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Les sources du droit revisitées - vol. 2

 | 
Isabelle Hachez
, 
Yves Cartuyvels
, 
Hugues Dumont
, 
et al.

Table des matières

Chapitre I. La fonction normative (suite)

Section 4 – Le niveau législatif

Patricia Popelier

§ 1. La loi aujourd’hui (le principe de légalité)

Introduction : l’ère de la loi
I. Les lois au sens formel et au sens matériel
A. Lois formelles et non formelles
B. Lois matérielles et non matérielles
II. La signification du terme « loi » dans la Constitution et dans la Convention européenne des droits de l’homme
A. La signification du terme « loi » dans la Constitution
1. La loi comme « loi formelle » : répartition des compétences entre les pouvoirs législatif et exécutif
2. La loi comme « loi fédérale » : répartition des compétences entre l’État fédéral, les Communautés et les Régions
B. La signification du terme « loi » dans la Convention européenne des droits de l’homme
III. Le principe de légalité comme principe de bonne législation
A. Les principes de bonne législation en général
1. Fuller et les principes de moralité interne
2. Les développements ultérieurs des principes de bonne législation
B. Le principe de légalité en particulier
1. Introduction : démocratie, État de droit et légalité
2. Le principe de légalité dans la Constitution belge
3. Le principe de légalité comme principe général de droit
4. Le principe de légalité dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle
Conclusion : la loi et le principe de la légalité aujourd’hui
Yves Cartuyvels

§ 2. Légalite pénale, délégation au juge et habilitation de l’exécutif : le jeu pluriel des sources en droit pénal

Introduction
I. L’idéal du droit pénal moderne ou le monopole de la loi comme source du droit pénal
A. La loi pénale souveraine ou le principe de légalité des délits et des peines
B. Légalité et légitimité sur fond d’effectivité : trois pôles superposés de validité de la loi pénale
II. Le principe de légalité des peines en question : deux facettes de l’individualisation des peines
A. Le juge coauteur de la peine : l’individualisation des peines au service d’un idéal de justice
1. Du légalisme strict (1791) à un régime de « peines flexibles » (1810) : premiers assouplissements de la légalité des peines
2. L’école néo-classique et l’individualisation de la peine : où légitimité et effectivité de la loi pénale questionnent le principe de légalité des peines
B. La version positiviste de l’individualisation : au-delà du principe de légalité
1. La science au-delà du droit : un conflit de légitimités au cœur d’un projet de défense sociale
2. Culpabilité et dangerosité : un compromis sur le principe de légalité au prix d’une mystification langagière
III. Légalité des incriminations et pouvoir créateur du juge : le juge source complémentaire du droit ?
A. Les exigences de la lex certa : un principe ancien régulièrement rappelé
B. Un principe dépassé dans les faits ? L’ébranlement du principe de légalité « substantielle » des incriminations
C. Les raisons du flou incriminateur : dimension symbolique, effectivité et texture ouverte des normes pénales
D. Les limites de la législation déléguée en droit pénal : réinventer la loi en la réaffirmant dans son principe
IV. Du législateur à l’exécutif comme source déléguée du droit pénal : quand le souci d’efficacité détricote le principe de légalité
A. Le principe de légalité formelle et l’habilitation pénale de l’exécutif
B. Le contentieux des stupéfiants, révélateur du glissement normatif vers l’exécutif
C. Les motifs d’une délégation formelle : une conception instrumentale du droit
D. Le passage à la limite de la délégation : quand l’efficacité prime la légalité
Conclusion
Alessandro Bernardi

§ 3. Réflexions sur les rapports entre droit pénal et soft law

I. Les principaux points de divergence entre droit pénal et soft law
A. Les organes de production des sources
B. Le degré de clarté-précision des règles et le rôle de l’interprète
C. Les destinataires des normes
D. Le degré de force normative
E. Les rapports entre les sources
F. Les champs d’application territoriaux
G. Le degré de stabilité des règles
II. La tendance actuelle au rapprochement des caractéristiques du droit pénal avec les caractéristiques de la soft law
A. La diversification progressive des sources pénales
B. L’affaiblissement de la clarté-précision des règles pénales
C. L’atténuation du caractère hétéro-imposé des normes pénales et leur sectorialisation progressive
D. L’érosion du degré de coercition des normes pénales
E. L’évolution du droit criminel en un sens a-hiérarchique et « réticulaire »
F. Le processus de dénationalisation du droit pénal
G. La mobilité croissante des dispositions pénales
III. Autres points spécifiques d’une tendance à l’hybridation du droit pénal matériel et procédural avec la soft law
A. L’affirmation visible d’un « droit pénal de récompense » à caractère purement exhortatif
B. L’irrésistible émergence d’une justice pénale négociée
IV. Les formes de réception de la soft law en droit criminel et l’effet consécutif de « durcissement » de normes originairement « douces »
A. L’interprétation des normes pénales à la lumière de la soft law
B. L’intégration indirecte de normes pénales par des sources soft. En particulier, la contribution indirecte de ces dernières à la formulation de normes d’incrimination
C. Sur l’admissibilité d’une intégration directe des normes pénales par des sources juridiques soft
1. Le rôle apparemment complémentaire (en réalité purement interprétatif) des sources soft à l’intérieur des éléments normatifs de l’infraction
2. Le renvoi exprès à des sources soft par des normes pénales
D. Aux confins du droit criminel. L’incidence des règles soft sur la fixation de certaines sanctions européennes
V. Considérations conclusives
Xavier Delgrange et Luc Detroux

§ 4. La soft law intralégislative : les lois dépourvues de contenu normatif ou mollis lex sed lex ?

Introduction
I. La notion de soft law intralégislative
A. Définition générale
B. Le cas des lois dites « purement formelles »
II. Pourquoi la loi doit-elle être normative ?
A. Le Conseil constitutionnel français et le principe constitutionnel de la normativité de la loi
B. La tolérance belge à l’égard des lois non normatives
1. En principe, la Cour constitutionnelle belge n’exige pas une loi normative
2. La volonté générale belge peut s’exprimer hors normes
3. La source de la normativité doit-elle être trouvée dans la séparation des pouvoirs ?
III. Essai de typologie des cas de soft law intralégislative
A. La disposition légale n’indique aucun comportement
B. La loi est imprécise
C. La loi s’abstient de déterminer les conséquences pour les destinataires de la norme, du respect ou du non-respect de celle-ci
D. La loi intègre la soft law paralégislative ou s’inspire de celle-ci
IV. Que conclure ?
Maïlys Verhaegen

§ 5. Les principes d’économie sociale : de soft law périlégislatif en soft law intralégislatif ou quand la mollesse du droit se déplace de l’instrumentum au negotium

Introduction
I. Le Rapport à l’exécutif régional wallon, du soft law périlégislatif sous forme de droit « recommandé »
A. L’auteur du Rapport
B. Le contenu du Rapport
C. La force normative du Rapport
1. Le pôle valeur normative
2. La garantie normative
3. La portée normative
II. La positivation soft des principes de l’économie sociale
A. Les différentes consécrations en droit positif
1. La loi du 26 mars 1999
2. Les accords de coopération du 20 juillet 2000 et du 30 mai 2005
3. Le décret wallon du 20 novembre 2008
4. L’ordonnance bruxelloise du 26 avril 2012
B. La force normative attachée aux différentes consécrations législatives
1. Valeur normative
2. Garantie normative
3. Portée normative
Conclusion
Nicolas Lagasse, Koen Muylle et Marc Van der Hulst

§ 6. Les actes non législatifs d’un Parlement : sources de hard law et de soft law

Introduction
I. Le hard law non législatif des parlements
A. Les règlements des assemblées parlementaires
B. Les règles non écrites
C. Les règlements d’ordre intérieur
D. Les actes « réglementaires » des organes de la Chambre
II. Le soft law dans les actes non législatifs des parlements
A. Le soft law paralégislatif
1. L’application du hard law par la commission de contrôle des dépenses électorales : interprétation ou soft law paralégislatif ?
2. Le soft law paralégislatif dans la jurisprudence de la Chambre des représentants quant à son activité législative en période d’affaires courantes
3. La jurisprudence des assemblées parlementaires en matière de levée de l’immunité parlementaire comme source de soft law paralégislatif
B. Le soft law périlégislatif
1. Le droit recommandé
2. Le droit proposé
3. Le hard law en puissance
C. Le soft law intralégislatif
Conclusion
Laurence Vancrayebeck

§ 7. La légisprudence de la section de législation du Conseil d’État

Introduction
I. La compétence d’avis de la section de législation du Conseil d’État
A. Origine
B. Textes soumis pour avis
1. Consultation facultative
2. Consultation obligatoire
3. Sanction attachée au non-respect de l’obligation de consultation
C. Délais de consultation
II. Nature et caractéristiques des avis
A. L’avis est juridique
1. Avis juridique et non d’opportunité
2. Points examinés
B. L’avis est motivé
C. L’avis n’est pas toujours public
D. L’avis est dépourvu de caractère contraignant
1. Principe
2. Exceptions : intervention de la section de législation dans les procédures relatives aux conflits de compétence et conflits d’intérêts
III. Autorité et effets des avis
A. Effets sur le destinataire de l’avis
1. Selon la nature du texte
2. Selon le contenu de l’avis
3. Selon la composition de la section de législation
4. Selon le dialogue entre l’auditeur rapporteur et le délégué
B. Prise en compte par les juridictions et la doctrine
C. Prise en compte par les adversaires politiques, les citoyens et la presse
D. Considérations générales
IV. Le soft law dans la légisprudence de la section de législation
Conclusion

Section 5 – Le niveau réglementaire et assimilés

François Belleflamme

§ 1. La forme et la matière dans la définition du règlement aujourd’hui

Introduction
I. Le règlement, norme juridique
A. Le concept de règlement
1. Le règlement prescrit une norme
2. Le règlement prescrit une règle
3. Le règlement est obligatoire
4. Le règlement d’ordre intérieur
B. Le pouvoir réglementaire
1. La diversité des fondements
2. La diversité des auteurs
3. La diversité des règles de forme
II. Le règlement général, œuvre du pouvoir exécutif
A. Le règlement, norme subordonnée à la loi
1. Les règlements d’exécution de la loi
2. Les règlements habilités
B. La répartition matérielle des compétences normatives
1. Les compétences réservées du législateur
2. Les compétences réglementaires autonomes du Roi
Conclusion
Christine Guillain

§ 2. Les directives de politique criminelle comme source du droit

Introduction
I. Le traitement des affaires pénales : un quasi-monopole du ministère public
A. Le principe de l’opportunité des poursuites
B. Le parquet dans un rôle d’aiguilleur des trajectoires pénales
II. Les directives de politique criminelle : un instrument de politique criminelle à portée limitée
A. La naissance d’une politique criminelle : nouvelle tentative d’encadrement de l’action du ministère public
B. Les directives de politique criminelle en théorie : la politique criminelle entre les mains du ministre de la Justice
1. Les autorités compétentes pour adopter les directives de politique criminelle
2. La notion de directive de politique criminelle
3. La portée des directives de politique criminelle
4. La force contraignante des directives de politique criminelle
C. Les directives de politique criminelle en pratique : nombre réduit et effectivité limitée
1. La pénurie des directives de politique criminelle
2. La concentration des directives de politique criminelle en matière de drogues
3. L’évaluation des directives de politique criminelle en matière de drogues : un constat d’ineffectivité
D. Les directives de politique criminelle à l’épreuve de la théorie des sources du droit
1. Le pôle de la légalité
2. Le pôle de la légitimité
3. Le pôle de l’effectivité
4. La faible reconnaissance des directives de politique auprès des acteurs de terrain
Conclusion
Pierre-Paul Van Gehuchten

§ 3. Les conventions collectives, sources de droit

Introduction
I. Du pluralisme juridique à la réception dans l’ordre étatique
II. Une réception « consolidée » : la loi du 5 décembre 1968 et la « double nature » de la convention collective
III. Revisiter un outil commode : convention collective et nouvelle gouvernance sociale
Ivan Ficher

§ 4. L’accord interprofessionnel a-t-il une place parmi les sources de droit du travail ?

Introduction
I. Retour aux origines historiques de l’accord interprofessionnel : l’évolution de la concertation sociale interprofessionnelle de 1945 à la loi du 26 juillet 1996
A. Les débuts de la concertation sociale interprofessionnelle et l’apparition des accords de « programmation sociale » (1944-1975)
B. La crise de la concertation sociale interprofessionnelle (1976-1986)
C. Le retour à une liberté de négociation sous contrôle gouvernemental (1986-1996)
D. Conclusion : le développement d’un système informel de concertation sociale en marge du système formel de concertation sociale
II. Le régime juridique actuel des accords interprofessionnels
A. Objectifs poursuivis par la loi du 26 juillet 1996
B. Objet des accords interprofessionnels
C. Procédure de négociation des accords interprofessionnels
D. Mécanisme de sanctions du non-respect des accords interprofessionnels
E. Conclusion : enseignements sur la consécration légale de l’accord interprofessionel par la loi du 26 juillet 1996
III. Vision dynamique des accords interprofessionnels : analyse de la mise en œuvre de la loi du 26 juillet 1996 par les interlocuteurs sociaux
A. Vision dynamique interne : analyse du contenu des accords interprofessionnels conclus depuis 1996
1. La « norme salariale »
2. Les autres dispositions des accords interprofessionnels
3. Conclusion : le degré de valeur normative de l’accord interprofessionnel au service de la paix sociale ?
B. Vision dynamique externe : les interactions entre les accords interprofessionnels et les autres sources de droit du travail
1. Les interactions entre les accords interprofessionnels et les conventions collectives de travail
2. Les interactions entre les accords interprofessionnels et les sources étatiques
Conclusion
François Belleflamme et Marie Doutrepont

§ 5. Les circulaires en droit administratif général et en droit des étrangers : révision d’un « classique » des sources alternatives à l’aune de la théorie des sources du droit

Introduction
I. Le concept de circulaire
A. La circulaire, une instruction administrative
B. Les types de règles contenues dans les circulaires
1. Typologie des contenus des circulaires
2. Limites de cette typologie
II. La prétention normative des circulaires
A. La conception traditionnelle : distinction entre effets internes et externes des circulaires
B. Les évolutions postérieures : distinction entre circulaires interprétatives et réglementaires
1. Les quatre critères de distinction dégagés par le Conseil d’État
2. Premier critère : la règle nouvelle
3. Les trois autres critères : la règle faisant grief
4. Les conséquences de la distinction
C. Vers une nouvelle distinction entre circulaires impératives et circulaires non impératives ?
III. La réception des circulaires par le juge
A. Les circulaires interprétatives
B. Les lignes de conduite
1. Les décisions favorables
2. Les décisions défavorables
C. Les règles de procédure
IV. La circulaire dans la pratique administrative
Conclusion

Section 6 – Le niveau transversal

Sophie Seys, Delphine de Jonghe et François Tulkens

§ 1. Les principes généraux du droit

Introduction
I. Les principes généraux du droit : une catégorie juridique ambiguë
A. Bref historique : une émergence non désirée mais irrésistible, maquillée sous des idées rassurantes
B. Les principes généraux du droit aujourd’hui : portrait nuancé
1. Non écrits
2. Généraux
3. Situés à des rangs multiples dans la hiérarchie des normes
4. Perméables à la morale et à la norme sociale
C. Processus informel(s) de génération et autonomie relative des principes généraux du droit
II. Un cas d’application : les principes généraux de bonne administration
III. Les principes généraux du droit face aux théories des sources et au soft law
A. Les principes généraux du droit dans les théories contemporaines des sources du droit
B. Les principes généraux du droit et le soft law : trois points de contact
Conclusion
Michel Coipel

§ 2. La coutume

Introduction
I. La conception classique de la coutume
A. Les caractéristiques de la coutume dans la théorie classique
1. Les conditions requises pour la formation d’une coutume
2. La coutume envisagée ici est du droit issu d’un processus spontané
3. La coutume au regard de la loi
B. La distinction entre coutumes et usages
1. La distinction entre la coutume, règle autonome, et la coutume ou l’usage, règle de droit par délégation de la loi
2. La distinction entre coutumes ou usages de droit et usages de fait
3. Principales conséquences des distinctions
II. Revisiter la conception classique de la coutume et des sources du droit
A. Remises en cause de deux caractéristiques traditionnelles de la coutume – conséquences
1. Les remises en cause
2. Conséquences
B. Mise en évidence de l’apport des pratiques coutumières non juridiques au droit étatique
1. Quelques préalables
2. Les pratiques coutumières non juridiques et la mise en œuvre des règles du droit étatique
3. Les pratiques coutumières non juridiques et l’effectivité du droit étatique
4. Quelle place pour les pratiques coutumières non juridiques parmi les sources du droit ?

Chapitre II. La fonction administrative

Bruno Lombaert

Section 1. L’acte administratif, source du droit ?

Introduction
I. L’acte administratif de portée individuelle : ses critères d’identification, ses « forces » et ses conditions de validité
A. Les critères d’identification de l’acte administratif individuel
1. La définition de l’acte administratif
2. L’acte administratif unilatéral et le contrat
3. L’acte administratif de portée individuelle et le règlement
4. Les actes écrits, oraux et les décisions implicites
5. L’acte administratif unilatéral et l’acte susceptible de recours devant le Conseil d’État
B. Les « forces » de l’acte administratif unilatéral
1. La force obligatoire de l’acte administratif ou le privilège du préalable
2. La force probante de l’acte administratif
3. La force contraignante de l’acte administratif ou le privilège de l’exécution d’office
C. Les conditions de validité de l’acte administratif
II. L’acte administratif comme créateur de « norme »
A. L’acte administratif et l’idée de règle de reconnaissance chez Hart
B. La normativité de l’acte administratif
1. Au regard de la théorie française de la force normative
2. Au regard des trois cercles de la validité juridique
Conclusion
Denis-Emmanuel Philippe

Section 2. Le degré de force obligatoire du ruling

Introduction
I. Les objectifs du système de décisions anticipées
A. Droit à la sécurité juridique
B. Restructuration des relations entre le fisc et les contribuables
C. Attrait des investisseurs étrangers
II. Le service des décisions anticipées
A. Création du service des décisions anticipées
B. Compétence « ambiguë » du service des décisions anticipées
C. Composition et fonctionnement du service des décisions anticipées
D. Contrôle du service des décisions anticipées
III. Définition de la notion de « décision anticipée »
IV. Conditions de validité formelle du ruling
A. Principe de légalité
1. Position du problème
2. Illustration
3. Légalité vs illégalité des rulings
B. Principe d’égalité
C. Caractère d’ordre public du droit fiscal
V. Effectivité du ruling
A. Position du demandeur de la décision anticipée
1. Ruling favorable au contribuable
2. Ruling défavorable au contribuable
B. Position des tiers
Conclusion : le degré de force normative du ruling

Chapitre III. La fonction juridictionnelle

Michel Van de Kerchove

Section 1. La jurisprudence revisitée : un retour aux sources

Introduction
I. Identification des propositions signifiant les règles jurisprudentielles
II. Identification du sens des règles jurisprudentielles
III. Reconnaissance de la validité juridique des règles jurisprudentielles
A. Le problème de la force obligatoire de la règle jurisprudentielle en rapport avec son mode de création
B. Le problème de la force obligatoire de la règle jurisprudentielle en rapport avec son mode de transformation
Conclusion
Ludovic Hennebel et Arnaud Van Waeyenberge

Section 2. Réflexions sur le commerce transnational entre juges

I. Le juge face au commerce transjudiciaire
A. La tendance isolationniste
B. La tendance libre-échangiste
C. La tendance dirigiste
II. Le projet normatif du commerce entre juges
A. L’approche argumentative
B. L’approche globaliste
C. L’approche opportuniste
Conclusion
Michel Van de Kerchove

Section 3. Les directives d’interprétation en droit : une identité et une force normative à géométrie variable

Introduction
I. Qualification
II. Classification
III. Forme
IV. Identité et force normative
V. L’exemple des directives d’interprétation des conventions (art. 1156 et s. C. civ.)
Conclusion
Thierry Léonard

Section 4. Les normes de loyauté commerciale sous le prisme des théories de la normativité

Introduction
I. L’arrêté royal du 23 décembre 1934 : la source de légalité des normes de loyauté commerciale
A. La portée et la ratio legis de l’arrêté royal du 23 décembre 1934
B. Le prisme de Hart quant à l’objet de l’arrêté royal no 55 de 1934
C. L’arrêté royal du 23 décembre 1934 ou la légalité originelle de l’interdiction de la concurrence illicite
II. De l’arrêté royal du 23 décembre 1934 à la LPM de 2011 : l’efficacité en action des normes de loyauté commerciale
A. Le prisme de Hart comme processus d’analyse de l’évolution de la norme de loyauté commerciale
B. L’évolution de la norme d’interdiction des actes de concurrence illicite au travers du prisme des cercles de la validité
Conclusion : la quête nécessaire de légitimité des normes de loyauté commerciale

Chapitre IV. La fonction contractuelle

Catherine Delforge

Section 1. Le contrat aujourd’hui

Introduction
I. Le contrat : un accord de volonté en vue de produire des effets juridiques ?
A. Introduction
B. La réception de la définition légale en doctrine, hier et aujourd’hui
1. Le contrat, une catégorie particulière de convention ?
2. Le premier élément caractéristique du contrat : l’accord de volontés
3. Le second élément caractéristique du contrat : la création d’obligations juridiques
4. Quelques considérations conclusives
II. Le contrat en tant que source de droits et de normes
A. La volonté, une source de droits subjectifs ?
B. La volonté, une source du droit objectif ?
Conclusion
Jean Van Zuylen

Section 2. Les rapports entre la loi (impérative, supplétive) et l’autonomie de la volonté

Introduction
I. L’unité de l’ordre public, du droit impératif et du droit supplétif envisagée par le prisme de la force obligatoire des conventions
A. L’impuissance de l’autonomie de la volonté à fonder la force obligatoire des conventions
B. Vers une relecture du rapport convention-loi
II. Ordre public et droit impératif au sens strict : une distinction trop catégorique sur la base de la nature de l’intérêt protégé
A. Nature de l’intérêt protégé et ses conséquences en termes de nullité
B. L’estompement de la distinction entre la nullité relative et la nullité absolue
1. L’office du juge
2. La renonciation
III. De l’(in)efficacité de la sanction à la sanction de l’inefficacité
A. Les sanctions judiciaires permettant le sauvetage du contrat
B. Le réputé non écrit
Conclusion
Kevin Munungu Lungungu et Johanne Poirier

Section 3. Les accords de coopération entre partenaires fédéraux : entre « sources du droit » et soft law

Propos introductifs
I. Les accords de coopération entre partenaires fédéraux : des sources formelles du droit ?
A. L’article 92bis de la loi spéciale des réformes institutionnelles comme règle de reconnaissance des accords de coopération
B. Les critères posés par l’article 92bis de la loi spéciale de réformes institutionnelles
1. Les critères procéduraux : gages de l’existence des accords de coopération comme sources formelles du droit
2. Les critères substantiels : gages de la « validité » des accords de coopération
3. La place des accords de coopération dans la hiérarchie des normes
C. Le juge confronté aux accords de coopération (et vice versa !)
1. Les accords de coopération, des normes contrôlées ?
2. Les accords de coopération, des normes de contrôle ?
3. Les accords de coopération comme normes « contractuelles »
D. Conclusions de la première partie
II. Les accords de coopération : des sources du droit, au-delà (et en dépit) du droit positif ?
A. Les fonctions « paralégislatives » et « périlégislatives » des accords de coopération ne constituant pas des sources formelles du droit
1. Les accords de coopération en attente de procédures d’adoption : de la soft law « périlégislative » ?
2. Les accords de coopération nécessitant – mais ne faisant pas l’objet – d’assentiments législatifs : de la soft law « paralégislative » ?
3. Les ententes et autres « protocoles » ne portant pas officiellement le titre d’« accords de coopération »
B. La « force normative » des accords de coopération : une effectivité à toute épreuve ?
1. Les accords de coopération à l’aune du concept de « force normative »
2. La force normative des accords de coopération constituant des sources formelles du droit
3. La force normative des accords de coopération ne constituant pas des sources formelles du droit
C. Conclusion : le juge comme passerelle entre le non-droit et le droit
Conclusion générale : les accords de coopération comme sources « du » droit – Une question d’idéologie ?
 

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