le droit nouveau ainsi entrevu et énigmatiques les fondements sur lesquels il repose. On a déjà insisté sur le fait que le refus du tribut du sang et de la loi de la vengeance ne s'accompagnait d'aucune forme de laxisme : l'interdit de la violence est inscrit au fronton de la cité, ainsi que le respect des lois ancestrales, et la peur des justes arrêts de l'Aréopage restera toujours une béquille nécessaire à la faiblesse humaine. On a noté aussi que si la sauvegarde des lois de la cité était désormais confiée aux citoyens eux-mêmes — du moins aux plus sages d'entre eux réunis à l'Aréopage — un serment prêté à des lois toujours plus anciennes que les lois positives et une allégeance faite à une autorité toujours plus ancienne que les autorités instituées liaient désormais les termes de leurs arrêts. Reste à relever maintenant qu'en honorant les Erinyes — même rebaptisées Euménides — au coeur de la cité, c'est une forme de la violence originelle qui est intégrée dans les foyers athéniens. En faisant ainsi une part à cette dimension obscure et terrifiante du social, Athènes semble avoir compris qu’elle était inéliminable ; que toujours, si on n'y prenait garde, elle menacerait de resurgir en de redoutables explosions irrationnelles. Adoptant ainsi une stratégie de type vaccinatoire, en s'inoculant littéralement une dose de discorde et de vengeance, Athènes fait preuve de lucidité politique et se déprend d'elle-même : elle se gardera bien de croire qu’elle puisse jamais être transparente à ses propres yeux et unanime dans son aspiration démocratique ; aussi conserve-t-elle en son sein le spectacle quotidien de la violence qu'il lui faut conjurer à chaque instant. L'autonomie, disions-nous plus haut, ne peut se ramener à l'autosuffisance ; en entretenant la mémoire de lois immémoriales et la conscience du danger toujours présent de la discorde, Athènes en fait très efficacement l'expérience. La leçon, semble-t-il, doit sans cesse être rappelée : avec l'Antigone, Sophocle s'en chargera pour la ville de Thèbes.

4. Antigone ou l'auto-transcendance de la cité

120L’argument d'Antigone est si connu qu'on s'en voudrait d'en reprendre les termes ; peut-être cependant, faut-il revenir sur sa signification ou d'au moins une de ses significations possibles. De la pièce d'Antigone, on retient généralement le choc frontal entre loi humaine et loi divine ou encore l'opposition entre l'Etat et la famille (le genos). Chacun s’identifiant sans peine à l'héroïque Antigone, et Créon reconnaissant in extremis son aveuglement, on en déduit que Sophocle mène ici un plaidoyer convaincant en faveur de la limitation du pouvoir étatique et des normes du droit positif.

  • 96 C. CASTORIADIS, op. cit., p. 302.
  • 97 Y. BAREL, op. cit.. p. 50.
  • 98 En ce sens, C. CASTORIADIS, op. cit., p. 301.
  • 99 Cf. Y. BAREL, op. cit., p. 290. L'auteur cite notamment l'obligation d'ensevelir les morts, d'éparg (...)

121Une lecture plus attentive du texte, sans démentir cette interprétation, est cependant de nature à en enrichir singulièrement les termes. Car enfin les positions sont loin d'être aussi tranchées qu'il n'y paraît à première vue. Comme le rappelle Castoriadis, l'ordre de Créon n'est en rien déraisonnable : quelle cité pourrait accepter qu'on porte les armes contre elle96 ? Du reste, il semble bien que le droit grec comportait l'interdiction de rendre les honneurs funéraires aux agresseurs de leur propre patrie97. Complexifions encore : défendre sa patrie, n'est-ce pas aussi une loi divine ? Et enterrer les morts, n'est-ce pas aussi une loi humaine98 ? Insistons sur ce dernier point : la loi « divine » à laquelle Antigone se réfère sans arrêt s'autorise pareillement et de la tradition et des « lois communes » aux cités grecques ; cette double référence à une supra-légalité élargie dans le temps (la tradition) et l'espace (le monde formé par les différentes cités) ne représente-t-elle pas une forme très réussie d'auto-transcendance99 ? Tout se passe en effet comme si la polis s'assujettissait à une loi qui la dépasse, sans qu'elle s'inféode pour autant à des normes venues d'ailleurs.

122On le voit : l'opposition ne se ramène pas au choix entre loi divine et loi humaine ; elle s'intériorise dans la cité elle-même et concerne le type d'autoréférence qui y est souhaitable. Soit une autoréférence fermée (autosuffisance) qui conduira à l'écroulement final, soit une autoréférence ouverte (auto-transcendance) que tous s'ingénient à proposer à Créon, mais que celui-ci, plus aveuglé que Tirésias, ne saura pratiquer que lorsque l'irréparable aura déjà été commis.

  • 100 ESCHYLE, Les sept contre Thèbes, in Théâtre complet, op. cit., p. 96.
  • 101 ESOPHOCLE, Antigone, in Tragédies, trad. de P. Mazon, Paris, 1962, p. 113 et 115 ; même leçon dans (...)
  • 102 Ibidem, p. 99.

123La véritable question porte donc sur la nature de l’autoréférence qu'il est sage de pratiquer dans la cité bonne ; ce n'est ni la légalité du pouvoir de Créon, ni même le bien-fondé de son édit qui sont en cause. Au départ à tout le moins, sa position apparaît légale et légitime. Mais la tragédie comme l'expérience nous l'apprennent, une position juste en apparence peut se révéler désastreuse dans la suite ; Oedipe qui, à bien des égards, apparaît comme l'anti-Créon (n’est-il pas le plus religieux des chefs politiques ?), en fera lui-même l’épreuve à ses dépens. Aussi la véritable (et peut-être la seule) faute politique consiste-t-elle dans le refus du dialogue et l’entêtement à poursuivre une décision de plus en plus contestée. Sans doute parce que nos mobiles ne sont jamais aussi purs que nous le croyons et nos raisons aussi assurées que nous le pensons (derrière l’amour de l'Etat qu'affirme Créon, c'est aussi la passion du pouvoir qui se laisse entendre), le plus sûr est de remettre sans cesse nos options en discussion. On a souvent observé combien le choeur hésitait, tout au long du drame, entre le point de vue de Créon et celui d’Antigone. On peut rappeler aussi que lorsqu'Eschyle aborde la même question à la fin des Sept contre Thèbes, il imaginera de diviser le choeur en deux groupes opposés : le premier suivra le convoi funèbre de Polynice, car « la cité varie souvent dans l'appréciation du droit » ; quant à l'autre demi-choeur, il rendra les derniers honneurs à Etéocle « comme la cité et le droit le recommandent »100. C'est son fils que Créon eût dû écouter : sans prétendre démontrer l'erreur de la position de son père, Hémon lui suggère respectueusement que « la vérité n'est pas l'apanage d'une personne » et qu'« il n'est pas de cité qui soit le bien d'un seul »101. La discussion — dans notre contexte, le « droit négocié » — est le principe fondateur de la démocratie. Mais chaque fois qu'on aboutit à cette conclusion, se repose la question de la limite de l'autoréférence : où trouvera-t-elle le critère du juste ? Comment l’imposera-t-elle durablement ? Le choeur a formulé d'entrée de jeu cette interrogation dans son hymne célèbre à l'humanité de l'homme ; après avoir loué son autonomie dans des termes que nous avons placés en exergue à ce chapitre (« Parole, pensée rapide comme le vent, aspirations d’où naissent les cités, tout cela il se l'est enseigné à lui-lui-même»), il semble pris de vertige : « Mais ainsi maître d'un savoir dont les ingénieuses ressources dépassent toute espérance, il peut prendre ensuite la route du mal comme du bien ». Vient ensuite la conclusion : « Qu'il forme donc dans ce savoir une part aux lois de sa ville et à la justice des dieux à laquelle il a juré foi ! »102.

124Une fois encore, il importe de ne pas affadir ce message par une lecture lénifiante : ce n'est pas seulement l’appel à la discipline sociale, ni le prudent partage entre les gages donnés aux politiques d'un côté, et pour faire bonne mesure, le culte rendu aux dieux de l'autre côté. C'est aussi et surtout l'invitation à creuser toujours plus profond les fondements de l'autoréférence (ou, pour le dire autrement, prendre une mesure toujours plus exacte de la liberté qu’on s’est donnée). Peu importe qu’on appelle les fondements « loi divine » ou « tradition » ou « lois communes » : Thèbes, après Athènes, est appelée à se mesurer à une instance qu’elle ne maîtrise pas entièrement et qu’elle contribue pourtant à produire et reproduire par sa propre pratique.

5. Ajax ou la médiation créatrice

125Dans Ajax, Sophocle reprend le thème des honneurs funéraires à rendre ou ne pas rendre à un ennemi ; mais, cette fois, il imagine une solution positive au conflit grâce à la médiation d'Ulysse. Alors que, dans Antigone, le dilemme se soldait par le heurt frontal de deux thèses inconciliables et une cascade de malheurs, dans Ajax, au contraire, Ulysse parvient à faire triompher la raison, témoignant ainsi de la possibilité d'instaurer une autre raison juridique, indexée sur la justice et le pardon et non plus crispée sur la force et le ressentiment. De ce point de vue, le message de Sophocle dans Ajax peut être rapproché de celui d'Eschyle dans les Euménides ; mais alors que, dans les Euménides, l'affirmation du droit passe par l'instauration d'un tribunal et l'initiative très visible d'Athéna, ici, au contraire, c'est dans les ressources de la médiation (on dirait, en langage moderne : un règlement informel, para-judiciaire, du conflit) et d'une vision dialectique du monde (le partage ami/ennemi n'est ni absolu ni définitif) et ce, en l'absence de toute intervention divine (Athéna, au contraire, tient ici le mauvais rôle), que l'auteur puise les éléments d'une solution juste.

126Rappelons brièvement les éléments de cette histoire, assurément moins connue que celles dont nous avons déjà parlé. Après qu'Achille eut été tué sous les murs de Troie, les Achéens sont bien embarrassés : à qui fallait-il confier ses armes aux pouvoirs magiques ? Finalement, ils décident de s'en remettre au vote et les suffrages se portent sur Ulysse. Ajax, qui s'estime le guerrier le plus valeureux de l'armée grecque (après Achille, précisément), ressent ce vote comme un affront personnel et nourrit le dessein de se venger. Inspiré d'un délire meurtrier par Athéna qui se moque de lui, il passe au fil de l'épée le plus clair du bétail des Achéens, persuadé de se faire justice de ses ennemis, et notamment de leurs chefs, Agamemnon et Ménélas. Lorsqu'il reprend ses esprits, il mesure l'étendue de son malheur et ne trouve finalement d'autre issue que le suicide. Une nouvelle question se pose : que faire maintenant de sa dépouille ? Les chefs des Atrides (Agamemnon et Ménélas) refusent qu'on lui donne une sépulture : n'a-t-il pas tourné les armes contre ses compagnons de combat ? C'est ici qu'intervient Ulysse ; surmontant son propre ressentiment, il parviendra à leur faire entendre raison par la seule force de la persuasion et grâce à la distance qu'il a su prendre à l'égard de l'événement.

  • 103 M. DAVID-JOUGNEAU, Ulysse médiateur ou comment sortir de la logique de la vengeance, in Droit et so (...)
  • 104 SOPHOCLE, Ajax, in Tragédies, op. cit., p. 178.

127Ce récit se laisse aisément décoder ; on y trouve, une fois encore, la tension entre deux « cités » ou deux modes de production du droit : la cité « du renom » et son droit ancien fondé sur le code de l'honneur et de la vengeance (on a relevé que les deux termes ont la même étymologie : le vengeur — « timaoros » — est celui qui veille sur l'honneur)103, la cité « civique » et son droit nouveau fondé sur la délibération et la loi de la majorité. Tout commence en effet par un vote : c'est à la majorité qu'est prise la décision d'attribuer les armes d'Achille à Ulysse. Mais Ajax n'entend rien à cette logique : selon sa mentalité « ancienne » (aristocratique), c'est lui le plus valeureux (ce qui n'est, en réalité, contesté par personne) et les armes lui revenaient donc de droit. Autrement dit, le vote ne peut s'interpréter que comme un affront personnel qui, toujours selon son code d'honneur, appelle nécessairement la vengeance. De façon très originale, Sophocle imagine alors une double vengeance symbolique : la première, qui prend la forme du massacre de substitution perpétré sur le bétail de l'armée (folie meurtrière inspirée par Athéna, ce qui pose au passage la question, également tragique, de l'autonomie de l'homme face aux coups du destin ou du caprice de divinités dont on se demandera toujours si elles veulent notre bonheur ou notre malheur), et la seconde, qui prend la forme du meurtre perpétré sur soi-même. Le suicide d'Ajax est un acte très riche de signification : tout d'abord, il aura pour effet quasi mécanique de relancer la logique de la vengeance à l’encontre de ces Atrides, responsables de la mort du héros (en se jetant sur son épée, Ajax en appelle à l’engrenage sans fin de la vendetta menée par les Erinyes : « de même qu’elles me voient verser ici mon propre sang, que de même donc ils périssent sous les coups des plus proches des leurs, qui ainsi à leur tour verseront leur propre sang. Allez ! Erinyes, promptes vengeresses, allez, mettez-vous au festin, n’épargnez pas leur peuple, leur peuple tout entier »)104. Mais, par ailleurs, Ajax n'a pas d’autre choix que de mettre fin à ses jours : puisque le voilà définitivement déshonoré, il ne pourrait ni vivre ni mourir honorablement. Dans le code binaire qui est le sien (noble/ignoble), les identités sont inaltérables et le temps n’a pas de place, qui permettrait quelque chose comme une réhabilitation. Aussi bien doit-il refuser une telle situation ; en mettant fin à ses jours, il signifie ce refus, tout en se rattachant, ne serait-ce que sur le mode du sacrifice, à son code d’honneur : en quelque sorte, il s’est vengé de lui-même.

128La suite « naturelle » — à en rester dans la logique du genos — consisterait alors à traiter Ajax en ennemi, pire : en traître, et lui refuser toute sépulture. C’est exactement l’attitude qu’adoptent spontanément Agamemnon et Ménélas, témoignant ainsi qu’en dépit de leurs responsabilités de généraux de l'armée de tous les Grecs, ils continuent à se comporter en chefs de clans. C'est l'honneur des Atrides qui les préoccupe, plus que la raison (« moderne ») d’Etat ; s’ils poursuivaient ainsi, ils ne manqueraient pas de remonter le ressort tragique et de justifier à l’avance la colère des Erinyes qui s'abattrait inévitablement sur eux.

  • 105 M. DAVID-JOUGNEAU, op. cit., p. 15 s.
  • 106 SOPHOCLE, Ajax, op. cit., p. 198.

129Seul Ulysse voit clair : pour arrêter ce cycle de la violence qui menace à nouveau, il faut inventer autre chose (passer à un autre niveau, changer de code de référence, diraient les modernes théoriciens de l'interaction systémique) ; il faut surmonter son ressentiment et casser cette logique mortifère qui oppose durablement les amis aux ennemis. Ce faisant, Ulysse inaugure une forme de vertu nouvelle qui se distingue de la bravoure aristocratique : la vertu de justice qui repose sur une appréhension fine, dialectique, de la complexité des êtres et des situations105. Qu'on mesure bien ici ce qui le sépare du personnage d'Antigone : alors que, comme elle, il obtiendra finalement de donner une sépulture à celui que tout désigne comme traître à la patrie, lui, Ulysse, y parviendra par le dialogue et la persuasion, alors que le geste de la rebelle est à la fois solitaire et désespéré — geste muet en quelque sorte, incapable d'entraîner l'adhésion de l'adversaire. Antigone, comme Créon, reste enfermée dans un code binaire : famille contre Etat, lois divines contre lois humaines. Ulysse, quant à lui, parvient à articuler les deux logiques en présence : la force et la bravoure sont respectables mais, dans certaines circonstances, doit prévaloir la raison (d'Etat) ; Agamemnon reste le chef incontesté, mais il lui faut parfois suivre le conseil de ses amis (mieux même : c'est en cédant à ses amis qu'il reste le maître : « Je t'arrête : tu restes le maître, lorsque tu cèdes à tes amis »)106.

  • 107 Ibidem, p. 152.
  • 108 Ibidem, p. 199.

130On le voit : la logique d'Ulysse est dialectique : il est capable de discerner le même dans l'autre (il ne cède pas à Athéna qui l’invite à se rire de la démence d'Ajax : « le malheureux a beau être mon ennemi, j'ai pitié de lui quand je le vois ainsi placé sous un désastre (…). Je vois bien que nous ne sommes, nous tous qui vivons ici, rien de plus que des fantômes ou que des ombres légères »107 : ce qui frappe Ulysse, c'est la parenté de condition qui le lie à un Ajax, même déshonoré et rendu fou) ainsi que l'autre dans le même (Ajax n'est pas seulement un traître, il est aussi et surtout le plus brave des Grecs après Achille : « c'était mon ennemi, sans doute, mais c'était aussi un héros (…) Son mérite prévaut largement sur sa haine »108.

  • 109 Ibidem, p. 201.

131L’attitude interactive d'Ulysse — qui prend distance par rapport à sa propre implication et se montre capable d’adopter le point de vue de l'autre — ne tarde pas à produire des effets bénéfiques : Agamemnon se laisse convaincre et tolère que les honneurs funéraires soient rendus à Ajax. Le héros tragique sera donc réhabilité ; un droit à la postérité lui est assuré et sa place dans le Panthéon de l'armée grecque est symboliquement restaurée. On peut même parler de double réhabilitation puisque Teucros, le frère d'Ajax qui n'a cessé de prendre sa défense, reconnaîtra, in fine, les mérites d'Ulysse (« Sache seulement qu'à nos yeux tu es un preux désormais »)109. Cette « bénédiction » a, à l'égal des « malédictions », un effet performatif : Ulysse est réhabilité aux yeux de Teucros. La vindicte ravageuse est ainsi définitivement arrêtée dans la mesure où la double vengeance qui se préparait (les Atrides contre Ajax, et, post mortem, Ajax contre les Atrides), fait place à une double réhabilitation. Grâce à la médiation d’Ulysse, un autre scénario s'est dessiné ; un avenir est donné au passé : luttant, par la parole et la raison, contre les arrêts de la fatalité, l'homme institue un temps créateur qui s'analyse, une fois encore, comme une forme d'auto-transcendance. L'homme aura été capable d'autre chose, il ne se réduit pas à ce qui était programmé, il peut prendre distance à l'égard de lui-même et, sans se renier, inventer de nouvelles formes de comportement et de nouvelles institutions.

132Toute la pratique contemporaine de la médiation repose sur ce pari : faire adopter par les parties l'indispensable distance à l'égard de leur situation, et s'élever ainsi au point de vue du tiers médiateur qui permet au droit de se négocier sans céder pour autant aux calculs de la ruse ou aux passions de la force. Mais, une fois encore, les auteurs tragiques nous mettent en garde contre toute forme d'angélisme idéaliste. A tout moment, le droit négocié peut déchoir de l'horizon d’« autorité-loyauté » où on le croyait inscrit il y a un instant encore ; compromis dans les manigances et les manoeuvres, il donne alors l’image de la violence plus ou moins adroitement masquée derrière les apparences de la légalité.

6. Philoctète ou la médiation dévoyée

  • 110 SOPHOCLE, Philoctète, in Tragédies, op. cit., p. 345.
  • 111 Ibidem, p. 347.
  • 112 Ibidem, p. 348.

133Sophocle lui-même se charge de nous le rappeler dans une autre pièce, Philoctète, où Ulysse, une fois encore, tient le rôle du médiateur. Curieux médiateur en vérité, bien décidé, cette fois, à faire le jeu des chefs des Atrides et de leur rapporter, par n'importe quel moyen, l'arc magique que détient Philoctète, guerrier grec ignominieusement abandonné sur une île déserte en raison de la gangrène qui le gagne. « Ulysse a conçu », dit-il dès la première réplique, « un plan grâce auquel il va se saisir de lui par surprise »110 : il invite en effet le jeune Néoptolème à gagner la confiance de Philoctète pour mieux l'abuser : « tu dois », lui dit-il, « par ton langage capter l'âme de Philoctète »111 (bel exemple d'usage dévoyé du langage auquel, dans les Euménides et Ajax, étaient pourtant prêtées les vertus les plus hautes ; par dessus tout, les Grecs restent conscients de l'ambiguïté des choses humaines). Ulysse insiste car Néoptolème se montre réticent : « Il faut lui tendre des pièges (…) Nous ferons montre d'honnêteté plus tard »112. Mais le piège échoue parce que, scrupuleux, Néoptolème s'est ravisé ; c'est lui le héros tragique de la pièce : il est divisé entre deux attitudes inconciliables, l'honnêteté qui le pousse à la compassion envers Philoctète, et la raison d'Etat qui lui recommande de s'emparer de l'arc qui, d’après un devin, pourra seul assurer la victoire des Grecs contre les Troyens. Alors, renonçant à tout subterfuge, Ulysse commande à ses marins de s'emparer de Philoctète et de son arc ; ou plutôt, se ravisant, il se contente de l'arc : à quoi bon s'embarrasser d'un infirme, et si lui-même, Ulysse, se sert de l’arc magique, il peut espérer que la gloire de la victoire lui reviendra personnellement. Une fois encore, Ulysse échoue car, entre-temps, désireux de réparer sa faute, Néoptolème a rendu l'arc à Philoctète, non sans l'empêcher de s'en servir maintenant pour tuer Ulysse et non sans avoir tenté, encore une fois, mais toujours sans succès, de le ramener à Troie. Une fois encore, la situation est bloquée : Philoctète est trop fier pour rejoindre le parti des Atrides qui l'ont si lâchement abandonné ; Ulysse, quant à lui, est définitivement compromis par la bassesse de ces subterfuges, fussent-ils commandés par l'intérêt supérieur de l'Etat ; quant à Néoptolème qui, lui, a réalisé le passage d'un monde à l'autre et qui pourrait, à ce titre, assumer la position du médiateur, il semble trop jeune et trop inexpérimenté pour l'emporter face à si fortes parties. Il faudra finalement, à la dernière minute, l’intervention inopinée d’Héraclès pour convaincre Philoctète.

134On peut sans doute regretter cette intervention, assez invraisemblable, d'un deus ex machina ; mais Sophocle maîtrise trop bien son art pour que ce dénouement ne signifie rien d'autre qu’une ficelle de débutant. Quel est donc le message énigmatique qui se laisse entendre ici ? Une fois de plus, comme dans les Euménides et Ajax, c'est la raison juridique moderne, la cité civique, la raison d'Etat, qui l'emportent. Mais ce que précise Sophocle, c’est que la fin (la raison d'Estat qui commande la victoire des Grecs sous les murs de Troie) ne justifie pas tous les moyens. La négociation menée par Ulysse est immorale et elle échoue lamentablement précisément parce qu'elle est immorale. Le jeune Néoptolème (fils d'Achille, notons-le : « bon sang ne peut mentir », dans la logique du genos) ne se laisse pas manipuler plus longtemps ; il pressent la voie que lui dictent les commandements de l'honneur et il ne peut donner tort à Philoctète de refuser de s'humilier devant les Atrides. A la fin de la pièce, juste avant l'intervention d'Héraclès, il décide même de ramener Philoctète chez lui, bien conscient qu'en agissant ainsi, il devra sans doute s'opposer par la force à l'armée grecque : il franchit là le Rubicon et adopte en définitive, comme Antigone, l'attitude du dissident, coupable de désobéissance civile au nom de principes saints tirés d'une légalité supérieure. Peut-être est-ce à une conclusion assez comparable à celle d'Antigone qu’avait d'abord songé Sophocle : la raison d'Etat n'est pas toute-puissante et elle se compromet définitivement quand elle se ramène à l'obstination du pouvoir personnel (Créon) ou aux mouvances d'une diplomatie frauduleuse (Ulysse). La polis ne peut s'établir sur les ruines des anciens codes qui gardent encore leur valeur : les figures des dissidents (Antigone, Néoptolème) sont là pour le rappeler. Il reste qu'un tel dénouement ne cadre pas avec la tradition mythique : il fallait donc que Philoctète rejoigne Troie et que les traits de son arc fabuleux décident du sort des armes. Voilà pourquoi Héraclès devait intervenir. Mais, chemin faisant, Sophocle a, une fois encore, réussi à faire coup double : il a clairement laissé entendre que la polis se dévoyait lorsqu'elle usait de méthodes immorales et, d'autre part, s'il assure en définitive la victoire de la raison d'Etat, ce n'est qu'au prix de l'intervention miraculeuse d'un dieu, ce qui devrait amener les modernes politiques à moins de superbe dans leurs actes et leurs paroles.

135Décidément, les Tragiques ne dissipent pas volontiers ce que nous avons appelé l'« énigme du fondement » : tantôt c'est le genos qui l'emporte, tantôt la polis ; tantôt l'homme s'en sort par ses propres forces, tantôt il ne doit son salut qu'à l'intervention des dieux ; un personnage (Ulysse) ou un dieu (Athéna) paraissent-ils moraux et créatifs dans une pièce qu'aussitôt une autre dévoile une face moins glorieuse du personnage ; une institution paraît-elle salutaire et bénéfique (la loi dans les Euménides, la médiation dans Ajax), une autre histoire se charge bientôt de nous en montrer les limites et les dangers (la loi dans Antigone, la médiation dans Philoctète). Pour les Tragiques, la Sphinx trônera toujours aux portes de la cité, ne cessant de montrer aux mortels d'abyssales interrogations. On sait ce qu'il en a coûté à Oedipe d'avoir cru pouvoir se débarrasser du poids de ces questions.

7. La polis : droit négocié ou imposé ?

136Les oeuvres que nous venons de parcourir datent toutes de la période de consolidation de la démocratie athénienne. En ce milieu du 5e siècle, Athènes a atteint le sommet de sa gloire ; et pourtant, elle se sait fragile. Les Tragiques mieux que quiconque ressentent cette faiblesse. A l'intérieur, la démocratie est incomplète : laissant de côté femmes, étrangers et esclaves, elle n'offre l'égalité et l'autonomie qu’à un tiers de ses membres ; elle paraît vulnérable aussi, car en dispensant le pouvoir entre de très nombreuses mains, elle prend le risque d'être dirigée par des incapables. A l'extérieur, Athènes n’exporte pas ses principes égalitaires ; sa position dominante au sein de la ligue de Délos ressemble fort à de l'impérialisme, de sorte que la discorde gronde entre les cités, alors même que la menace perse n'a pas vraiment disparu.

137Fragile, la démocratie athénienne l'est surtout parce qu'elle n'est pas parvenue à élucider les fondements sur lesquels elle repose. Confusément, elle ressent le danger de l'ubris, le risque de la transgression, mais comment l'appréhender alors même que se dérobe la connaissance de la norme fixe à partir de laquelle pourrait se mesurer cette transgression ? On sent bien que tout n'est pas permis, mais où faire passer la limite, dès lors que la norme de référence, et même l'origine du pouvoir normatif, sont objets de doutes. Plus que toute autre société, la polis grecque a fait l'expérience de l’autonomie ; elle s'institue souveraine et égale et prétend être la source des significations sociales qui s'imposeront comme normes collectives. Elle revendique explicitement le droit de négocier son droit, de le produire dans l'espace de l'« entre-soi » dont parlait M. Gauchet : les techniques du vote majoritaire, du jugement délibéré, de la médiation persuasive en sont quelques illustrations.

  • 113 Remarquons toutefois que, dans le récit biblique, il est arrivé plus d'une fois à Moïse de « faire (...)

138Dans cet exercice, il lui arrive parfois même de se dresser explicitement contre les dieux, du moins lorsque ces dieux ne paraissent pas eux-mêmes à la hauteur du jeu de la raison qu'expérimentent les humains : Zeus vengeur dans le Prométhée enchaîné, ou Athéna cruelle et un peu lâche dans Ajax. Tout se passe alors comme si la paideia démocratique s’appliquait aux dieux aussi bien qu'aux hommes, chacun étant appelé à une forme de dépassement ; l'auto-transcendance concerne autant l'Olympe que le monde sublunaire : voilà encore un des enseignements paradoxaux de la tragédie113.

  • 114 C. CASTORIADIS, Institution de la société et religion, in Domaines de l'homme, op. cit., p. 377.
  • 115 C. CASTORIADIS n'hésite pas à fustiger nos sociétés modernes qui, selon lui, succombent à ces trave (...)
  • 116 C. CASTORIADIS, La polis grecque, op. cit., p. 296.

139Mais tout cela ne fait encore que différer et aggraver la question essentielle : quel est le méta-critère du sens et de la justice auquel et les humains et les dieux devraient accéder ? Jamais, en effet, des Tragiques ne s'accommoderont d'un raplatissement du droit négocié sur la société telle qu'elle est : « pour autant qu'elle pose la question de la signification, la société ne peut jamais s'enfermer dans l’"en-deçà" de son "existence réelle" », écrit C. Castoriadis114. S'en remettre à son « existence réelle », ce serait faire le jeu des vengeances privées (Prométhée enchaîné), des intérêts de clan (Ajax), du pouvoir personnel (Antigone) ; ce serait courir le risque d'une fragmentation de la cité, d'une décomposition du corps politique et, à coup sûr, générer ou la discorde civile ou l'impuissance du pouvoir115. Pour conjurer ces risques, il faut résister à la tentation du chaos (étrangement proche, du reste, de son contraire : la nécessité absolue) et produire collectivement du sens — quelque chose comme du nécessaire dans le contingent. Pourquoi un sens contingent et pourtant nécessaire ? Parce que si c'est nous qui produisons le sens, cela est entendu, nous ne pouvons pourtant le produire n'importe comment ; en langage normatif : « le peuple peut faire n’importe quoi et doit savoir qu'il ne doit pas faire n'importe quoi »116. Autrement dit, la démocratie est le régime de l'auto-limitation ; mais qui dit auto-limitation dit aussi bien capacité de « sauter par dessus ses propres épaules », aptitude à se dépasser pour s'élever à la hauteur du point de vue tiers de la loi : le droit imposé est appelé de l'intérieur même du droit négocié.

140Les tragédies nous livrent de nombreux exemples de cette auto-transcendance. Il y a tout d'abord les figures des rebelles et des dissidents : Prométhée enchaîné à son rocher, Antigone qui prend vivante le chemin du tombeau, Néoptolème qui assume le risque de s'opposer à toute l'armée grecque pour défendre Philoctète. Leur souffrance délibérément acceptée est comme le signe d'une dignité humaine plus forte que le pouvoir ; elle en appelle à une légalité supérieure que n'entame aucune légitimité, fût-elle celle du pouvoir majoritaire.

141Il y a ensuite l'affirmation nette d'une raison juridique supérieure à celle du droit positif — ce droit des cités sur lequel on varie si souvent. L'obligation d'enterrer les morts, fussent-ils ennemis, en est l'exemple éclatant aussi bien dans l'Antigone que dans l'Ajax. Ici, l'auto-transcendance prend explicitement la figure de la « loi divine », mais on a vu qu'on pouvait tout aussi bien fonder cette obligation sur la « tradition » et les « lois communes » des cités grecques : deux registres qui assurent efficacement, soit dans le temps, soit dans l'espace, l'encadrement normatif du droit positif de la cité.

  • 117 L'expression est de Y. BAREL, op. cit., passim.

142Les Euménides nous livrent également plusieurs variantes de cette inscription du droit positif (négocié, adopté sur vote et délibération) dans le cadre d'un droit supérieur imposé. C'est tout d'abord le serment prêté par les membres de l'Aréopage, acte symbolique qui traduit leur allégeance à l'égard d'une norme plus ancienne que la norme (au moment même où on institue un organe habilité à dire le droit, on le réfère à un droit plus ancien et plus sacré). C'est aussi l’inscription de cette institution nouvelle, et de la jurisprudence qu’elle produira, dans un temps de la longue durée (le tribunal est institué « pour toujours ») : voilà encore un garde-fou contre les décisions partisanes et les arrêts de circonstance. Mais, par ailleurs, la « ruse avec la transcendance »117 prend aussi une forme plus troublante et non moins efficace : en incorporant les Erinyes au coeur même de la cité, Athènes s'administre une thérapie que nous avons qualifiée de « vaccinatoire » ; elle se garde constamment sous les yeux le spectacle de la discorde qui ne cesse jamais de menacer.

143Relèvent également de l'auto-dépassement auquel invitent les Tragiques les très nombreux exemples d'appel au pardon. Ce pardon qui casse la logique infernale de la vengeance et qui substitue la vertu moderne de justice aux anciennes valeurs aristocratiques de bravoure et d'honneur. Non que celles-ci soient discréditées, mais c'est qu'il s'agit de prendre mieux conscience de la complexité des êtres et des situations qui se laissent rarement réduire à l'opposition simple, et surtout permanente, du noble et de l'ignoble. Athéna dans les Euménides et Ulysse dans Ajax représentent les exemples réussis d’une telle transformation de la raison juridique dominante : dans le premier cas, un tribunal est institué, dans le second, c'est une médiation (« parajudiciaire ») qui aboutit. Antigone et Néoptolème, en revanche, incarnent deux personnages qui, faute d'avoir pu faire triompher leur point de vue par la persuasion, sont contraints d'adopter la position du dissident.

144On relèvera encore, au chapitre de l'auto-transcendance démocratique, l'obligation souvent rappelée au chef d'avoir à soumettre sa décision à la délibération. La faute politique par excellence, en régime démocratique, consiste dans le « monos phronein », l'exercice du pouvoir personnel, fût-il légal. Créon, dans l'Antigone, le comprend trop tard et ne se relèvera pas de cette faute ; à l'inverse, Agamemnon qui, dans l'Ajax, cède aux instances de son ami Ulysse qu'il comprend pourtant difficilement, sauve ainsi et la justice et sa position personnelle.

  • 118 L'événément se produit en 403.
  • 119 Cette règle est rappelée par Aristote (Politique, 1330 a 20).
  • 120 On vise ici la procédure d'accusation d'illégalité (graphè paranomon) qui peut être introduite à l' (...)

145Tout cela, insistons sur ce point, n'est pas que littérature. La réflexion des Tragiques accompagne pas à pas l’expérimentation politique de la cité. A maintes reprises, les tragédies se réfèrent à des événements d'actualité et des institutions réelles. Parallèlement à la scène, Athènes ne cesse de rechercher des mécanismes susceptibles de produire l'auto-transcendance dont elle ressent le besoin. En accordant l'amnistie aux Trente Tyrans, au lendemain de la restauration de la démocratie118, elle fait preuve d’intelligence politique et témoigne de sa capacité à s'arracher à la logique de la vindicte ; en excluant du vote ceux qui pourraient être accusés d’un esprit trop partisan (ainsi les habitants des régions frontalières lorsqu'il s'agit de décider de déclarer la guerre à un pays voisin)119, elle montre son souci d’éviter l'éclatement de la cité en groupes d'intérêts rivaux ; en instituant une procédure d'auto-contrôle de la légalité des lois adoptées par les assemblées120, elle sait prendre distance à l'égard d'elle-même et corriger ses erreurs.

146Ainsi apprend-elle à cohabiter avec la Sphinx : à défaut de supprimer sa menace, elle affronte lucidement les interrogations qu'elle ne cesse de poser.

III. Le Champ de Mars ou le contrat légalisé

« Aussi n'est-il pas étonnant qu'il faille quelque chose d'autre, en sus de la convention, pour rendre leur accord constant et durable ».
(T. HOBBES, Léviathan, p. 177)

1. Le contrat social, une idée polysémique

  • 121 Sur tout ceci, cf. J. BERNET, Quelques pistes de réflexion sur les serments révolutionnaires : l'ém (...)

147Le 14 juillet 1790, à Paris, au lieu dit « le Champ-de-Mars » (l'actuel emplacement de la tour Eiffel), dans un gigantesque amphithéâtre improvisé, se déroula la fête de la Fédération qui constituait le clou d'un vaste mouvement d’unification politique de la nation qui prenait place au même moment à l’échelle du pays tout entier. A vrai dire, le mouvement était parti de la base : villes et villages avaient spontanément conclu des pactes fédératifs et échangé des délégations fraternelles, prouvant ainsi leur attachement au nouveau régime. On décida, par la suite, pour célébrer le premier anniversaire de la prise de la Bastille, de solenniser cette pratique en organisant, à travers toute la France, un grand rituel patriotique auquel tous s'associeraient. A Paris, le rassemblement se tint au Champ-de-Mars : en présence d'une foule nombreuse, de la garde nationale parisienne et de délégations de milices qui avaient convergé du pays entier, Talleyrand célébra une messe sur l'autel de la nation, puis le Roi et la Reine prêtèrent solennellement le serment civique, bientôt repris en choeur par les soldats et les citoyens : « Je jure d'être fidèle à la Nation, à la loy et au Roy, et de soutenir de tout mon pouvoir la Constitution du Royaume décrétée par l'Assemblée nationale et acceptée par le Roy ». Dans la suite, la cérémonie du serment fit désormais partie du rituel politique obligé du nouveau régime : les fonctionnaires nouvellement nommés le prêtaient, ainsi que les corps politiques, lors de leur entrée en fonction. Chaque rassemblement civique était l'occasion de son renouvellement121. Quelques mois plus tard, on changerait le contenu du serment, alors que sombrait la monarchie, mais on ne cessa jamais, durant toute la période révolutionnaire, de prêter des serments solennels.

148On peut considérer que cette pratique symbolique constitue le point d'aboutissement d'un mouvement d'idées entamé des siècles plus tôt et qui consistait à penser la formation du lien social sur le modèle du contrat. Tant la genèse de la nation que sa structure prendraient ainsi la forme, dans l'imaginaire collectif, d'une convention, d'un pacte, d'un contrat social. Cette idée-force, qui accompagnait le mouvement de centralisation politique auquel avait tant oeuvré l'absolutisme royal, ainsi que le processus de laïcisation des mentalités qu'avaient accéléré les guerres de religion, culminait maintenant dans la pratique du serment civique par lequel chacun, à son niveau et à sa place, s'engageait en faveur des nouvelles institutions, témoignant ainsi de sa fidélité à l'égard de cette loi à venir qui ne manquerait pas de produire, toujours sur le modèle du contrat, la convergence, voire la fusion, de ces millions d'adhésions individuelles.

149Désormais et jusqu'à aujourd'hui encore, le politique et le juridique ne cesseront plus de se penser dans un cadre contractuel. On peut y voir assurément une des formes les plus vigoureuses de la revendication d'autonomie radicale qui caractérise nos sociétés dites modernes. La question qui nous retiendra dans le cadre de cette étude sera, bien entendu, de savoir si ce modèle contractuel tient ses promesses et s'il garantit bien une autonomie radicale aux peuples qui s'en réclament. Conformément à nos hypothèses de départ relatives à l'enchevêtrement du droit imposé et du droit négocié, nous nous efforcerons de montrer qu'ici comme ailleurs l’autonomie radicale (autosuffisance, autarcie) est aussi impensable qu'impraticable ; toujours, elle finit par s'inscrire dans un au-delà d'elle-même qui, pour autant, ne se ramène pas nécessairement aux figures de l'extériorité (radicale) ou de l'hétéronomie. A nouveau, il nous faudra traquer les lignes de fuite de l'« entre soi » qui interdisent aux institutions de se clôturer sur elles-mêmes, les « points fixes endogènes » que sait produire le social pour se donner des méta-critères de légitimité, les « ruses avec la transcendance » que pratique le juridique pour s'arracher aux rapports de forces et d'intérêts qui, de toute évidence, le caractérisent également.

150Chemin faisant, il nous faudra aussi démêler les fils, parfois bien embrouillés, qui, de la négociation inspirée par la bonne foi (modèle 1 : « loi-contrat, autorité-légitimité »), conduisent à la négociation menée par la force et la ruse (modèle 2 : « commandement-marchandage »). De Machiavel à Locke, de Hume à Kant, ou même du premier au second Rousseau, on mesure l'ampleur des variations qui affectent l'institution des pactes politiques. Ici aussi, le sublime éthique côtoie le réalisme le plus cynique, les bonnes intentions rencontrent les plus noirs desseins, et on hésitera toujours sur ce qui, de la force ou de la morale, de la peur ou de la confiance, conduit en définitive le jeu politique. Il est, du reste, très significatif de constater que les nombreux critiques du contrat social se partagent à leur tour entre ceux qui, le jugeant trop idéaliste et moralisateur, l'attaquent en quelque sorte « par le bas » (Machiavel, Hume), et ceux qui, le jugeant décidément trop proche de la sphère économique du marchandage et pour tout dire trop marqué par la finitude humaine, l'attaquent en quelque sorte « par le haut », le jugeant indigne de prétendre fonder une sphère aussi éminente que celle du politique (Saint Thomas, Hégel, Nietzsche). Deux manières opposées, mais solidaires, de ne pas accepter le droit négocié pour ce qu'il est : un mélange inextricable et passablement instable de confiance et de calcul, d'idéal et d'intérêt, d'utopie instituante et de réalisme prudentiel.

  • 122 S. GOYARD-FABRE, L'interminable querelle du contrat social, Ottawa, 1983, p. 182.

151Ceci dit, il n'est que trop évident que, pour tester nos hypothèses, il nous faudra nous contenter de quelques coups de sonde dans l'impressionnante littérature relative au contrat social. On ne saurait, en quelques pages, ne serait-ce qu'évoquer la multiplicité des auteurs qui ont contribué à l'élaboration de cette doctrine ainsi que la diversité des courants qui s'y rattachent. Insistons au moins sur ceci : l'idée de contrat social, une idée-force assurément, un lieu commun de la pensée politique de la Renaissance à nos jours, perd en compréhension ce qu'elle a gagné en extension. Autrement dit, il s'agit d'une idée pour le moins polysémique. Tantôt est visé un contrat passé avec le souverain, tantôt un pacte établi entre citoyens, tantôt encore une convention liant Dieu et les hommes ; certains n'ont eu en vue qu’un pacte de soumission, d'autres n'envisagent qu'un pacte d'association, d'autres encore articulent les deux conventions ; dans certains cas, le contrat social entend répondre à la question de l'origine de l'Etat, tandis que, chez d'autres auteurs, il répond à la question de sa structure ; on se divise aussi sur la question de savoir si le contrat est un événement historique réel ou quelque chose comme une hypothèse logique, une idée de la raison, nécessaire à la légitimation des institutions ; on se demande s'il répond à la question quid facti ou à la question quid iuris122.

152Cependant, au-delà de la diversité de ses formulations, il est un fil rouge qui relie les différentes variantes de la doctrine du contrat social : sa prétention à l'auto-fondation du social. C'est précisément sur celle-ci que nous concentrerons notre attention. On ne se contentera pas, à cet égard, d'observer les innombrables et parfois massifs « retours du refoulé » qui affectent cette doctrine — on veut dire les références à quelque méta-norme qu'on eut cru pourtant définitivement refoulée dans les ténèbres de l'obscurantisme : y compris et surtout, de Grotius à Rousseau, de Locke à Kant, la référence à la divinité dont les commandements guident la loi de nature qui, elle-même, inspire les prescriptions du pacte social. Non, assurément, le jeu serait trop facile. Ce qui suscitera plutôt notre intérêt, ce sont les innombrables paradoxes logiques qui traversent les textes que nous avons étudiés et qui témoignent, selon nous, à la fois de la nécessité ressentie d'autofonder le social et de l'impossibilité de mener cette entreprise à son terme.

153Citons-en d'emblée quelques-uns :

  • si le contrat est la norme fondatrice, sur quoi repose l’obligation d'avoir à contracter et qu'est-ce qui justifie l'obligation de tenir ses engagements ?

  • si le contrat est passé avec une autorité (le « souverain »), comment celle-ci pourrait-elle être une autorité avant l'acte qui l'institue telle ?

  • si le contrat est passé avec le peuple (peuple institué et non masse informe), comment celui-ci serait-il institué avant l'acte qui, en le désignant, le fonde ?

  • si le contrat est signé par les citoyens (citoyens institués membres de la nation et non individus isolés et égoïstes), comment seraient-ils tels avant l'oeuvre du pacte qui, précisément, les fait accéder à cette dignité ?

  • 123 Cf. P. MANENT : « L'individu ne peut obéir légitimement qu'à une loi qu'il s'est donné lui-même. Ma (...)

154On le voit : la plupart de ces questions butent sur un problème d'antécédence : on pressent qu'on devrait être déjà avant le pacte ce qu'on deviendra après lui123. Autrement dit : on dessine en creux la place d'une légalité pré-contractuelle, ce qu'on veut précisément éviter. Du reste, les penseurs du contrat social ne sont vraiment pas armés pour traiter de front ces embarrassants paradoxes. C'est que tout leur univers conceptuel, individualiste, rationaliste et, si l'on ose dire, « instantanéiste » les détourne d'emblée de toute solution possible. En posant l'individu comme atome de base de la société et en l'affublant d'emblée d'une liberté et d'une égalité principielles, aussi abstraites que monolithiques, ils ne se dotent évidemment pas des meilleurs outils pour penser le lien social à la fois dans son épaisseur contextuelle et dans son substrat éthique (ce que nous avons appelé la « foi partagée » ou con-fiance). En s'arc-boutant sur un rationalisme rigide, de type logique et déductif, ils n'étaient évidemment guère préparés à aborder la complexité dialectique de la réalité politique — celle-là même que nous avons rencontrée dans le personnage d’Ulysse de l'Ajax qui s'entendait à saisir l'autre dans le même et le même dans l'autre. Enfin, et peut-être surtout, en imaginant des montages politiques sur le modèle de la science mécanique alors triomphante, ils en attendent des effets nécessaires et, pour tout dire, immédiats. L'instantané semble être leur temporalité d'élection : un instantané au demeurant parfaitement accordé à l'« abstraction » des individus qu'ils mettent en scène et à la nécessité logique des références qu'ils posent. Comment s'étonner, dans ces conditions, que les paradoxes politiques prennent, sous leur plume, la forme de contradictions insolubles, de scandales logiques ou de désespérantes apories ? Comment s'étonner aussi d'observer au détour de leurs textes, et plus souvent qu’on ne le croirait, de ces aveux en formes de retour du refoulé — car le réel est têtu qui toujours, à un moment ou l'autre, fait entendre sa voix ?

155Or, pour nous en tenir à cette simple réflexion, il apparaît que seule la durée — celle de la mémoire et du projet, des essais et des erreurs — permet de donner la profondeur nécessaire aux institutions et aux règles. C'est elle seule qui permet de faire justice à l’expérience historique réelle des peuples qui ne se laisse jamais réduire au jeu de l'abstraction. Sans durée, on ne comprend pas comment la masse informe peut s'instituer en peuple associé ; comment l'individu, craintif et intéressé, peut s'élever au point de vue du citoyen, relais de l’intérêt général ; comment la liberté peut, à l’expérience de la loi et sans se renier elle-même, prendre la forme de la responsabilité. A défaut de cette dimension diachronique d'expérience vécue — qui suppose une reprise narrative comme dans le récit biblique ou la tragédie grecque — on s'enferme dans un jeu d'inférences formelles et de principes mécaniques ; nos modernes ne racontent plus d'histoires. On parle alors de liberté et d'égalité, qui n'existent nulle part, plutôt que de raconter l'épreuve de la libération et de l'égalisation — qui s'observent quelquefois. On imagine des sociétés autonomes et on s'étonne de ne rencontrer que la servitude ; on rêve d'un droit intégralement négocié et on ne récolte que des normes imposées.

156Nous voici donc, une nouvelle fois, au rouet.

2. Machiavel et les précurseurs : bon plaisir du Prince ou droit de résistance ?

  • 124 N. MACHIAVEL, Le Prince, trad. par J. ANGLADE, Paris, 1983, p. 74.
  • 125 Ibidem, p. 52.
  • 126 Ibidem, p. 11.
  • 127 Ibidem, p. 91.
  • 128 Ibidem, p. 87.
  • 129 Ibidem, p. 92.
  • 130 D. HUME, Essais politiques, Paris, 1972, p. 326 et 331.
  • 131 Ibidem.
  • 132 Ibidem, p. 328.
  • 133 Ibidem, p. 331-332.
  • 134 Ibidem, p. 333 : « violence d'une part, nécessité de l'autre : telle est l'origine de cet établisse (...)

157Le droit, on le sait, est la médiation de l'éthique et du politique : s'il lui importe de moraliser l'action politique, il lui revient aussi de « réaliser » l'intention éthique, probablement au détriment de l'une ou de l'autre de ses illusions. Avec Le Prince de Machiavel (ouvrage écrit en 1513 dans la Florence des Médicis), on penche résolument du côté du réalisme, on peut même dire du cynisme politique. La politique est action, et l'action tend à la réussite. Dès lors, la seule recette qui s'impose au Prince, c'est de tout mettre en oeuvre pour réussir, c'est-à-dire affermir son pouvoir et, si possible, augmenter ses possessions. Son « seul objet c'est la guerre et ses préparatifs »124. Mais, comme il a « un besoin absolu de l'affection populaire »125, il faudra, en certaines occasions, « caresser les hommes »126. Le thème du contrat social s'inscrit dans cette perspective ; le chapitre XVIII de l'ouvrage lui est consacré : « comment les Princes doivent tenir leurs promesses ». Comment, en effet ? Nous l'apprendrons bien vite : « seuls ont accompli de grandes choses les Princes qui ont fait peu de cas de leur parole »127. Dès que les motifs qui justifiaient un engagement ont disparu, le Prince avisé reviendra sur sa promesse ; du reste, les membres du peuple n'attendent eux-mêmes que la première occasion pour renier leur propre parole — ne sont-ils pas tous « ingrats, changeants, dissimulateurs »128 ? Bref, le message que Machiavel adresse au Prince peut se résumer dans cette exorde : « Tu seras renard pour connaître les pièges, et lion pour effrayer les loups »129. Traduisons dans notre terminologie : le Prince avisé s'entend à jouer adroitement tantôt de la force, lorsqu'il a l'avantage, tantôt de la ruse, lorsqu'il est en position de faiblesse. Son action politique relève du modèle « commandement-marchandage », dont la mauvaise foi est le principe et dont l'Italie des Borgia restera l'inoubliable archétype. Bien que minoritaire sans doute dans le champ de la pensée politique, cette approche n'est pourtant pas isolée, qui fait de la force son principe directeur, et du contrat (traité, pacte, arrangement,…) un de ses multiples artifices. Partageant avec Machiavel une anthropologie pessimiste, un auteur comme Hume, par exemple, ne voit, à l'origine des gouvernements, que « l'usurpation ou la conquête »130, et s'il y a parfois apparence de contrat primitif, celui-ci ne résulte que des « artifices » et « faux semblants » dont ont su user les fondateurs d'Etat131. Imaginer une obéissance volontaire ne convient qu'à de chimériques « nations philosophiques »132 ; ce n'est pas que le consentement du peuple ne soit pas un titre légitime de gouvernement, c’est que « cette perfection est encore au-dessus de l'homme »133 — un homme qui, jusqu’ici, n'a obéi que « par crainte et par nécessité »134.

  • 135 J.-J. ROUSSEAU, Discours sur l'origine et les fondements de l'inégalité parmi les hommes, Paris, 19 (...)
  • 136 Ibidem, p. 127.

158On pourrait également citer Rousseau lui-même qui, avant d'écrire le Contrat social dont nous parlerons plus loin, a donné dans son Second discours sur l'origine de l'inégalité parmi les hommes une vision toute différente du pacte primitif. Alors qu'avec la naissance de la propriété se développait la guerre, les riches conçurent le projet, explique Rousseau, de « proposer » aux pauvres un contrat qui garantirait à chacun la possession de ce qui lui revient et qui substituerait ainsi l'établissement des lois aux dangers du désordre135. Ce contrat primitif, qui repose assurément sur une mystification, est présenté par Rousseau comme un fait constituant « la base inébranlable de la société »136. Alors que, plus tard, Rousseau formulera l'hypothèse d'un contrat idéal indexé sur la généralité de la loi et la rectitude de la raison, il établit ici le fait d’une violence politique inaugurale masquée sous les formes de la convention.

  • 137 Cf. S. GOYARD-FABRE, op. cit., p. 116.

159Mais revenons au XVIe siècle et aux prémices de la doctrine contractuelle qui s’y élaborent au milieu des guerres civiles et politiques qui déchirent l’Europe. Alors que Machiavel, on l’a vu, affranchit le Prince de tout scrupule, Bodin (1530-1596) lui offre une doctrine de la souveraineté taillée à la mesure de ses ambitions sans limites (« absolues »). Agissant souverainement et, pour tout dire, selon son « bon plaisir », le Prince n’est tenu d’aucun engagement contractuel à l’égard de ses sujets — pas plus, du reste, n’est-il tenu de garder les lois de ses prédécesseurs. Souverain, il est habilité à édicter des lois qui lient ses sujets sans jamais le lier lui-même137.

  • 138 S. GOYARD-FABRE, v° contrat social, in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du d (...)

160Cette doctrine n’est cependant pas unanime ; au même moment, des voix se font entendre, anonymes, des textes circulent, clandestins, qui dénoncent l’arbitraire du Prince, évoquant la figure contractuelle comme fondement du politique et en appelant à un droit de résistance. On pense notamment aux libelles protestataires des Monarchomaques ainsi qu’à un pamphlet intitulé Vindiciae contra Tyrannos 1579, rédigé par Duplessis Mornay, sous le pseudonyme de Junius Brutus. Dans ce texte, l’auteur établit que le pouvoir du Prince ne trouve sa raison d’être que dans l’investiture populaire, aussi bien le peuple est-il autorisé à résister au monarque dès lors que celui-ci s’est avéré parjure. Remarquons au passage que cet enseignement s'inscrit lui-même dans une doctrine du double contrat : le premier passé entre Dieu lui-même, le Roi et le peuple (sur le modèle de l'ancienne alliance de Yahweh et du peuple juif), le second passé entre le Roi et le peuple138.

161A l'aube des Temps modernes, tous les éléments sont donc en place pour que s'affirme une théorie du contrat social réellement fondatrice du politique. Celle-ci se développera au fur et à mesure que se renforceront l'individualisme, le volontarisme et le rationalisme constitutifs du projet de maîtrise de l’univers, tant physique que social, qui caractérise la modernité.

3. Hobbes ou l'auto-transcendance sociale avortée (le Tiers revient au même)

  • 139 H. GROTIUS (1583-1645), considérant la sociabilité humaine comme naturelle, ne se préoccupe pas d'u (...)
  • 140 Th. HOBBES, Léviathan, trad. par F. TRICAUD, Paris, 1971, p. 178. (L'ouvrage date de 1659).
  • 141 Ibidem, p. 223.

162De Hobbes, comme de Grotius du reste139, on pourrait dire, en première approximation, qu'il constitue un auteur de transition : entre les théoriciens de l'absolutisme du XVIe siècle qui ignorent le schéma contractuel et des auteurs comme Locke, Rousseau et Kant, qui partiront du fait de la liberté et penseront le pacte social comme contrat d'association, Hobbes élabore un pacte de soumission qui délègue, comme on sait, tout le pouvoir du peuple au Léviathan, ce « dieu mortel »140. Mais il serait évidemment trop réducteur de ramener la pensée de Hobbes (1588-1679) à un simple chaînon de l'évolution d'une doctrine. Par la rigueur de sa logique mécanique et la virulence de la passion (la peur) qui l'anime, son oeuvre apporte une contribution décisive à notre problématique et mérite d'être étudiée pour elle-même. Voilà, en effet, une pensée qui ne manque pas d'être paradoxale : comment le projet de maîtrise du social par lui-même — le contrat, le montage mécanique du grand Léviathan, puis l'établissement des « chaînes artificielles » que sont les lois141 — finit-il par engendrer le pouvoir absolu du souverain ?

  • 142 Ibidem, p. 221.
  • 143 Ibidem, p. 121-127.
  • 144 Ibidem, p. 127.
  • 145 Ibidem, p. 177.

163Risquons cette première explication qu'il faudra affiner et relativiser dans la suite : si le voeu d'autonomie tourne court, c'est qu'il est moins porté par une réelle aspiration à la liberté que motivé par une peur dévorante. Hobbes n'ignore pas la liberté, mais il lui réserve une place secondaire dans son système (elle n'apparaît qu'au chapitre XXI) et il en développe une conception à ce point réductrice (« absence d'opposition, c'est-à-dire d'obstacles extérieurs au mouvement » — qualité qui s'applique aussi aux créatures « sans raison »)142 qu'elle lui paraît compatible avec la peur, la nécessité et le pouvoir sans limite du souverain. Son point de départ est bien plutôt l'égalité : la nature a fait les hommes si égaux… qu'ils sont entre eux sources de concurrence et de défiance. Tout le reste est contenu dans cette assertion inaugurale. Puisque mes facultés physiques et mentales ne me permettent pas de m'élever durablement au-dessus d'autrui, ni d'assurer efficacement la protection de mes biens, me voilà engagé dans une lutte sans frein, dans une guerre permanente où tous les coups sont permis, où chacun a un droit sur toutes choses, où la distinction du juste et de l'injuste n'a pas cours143. La seule loi naturelle qui prévaut dans ce contexte (« l'état de nature ») est l’obligation de se conserver soi-même. La crainte de la mort, le « désir d'acquérir les choses agréables à la vie »144, ainsi que les suggestions de la raison poussent alors les hommes à chercher dans les conventions un système d'abstention mutuelle de la violence qui pourrait leur garantir quelque répit : il s'agira soit d'accords particuliers, soit du contrat de chacun avec chacun par lequel le pouvoir suprême est confié au souverain (personne ou assemblée) qui désormais « les tiendra tous en respect »145.

  • 146 L'introduction du Léviathan est toute entière consacrée à ce thème de l'art politique de construire (...)
  • 147 Ibidem, p. 131.
  • 148 Ibidem, p. 173 ; cf. aussi p. 221 (« ces liens qui, par leur nature n’ont aucune force, on peut néa (...)
  • 149 Ibidem, p. 143.
  • 150 Ibidem, p. 143-144.
  • 151 Ibidem, p. 144.

164L'idée de convention apparaît donc centrale ; elle est le principal ressort de l'automate politique imaginé par Hobbes146. Encore faut-il savoir quelle est sa nature et d'où elle tire sa force, car s'il s'agit d'un automate, on peut se demander qui le fabrique, et s'il s'agit d'un ressort, qui le remonte ? Hobbes reviendra plusieurs fois sur cette question ; c'est qu'il ne se fait guère d'illusions sur la force obligatoire intrinsèque de la convention : les liens (bonds) par lesquels les hommes s'obligent « ne tiennent pas leur force par leur nature propre car rien ne vole en éclats plus facilement que la parole d'un homme »147 ; ou encore : « les conventions sans le glaive ne sont que des paroles dénuées de la force d'assurer aux gens la moindre sécurité »148. Pourtant, la troisième loi de nature ne formule-t-elle pas l'obligation d'avoir à respecter les conventions que l'on a passées149 ? Sans doute — et on pourra même ajouter qu'à partir de là s'instaure la distinction du mien et du tien et s'impose le partage entre le juste et l’injuste ; mais Hobbes ne semble pas trop croire lui-même à ce fondement, qui ajoute aussitôt que tant que subsiste la cause de l'injustice, c'est-à-dire la crainte que le partenaire ne respecte pas sa parole, tant donc que la confiance ne sera pas établie par la suppression même de la possibilité d'un mauvais coup (ruse ou violence), la convention et la loi de nature qui la soutient ne seront encore que du vent. Seul l'établissement d'un pouvoir collectif (« le glaive ») est de nature à contraindre les hommes à exécuter leurs conventions « par la terreur du châtiment qu'il inspire »150. Or, un tel pouvoir n'existe pas avant l'érection d'une République. Laissant de côté pour l'instant le nouveau problème suscité par le fait qu'un tel établissement de la République suppose lui-même une convention, remarquons pour l'instant que le ressort hobbien s'avère incapable de remplir son office s'il n’est remonté de l'extérieur par le Tiers placé en position de toute-puissance : le contrat ne peut engendrer l'ordre juridique (propriété, sécurité et justice) s'il n'est garanti par la possibilité de mobiliser la contrainte publique. Sur le plan anthropologique, on remarquera que, une fois de plus, c'est la peur qui l'emporte sur toute autre motivation : la confiance, milieu nourricier du contrat, ne procède pas ici des vertus de l'interlocution et du pari positif qu'elle pourrait engendrer à propos de la fiabilité d'autrui ; elle ne résulte que de la crainte des sanctions qu’entraînerait le non-respect des clauses de l’accord (mieux même : du calcul de l’excédent de ce châtiment sur l'avantage que procurerait l'infraction)151.

  • 152 Ibidem, p. 140.
  • 153 Sur la question du serment chez Hobbes, cf. J.-P. MARCOS, La question théologico-politique du tiers (...)

165L'analyse du serment à laquelle se livre Hobbes dans ce contexte renforce encore cette interprétation. Notre auteur, on s'en doute, n'est pas trop favorable aux serments qui ne sont après tout qu'une « façon de parler » (des mots, encore) qui, de surcroît, en appellent à « des esprits invisibles »152. Mais, toujours pragmatique, Hobbes se garde bien de négliger un moyen auxiliaire qui pourrait s'avérer précieux pour soutenir la force obligatoire du contrat. Par exemple, lorsqu'on n'est pas encore assujetti à un pouvoir civil, ou qu'en état de guerre, celui-ci est interrompu, et qu'on ne trouve que dans la référence à Dieu la contrainte externe qui fait défaut. Ici encore, c'est la peur qui soutient le mécanisme du serment : jurer, pour celui qui s'engage, c'est déclarer d'avance que, s'il ne s'exécute pas, il renonce à la pitié de son Dieu et l'invite à exercer sur lui sa vengeance153. Crainte permanente pour sa vie et ses biens, effroi à l'égard de la vengeance divine dans l'état de nature, peur du châtiment juridique dans l'état civil, c'est encore et toujours la peur qui fonde la société hobbienne.

  • 154 Th. HOBBES, Léviathan, op. cit., p. 177.
  • 155 Ibidem, p. 288.

166Mais revenons-en à l'établissement des Républiques : Hobbes a établi en effet qu'il fallait « quelque chose d'autre, en sus de la convention, pour rendre leur accord constant et durable »154 : un pouvoir commun qui tienne chacun en respect. Un pouvoir qui, on le comprend bien maintenant, occupe la place structurale du tiers tout-puissant, le Dieu de l'état de nature devenu le « Dieu mortel » de l'état civil. Par la délégation contractuelle du pouvoir de chacun à un seul souverain, la volonté de tous se ramènera à l'unité, la multitude se fédérera en une seule personne, et un pouvoir suprême se dégagera qui assurera désormais la sécurité de chacun. Il suffira de s'en remettre aux commandements de la République — ses lois étant identifiées aux commandements de la raison155 — pour vivre en paix et jouir de son bien à l'ombre du grand Léviathan.

167Hobbes est-il ainsi parvenu à résoudre la quadrature du cercle du problème politique ? Est-il parvenu à fonder l’ordre juridique tout en garantissant l'autonomie de chacun ?

168A première vue, la réponse devrait être positive. C'est par les ressources de leur raison calculatrice que les hommes ont passé contrat, c'est de leur propre volonté qu'ils ont érigé le souverain en arbitre suprême de leurs querelles et même en interprète tout-puissant de la loi commune ; et cette figure du Léviathan c'est encore, d'une certaine façon, la leur, comme l'évoque si bien le frontispice de l'ouvrage représentant une manière de surhomme dont le corps n'est que l'assemblage des multiples individus composant le peuple. Il y a donc, de ce point de vue, maîtrise du social lui-même : le peuple s'est fabriqué un automate. Ainsi s'est produit un minimum d'arrachement à la pesanteur des rapports sociaux aveugles et subis (l'état de nature) ; s'est amorcé quelque chose comme un début de renoncement à l'immanence et de distanciation délibérée à l'égard de soi-même : la multitude s'est constituée en corps et, avec le souverain, s'est offert la possibilité de formuler un projet politique. La nécessité du Tiers médiateur et interprète de la Loi a été comprise et on a tenté d'y répondre par l'établissement d'un pouvoir qui opère au-dessus de la mêlée.

169Mais aussitôt formulé, le projet tourne court. L'auto-transcendance sociale, à peine amorcée, se raplatit sur elle-même : le Tiers, un instant mis en position d'extériorité, revient au même. Ce modèle d'automate manque de profondeur et, pour tout dire, d'imagination : il est « programmé » et ne pourra jamais produire autre chose que, tautologiquement (littéralement : la logique du même), son programme lui-même. Pour quoi donc était-il programmé ?

  • 156 Pour reprendre la terminologie de Castoriadis.
  • 157 Th. HOBBES, op. cit., p. 230-231.

170Sans aucun doute possible, pour conjurer la peur, assurer la sécurité des personnes et des héritages. L'ambition politique du modèle hobbien est donc, on s'en aperçoit, fort modeste. Ce n'est pas de liberté qu'il est question ici — au sens fort d'invention d'un projet inédit de vivre ensemble, d’institution au sens de création de significations social-historiques inédites156 — mais de repli frileux sur soi-même dans la crainte des mauvais coups d’autrui et l'envie dévorante de ces « biens qui rendent la vie agréable ». On est loin ici du saut dans l'inconnu que réalisait Israël en traversant la Mer Rouge, de Prométhée résistant sur son rocher à la colère de Zeus, ou d'Ulysse prenant le risque du pardon. Par ailleurs, il faut y insister, la catégorie de peur ne livrera jamais une fondation normative de la loi ou du contrat ; étant de l'ordre de la motivation et non de la valeur, elle ne peut fournir qu'une explication au fait que, dans certaines circonstances, les hommes passent des conventions et se soumettent à des lois. D’emblée donc, la théorie hobbienne s'interdit de répondre adéquatement à la question de la justification normative (tout au plus, on le verra, maintiendra-t-elle, dans un arrière-plan assez ambigu, la figure normative de Dieu — « deus » bien abstrait, conservé comme roue de secours de la « machina » politique). Hobbes explique le fait de la convention, dans un contexte marqué par la guerre de tous avec tous et une anthropologie pour le moins désenchantée ; il ne se situe guère sur le terrain des valeurs qui lui auraient permis, par exemple, de saisir la liberté dans sa dimension temporelle de réalisation de soi, dans la tension vers des valeurs qu'elle représente aussi, dans sa dialectique négociée avec la loi qui lui confère la forme de la responsabilité. Faute d'appréhender cette dimension, la liberté du citoyen hobbien se réduit à la figure hétéronome de l'obéissance plutôt que de prendre la forme de l'autonomie responsable. Quant à savoir si du moins la sécurité est assurée-aux hommes sous le joug du Léviathan, Hobbes semble bien le croire, qui préfère toute situation aux risques de l'anarchie et du désordre. On notera cependant qu'il réserve la possibilité de résister par la force à une injonction qui conduirait à exposer sa propre vie (partir à la guerre, par exemple)157, ce qui, assurément, ne semble pas très cohérent avec la toute-puissance reconnue au Léviathan, ou même avec l'autorité reconnue aux pouvoirs légitimes dans les États démocratiques, mais qui conforte le solipsisme inquiet qui caractérise le système hobbien.

  • 158 Ibidem, p. 207.

171L'automate politique est donc programmé pour conjurer la crainte qu'engendre la vie collective ; on sait qu'il y parvient par l'établissement de conventions à tous les niveaux de l'interaction sociale. Mais la convention ne peut s'auto-fonder ; elle n'est que mots, façons de parler. Lui faut-il donc une loi pour assurer son caractère obligatoire ? Sans doute ; c'est la règle « pacta sunt servanda » qu'exprime la troisième loi de la nature. Mais, à son tour, cette loi paraît insuffisante aux yeux de Hobbes — décidément rétif à la dimension normative de la vie sociale — du moins tant qu'elle n'est pas garantie par une autorité susceptible d'inspirer la crainte. Dans l'état de nature, Dieu semble bien pouvoir faire l’affaire, à cet égard, et on fait bien de s'y référer par des serments solennels afin d'assortir le contrat de la menace de terribles châtiments en cas de transgression. Mais ce recours à la divinité ne semble pourtant pas décisif puisque le montage politique visera à sortir de l'état de nature et à se fabriquer un Dieu mortel qui à son « tour sanctionnera les engagements », condition sine qua non de l'institution d'un ordre juridique. Mais on n'échappe pas alors au problème entrevu tout à l'heure : sur quel socle fonder la convention qui institue le souverain ? Comme on peut s'y attendre, la réponse explicite de Hobbes est, une fois encore, formulée en termes de peur : c'est la crainte que chacun inspire à chacun qui suggère aux hommes l'idée de neutraliser leurs forces respectives pour les transférer au souverain158. Une autre réponse, implicite, se laisse cependant entrevoir : on peut penser que, dès l’instant où il est institué puissance souveraine, le Léviathan tient les citoyens en respect, non seulement pour l'avenir, mais aussi, rétroactivement en quelque sorte, pour le passé : dès lors qu'ils ont contracté, les hommes n'ont plus le choix de revenir en arrière ; les voilà irrévocablement tenus, définitivement engagés dans les liens de la République.

172Cette dernière observation mérite d'être développée. Elle touche directement ce qui nous paraît l'essentiel de la critique que suscite le système hobbien : le court-circuit qui frappe l'auto-transcendance sociale, un instant entrevue. Nombreux sont les indices de ce repli, quasi instantané, de la société sur elle-même.

  • 159 Ibidem, p. 182.
  • 160 Ibidem, p. 207.
  • 161 Ibidem, p. 208. Ailleurs, il dira encore : « le nom de tyrannie ne signifie rien de plus ni rien de (...)

173On observera tout d'abord qu'à aucun moment il n'est question de pacte d'association ; on ne se préoccupe donc pas de savoir comment un peuple devient un peuple, ou plutôt cette opération est subsumée dans l'acte d'allégeance faite au souverain qu'on désigne. On ne juge pas utile, sans doute même considère-t-on comme dangereux, de suspendre un instant le processus politique pour établir d'abord le fait même de la nation, libre enfin et consciente d’avoir à décider de son sort. Tout se passe comme s'il ne devait y avoir que des individus isolés, rongés de crainte et d'envie, et immédiatement après, un peuple docile, totalement soumis à la discipline républicaine. Du reste, dans la mécanique hobbienne, il n'y a pas non plus de contrat passé avec le souverain car cela supposerait quelque chose comme un transfert de souveraineté, alors précisément que le peuple n’a jamais été souverain ; cela supposerait également que le Léviathan régnerait sous condition, ce qui ne saurait se concevoir. Hobbes, du reste, se raille de cette idée qui impliquerait, si on l'appliquait à la délégation de la souveraineté à un groupe d'hommes plutôt qu'à une personne, que les Romains, par exemple, aient dû contracter avec le peuple de Rome, quitte à le destituer de son pouvoir en cas de mauvais usage de celui-ci159. Le contrat dont parle Hobbes s'apparente plutôt à une convention d'arbitrage par laquelle les parties conviennent de s'en remettre à un tiers qu'elles désignent en vue de régler leurs différends. Ici encore est donc manquée l'interlocution qui fait le contrat véritable : rien n'est dit sur le consentement éventuel du souverain, ainsi que sur une discussion à propos des modalités d'exercice du pouvoir. Tout est instantané, abstrait, mécanique. Par un acte unique, les hommes s’assemblent et délèguent leur pouvoir à un tiers auquel ils s'en remettent totalement pour ce qui est en est de leur sécurité et de leur propriété. De ce point de vue, il n'est d'ailleurs guère de différence entre la « République d’institution » et la « République d'acquisition » (celle qui est acquise par la force, comme lors d'une occupation militaire étrangère) : « elles diffèrent seulement en ceci », explique Hobbes, que, dans le premier cas, les hommes qui choisissent leur souverain le font par peur l'un de l'autre, alors que dans la République d'institution, ils le font par crainte de celui auquel ils s'assujettissent ! Hobbes insiste : « dans les deux cas, ils le font par crainte »160, et de noter encore : « les droits et les conséquences de la souveraineté sont les mêmes dans les deux cas »161. L'observation est d'importance et en dit long sur la véritable nature de la République qu'on vient d’instituer ; tout se passe comme si la négociation « bonne foi » (modèle 1 : « autorité-loyauté ») ne produisait, en définitive, qu'un accord relevant du modèle 2 : « force-ruse ». On avait cru, un instant, négocier loyalement en vue d'instituer une autorité légitime ; on s'aperçoit maintenant qu'on n'a jamais vraiment quitté le terrain de la mé-fiance et que, pour échapper à la force incontrôlée d’autrui, on s'en remet tout entier à la force légalisée du Léviathan qui semblait n'attendre que cette habilitation initiale pour s'exercer désormais sans retenue.

  • 162 Ibidem, p. 179.

174Par ailleurs — c'est un second indice de la clôture sur soi du mouvement d'extériorisation qui s'amorçait — le choix opéré par le peuple est absolument irrévocable ; plus question désormais de modifier la forme du gouvernement ou de prétendre faire déchoir le souverain : la pérennité est le premier droit des souverains et il est interdit aux sujets de « retourner à la confusion de la multitude désunie »162.

  • 163 Ibidem, p. 357.
  • 164 Ibidem, p. 309.

175Ensuite, troisième indice, c'est un pouvoir illimité qui est conféré au souverain : il fait les lois, rend la justice, administre la République, décide de la guerre et de la paix. Ses actes sont réputés être ceux de chacun considéré individuellement ; tous s'identifient à lui, de sorte que personne ne pourrait lui opposer de résistance. La volonté privée du souverain pourrait bien s'identifier désormais à la volonté publique de l'Etat ; nul méta-critère ne permet en effet d'évaluer son action, nulle autorité ne pourrait la juger. Une certaine ambiguïté doit cependant être relevée ici. Hobbes précise en effet que la fonction du souverain est contenue dans la fin pour laquelle elle lui a été confiée et qui est le soin de la sûreté du peuple ; tel est le rôle de l'Etat selon la loi de nature ; le souverain est obligé d'en rendre compte à Dieu, auteur de cette loi163. On pourrait donc croire que se restaure ici une forme de transcendance et l'indispensable distance qui permet le jugement et la loi. Mais on ne se détache pas de l'idée que cette référence divine est bien tardive et, pour tout dire, postiche. On serait maintenant tenté de poser, en termes hobbiens, la question de savoir ce qui garantit ce contrôle divin : que doit craindre le souverain tyrannique, dès lors que les sanctions du ciel ne sont pas assurées ? De même que n'était guère crédible, par le bas, le contrôle populaire, dès lors que le peuple n'avait jamais disposé lui-même de la souveraineté, de même maintenant qu'on se préoccupe d'un contrôle par le haut, on ne peut prendre vraiment au sérieux cette méta-référence divine en trompe-l'oeil. Du reste, Hobbes prend bien soin de préciser que les sujets doivent « traiter comme volonté de Dieu les commandements de la République »164. Cette construction manque décidément de profondeur et de perspective : elle reste prisonnière de l'univers en deux dimensions qui est celui de la puissance souveraine du Léviathan. On voudrait bien nous faire croire que du Tiers s'y institue : mais qu'on le cherche du côté du peuple ou du côté de Dieu, ce tiers-là paraît bien exclu, comme on pouvait s'y attendre, du reste, dans le cadre d'une logique identitaire qui ne connaît que des absolus : ou la souveraineté (absolue), ou le désordre (mortifère, anarchique), ou la vie, ou la mort, ou la paix, ou la guerre.

176Où pourraient en effet s'être glissés du Tiers et de la distance, dès lors que le peuple ne s'est pas séparé de la multitude, sinon l'instant de raison du contrat par lequel il s'est aussitôt auto-annulé en tant qu’instance politique autonome ? Où pourrait se faire valoir une forme d'auto-transcendance, dès lors que l'individu ne fut citoyen responsable qu'au seul moment où il eut l'idée de contracter et que, sitôt après, il est redevenu sujet passif, avec pour seul avantage la certitude d'avoir à obéir au Léviathan plutôt que d'être rongé par la peur d'autrui ? Il n'y a guère d’Antigone, d'Ulysse et de Néoptolème dans le Panthéon de Hobbes. Comment donc pourrait-on s'arracher à l'immanence des rapports de force et d'intérêt, dès lors que le souverain ne parle pas au nom de la loi, mais qu'il est la loi, dès lors qu'il n'occupe pas (provisoirement) le siège (vide) du pouvoir mais qu'il se produit comme source de tout pouvoir ? Dans un tel univers, il y a coïncidence absolue des niveaux de pouvoir et transparence intégrale du social : la volonté des sujets = la volonté de la République = la volonté du souverain = la volonté de Dieu. Il n'y a plus rien à négocier car, dans ce contexte, il n'y a plus divergence d'intérêts. L'automate politique, comme dans la fable de Frankenstein, a définitivement échappé à son créateur (qui, du reste, ne demandait qu'à s'effacer) ; il lui reste maintenant à exécuter indéfiniment son programme. Il y a bien de la durée dans l'univers hobbien, mais ce n'est pas celle, ouverte et créatrice, du temps historique accordé aux aventures (parfois les avatars) de la liberté : c’est la durée lisse du pouvoir absolu et de la docilité du peuple qui, enfin rassuré, somnole dans l'enclos de sa propriété, à l'ombre du Léviathan.

  • 165 Ibidem, p. 359.

177A plus d'une reprise, Hobbes se réfère à Moïse comme à un modèle165 ; mais il ne saisit pas, semble-t-il, ce qui sépare l'alliance que Yahweh passe avec le peuple juif et le contrat social que lui-même imagine pour habiliter le Léviathan à exercer le pouvoir suprême. Dans la législation mosaïque, Hobbes ne voit que le commandement absolu et la contrainte inflexible ; lui échappe complètement le fait que, au Sinaï, la loi s’est négociée, dans le cadre d'une alliance personnelle qui engage les deux parties, fussent-elles dans des rapports asymétriques. Il ne comprend pas que la Torah engage une histoire, l'histoire d'une interlocution, qui progresse par essais et erreurs et où chacun, y compris Dieu lui-même, devra faire l'apprentissage du respect de la parole donnée. Dans l'univers biblique, Dieu s'auto-limite (ou, mieux encore : Dieu accepte la leçon que lui fait régulièrement Moïse, il accepte donc d’être limité) et le peuple s'auto-transcende (ou, mieux encore : le peuple devient responsable ; sa liberté se fait responsable lorsqu'elle rencontre la loi) : ensemble, ils négocient le droit dans le cadre d'une alliance et d'une loi toujours plus ancienne que la négociation. Dans la République de Hobbes, le peuple s'auto-annule et le Léviathan s'illimite : ensemble, ils ne négocient rien car chacun, mu par la peur et l'envie, a totalement intégré le mécanisme du Léviathan et sa toute-puissance autarcique. On le comprend maintenant : la fameuse représentation du frontispice du Léviathan demande à être inversée pour pouvoir parfaitement fonctionner : ce n'est pas seulement chacun qui, par addition et agrégation, forme le corps du Dieu mortel, c'est aussi le Dieu mortel qui occupe toute la place du psychisme individuel. Alors, chacun se croit tout-puissant. Pour toujours. Seul, enfin.

4. Pufendorf et Locke : le retour du tiers

178La place nous manque pour développer, comme il le faudrait, les pensées de Pufendorf (1632-1694) et Locke (1632-1704). Nous retiendrons seulement qu'avec eux la pensée politique bascule définitivement du souci de la souveraineté à celui de la liberté et que l'un et l'autre se préoccupent de restaurer des méta-critères de légitimité producteurs d'auto-transcendance sociale. Chez Pufendorf, la loi positive s'encadre dans la loi naturelle, elle-même inspirée par Dieu, et le pacte de sujétion est précédé d'un pacte d'association qui assure l'autonomie du peuple : le pouvoir du souverain est ainsi assorti de solides garde-fous. Ces positions résultent d'une discussion serrée des thèses de Hobbes et d'une conscience très claire des apories auxquelles elles conduisent. Le paragraphe XX du chapitre II du Livre II du Droit de la nature et des gens est très instructif à cet égard. Pufendorf y démontre la nécessité de « supposer un principe plus relevé » pour accorder force de loi aux maximes de la raison ; c'est que :

  • si leur utilité est évidente, elle ne l'est pas de façon permanente pour tous ; dans certaines circonstances, on peut avoir intérêt à les transgresser ; l'utilité ne fournit donc pas un fondement solide à leur caractère obligatoire ;

  • même si, dans l'état de nature, on convenait tous ensemble de les observer, ce traité « ne serait pas même proprement obligatoire » parce que la maxime qui prescrit d'observer les conventions n'aurait pas encore force de loi ; chacun pourrait donc se dédire ;

  • même si une autorité prétendait rendre obligatoire la convention, cette autorité ne serait pas suffisante : « car toute autorité humaine supposant quelque convention, et les conventions tirant toute leur vertu de la loi, je ne vois pas comment on pourrait concevoir aucune autorité humaine capable d'imposer quelque obligation avant que les maximes de la raison aient acquis force de loi » ;

  • et même si toute autorité humaine était uniquement fondée sur le consentement des hommes qui s'y soumettent et qu'un souverain érigeait en loi une de ces maximes, « elle n'aurait pas plus de force que les lois positives qui dépendent de la pure volonté du législateur ».

  • 166 Sur tout ceci, cf. S. PUFENDORF, Le droit de la nature et des gens, trad. par J. BARBEYRAC, reprodu (...)
  • 167 Ibidem, t. II, Livre VII, chapitre III, p. 250.

179Conséquence : « il faut donc nécessairement poser pour principe que l'obligation de la loi naturelle vient de Dieu même »166 ; ou encore : « quoique la souveraineté résulte immédiatement des conventions humaines, cela n'empêche pas que, pour la rendre plus sacrée et plus inviolable, il ne faille un principe plus relevé… »167.

180Avec la recherche d'un « principe plus relevé », c’est tout le mécanisme de l'auto-transcendance sociale qui est relancé : chacun, individu, peuple, souverain, est appelé à s'inscrire dans un horizon normatif instituant qui ne se laisse pas épuiser dans le volontarisme de la loi positive ou de la convention instituée. La référence au commandement divin ne doit pas ici faire illusion ; ce n'est pas du retour à l'une ou l'autre forme de théocratie ou de régime autoritaire qu'il s'agit, car maintenant la liberté s'est remise en marche. Il y va seulement du rappel que, sans la profondeur que confère la référence à une normativité instituante, sans la référence à un Tiers supposé (on aura noté que Pufendorf parlait de « supposer un principe plus relevé »), le social court toujours le risque de s'enfermer dans l'immanence (négociée ou imposée, peu importe) de ses intérêts immédiats.

  • 168 S. GOYARD-FABRE, op. cit., p. 250.
  • 169 J. LOCKE, Deuxième traité du gouvernement civil, trad. par B. GILSON, Paris, 1977, p. 161.

181Locke, quant à lui, est tellement peu préoccupé de souveraineté qu'il évite d'utiliser le terme168 ; son souci est de garantir, de renforcer et, si possible, de moraliser la liberté naturelle de l'homme. Aussi bien la forme du contrat lui importe-t-elle peu ; l'important est qu'en érigeant des institutions (législatives, judiciaires, administratives), le bien commun, et surtout la liberté individuelle, en soient renforcés. De sorte que sa conception du pouvoir est extrêmement fonctionnelle ; elle reste encadrée par sa finalité, à telle enseigne que le peuple, qui ne s'est jamais départi du pouvoir suprême, peut se faire justice des autorités qui abuseraient de leurs prérogatives169.

  • 170 Ibidem, p. 143.
  • 171 Cf. sur ce thème, R. POLIN, La politique morale de J. Locke, Paris, 1960.
  • 172 Ibidem, p. 217.
  • 173 Ibidem, p. 155 : « La puissance qui commande doit gouverner au nom de lois qui aient été déclarées (...)
  • 174 Ibidem, p. 78.
  • 175 Ibidem, p. 152 : « Les obligations de la loi de nature ne s'éteignent pas dans la société ; il arri (...)

182Dans la pensée de Locke, le contrat, si l'on ose dire, « prend chair » : il n'est plus une mécanique formelle et instantanée, mais un processus continu qui suppose l'adhésion individuelle de chacun (et qui se renouvelle donc à chaque instant du temps)170. De surcroît, ce contrat ne se développe pas dans l'éther d'abstractions rationnelles mais dans le terrain éthique que constitue la con-fiance (trust)171 dans laquelle, d'entrée de jeu, nous avons situé la source du modèle de la bonne foi produisant des autorités légitimes sur la base d'une négociation loyale. Il faut prêter ici la plus extrême attention au terme de « trust » utilisé par Locke : le pouvoir d'établir des lois positives et permanentes est confié par le peuple au gouvernement en vertu du mécanisme de trust qui s'analyse comme la délégation d’une mission au profit de tiers : en vertu de ce trust et de la loi de nature, le gouvernement ne peut agir qu'en vue du bien public172. En contrepartie, les citoyens seront tenus de lui obéir tant qu'il n'outrepasse pas les bornes de cette mission. Ces obligations réciproques, il faut y insister, reposent sur l'élément moral de la confiance échangée et le consentement renouvelé d'hommes qui sont et restent libres. Dans ces conditions, loi et liberté se déterminent réciproquement : la loi n'est légitime que si elle est acceptée173, tandis que la liberté naturelle, incertaine et vulnérable, acquiert sous l'empire de la loi à la fois sa garantie et son inscription dans les voies du bien commun. Remarquons enfin que cette détermination réciproque du droit négocié et du droit imposé ne s'opère pas mécaniquement et instantanément : elle s'inscrit dans une antériorité juridique instituante qui est celle-là même de la loi naturelle. Dès l'origine, celle-ci pose à la fois la liberté de l'homme et le devoir, incombant à chacun, de veiller à sa conservation, et dans toute la mesure du possible, à celle du reste de l'humanité174. En entrant en société, les hommes ne s’éloignent pas de cette loi naturelle175 ; au contraire, ils en précisent et affermissent les prescriptions ; autant dire : ils deviennent plus libres et plus respectueux de leurs devoirs.

5. Rousseau, le « sage instituteur des peuples »

183Nul n'a poussé aussi loin que Rousseau la dialectique du droit négocié et du droit imposé ; personne n'a plaidé avec plus de conviction que lui l'autoréférence sociale, mais aussi personne qui n'ait cherché avec plus d'ardeur un point fixe extra-social, un point d'Archimède sur lequel prendre appui pour lancer le mouvement de la machine politique. Servie par une écriture limpide et balancée, sa pensée se tient résolument dans l’élément du paradoxe ; aussi n'a-t-elle jamais cessé de susciter les appréciations les plus contradictoires.

  • 176 J.-J. ROUSSEAU, Du contrat social. Ou principes du droit politique, Paris, 1972, p. 59 : il s'agit (...)

184On n'a pas oublié que, dans un premier temps, Rousseau avait présenté le contrat social comme une mystification par laquelle les possédants étaient parvenus à arracher aux pauvres l'assentiment à un ordre social qui, pourtant, les exploitait. Cette thèse se présentait comme une explication du fait de la naissance des sociétés (cf. supra). Dans le Contrat social (1762), le propos de Rousseau est différent : il s’attaque désormais à la question de la justification des institutions envisagées dans leur prétention normative : problème de légitimité et non plus de vérité factuelle. Plutôt que de conclure hâtivement à la contradiction entre ces deux perspectives, on en appréciera la complémentarité et on notera, sous cet angle également, l'inscription inévitable du droit négocié, à la fois dans le réalisme socio-économique et dans l'aspiration éthique qu'on aborde maintenant : « prendre les hommes tels qu'ils sont et les lois telles qu'elles peuvent être », voilà le mot d'ordre176.

  • 177 Ibidem, p. 67.
  • 178 Ibidem, p. 92.

185Cette fois, le point de départ est la liberté de l'homme — idée désormais bien accréditée par les travaux de Pufendorf et de Locke. Aussi Rousseau se doit-il de réfuter, d'entrée de jeu, le « pacte d'esclavage » qu’avaient tenté de justifier Grotius et Hobbes. Un tel contrat est nul, parce qu'aliéner totalement sa liberté est immoral177 ; du reste, « un peuple qui promet seulement d'obéir se dissout par cet acte »178.

  • 179 Ibidem, p. 76.
  • 180 Ibidem, p. 83 ; cf. aussi, p. 108 : « substituer une existence morale à l’existence physique ».
  • 181 Ibidem, p. 84.

186Il n'empêche qu'« au point où nous sommes arrivés », la liberté n'est plus celle de l'état de nature ; engagée dans les liens de la civilisation, elle est appelée à se transformer. Se transformer sans s'aliéner, voilà le problème politique fondamental. Composer avec l'ordre social sans renoncer à elle-même. Cette transformation, sous la plume de Rousseau, prend deux formes différentes. La première n'est pas si éloignée de celle qu'avait décrite Hobbes : il s'agit de la « mutuellisation » quasi mécanique par le seul effet de la convention elle-même : « chacun se donnant tout entier, la condition est égale pour tous » ; « chacun se donnant à tous ne se donne à personne », « on gagne l'équivalent de tout ce qu'on perd… »179. La seconde transformation que Rousseau imprime à la liberté est d’ordre moral, ce qui, bien entendu, l'éloigne cette fois radicalement de la logique utilitariste du Léviathan. Rousseau y insiste à de multiples reprises : le passage de l'état de nature à l'état civil est un auto-dépassement de nature morale : il est question de « substituer dans sa conduite la justice à l'instinct et donner à ses actions la moralité qui lui manquait auparavant »,« d'étendre ses idées et élever son âme »180 : alors la liberté devient civile et morale ; et Rousseau d'anticiper : « l'obéissance à une loi qu'on s'est prescrite est liberté »181.

  • 182 L. BOLTANSKI, L'amour et la justice comme compétences, Paris, 1990, p. 74.
  • 183 Ibidem, p. 77.
  • 184 L. SCUBLA, Le serment dans les écrits politiques de J.-J. Rousseau, in Le serment, op. cit., t. II, (...)
  • 185 Ibidem, p. 110.
  • 186 Ibidem, p. 79.

187L. Boltanski est bien inspiré de qualifier de « capacité métaphysique » cette forme de dépassement de la liberté par elle-même182 ; en s'engageant dans la convention, les individus réalisent une possibilité inscrite dans leur humanité et, ce faisant, rendent possible le lien social. Un remarquable dédoublement s'observe ici, comme chaque fois que se réalise une forme d'auto-transcendance : l'individu (indexé sur ses intérêts particuliers) s'élève à la condition de citoyen (inspiré par l'intérêt général) et sa volonté particulière se hisse au niveau de la volonté générale ; la même transformation s'observe au plan collectif, de sorte que la multitude s'associe en peuple souverain. Dans ces conditions, il n'est ni faux, ni invalide d'un point de vue juridique, de soutenir que « chacun contracte avec lui-même »183 ; chacun, en effet, contracte avec lui-même, mais sous deux états différents : la condition de particulier et celle de membre du tout. Il ne s'agit donc plus, comme chez Hobbes, de s'assujettir à un tiers tout-puissant avec lequel on n'a même pas contracté, mais de participer activement à une totalité qui tout à la fois vous dépasse et vous intègre. La figure de l'auto-transcendance acquiert ici une consistance particulièrement nette184 : le souverain qui produit le pacte est à la fois intérieur et extérieur à chaque contractant. Cette dialectique, il faut le noter, se reproduit jusqu'au coeur de l'individu lui-même : en contractant avec lui-même, le sujet concrétise son aspiration à plus et à mieux, il se « tire en avant » (n'est-ce pas le sens littéral de la « promesse » : pro-mettre, mettre en avant, se fixer un objectif ?). Dans ces conditions (c'est-à-dire à condition de comprendre la liberté comme faculté de s'auto-affecter durablement, mouvement de libération plutôt que liberté a priori), il n'y a plus de contradiction à affirmer, comme le fait Rousseau, qu'on « obéit avec liberté »185 et même que le peuple en corps puisse « forcer [l'individu] à être libre »186.

  • 187 L. BOLSTANSKI, op. cit., p. 31-32.

188Mais ce saut qualitatif « par dessus ses propres épaules » n'est pas seulement éthique ; ses enjeux sont politiques, indissociablement. Par lui, en effet, se dégage la « volonté générale » qui n'est ni la somme, ni la moyenne des volontés individuelles ; l'addition de celles-ci produit la « volonté de tous », mais cette dernière n'est pas encore la volonté générale. Ce qui spécifie la généralité de la volonté est moins un critère quantitatif, que son élévation au niveau du bien commun — on dirait, en langage kantien : sa faculté d'universalisation. Seules l'émergence progressive et la reformulation permanente d'un tel principe supérieur aux individus particuliers peuvent engendrer un corps politique digne de ce nom. Chaque cité, pour reprendre le vocabulaire de Boltanski et Thévenot, suppose l'affirmation d’un tel principe d’ordre auquel les individus sont appelés à s'identifier, par changement de niveau. Une telle référence commune définit, dans chaque cité, l'ordre de grandeur ou de mérite qui y prévaut ; elle détermine les équivalences entre les individus et les groupes et, à ce titre, est condition de toute justice publique187. On est donc à cent lieues d'un moralisme béat du bien commun ; c'est d'une condition logique de possibilité qu'il s'agit : sans cette construction sociale à deux niveaux, il n'y a pas société politique (« cité ») mais simple agrégat voué à la poursuite d'intérêts particuliers.

  • 188 J.-J. ROUSSEAU, op. cit., p. 105.

189Mais revenons au texte de Rousseau qui contient nombre de précisions supplémentaires relatives au contrat que les volontés libres viennent de passer. Le contrat social, pour être compatible avec la liberté de chacun, requiert, bien entendu, l'unanimité. Dès l'instant où il est passé, il donne naissance au « souverain » qui se distingue, sous bien des aspects, du Léviathan de Hobbes : il n'est pas un tiers extérieur, mais le peuple lui-lui-même ; par ailleurs, il est entendu que s'il adopte des lois, il ne les exécute pas : l'auto-limitation est dans la nature du souverain rousseauiste. Enfin, ce souverain, qui est l'incarnation de la volonté générale du corps politique, a pour vocation de produire la loi qui en est le mouvement. Mais pour mériter ce titre, la loi doit être marquée par une double généralité : celle de son auteur (le corps politique) et celle de son objet (qui « considère les sujets en corps et les actions comme abstraites »)188. A la condition d'être générale, la loi est donc l'exact substitut, le prolongement nécessaire, de l'unanimité du contrat.

190A ce point de la pensée de Rousseau, tout aurait pu s'arrêter. On aurait disposé, avec le Contrat social, d'une version démocratique du Léviathan absolutiste. Mais les choses se seraient pareillement arrêtées ; tout comme, chez Hobbes, se mettait en place la contrainte durable du Dieu mortel, avec Rousseau se poursuivrait l'auto-idéalisation du corps social, indéfiniment voué à la formulation du bien commun.

191Or précisément, les choses continuent. Le génie de Rousseau est, en effet, de ne pas avoir caché la fragilité de la construction qu'il venait d'élaborer — une construction, pour tout dire, aussi nécessaire qu'impossible. Double fragilité, à vrai dire, qui se fait sentir tant en amont qu'en aval du contrat.

  • 189 Ibidem, p. 95.
  • 190 En ce sens, cf. S. MARGEL, D'un prétendu droit de réponse. Jean-Jacques Rousseau et les paradoxes d (...)

192Commençons par le plus évident : la difficulté, en aval, de maintenir le corps social à la hauteur du sublime contrat (unanime, ne l'oublions pas) qu'il vient de passer. De tous côtés, des fissures menacent : comment maintenir l'unité du « public » alors que se font jour des « brigues » et se multiplient les « associations particulières » (retour du modèle 2 : « force-marchandage »)189 ? Et comment s'assurer que le citoyen soit toujours à la hauteur de lui-lui-même ; ne faudra-t-il pas lui demander de répondre, jour après jour, de son engagement initial, d'avoir sans cesse à contresigner sa signature originale190 ? Et que penser de la validité d'une loi (générale) qui repose sur un contrat social (unanime) qui, lui-même, prend appui sur un fondement aussi instable que l'auto-dépassement sans cesse renouvelé de l'individu ? Cette inquiétude quant à l'avenir implique donc, de toute évidence, qu'on se préoccupe de mettre en place des mécanismes susceptibles d’entretenir l'esprit des institutions et d'assurer ainsi la conservation de la République.

  • 191 Ibidem, p. 109.
  • 192 Ibidem, p. 106.

193Mais, à la réflexion, c'est une interrogation bien plus radicale qui se creuse, cette fois, en amont du contrat. Finalement, tout cela est-il autre chose qu'un rêve ? Comment s'assurer de la réalité d'une construction aussi sublime ? Que faudrait-il pour que cela ait été ? Rousseau, mieux que quiconque, exprime ce problème d'antécédence politique que nous avons déjà si souvent rencontré : « Pour qu'un peuple naissant pût goûter les saines maximes de la politique et suivre les règles fondamentales de la raison d'Etat, il faudrait que l'effet pût devenir la cause, que l'esprit social qui doit être l'ouvrage de l'institution présidât à l'institution même, et que les hommes fussent avant les lois ce qu'ils doivent devenir par elles »191 ? Comment être, en effet, à la hauteur de la loi que l'on est censé pourtant avoir engendrée ? Comment faire que l’effet devinsse la cause, alors que le peuple, s'il veut toujours le bien, ne le voit pas toujours192 ? Tous les paradoxes politiques se nouent dans celui-là : le contrat qui ne saurait s'imaginer sans la loi, la nation sans le citoyen, la multitude sans le peuple, alors que le problème consiste précisément à donner naissance à la loi, au citoyen, au peuple ? Comment faire qu'on veuille ce que, depuis toujours, on doit avoir voulu ? Une liberté s'affirme, un peuple s'institue qui, pourtant, sont censés avoir toujours déjà été appelés à l'existence. Une figure rétroactive se dessine ici que nous avons déjà rencontrée, tant dans le récit biblique que dans la tragédie grecque, avec la prescience d'une loi ou d'une alliance plus ancienne que la loi et le contrat. Le peuple d'Israël prenait le chemin du désert dans le souvenir d'une ancienne promesse, et la responsabilité qu’il expérimentait s'entendait comme la réponse à un appel préalable ; les juges de l'Aréopage qu'instituait Athéna prêtaient serment de fidélité à une loi plus ancienne que la cité dont ils allaient eux-mêmes pourtant édicter les premières règles. Voilà donc que Rousseau arrive, lui aussi, en ce point paradoxal de la réflexion juridique où l'institution du droit fait signe, en amont d'elle-même, vers la puissance instituante, sans laquelle il ne serait pas, et que lui-même pourtant — le droit institué — fait parvenir à l'existence.

  • 193 Ibidem, p. 107.

194Rousseau n'a de cesse, dès lors, que d’explorer ce foyer instituant — celui que nous appelions tout à l'heure le point d'Archimède extra-social. Ces manifestations sont nombreuses ; la plupart se rassemblent autour du thème du législateur. Figure mythique, « quasi divine » laisse entendre Rousseau (« il faudrait des dieux pour donner des lois aux hommes »)193, le législateur rédige les lois : il ne lui revient ni de les édicter, ni de les appliquer.

  • 194 Ibidem, p. 107.
  • 195 Ibidem, p. 106.
  • 196 Ibidem, p. 107.
  • 197 Ibidem, p. 110.
  • 198 Ibidem, p. 108.
  • 199 Ibidem, p. 109-110.

195Personnage désintéressé (« il ne jouit pas », si ce n'est dans un autre siècle)194, occupant la place structurale du Tiers, le législateur est le véritable « instituteur » du peuple : il l'institue et l'instruit ; il lui sert de guide, « 'il oblige les uns à conformer leurs volontés à la raison », il apprend à l'autre « à connaître ce qu’il veut »195. Pour décrire cet « homme extraordinaire dans l'Etat », Rousseau hésite entre la métaphore mécanique (« le mécanicien qui invente la machine »)196 et la réminiscence historique (l'auteur de la « loi judaïque toujours subsistante »)197. Son oeuvre est gigantesque en effet : non seulement il lui faut concevoir de bonnes lois et mettre au point de justes institutions, mais il doit « changer la nature humaine, transformer chaque individu, altérer la constitution de l'homme pour la renforcer »198. Comble du paradoxe : pour mener à bien une telle entreprise, le législateur ne peut se servir ni de la force (qui, dans son chef, serait nécessairement illégitime ; il n'y a, en effet, que la volonté générale qui oblige), ni du raisonnement (car, on l'a déjà noté, le peuple naissant est encore inculte et rivé à ses intérêts particuliers)199.

  • 200 Ibidem, p. 110-111.
  • 201 PLATON, La République, texte établi par E. Chambry, Paris, 1981, III, 414c - 415a.

196Voilà qui l'oblige à recourir à une « autorité d'un autre ordre » : l'invocation du ciel et l'intervention de Dieu lui-même auquel le grand législateur sait prêter les décrets que sa propre sagesse lui inspire200. Rousseau renoue ici avec le thème du mensonge nécessaire ou du « beau mensonge » que Platon déjà prêtait au nomothète inspiré : tout établissement durable repose sur les ressorts du faire croire ; et, dans ce registre, le religieux recèle des ressources inépuisables201.

  • 202 Oeuvres complètes, III, p. 292, cité par L. SCUBLA, op. cit., p. 107.
  • 203 Ibidem, p. 919, cité par L. SCUBLA, op. cit., p. 108.
  • 204 Ibidem, p. 109.

197On sait le parti que les révolutionnaires français allaient bientôt tirer de la religion civile pour consolider l'établissement de la République naissante. La pratique généralisée du serment — et l'épisode du Champ-de-Mars dont nous parlions au début de ce chapitre — en sont des illustrations parmi d'autres. Il est très significatif d'observer, à cet égard, le statut que Rousseau a successivement réservé au serment dans son oeuvre. Dans l'Emile et le Manuscrit de Genève, le serment est rejeté : il n'a pas sa place dans une société autonome car « il est tiré d'un ordre de choses tout à fait différent » de celui des institutions politiques ; de surcroît, il paraît inutile et « on préfère avec raison des sûretés plus réelles »202. En revanche, dans le Projet de Constitution pour la Corse, Rousseau réserve au serment la place d’honneur : le premier acte de l'établissement projeté, explique-t-il, doit être un « serment solennel prêté par tous les Corses âgés de vingt ans et au-dessus »203. Ce serment, qui sera prononcé le même jour dans toute l'île, se prêtera sous le ciel et la main sur la Bible ; sa formule mérite d'être rapportée : « Au nom de Dieu tout-puissant et sur les Saints Évangiles, par un serment sacré et inviolable, je m'unis de corps, de volonté et de toute ma puissance à la nation corse pour lui appartenir en toute propriété, moi et tout ce qui dépend de moi. Je jure de vivre et de mourir pour elle, d'observer toutes ses lois et d'obéir à ses chefs et ses magistrats légitimes en tout ce qui sera conforme aux lois. Ainsi Dieu me soit en aide »204.

198En précisant tous les aspects de cette cérémonie civique et en fixant dans le détail le texte du serment patriotique, Rousseau témoigne de la nécessité d'articuler le mécanisme abstrait du contrat social sur une mythologie plus ancienne et plus solide : tout se passe comme si l'Etat naissant devait, pour être crédible, se nourrir des ressources du symbolisme religieux et s'incorporer ses rituels et ses insignes. On observera, par ailleurs, qu'il est question de s'unir « à la nation corse » qui tout à la fois préexiste au serment et est révélée par lui. Tout se passe comme si le sage instituteur des peuples avait compris que la volonté générale ne dessinait encore qu'une forme vide et abstraite, incapable de mobiliser les foules. Pour les unir étroitement, il faut plus que les perspectives rationnelles d'une construction philosophique ; c’est au niveau de l'« amour politique » — pour parler comme P. Legendre — qu'il faut travailler : l'amour de la patrie représente, à cet égard, une ressource qui n’est pas encore prête de s'épuiser.

  • 205 J.-J. ROUSSEAU, Le contrat social, op. cit., p. 126.
  • 206 Ibidem.

199Du thème de la religion civile en passant par celui du serment, on en arrive ainsi à l'attention portée par le législateur aux moeurs, aux coutumes, aux traditions qui font la vie réelle des peuples, marquent le « coeur » des citoyens et font « la véritable constitution de l'Etat »205. Le grand législateur ne manque pas de s'y intéresser ; en fait, écrit Rousseau, il « s'en occupe en secret tandis qu'il paraît se borner à des règlements particuliers »206. Il fait bien de s'en occuper en effet : l’opinion, les moeurs, les coutumes forment comme l'esprit des lois ; elles suppléent à leurs inévitables carences et maintiennent le lien social alors même que celles-ci se relâchent ; en substituant l'habitude à l'autorité, elles permettent aussi d'économiser la contrainte. Voilà donc encore, aux yeux de Rousseau, un de ces mécanismes susceptibles, en aval du contrat, d’en assurer la régénération constante et qui surtout, en amont de l'accord, permettent de comprendre pourquoi et comment il fut passé.

  • 207 Sur tout ceci, ibidem, p. 200.

200Les textes de Rousseau recèlent encore bien d'autres béquilles de l'auto-transcendance sociale, de ces dispositifs, à la fois intérieurs et extérieurs au corps politique, qui contribuent à le révéler à lui-même et l'aident à accéder à la liberté à laquelle il est promis. On se contentera d'en évoquer ici un dernier : l'institution du Tribunat, instance régulatrice et intermédiaire qui protège le souverain contre le gouvernement et parfois le gouvernement contre le peuple. « Plus sacré comme défenseur des lois que le Prince qui les exécute et le souverain qui les donne », le Tribunat est cependant dépourvu et de la puissance législative et du pouvoir exécutif. Encore une fois, il figure le Tiers sacré et désintéressé, tout-puissant et faible à la fois, instance centrale et qui pourtant « ne fait pas corps avec la cité », dont le pouvoir ne s'exerce que par courts intervalles et dont la tâche est seulement de « replacer chaque terme dans son vrai rapport »207. A l'instar de la case blanche du jeu qui permet la circulation de tous les autres pions, le Tribunat témoigne de ce que nul n'a de titre à investir tout l'échiquier. A la surdétermination et au trop-plein du Léviathan qui semblait devoir occuper tout l'espace imaginaire du politique, Rousseau oppose ici le vide de la référence absente, lieu structural où peut se faire entendre la loi.

201Est-il possible de conclure à propos d'un auteur aussi complexe que Rousseau ?

  • 208 J. DERRIDA, Force de loi. Le fondement mystique de l'autorité, Paris, 1994, p. 32-33.
  • 209 Ibidem, p. 34.

202D'aucuns renonceront à le suivre dans la voie de ces paradoxes qu'ils prendront pour des apories, des ambiguïtés ou des contradictions. Pour ceux-là, dès lors qu'était acquise la fragilité d'un édifice politique reposant sur le contreseing chaque jour exigé du particulier, tout le reste (le législateur, la religion civile, le serment, le travail en secret sur les moeurs et l'opinion, l'institution du Tribunat,…) ne relève plus que des recettes du « faire croire » et de la référence au plus usé des « deus ex machina ». On peut, dans cette voie, conclure avec Derrida sur le coup de force permanent des lois, sur leur violence constitutive (le Gewalt allemand : violence et pouvoir légitime) qui est celle-là même du forçage symbolique qu'opère leur performativité. Pour Derrida, le « fondement mystique de l'autorité des lois » (dont parlaient Montaigne et Pascal) se ramène à cela : le « silence muré dans la structure violente de l'acte fondateur »208. Pour Derrida, la loi ne peut que se fonder sur elle-même, elle est « violence sans fondement »209. De ce point de vue, on le comprend, toute prétention à entrer de l'extérieur dans le cercle de l'autoréférence ou la croyance qu'on puisse s'en affranchir, constitue une imposture ou une illusion ; la place de Rousseau dans la pensée politique ne peut, de ce point de vue, qu'être équivoque qui, tout à la fois, dessine ce cercle et décrit ses rapports d'ouverture/fermeture avec l'extérieur.

  • 210 Ibidem, p. 33.

203Cette interprétation représente assurément une lecture possible de Rousseau ; de nombreux indices permettent de lui accorder du crédit. Nous préférons cependant, quant à nous, une autre lecture qui tienne ensemble les deux bouts du paradoxe : ce qui est impossible… est aussi nécessaire. Le social doit s'autofonder, le droit doit se négocier à l'aide de ses propres ressources, et pourtant cela n'est possible qu'en prenant appui sur quelque point fixe extérieur. Cette interprétation donne une perspective à la liberté (appelée à se responsabiliser plutôt qu'à s'accommoder des coups de force performatifs), de même qu'elle confère du « jeu » aux institutions (sur le modèle de la case vide du Tribunat). Elle nous libère surtout de la prétention de croire qu'une loi (imposée) ou un contrat (négocié), qu'un Prince (conquérant) ou un souverain (élu) représente le premier et/ou le dernier mot de la légitimité. C'est un des mérites de Rousseau de rappeler qu'il n'y a jamais de commencement absolu, ni de fin prévisible à la quête de légitimité. Contrairement à Derrida qui assoit sa position sur le fait « qu'aucun droit préalable (…), qu'aucun discours justificateur ne peut ni ne doit assurer le rôle de métalangage par rapport à la performativité du langage instituant »210, ce qui l'autorise à faire de chaque acte législatif un coup de force autofondateur, Rousseau, quant à lui, décrit l'entrelacs infini des discours de légitimation, relève l'appui mutuel que se livrent droit négocié et droit imposé, et confère ainsi de la perspective à l'auto-transcendance sociale, sans négliger pour autant les pesanteurs socio-économiques qui ne cessent de co-déterminer les institutions les plus nobles.

6. Et maintenant ?

  • 211 A. PHILONENKO, Théorie et praxis dans la pensée morale et politique de Kant et de Fichte en 1793, P (...)
  • 212 Cf. notamment M. LESSNOFF, Social contract theory, Oxford, 1990, p. 17-25 ; cf. aussi The social co (...)
  • 213 N. BOBBIO, Contratto sociale oggi, Naples, 1980, p. 26-38.

204L'histoire du contrat social ne s'arrête évidemment pas avec Rousseau. Il faudrait parler encore de Kant qui l’interprétait comme l'« impératif catégorique du politique »211. Il faudrait décrire les nombreuses critiques qu'il suscitera au XIXe et au XXe siècles (Hegel, Marx, Tocqueville, Nietzsche…) alors même que les institutions politiques s'efforçaient d'en concrétiser les principes. Il faudrait dire encore son renouveau contemporain (Rawls, Nozick, Gauthier, Coleman)212 dans le cadre d'une discussion sur les principes de justice. Il faudrait aussi, comme l'a fait N. Bobbio, montrer comment le contrat social se survit aujourd'hui au prix d'une double transformation : il est une réalité historique quotidienne et non plus une idée de la raison ; plutôt que de prétendre à la pérennité, il se renégocie constamment et secteur par secteur (relations syndicales, négociations entre partis politiques, rapports clientélaires aux pouvoirs publics)213. La place nous manque pour développer ces thèmes ici. On peut cependant gager qu'on retrouverait dans ces différents domaines la double dialectique qui nous a retenu : l'entrelacement de la loi et du contrat (de l'autonomie et de l'hétéronomie) et, à propos du droit négocié, l'emprunt fait tantôt au modèle de l'autorité et de la loyauté, tantôt au modèle de la force et de la ruse.

Conclusion : Hermès encore

« Pour converger vers un accord, les personnes doivent faire référence à quelque chose qui n'est pas des personnes et qui les dépasse ».
(L. BOLTANSKI, op. cit., p. 74)

205Négociation vient du latin negociatio, commerce. Le droit négocié regarde d'abord du côté de la transaction commerciale. Et donc de l'intérêt et l'utilité. Il vise toutes ces formes d'arrangements, publics et privés, par lesquels les individus et les groupes cherchent à maximiser leur avantage. Il y aurait grande naïveté à croire que le droit, y compris la loi dans ses formes les plus solennelles, ne puise pas largement à ces eaux-là. S'y reflète le visage séducteur d'Hermès, dieu des commerçants. Hermès-Mercure, dieu des commerçants et même, pourquoi pas, dieu des voleurs.

206Voilà donc que le droit, en ces zones d'ombre, a commerce avec le vol. C'est une réalité. Et une menace. Une société dont le droit serait uniquement négocié serait menacée de désintégration sous l'action de la « brigue » et des « sociétés particulières », pour parler comme Rousseau qui pourtant n'hésite pas à expliquer les premières sociétés par un tel marché de dupes imposé aux pauvres par les riches.

207Mais cette réalité est seulement partielle ; à côté des zones d'ombre, les zones de lumière. Et Hermès qui n'est pas que dieu des commerçants (et les commerçants qui ne sont pas nécessairement, dieu merci, des voleurs). Hermès est aussi le communicateur et, à ce titre, messager des dieux. Voilà donc la transcendance. Le droit ne se négocie pas dans le vide. L’accord et la règle se déterminent réciproquement ; la loi et le contrat s'appellent et se renforcent : l'accord est issu de règles (procédurales notamment) et produit des règles ; la règle résulte d'un accord et produit de nouveaux accords (sur son interprétation notamment). N'allons donc pas seulement en conclure qu'il n'est de contrat qu'autorisé par la loi ; car la réciproque se vérifie pareillement. Hermès, en effet, ne travaille pas à sens unique. S'il descend du ciel, chargé du message de Zeus, il y remonte aussitôt, chargé de la réponse des hommes. Si, dans la fable de Protagoras rapportée par Platon, Hermès distribue aux hommes, sur injonction du chef des dieux, le sens de la justice, dans le Prométhée enchaîné d'Eschyle, on le voit rapportant à Zeus le message de fière résistance du dissident. Et Moïse aussi, l'infatigable négociateur, qui, par ses innombrables voyages de la plaine à la montagne, tissait patiemment les fils du tissu social, rappelant tant à Dieu qu'au peuple les termes de l'alliance qu'ils ont passée.

208Mythologie que tout cela ? Fables pour peuples arriérés ? On l'a cru parfois ; on a même fait de grands efforts pour monter des machines politiques qui s'auto-programmeraient. Mais en privant Hermès de son emploi de messager, on ne garde que celui de commerçant ; et en se privant de tout contact avec le haut, on manque singulièrement de perspectives. Ne reste, en définitive, que l'autoréférence solipsiste : c'est le peuple juif qui s'abîme dans la contemplation du veau d'or, Créon qui commet la faute politique suprême du monos phronein (le soliloque, le jeu personnel), les sujets décrits par Hobbes qui, minés par la crainte qu'ils s'inspirent les uns aux autres, s'en remettent à la toute-puissance du Léviathan. Trois exemples passablement mortifères ; comme si l’on avait oublié que, parmi ses multiples attributions, Hermès est aussi « psychopompe » : il conduit les mortels de vie à trépas, leur rappelant qu'à défaut d'avoir commerce avec l'Olympe, reste le rendez-vous avec l'Hadès.

  • 214 Ceci sans aborder, on l'aura compris, la question de la foi au sens strict et religieux du terme. C (...)

209Le paradoxe politique que nous avons tenté de vérifier enseigne qu'une société ne peut être autonome que dans l'espace instituant du Tiers qu'elle n'est pas. Et qu'elle ne peut négocier son droit que dans l'horizon d'une loi qu'elle n'a pas produite et que, pourtant, elle contribue à faire exister. Il n'est pas besoin d'invoquer ici une extériorité massive, ni d'en appeler à une transcendance saturante — ce sont plutôt mille formes d'auto-transcendance et de ruse avec la transcendance que nous avons rencontrées : autant de façons de restaurer la place structurante du Tiers sans s'y abîmer pour autant214.

  • 215 P. LEGENDRE, Le désir politique de Dieu, op. cit., p. 58.

210A l'opposé de l'idole saturante, on évoquera encore ces deux histoires, l'une grecque, l'autre médiévale. Les Grecs, dit-on, avaient coutume d'user de curieuses statues, à l'intérieur vide : des Hermarion, ou petits Hermès. Ces Hermarion étaient munies de portes, ce qui permettait d'y introduire la statue des dieux vénérés et de les faire ressortir à l'occasion de cérémonies rituelles215. Ainsi, la Référence se dérobe-t-elle au moment où on croit la saisir : Hermès, opérateur de transcendance, est une statue vide qui toujours fait signe vers autre chose.

  • 216 B. BEIGNIER, De l'évolution du serment probatoire en droit civil français, in Le serment, op. cit.,(...)

211Dans un registre chrétien, notre seconde histoire, médiévale, ne dit pas autre chose. B. Beignier la reproduit en ces termes : « On rapporte que Saint-Louis avait à la fois un profond respect pour le serment en quoi il voyait, parce qu'il était saint, un sacrement, et une grande défiance envers certains de ses sujets, parce qu'il était roi ; aussi, avant de faire prêter serment, lorsqu'il avait de bonnes raisons de douter de la sincérité du jureur et pour ne pas mettre en péril le salut du pécheur téméraire, il faisait discrètement ôter du reliquaire, sur lequel ce dernier devait étendre la main, les reliques garantes de la sainteté du serment »216. Jurer sur une châsse vide, voilà encore une « ruse avec la transcendance », une façon efficace de se référer au Tiers supposé.

212La châsse vide de Saint-Louis et l'Hermarion grec : encore deux illustrations de la case blanche qui assure le jeu du politique, deux lignes de fuite de l'« entre-soi » qui donnent du champ aux engagements et du crédit aux obligations. Certains crieront, plus que jamais, aux artifices du « faire croire » et aux « deus ex machina ». Peut-être.

  • 217 Cf. notamment J. FAUCHERE, Le contrat et l'engagement sur l'honneur en droit contemporain, in Le se (...)

213Et si, néanmoins, il n'était possible d'établir de lien politique et d'obligations juridiques qu'en se référant à quelque chose qu'on n'est pas, ou pas encore, ou pas tout à fait ? L'« honneur » et la « conscience », qui sont les substituts laïcs des reliquaires médiévaux et sur lesquels se fondent aujourd'hui les conventions, ne sont-ils pas aussi des références de cette sorte : à la fois vides et pourtant opératoires217 ? Un simple possible de soi, déterminé par une loi (la « voie de la conscience », le « code de l'honneur ») qu'on contribue à produire alors même qu'elle vous dépasse.

214Pour négocier le droit, il faut s'engager. Littéralement : se mettre en gage. Mais à la manière d'un Hermarion : comme capable d'autre chose. Du pire sans doute, mais aussi, pourquoi pas, du meilleur.

Notes

1 M. CROZIER, La crise des régulations traditionnelles, in H. MENDRAS (sous la direction de), La sagesse et le désordre, Paris, 1983, p. 385.

2 M. MOLITOR, Le jeu des acteurs et la production de la norme : le cas des relations collectives de travail en Belgique, in Acteur social et délinquance, Bruxelles, 1990, p. 215.

3 Ibidem, p. 222.

4 J.-D. REYNAUD, Du contrat social à la négociation permanente, in La sagesse et le désordre, ibidem, p. 389 et s.

5 Ibidem, p. 415 (nous soulignons).

6 Ibidem, p. 391.

7 Ibidem, p. 415. Cf. aussi J. COMMAILLE, L'esprit sociologique des lois, Paris, 1994, p. 256 et s.

8 A. ERNOUT et A. MEILLET, Dictionnaire étymologique de la langue latine, Paris, 1953, p. 353 : « à la base du mot lex, il y a une idée de convention, de contrat exprès entre deux personnes ou deux groupes et c'est en cela que la lex diffère du ius, "formule dictée", puis, avec un sens collectif, "droit" ».

9 Article 1134 : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi ». Article 1135 : « Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature ».

10 Cf. notamment V. VANNES, La négociation collective : une autorégulation régulée, in L'autorégulation, Bruxelles, 1995.

11 Y. DEZALAY, v° Négociation, in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, 1993, p. 388.

12 Cf. K.O. APEL (L'éthique à l'âge de la science. L’a priori de la communauté communicationnelle et les fondements de l'éthique, Lille, 1987, p. 62) formule la question suivante : « La question, pertinente du point de vue éthique, que soulève la référence aux conventions est précisément de savoir s'il est possible d'énoncer et de justifier une norme éthique fondamentale qui fasse un devoir à tout individu de tendre en principe, dans toute question pratique, à un accord avec les autres hommes, et de respecter l'accord ainsi conclu ou, si c'est impossible, d'agir du moins dans l'esprit d'un accord anticipé ». Cf. aussi H.A. PRICHARD, The obligation to keep a promise, in Moral obligation. Essays and lectures, Oxford, 1949, p. 168. L'auteur pose aussi la question de savoir ce qui est impliqué dans les accords bona fide qui ressemble à un accord pour appliquer les accords et qui, cependant, n'a jamais eu lieu.

13 P. RICOEUR, Théonomie et/ou autonomie, in Filosofia delle rivelazione, Archivo di filosofia, Padova, 1994, p. 30-31.

14 Sur le lien entre Etat de droit et forme contractuelle du processus de législation, cf. L. FULLER, The morality of law, revised edition, New Haven and London, 1978.

15 M. GAUCHET, La révolution des pouvoirs, Paris, 1995, p. 46. Bien entendu, l'auteur est conscient du danger, corrélatif de la montée en puissance du juge, « d'une confiscation de fait [de la puissance] par les professionnels de l'interprétation » (ibidem, p. 47).

16 D. HUME, Essais politiques, Paris, 1972, p. 343-344. Hume poursuit en les rapportant l'un et l'autre à « l'intérêt et aux besoins de la société ». Cette dernière observation nous paraît insuffisante ; en revanche, la première traduit bien l'intuition que contrat et loi sont « du même côté ».

17 Cf. notamment G. CORNU, Vocabulaire juridique, Paris, 1987, p. 201 : « Convention : en tant qu'autonomie de la volonté individuelle s'oppose traditionnellement à loi ».

18 On pourrait se référer ici au « principe de fidélité » dont parle J. RAWLS (Théorie de la justice, trad. par C. Audard, Paris, 1987, p. 384-391) qui fonde, selon lui, le caractère obligatoire de la promesse, au-delà même des règles constitutives qui en déterminent les conditions et les effets (distinction entre « règle de la promesse », à caractère technique, et « principe de fidélité », à caractère éthique).

19 On trouve dans d'autres langues les mêmes lignées sémantiques et les mêmes oppositions (à partir du néerlandais « trouw », de l'anglais « faith », de l'allemand « treue »).

20 Sur cette question, cf. F. OST, Mémoire et pardon, promesse et remise en question. La déclinaison éthique des temps juridiques, à paraître.

21 T.A. WARSCHAW, Négocier. Entre vaincre et convaincre, Paris, 1981.

22 « In business, you don't get what you deserve, you get what you negociate » proclame une publicité pour une école de négociation à laquelle s'adresse, toujours selon cette publicité, les « successful people ».

23 J. SERRUYS, Donnant-donnant. Le jeu et la mise en scène de la négociation, Bruxelles, 1988.

24 Cf. Y. DEZALAY, op. cit., p. 367 : « Dans la mentalité occidentale, la négociation est toujours considérée comme plus ou moins douteuse (...) et les juristes ont comme premier soin de l'encadrer et de la contrôler pour faire prévaloir la loi du droit ».

25 Sur tout ceci, cf. J. SERRUYS, op. cit., p. 67 s. ; pour un développement de l'analogie du droit et du jeu, cf. M. van de KERCHOVE et F. OST, Le droit ou les paradoxes du jeu, Paris, 1992, p. 125-191.

26 Cf. Y. BAREL, La quête du sens. Comment l'esprit vient à la cité, Paris, 1987, p. 10.

27 Ibidem, p. 11.

28 Nous n’avons jamais rencontré le concept symétrique d’« hétéro-immanence », assurément pas très euphonique, mais non moins utile, pensons-nous, pour penser l'enchevêtrement des questions fondationnelles. Ce concept ne fait-il pas écho à la thèse défendue par R. DEBRAY (Critique de la raison politique, Paris, 1981) selon laquelle « le rapport du tout à lui-même ne peut être direct. Il passe par la figure d'un Médiateur (...). Tout collectif humain doit son unité à l'opération d'un élément extérieur, en surplomb par rapport à lui, transcendant ».

29 J.-P. DUPUY, L'homme machine et les adorateurs du signifiant, in Le Débat, 1988, no 49, p. 172 et s.

30 Ibidem, p. 183.

31 Ibidem, p. 183, note 2.

32 D. BOURG, Extériorité et autonomie. Réponse à Jean-Pierre Dupuy, in Le Débat, 1988, no 52, p. 189 (il est fait allusion, notamment, à la transcendance et l'antériorité du langage).

33 J.-P. DUPUY, Réponse à Dominique Bourg, ibidem, p. 190. L’auteur signale néanmoins que « cette extériorité peut prendre une forme plus subtile que celle du programme en cybernétique ».

34 M. GAUCHET, Le désenchantement du monde, Paris, 1988, p. 253.

35 Ibidem, p. 280 ; cf. aussi Ph. GÉRARD, Droit et démocratie. Réflexions sur la légitimité du droit dans la société démocratique, Bruxelles, 1995, p. 285.

36 M. GAUCHET, ibidem, p. 278.

37 Ne faut-il pas noter d'emblée que le sacré qui, étymologiquement, « sépare », va généralement de pair avec le religieux qui, étymologiquement, « relie » ? Une différence structurante qui s'établit avec un vrai non-soi est-elle seulement pensable ?

38 P. LEGENDRE, Le désir politique de Dieu. Étude sur les montages de l'Etat et du Droit, Paris, 1988, p. 155.

39 Cl. LEFORT, Permanence du théologico-politique ?, in Essais sur le politique, Paris, 1988, p. 262 et 273. Et l’auteur d'ajouter : « Que la société humaine n'ait une ouverture sur elle-même que prise dans une ouverture qu'elle ne fait pas, cela, justement, toute religion le dit, chacune à sa manière, de même que la philosophie et, avant elle, quoique dans un langage que celle-ci ne peut faire sien ».

40 P. LEGENDRE, op. cit., p. 131 : tentation de la pensée occidentale « après avoir réussi à mettre à la poubelle le roman désuet des amours politiques, tout ce charabia du pacte conclu avec Dieu ».

41 J. DE GREEF, Peut-on fonder des conventions ?, in Revue interdisciplinaire d'études juridiques, 1980-4, p. 116.

42 D. HUME, Traité de la nature humaine. Essai pour introduire la méthode expérimentale dans les sujets moraux, trad. A. Leroy, Paris, 1973, p. 644.

43 C. CASTORIADIS, La polis grecque et la création de la démocratie, in Domaines de l'homme. Les carrefours du labyrinthe II, Paris, 1986, p. 264.

44 P. RICOEUR, Théonomie et/ou autonomie, in Archivio di filosofia. Filosofia della revelazione, Padova, 1994, p. 22.

45 Ibidem, p. 21. C'est le thème, relayé par les prophètes Jérémie et Ezéchiel, de la loi qui n'est plus gravée sur des tables de pierre mais inscrite dans les coeurs.

46 Cf. R. DRAÏ, La sortie d'Égypte. L'invention de la liberté, Paris, 1992, p. 11.

47 J.-J. ROUSSEAU, Du contrat social, Paris, 1972, p. 109.

48 En ce sens, cf. P. RICOEUR, op. cit., p. 20.

49 Cf. P. RICOEUR, ibidem.

50 J.-P. SONNET, Le Sinaï dans l'événement de sa lecture, in Nouvelle Revue théologique, t. 111, no 3, mai-juin 1989, p. 321.

51 En ce sens, R. DRAÏ, op. cit., p. 7-10.

52 Ibidem.

53 Dès le verset 9 du chapitre sixième de l'Exode, il est écrit que les Israélites n'écoutèrent pas Moïse « tant était grand l'abattement de leur âme et pénible leur servitude ». Des notations pareilles se comptent par dizaines dans le texte. On comprend mieux, dans ces conditions, l'obligation faite au peuple d'avoir à raconter chaque année, dans la nuit du 14 au 15 Nissan, le récit de la sortie d'Egypte aux générations futures (Exode, 12, 24-28). Pour relancer l'histoire et raviver l’alliance, il y a obligation de raconter : narratif et prescriptif se rejoignent (cf. aussi Deutéronome, 31, 9-14, l’obligation de lire la loi entière au peuple tous les sept ans, lors de l'année de la Rémission).

54 H.-G. GADAMER, Le problème herméneutique, in Archives de philosophie, 22, 1970, p. 8.

55 R. DRAÏ, La traversée du désert. L'invention de la responsabilité, Paris, 1988, p. 26.

56 A.J. JACOBSON, The idolatry of rules : Writing law according to Moses, with reference to other jurisprudences, in Cardozo Law Review, vol. 11, 1990, p. 1083.

57 Ibidem, p. 1079.

58 Dans le langage de H. Hart : débat sur les règles secondaires du système juridique (règles de reconnaissance, de changement et de sanction).

59 R. DRAÏ, La traversée du désert, op. cit., p. 63.

60 P. PARLEBAS, Eléments de sociologie du sport, Paris, 1986, p. 101 et s.

61 A.J. JACOBSON, op. cit., p. 1100.

62 Ibidem, p. 1131.

63 H. ATLAN, Entre le cristal et la fumée. Essai sur l'organisation du vivant, Paris, 1979.

64 L. SFEZ, Critique de la communication, Paris, 1988, p. 323-325.

65 S. FREUD, L'homme Moïse et la religion monothéiste, Paris, 1986, p. 106.

66 Cf. R. DRAÏ, op. cit., p. 122

67 M. TOURNIER, Le Tabor et le Sinaï. Essai sur l'art contemporain, Paris, 1994, p. 11.

68 L. SFEZ, op. cit., p. 345-348 ; cf. aussi F. OST, Entre hermétisme et dogmatisme, le jeu de l'interprétation en droit, in Revue internationale de sémiotique juridique, 1993, p. 227 et s.

69 L. SFEZ (op. cit., p. 349, note 1) rappelle, à juste titre que, chez Rousseau aussi, le Contrat, dit « Contrat saint » ne fait que répéter la voix sacrée de la Loi, audible à l'intimité de la conscience individuelle, voix qui proclame la nécessité du contrat... qui, à son tour, assure la nécessité de la Loi.

70 Cf. C. CASTORIADIS, La polis grecque et la création de la démocratie, op. cit., p. 287. La terminologie est reprise à Thucydide.

71 L. BOTANSKI et L. THÉVENOT, Les économies de la grandeur, Paris, 1988, p. 76-90.

72 Y. BAREL, La quête du sens. Comment l'esprit vient à la cité, Paris, 1987, p. 77.

73 Cf. en ce sens, Ch. MEIER, De la tragédie grecque comme art politique, trad. par M. Carlier, Paris, 1991, p. 270 : « La tragédie a été aussi nécessaire à la démocratie athénienne que le conseil et l'assemblée du peuple ».

74 S. GOYARD-FABRE, L'interminable querelle du contrat social, Ottawa, 1983, p. 21-30 ; Y. BAREL, op. cit., p. 186-187.

75 Cf. C. CASTORIADIS, op. cit., p. 295 ; Y. BAREL, op. cit., p. 200-227.

76 ESCHYLE, Prométhée enchaîné, in Théâtre complet, trad. par E. Chambry, Paris, 1964, p. 103.

77 Ibidem, p. 111.

78 Ibidem, p. 106.

79 Ibidem, p. 109.

80 Ibidem, p. 106.

81 Ibidem, p. 109.

82 Ibidem, p. 113.

83 ESCHYLE, Les Euménides, op. cit., p. 218 et 220.

84 Ibidem, p. 213.

85 Ibidem, p. 217.

86 Ibidem, p. 217-218.

87 Ibidem, p. 221.

88 Ibidem, p. 222.

89 Ibidem, p. 223.

90 Ibidem, p. 225.

91 Ibidem, p. 227.

92 En ce sens, cf. Y. BAREL, op. cit., p. 38-39.

93 Sur ce point, notre interprétation diverge de celle d'Y. Barel qui interprète la scène en termes de « marchandage » et de « marché » (p. 40).

94 Ibidem p. 229 et 231.

95 Ibidem, p. 231.

96 C. CASTORIADIS, op. cit., p. 302.

97 Y. BAREL, op. cit.. p. 50.

98 En ce sens, C. CASTORIADIS, op. cit., p. 301.

99 Cf. Y. BAREL, op. cit., p. 290. L'auteur cite notamment l'obligation d'ensevelir les morts, d'épargner les suppliants et les prisonniers qui se sont rendus, la fidélité aux serments qu'on a prêtés, le respect de ses hôtes...

100 ESCHYLE, Les sept contre Thèbes, in Théâtre complet, op. cit., p. 96.

101 ESOPHOCLE, Antigone, in Tragédies, trad. de P. Mazon, Paris, 1962, p. 113 et 115 ; même leçon dans la bouche de Tirésias (p. 126) et du Coryphée (p. 129).

102 Ibidem, p. 99.

103 M. DAVID-JOUGNEAU, Ulysse médiateur ou comment sortir de la logique de la vengeance, in Droit et société, 1995-29, p. 14.

104 SOPHOCLE, Ajax, in Tragédies, op. cit., p. 178.

105 M. DAVID-JOUGNEAU, op. cit., p. 15 s.

106 SOPHOCLE, Ajax, op. cit., p. 198.

107 Ibidem, p. 152.

108 Ibidem, p. 199.

109 Ibidem, p. 201.

110 SOPHOCLE, Philoctète, in Tragédies, op. cit., p. 345.

111 Ibidem, p. 347.

112 Ibidem, p. 348.

113 Remarquons toutefois que, dans le récit biblique, il est arrivé plus d'une fois à Moïse de « faire la leçon » à un Yahweh trop prompt à la colère, en lui rappelant la mémoire de sa promesse.

114 C. CASTORIADIS, Institution de la société et religion, in Domaines de l'homme, op. cit., p. 377.

115 C. CASTORIADIS n'hésite pas à fustiger nos sociétés modernes qui, selon lui, succombent à ces travers (op. cit., p. 184 : « décomposition progressive du tissu social » ; La polis grecque..., op. cit., p. 294 : « impuissance politique et dérive sans objet »),

116 C. CASTORIADIS, La polis grecque, op. cit., p. 296.

117 L'expression est de Y. BAREL, op. cit., passim.

118 L'événément se produit en 403.

119 Cette règle est rappelée par Aristote (Politique, 1330 a 20).

120 On vise ici la procédure d'accusation d'illégalité (graphè paranomon) qui peut être introduite à l'encontre de celui qui aurait incité l'ecclesia à adopter une loi taxée d'illégalité. Si le recours est déclaré fondé, l'initiateur de la loi est condamné et la loi est annulée. Le recours est jugé par un jury populaire de dimensions considérables (501, 1001 ou 1501 citoyens).

121 Sur tout ceci, cf. J. BERNET, Quelques pistes de réflexion sur les serments révolutionnaires : l'émergence du serment politique contemporain, in Le serment, t. II, édité par R. VERDIER, Paris, 1991, p. 382-383.

122 S. GOYARD-FABRE, L'interminable querelle du contrat social, Ottawa, 1983, p. 182.

123 Cf. P. MANENT : « L'individu ne peut obéir légitimement qu'à une loi qu'il s'est donné lui-même. Mais quelle loi se donnera un individu sans loi ? Le dogme démocratique est purement formel, vertigineusement vide. La vie des hommes démocratiques sera donc faite de compromis entre les contenus moraux hérités et la formule démocratique ». (Tocqueville et la nature de la démocratie, Paris, 1993, 2e éd., p. 174-175).

124 N. MACHIAVEL, Le Prince, trad. par J. ANGLADE, Paris, 1983, p. 74.

125 Ibidem, p. 52.

126 Ibidem, p. 11.

127 Ibidem, p. 91.

128 Ibidem, p. 87.

129 Ibidem, p. 92.

130 D. HUME, Essais politiques, Paris, 1972, p. 326 et 331.

131 Ibidem.

132 Ibidem, p. 328.

133 Ibidem, p. 331-332.

134 Ibidem, p. 333 : « violence d'une part, nécessité de l'autre : telle est l'origine de cet établissement ».

135 J.-J. ROUSSEAU, Discours sur l'origine et les fondements de l'inégalité parmi les hommes, Paris, 1973, p. 107.

136 Ibidem, p. 127.

137 Cf. S. GOYARD-FABRE, op. cit., p. 116.

138 S. GOYARD-FABRE, v° contrat social, in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, 1993, p. 107.

139 H. GROTIUS (1583-1645), considérant la sociabilité humaine comme naturelle, ne se préoccupe pas d'un pactum societatis ; féru d'individualisme et de volontarisme, il décrit en revanche le pactum subjectionis (sur le modèle du contrat de droit privé) par lequel le peuple s'inféode au souverain (De iure belli ac pacis, 1625 ; Le droit de la guerre et de la paix, trad. de Jean BARBEYRAC, reprod. par les Publications de l'Université de Caen, 1984).

140 Th. HOBBES, Léviathan, trad. par F. TRICAUD, Paris, 1971, p. 178. (L'ouvrage date de 1659).

141 Ibidem, p. 223.

142 Ibidem, p. 221.

143 Ibidem, p. 121-127.

144 Ibidem, p. 127.

145 Ibidem, p. 177.

146 L'introduction du Léviathan est toute entière consacrée à ce thème de l'art politique de construire un automate ; dans ce contexte, les pactes et conventions qui assemblent les parties du corps politique sont comparés au Fiat ou au « Faisons l'homme que prononça Dieu lors de la création » (op. cit., p. 6).

147 Ibidem, p. 131.

148 Ibidem, p. 173 ; cf. aussi p. 221 (« ces liens qui, par leur nature n’ont aucune force, on peut néanmoins, par l'effet du danger qu'il y aurait à les rompre, faire qu’ils résistent »).

149 Ibidem, p. 143.

150 Ibidem, p. 143-144.

151 Ibidem, p. 144.

152 Ibidem, p. 140.

153 Sur la question du serment chez Hobbes, cf. J.-P. MARCOS, La question théologico-politique du tiers, in Le serment, op. cit., t. II, p. 77 et s.

154 Th. HOBBES, Léviathan, op. cit., p. 177.

155 Ibidem, p. 288.

156 Pour reprendre la terminologie de Castoriadis.

157 Th. HOBBES, op. cit., p. 230-231.

158 Ibidem, p. 207.

159 Ibidem, p. 182.

160 Ibidem, p. 207.

161 Ibidem, p. 208. Ailleurs, il dira encore : « le nom de tyrannie ne signifie rien de plus ni rien de moins que celui de souveraineté » (p. 717).

162 Ibidem, p. 179.

163 Ibidem, p. 357.

164 Ibidem, p. 309.

165 Ibidem, p. 359.

166 Sur tout ceci, cf. S. PUFENDORF, Le droit de la nature et des gens, trad. par J. BARBEYRAC, reproduction par l'Université de Caen de l'édition de Bâle de 1732, Caen, 1987, t. I, Livre II, chapitre III, p. 204. L'ouvrage date de 1672.

167 Ibidem, t. II, Livre VII, chapitre III, p. 250.

168 S. GOYARD-FABRE, op. cit., p. 250.

169 J. LOCKE, Deuxième traité du gouvernement civil, trad. par B. GILSON, Paris, 1977, p. 161.

170 Ibidem, p. 143.

171 Cf. sur ce thème, R. POLIN, La politique morale de J. Locke, Paris, 1960.

172 Ibidem, p. 217.

173 Ibidem, p. 155 : « La puissance qui commande doit gouverner au nom de lois qui aient été déclarées et acceptées et non pas sous la forme d'ordonnances improvisées ». Cf. aussi, ibidem, p. 151.

174 Ibidem, p. 78.

175 Ibidem, p. 152 : « Les obligations de la loi de nature ne s'éteignent pas dans la société ; il arrive seulement, dans bien des cas, qu'elles soient délimitées plus strictement et que les lois humaines les sanctionnent par des peines, pour en assurer l'exécution. La loi de nature, comme une règle éternelle, s’impose donc à tous les hommes, les législateurs aussi bien que les autres ».

176 J.-J. ROUSSEAU, Du contrat social. Ou principes du droit politique, Paris, 1972, p. 59 : il s'agit « d'allier ce que le droit permet avec ce que l'intérêt prescrit, afin que la justice et l'utilité ne se trouvent point divisées ».

177 Ibidem, p. 67.

178 Ibidem, p. 92.

179 Ibidem, p. 76.

180 Ibidem, p. 83 ; cf. aussi, p. 108 : « substituer une existence morale à l’existence physique ».

181 Ibidem, p. 84.

182 L. BOLTANSKI, L'amour et la justice comme compétences, Paris, 1990, p. 74.

183 Ibidem, p. 77.

184 L. SCUBLA, Le serment dans les écrits politiques de J.-J. Rousseau, in Le serment, op. cit., t. II, p. 117 s.

185 Ibidem, p. 110.

186 Ibidem, p. 79.

187 L. BOLSTANSKI, op. cit., p. 31-32.

188 J.-J. ROUSSEAU, op. cit., p. 105.

189 Ibidem, p. 95.

190 En ce sens, cf. S. MARGEL, D'un prétendu droit de réponse. Jean-Jacques Rousseau et les paradoxes de la loi, à paraître in Cahiers de l'école des sciences philosophiques et religieuses, 1996.

191 Ibidem, p. 109.

192 Ibidem, p. 106.

193 Ibidem, p. 107.

194 Ibidem, p. 107.

195 Ibidem, p. 106.

196 Ibidem, p. 107.

197 Ibidem, p. 110.

198 Ibidem, p. 108.

199 Ibidem, p. 109-110.

200 Ibidem, p. 110-111.

201 PLATON, La République, texte établi par E. Chambry, Paris, 1981, III, 414c - 415a.

202 Oeuvres complètes, III, p. 292, cité par L. SCUBLA, op. cit., p. 107.

203 Ibidem, p. 919, cité par L. SCUBLA, op. cit., p. 108.

204 Ibidem, p. 109.

205 J.-J. ROUSSEAU, Le contrat social, op. cit., p. 126.

206 Ibidem.

207 Sur tout ceci, ibidem, p. 200.

208 J. DERRIDA, Force de loi. Le fondement mystique de l'autorité, Paris, 1994, p. 32-33.

209 Ibidem, p. 34.

210 Ibidem, p. 33.

211 A. PHILONENKO, Théorie et praxis dans la pensée morale et politique de Kant et de Fichte en 1793, Paris, 1968, p. 52.

212 Cf. notamment M. LESSNOFF, Social contract theory, Oxford, 1990, p. 17-25 ; cf. aussi The social contract from Hobbes to Rawls, edited by D. BOUCHER and P. KELLY, London, 1994.

213 N. BOBBIO, Contratto sociale oggi, Naples, 1980, p. 26-38.

214 Ceci sans aborder, on l'aura compris, la question de la foi au sens strict et religieux du terme. Celle-ci est affaire privée et demeure, en toute hypothèse, à la manière du pari pascalien, un engagement en toute incertitude.

215 P. LEGENDRE, Le désir politique de Dieu, op. cit., p. 58.

216 B. BEIGNIER, De l'évolution du serment probatoire en droit civil français, in Le serment, op. cit., t. II, p. 427.

217 Cf. notamment J. FAUCHERE, Le contrat et l'engagement sur l'honneur en droit contemporain, in Le serment, op. cit., t. II, p. 409 s. (cf. notamment p. 411 : « Point de contrat qui ne soit référé à un tiers en figure d’absolu, mais un absolu dont le nom varie »).

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1996

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Cette publication numérique est issue d’un traitement automatique par reconnaissance optique de caractères.
Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search