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Droit négocié, droit imposé ?

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Philippe Gérard
, 
François Ost
, 
Michel Van de Kerchove

Avant-propos. Au carrefour de l'autonomie et de l'hétéronomie, de la délibération et du marchandage : la négociation

François Ost

Texte intégral

  • 1 Créé en 1974, le Séminaire a pour objectif principal de développer une recherche critique et inter (...)

1Les textes réunis dans ce volume livrent les résultats d'une recherche collective qui fut menée de 1994 à 1996 par le Séminaire interdisciplinaire d'études juridiques des Facultés universitaires Saint-Louis sur le thème Droit négocié, droit imposé1.

2Fidèle à sa méthode, le Séminaire a traité ce thème selon la méthode interdisciplinaire entendue à la fois au sens d'éclairage croisé de disciplines multiples et d'interaction de diverses branches du droit. Aussi bien a-t-on pu regrouper les vingt-trois textes qui composent cet ouvrage en trois axes majeurs : théorie et philosophie du droit, sciences sociales, droit positif — étant entendu que chaque texte tente de jeter des ponts en direction des autres dimensions distinguées.

3Sept études composent la première partie. La négociation y est présentée dans ses dimensions les plus fondamentales, d'ordre philosophique et théorique. F. Ost la pense comme un processus complexe au croisement de deux dialectiques, celle de l'autonomie et de l’hétéronomie, de la délibération et du marchandage ; A.-M. Dillens compare la négociation à la délibération et souligne la part centrale de cette dernière dans la pratique de la polis grecque ; R. Foqué distingue, quant à lui, la négociation de la médiation, en laquelle il voit la tâche fondamentale du droit ; Ph. Gérard soumet à la critique le modèle de négociation rationnelle qu'un auteur comme D. Gauthier présente comme source de validité des principes de justice ; J. De Munck et J. Lenoble voient dans la négociation le symptôme de la procéduralisation du droit, dont ils présentent un modèle, inspiré de la regulatory negociation américaine, aussi éloigné de Habermas que de Luhmann ; G. de Stexhe décrit la négociation à la fois comme « degré zéro » de la socialité lorsqu'elle se ramène à l'assomption des vouloirs individuels, et comme « événement » lorsqu'elle débouche, à partir d’elle-même, sur la réciprocité du lien qui fait loi entre les protagonistes : instable et équivoque, la négociation apparaît alors comme « degré zéro » au sens de seuil de mutation entre deux états distincts ; B. Frydman, quant à lui, s'attache à penser les principes d'un droit de la négociation qui emprunteraient autant au droit positif relatif aux pourparlers pré-contractuels qu’aux théories éthiques de Rawls et Habermas.

4La seconde partie, consacrée aux sciences humaines et sociales, regroupe sept études. G. Hanard qui étudie le statut (négocié ou imposé ?) de la loi romaine, et X. Rousseaux qui s'est intéressé au traitement (négocié ?) de la violence sous l'Ancien Régime, apportent la contribution de l'histoire du droit à la problématique. L'étude de M.-J. Gérard-Segers, qui souligne l'insertion de la sphère marchande de la négociation dans un ordre symbolique plus englobant et non négociable (comme M. Mauss l'a montré notamment), assure l'éclairage psychanalytique du thème d'ensemble. La contribution d'E. Le Roy, menée à partir des acquis de l'anthropologie juridique, poursuit ce propos en l'éprouvant sur le terrain des sociétés dites traditionnelles. Quant aux trois contributions suivantes, c'est une inspiration sociologique qui les anime. Celle de J.-G. Belley, relative à des pratiques économiques contractuelles dans le Québec d'aujourd’hui, s'attache à démontrer combien la logique du droit négocié exprime et renforce le pluralisme des ordres juridiques qui caractérise nos sociétés. Le modèle de la négociation a gagné aussi l'institution familiale avec le passage de la famille-institution à la famille-contrat ; étudiant, en sociologie du droit, les mécanismes du divorce négocié, A. Devillé souligne cependant les limites, et parfois les leurres, de cette évolution. Le phénomène du droit négocié n'affecte pas seulement la production du droit, il s'observe également, comme on l'a noté de longue date déjà aux États-Unis (« alternative dispute résolution »), sur le terrain de la résolution des conflits : J.-P. Bonafé-Schmitt analyse sous cet angle les virtualités de la médiation, dans laquelle il voit un vecteur d'autorégulation et de pluralisme.

5La troisième partie, consacrée à la négociation en droit positif, rassemble non moins de neuf études. S'il est vrai que le droit international public est le terrain d'élection des procédures négociées, il convenait de lui réserver la première place. L’article de Ph. Gautier lui est consacré, qui conclut non seulement à la présence d'un droit négocié, mais, plus fondamentalement encore, à la prégnance d’un droit « en négociation » — on veut dire : un droit sans cesse exposé à la rediscussion. Droit du commandement unilatéral, le droit public interne devrait, en principe, être très éloigné du modèle négocié ; chacun sait pourtant que, dans nos démocraties « consociatives » et « néo-corporatistes», la négociation tient une place centrale dans la pratique politique quotidienne. A la charnière du juridique et du politique — sur le terrain de la « paralégalité » — se concluent donc des pactes négociés ; H. Dumont en démonte les mécanismes, dont les effets sont parfois franchement anticonstitutionnels.

6Étudiant, quant à lui, la régulation de la communication médiatique, et notamment le rôle du Conseil supérieur de l'audiovisuel, B. Libois dénonce la privatisation accélérée du service public et le recul de la réglementation sous les coups d’une négociation qui, dans ce domaine, tient plus du marchandage que de la délibération.

7Se pourrait-il que le champ du pénal soit gagné à son tour par la logique de la négociation ? M. van de Kerchove et F. Tulkens, qui étudient de près les différents éléments de la procédure pénale, donnent une réponse nuancée à la question : plutôt que de substitution d'une justice négociée à une justice imposée, ce sont les cas de figure intermédiaires de la justice participative et de la justice consensuelle qui caractérisent le plus souvent les réalités normatives observables.

8On sait cependant que les politiques publiques de lutte contre l'exclusion sociale et l'insécurité dans les grands centres urbains adoptent souvent la voie contractuelle. Étudiant les contrats dits de « sécurité », Y. Cartuyvels s'attache à montrer, ici encore, les limites et souvent les illusions de cette pratique, dite « contractuelle » : sous la forme du contrat négocié, n'est-ce pas une politique sécuritaire qui trouve à s'appliquer, et derrière l'alibi de la décentralisation locale n'assiste-t-on pas à l’émergence de nouvelles petites féodalités municipales ?

9Traditionnellement, la notion d'ordre public est toujours apparue comme l'expression des valeurs les plus fondamentales du groupe social, et comme un rempart contre les excès de l'autonomie de la volonté. En droit international privé contemporain, l'ordre public se module cependant, comme le montre Ph. Lardinois à propos des effets désormais variables de l'exception d'ordre public invoquée dans les cas de répudiation unilatérale de la femme par le mari — institution bien connue du droit islamique. Dans ce cas, la variabilité de l'ordre public pourrait bien mesurer la capacité pour nos démocraties d’absorber le plus haut degré possible de diversité compatible avec le maintien d'un minimum de lien social.

10Les trois dernières études de l'ouvrage, celles d'A. Supiot, M.-L. Morin et Fr. Soubiran-Paillet, sont consacrées au droit du travail et au droit social, terrains de prédilection du droit négocié. A l'heure de la déréglementation, il faut cependant résister à la tentation du « tout conventionnel », explique A. Supiot. Car, si la loi peut exister sans convention, l'inverse ne se vérifie jamais. L'hétéronomie ne disparaît pas, elle se déplace. Il y aurait donc grande naïveté à croire advenue l'heure de l'autonomie triomphante.

***

11On s'en aperçoit : la méthode du Séminaire n'est pas seulement interdisciplinaire ; elle se veut également critique. Se saisissant d'un thème dans l'air du temps, le « droit négocié », le Séminaire s'est attaché à le traiter de manière critique, de telle sorte que le titre même de l’objet d'étude s'en est trouvé progressivement modifié, les mots « droit imposé » venant s'ajouter aux termes « droit négocié », non sans s'accompagner d'un point d'interrogation, révélateur de la complexité des relations qui s'établissent entre ces deux modèles. Il convenait donc, tout à la fois, de prendre l’exacte mesure du phénomène de la négociation appliquée tant à l'élaboration de la loi qu'à la résolution des conflits, et de manifester une vigilance constante à l'égard de ce nouveau maître-mot des politiques publiques et paradigme des études juridiques, dont les nombreuses limites, ambiguïtés et illusions apparaissaient au fur et à mesure que s'approfondissaient les recherches.

12La montée en puissance du droit négocié est un fait incontournable dont il convenait de prendre acte. Dans les pages qui suivent, elle est mise en rapport tantôt avec l'accroissement généralisé de l'incertitude (Lenoble), tantôt avec l'apparition du pluralisme juridique (Belley, Le Roy, Bonafé-Schmitt), tantôt avec la marchandisation de la société et le triomphe d'une rationalité calculatrice (Gérard, de Stexhe, Frydman), tantôt encore avec la généralisation du modèle du jeu (Ost, Belley). On trouvera, au fil des études ici rassemblées, de nombreux et parfois édifiants exemples de droit négocié, telle l'hypothèse visée à l’article 3, paragraphe 4, de l'Accord social européen conclu à Maastricht qui prévoit que les partenaires sociaux peuvent dessaisir la Puissance publique du pouvoir de légiférer : il leur suffit, en effet, d'engager une négociation sur le thème visé par une proposition de directive de la Commission européenne pour que, si un accord est conclu entre eux dans les neuf mois, celui-ci se substitue à ladite proposition.

13Ce qui est particulièrement remarquable, c'est que le droit négocié semble se nourrir de lui-même et ainsi se démultiplier à l'infini. Une norme adoptée selon une procédure négociée enfantera le plus souvent elle-même une solution substantielle ouverte à la négociation, comme si devait s'enclencher un mécanisme de négociation permanente du droit. De même, une norme élaborée conventionnellement fera souvent l'objet de procédures d'application et de contrôle elles-mêmes négociées. Tout se passe alors comme si la loi se bornait à mettre en place des cadres procéduraux destinés sans doute à produire du droit, mais dont la définition substantielle est sans cesse différée, engagée qu'elle est dans des procédures toujours révisables de négociations particulières. Comme le souligne Ph. Gautier, le « droit négocié » cède alors la place au « droit en négociation » (permanente).

14Mais le droit négocié ne saurait faire oublier le droit imposé qui, s'il se fait parfois plus discret, n'en disparaît pas pour autant. Une vigilance critique s'impose donc qui se nourrit autant d’observations sociologiques que de réflexions philosophiques et juridiques. Le sociologue, telle A. Devillé à propos du « divorce négocié », s'attachera à repérer la permanence des rapports de force derrière la transformation des formes et des procédures ; de même se posera-t-il la question de savoir si tous ont un égal accès aux formes négociées du droit. Le philosophe, s'il est épistémologue, rappellera les limites explicatives de « l’individualisme méthodologique » (impossible d'expliquer tout le social à partir du seul point de vue de l'individu) ; et, s'il est moraliste, il soulignera l'absurdité d'un « solipsisme » éthique (impossible de reconstruire du lien social à partir des seules volontés individuelles). Quant au juriste, il ne manquera pas d'observer combien les conditions et les effets de la négociation restent encadrés par le droit imposé. Au plan le plus fondamental, on peut déjà observer que l'institution même du sujet de droit, préalable à tout contrat, n'est pas elle-même une oeuvre contractuelle (Supiot, Gérard-Segers). On notera par ailleurs que, dans certains cas, comme en droit international (Gautier) et en droit social (Supiot, Morin), il y a obligation de négocier, devoir de collaborer de bonne foi en vue d'aboutir à un accord qui pacifie les rapports sociaux. En droit privé se développe également, dans le sillage de la théorie de la culpa in contrahendo, un droit de la négociation qui pourrait éventuellement être étendu à d'autres branches du droit, par le biais du principe général de respect de la bonne foi (Frydman). Par ailleurs, entre les formes extrêmes du droit purement négocié et du droit purement imposé, se développe tout un dégradé de figures intermédiaires : F. Tulkens et M. van de Kerchove le montrent à propos de la procédure pénale. F. Ost en fait la démonstration à propos du droit biblique du Sinaï (beaucoup moins imposé qu’on le penserait) et du modèle juridique issu des grandes théories du contrat social (beaucoup moins négocié qu'on le croirait).

15Cette dialectique se déploie tant sur le plan spatial que sur le plan temporel. Tantôt la négociation semble, en effet, entourer le domaine juridique entendu comme noyau dur de la juridicité imposée, dont elle occuperait à la fois l'amont et l'aval, avec pour effet, selon certains, de présenter des formes dégradées ou affaiblies de contrainte et de certitude, ou, selon d'autres, d'investir juridiquement des domaines sociaux toujours plus larges (selon cette interprétation, le droit négocié n'est pas tant une alternative au droit imposé qu'une alternative à l'absence de droit pure et simple). Au plan temporel, la négociation apparaît souvent associée à des phases de changement juridique, notamment lorsque se font valoir des solutions négociées « paralégales » (Dumont) qui, bien qu'illégales au départ, ont parfois vocation à générer de nouvelles formes de droit imposé.

16La dialectique du droit négocié et du droit imposé constitue donc le principal fil conducteur de cet ouvrage. Mais, au cours des travaux du Séminaire, est bientôt apparu un second thème récurrent sous la forme d'une tension entre deux modèles de négociation : l'une, « idéale », marquée par la bonne foi et la confiance, s'apparenterait à la « délibération » et au « dialogue » et répondrait à un certain nombre d'exigences éthico-juridiques en vue de garantir l'égale dignité et liberté des partenaires ; l'autre, nettement moins idéale, caractérisée par la mauvaise foi et la défiance, s'apparenterait au « marchandage » et s'expliquerait par les rapports de force et d'intérêt en présence.

17Entre ces deux extrêmes, la négociation juridique s'efforcerait de produire des compromis plus ou moins raisonnables au bénéfice de consensus sans doute pas totalement exempts de pressions en tous genres, mais non réductibles pour autant à l'exercice de la violence pure et simple. Plusieurs contributions (Gautier, Dumont, Libois) montrent que, pour réussir, une négociation juridique ne doit pas être trop idéale ou « habermasienne » (on limite le nombre des partenaires, on délibère dans le secret, on joue le jeu des alliances, on ne renonce pas à certaines formes déguisées de chantages), mais chacun observe néanmoins les divers mécanismes juridiques prévus en vue de « moraliser », au moins partiellement, le jeu qui ainsi se joue.

18Ainsi donc, c’est au croisement d'une double dialectique qu'opère le droit négocié : en abscisse, il occupe l'entre-deux défini par les pôles extrêmes de 1'« autonomie » (immanence) et de l'« hétéronomie » (transcendance) ; en ordonnée, il se déploie sur l'axe qui relie la « délibération » au « marchandage ». En définissant ce schéma global, la théorie générale du droit aura fait son travail ; la détermination du dosage particulier de l'autonomie et de l'hétéronomie, de la délibération et du marchandage est affaire singulière qu'il revient à chaque discipline d'éclairer selon l'objet qui lui est propre. Certaines négociations se maintiennent strictement dans un cadre normatif préétabli, d'autres vont jusqu'à redéfinir les limites mêmes de ce cadre (on retrouve ici la distinction entre « jeu dans les règles » et « jeu sur les règles ») ; certaines négociations, d'allure coopérative, présentent un degré élevé de bonne foi et de rationalité procédurale, d'autres, plus compétitives, se dégagent mal de la défiance et des calculs d'intérêt.

19Mais aussi extrêmes que paraissent parfois certains cas de figure, l’important est de déceler en creux la présence des autres pôles de la dialectique en dehors de laquelle il n'est pas de négociation pensable (Ost, de Stexhe). C’est que, sans doute, le droit lui-même ne se laisse réduire ni à l'autonomie, ni à l'hétéronomie, pas plus qu'il ne se décline exclusivement sur le mode idéal ou sur le mode cynique. Voué à la médiation de l'éthique dans le champ du politique, mais aussi à la traduction du politique dans le champ de l'éthique, le droit élabore, par la règle et l'accord, des compromis imparfaits et provisoires. Ces pacifications juridiques toujours fragiles ont au moins le mérite de rappeler que le paradis des bonnes intentions éthiques est parfois étrangement proche de l'enfer de la violence politique.

Notes

1 Créé en 1974, le Séminaire a pour objectif principal de développer une recherche critique et interdisciplinaire sur le phénomène juridique envisagé dans ses différentes dimensions. C'est dans cette perspective qu'il publie, depuis 1978, la Revue interdisciplinaire d'études juridiques et qu'il a consacré ses travaux de recherche antérieurs aux thèmes successifs de l'interprétation en droit (L'interprétation en droit. Approche pluridisciplinaire, sous la direction de M. van de KERCHOVE, Bruxelles, 1978), de l'évolution de la fonction juridictionnelle (Fonction de juger et pouvoir judiciaire. Transformations et déplacements, sous la direction de Ph. GÉRARD, F. OST et M. van de KERCHOVE, Bruxelles, 1983), de la pensée de Jeremy Bentham (Actualité de la pensée juridique de Jeremy Bentham, sous la direction de Ph. GÉRARD, F. OST et M. van de KERCHOVE, Bruxelles, 1987), des rapports entre les notions de droit et d'intérêt (Droit et intérêt, sous la direction de Ph. GÉRARD, F. OST et M. van de KERCHOVE, Bruxelles, 1990, vol. I : Approche interdisciplinaire; vol. II : F. OST, Entre droit et non-droit : l'intérêt ; vol. III : Droit positif, droit comparé et histoire du droit ),et enfin des images et usages de la nature en droit (Images et usages de la nature en droit, sous la direction de Ph. GÉRARD, F. OST et M. van de KERCHOVE, Bruxelles, 1993).

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1996

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

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