1 Notion de command and control regulation. Voy. notamment M.G.W.M. PEETERS, Marktconform milieurecht ? Een rechtsvergelijkende studie naar de verhandelbaarheid van vervuilingsrechten, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1992, p. 3, 129, 144 ; R. STAVINS et W. BRADLEY, Dealing with Pollution : Market-Based Incentives for Environmental Protection, in Environment, 1992, vol. 34, n^o 7, p. 8 ; T.H. TIETENBERG, Economic Instruments for Environmental Regulation, in Oxford Review of Economic Policy, 1990, vol. 6, n^o 1, p. 18 ; R.W. HAHN et G.L. HESTER, Marketable Permits : Lessons for Theory and Practice, in Ecology Law Quarterly, 1989a, vol. 16, p. 361 ; ID., Where Did All the Markets Go ? An Analysis of EPA’s Emissions Trading Program, in The Yale Law Journal on Regulation, 1989b, p. 109.

2 Voy. notamment R.B. STEWART, Controlling Environmental Risks Through Economic Incentives, in Columbia Journal of Environmental Law, 1988a, vol. 13, p. 112 ; R.G. NOLL, The Economies and Politics of Deregulation, Florence, The European Policy Unit at the European University Institute, 1991, p. 72-77 ; M.G.W.M. PEETERS, Legal Aspects of Marketable Pollution Permits, in F. DIETZ, F. VAN DER PLOEG et J. VAN DER STRAATEN (eds), Environmental Policy and the Economy, New York, Elsevier Science Publishers, 1991, p. 151 ; K.H. LADEUR, Jenseits von Regulierung und Ökonomisierung der Umwelt : Bearbeitung von Ungewissheit durch (selbst-)organisierte Lernfahigkeit - eine Skizze, in Zeitschrift für Umweltpolitik und Umweltrecht, mars, 1-22, 1987, p. 11-13 ; T. PANAYOTOU, Economie Incentives for Environmental Management in Developing Countries, in OECD (ed.), Economie Instruments for Environmental Management in Developing Countries, Paris, OECD, 1992, 23-23-29 ; H.D. JARASS, Regulation as an Instrument of Economic Policy, in T. DAINTITH (ed.), Law as an Instrument of Economic Policy : Comparative and Critical Approaches, Berlin, de Gruyter, 1988, p. 96 ; T. DAINTITH, Law as an Instrument of Economic Policy : Comparative and Critical Approaches, Berlin, de Gruyter, 1988, p. 30-31.

3 Comme le soulignent toutefois T. DAINTITH, Law as an instrument..., op. cit., p. 30-31 et R. STEWART, Regulation and the crisis..., op. cit., p. 104, la différence entre régulation et taxes ou autres incitants économiques doit être relativisée. Il s'agirait simplement d'une différence de degré, parce que « les sanctions imposées aux firmes pour violation de régulations sont monétaires et peuvent généralement être traduites en coût monétaire. En conséquence, les firmes peuvent, en utilisant un calcul coût/bénéfice, décider que la conformité partielle à la régulation est économiquement rationnelle » (id.). L'on notera toutefois qu'à la différence des systèmes d'incitants économiques, les régulations mettent en oeuvre « des normes qui relèvent de la permanence du droit et qui vont mener les dirigeants des firmes à leur obéir, même si cette conformité à la norme n'est pas effective en termes de coûts pour la firme » (id.).

4 R.A. LIROFF, Reforming Air Pollution Regulation : The Toil and Trouble of EPA's Bubble, Washington, D.C., The Conservation Foundation, 1986, p. 20-21, oppose en ce sens le concept de commande et contrôle à celui de flexibilité.

5 K.H. LADEUR, Jenseits von Regulierung..., op. cit., p.9 et Umweltrecht und technologische Innovation, in Jahrbuch des Umwelt-und Technikrechts, 1988, p. 321, souligne l'importance du concept d’alternative dans les marchés de pollution.

6 A. GOSSERIES, Quelle régulation du marché par le droit de l'environnement ?, in Commission des Communautés européennes, Direction générale XII (ed.), Conséquences de l'introduction de perpectives écologiques en droit : analyse comparative et prospective du satut juridique de l'environnement, vol. 2, Bruxelles, 1994, p. 5, procède à une classification systématique des différents instruments qui relèvent respectivement de la catégorie de commande et contrôle (Best Available Technologies, normes d'émission et normes-cibles) et de celle de l'incitation économique (permis commercialisables, taxation des pollutions et information des consommateurs). Il relève également l'existence de normes hybrides (ibid., p. 20-21 : « meilleure pratique environnementale », écolabel, système d'éco-management et d'audit).

7 Notion de standard d'émission. Voy. G. MAJONE, Evidence, Argument, Persuasion in the Policy Process, New Haven, Yale University Press, 1989, p. 125-126.

8 Notion de standard ambiant (id.).

9 Notion de « standard effluent », d’ »émission » ou de « performance » (id.).

10 Le prix des permis est, bien entendu, une composante déterminante de ce mécanisme : pour les vendeurs de permis, il doit être supérieur à leurs coûts de contrôle ; pour les acheteurs, il doit être inférieur à ces coûts (infra).

11 R.G. NOLL, The Feasibility of Marketable Emissions Permits in the United States, in R. STEWART et J. KRIER (eds), Environmental Law and Policy, Indianapolis-New-York, Bobbs-Merrill, 1982, p. 116. L’idée de « minimisation du coût total » de la réalisation de l'objectif environnemental se trouve également chez G. MAJONE, op. cit., p.123 et chez M.W. ROBERTS, A Remedy for the Victims of Pollution Permit Markets, in Yale Law Journal, vol. 92, II, 1982, p. 1026.

12 « Les industries avec des coûts marginaux de réduction relativement hauts achèteraient des permis d’émission, jusqu'à ce que le coût marginal de réduction d'une unité de pollution égale le prix du permis » (M.W. ROBERTS, op. cit., p. 1026). L'entreprise achètera donc des permis tant que son coût marginal de réduction d’une unité de pollution est supérieur à leur prix. Inversement, « un pollueur avec des coûts marginaux de réduction relativement bas réduirait les émissions et vendrait des droits de pollution, jusqu'à ce que ses coûts de réduction équivalent le prix du permis » (ibid., note 24). L'entreprise vendra donc des droits tant que le prix qu'elle peut en obtenir est supérieur au prix que lui coûte la réduction.

13 M.G.W.M. PEETERS, Marktconform milieurecht..., op. cit., chap.III.

14 Voy. la notion de flexibilité telle que l'entend M.G.W.M. Peeters (id.).

15 J.T.B. TRIPP et D.J. DUDEK, Institutional Guidelines for Designing Successful Transferable Rights Programs, in Yale Journal on Regulation, 1989, p. 376 : « (...) the resource problem must be defined so that the tradeable rights have economic value and that incentives to buy and sell exist ».

16 A propos du problème de la complexité des transactions, voy. T.H. TIETENBERG, Emissions Trading. An Exercise in Reforming Pollution Policy, Washington, D.C., Resources for the Future, Inc., 1985, p. 61-62.

17 L'importance de l'émission de signaux de prix est relevée par R.G. NOLL, The Feasibility..., op. cit., p. 116.

18 Comme l'écrivent H. POURTOIS, Le système juridique comme système social. Le débat Habermas-Luhmann, in Recherches sociologiques, 1993, t. XXIV, 1-2, p. 5-24 et A. GOSSERIES, op. cit., p. 13, en se référant à Habermas, le droit en vient à utiliser directement le médium régulateur de l'économie : l'argent.

19 Selon J.H. DALES, instigateur du concept de marché de pollution, les prestations publiques se limitent à la définition de plafonds d'émission et à l'allocation des permis aux pollueurs. Une fois ces prestations réalisées, il ne resterait plus qu'à compter sur le jeu du marché des permis : « (...) l'achat et la vente des droits dans un marché ouvert et l'établissement consécutif d'un prix explicite pour le droit de déverser une tonne de déchets dans un système aquatique (ou atmosphérique) se solde d'une distribution théoriquement efficiente de l’effort anti-pollution'entre les différents pollueurs » (Pollution, Property and Prices, Toronto, University of Toronto Press, 1968, p. 107, c'est moi qui souligne). En commentant ce texte, M.G.W.M. PEETERS, Marktconform milieurecht..., op. cit., p. 78, parle d'une réalisation « automatique » de l'objectif de la politique environnementale. Cet auteur écrit également que « selon Dales, l'application du marché de pollution demande peu d'efforts administratifs », ce qui constituerait un avantage « par rapport aux autres formes de régulation » (ibid., p. 79).

20 J.H. DALES, op. cit., p. 7 7-78.

21 M.G.W.M. PEETERS, Legal Aspects..., op. cit., p. 154 ; ID., Marktconform milieurecht..., op. cit., p. 80.

22 R.G. NOLL, The Feasibility..., op. cit., pp.116-118 ; T. JONES et J. CORFEE-MORLOT, Climate Change : Designing a Tradeable Permit System, in OECD (ed.), Climate Change : Designing a Tradeable Permit System, Paris, OECD, 1992, p. 19-20 et 22-23 ; trad. fr. Le changement climatique : concevoir un système de permis d'émission négociables, in OCDE (ed.), Le changement climatique. Concevoir un système de permis négociables, Paris, OCDE, 1992 ; D. HARRISON et A.L. NICHOLS, Market-based Approaches to Reduce the Cost of Clean Air in California's South Coast Basin, Rapport final préparé pour le California Council for Environmental and Economic Balance, Cambridge, MA., National Economic Research Associates, Inc. (NERA), Novembre 1990, p. 48-62.

23 R.A. LIROFF, Air Pollution Offsets : Trading, Selling and Banking, Washington, D.C., The Conservation Foundation, 1980, p. 26.

24 R.G. NOLL, The Feasibility, op. cit., p. 117 et 119 ; M.G.W.M. PEETERS, Martkconform milieurecht..., op. cit., p. 91 ss. ; J.H. DALES, op. cit., p. 79 ; S.E. ATKINSON et T.H. TIETENBERG, The Empirical Properties of Two Classes of Designs for Transferable Discharge Permit Markets, in Journal of Environmental Economies and Management, 1985, vol. 9, n^o 2, 101-121. ; T.H. TIETENBERG, Emissions Trading..., op. cit., chap.4.

25 M.G.W.M. PEETERS, Marktconform milieurecht..., op. cit., p. 123 ; R.G. NOLL, The Feasibility..., op. cit., p. 116-117 ; N. BOUCQUEY, Hot Spots in the Bubble : Ecological Liability in Markets for Pollution Rigths, in G. TEUBNER (ed.), Environmental Law and Ecological Responsibility. The Concept and Practice of Ecological Self-Organization, Chichester, Wiley & Sons, 1992, p.16.

26 R.G. NOLL, ibid., p. 116-118.

27 J.H. DALES, op. cit., p. 95-96 ; R.B. STEWART et J.E. KRIER, Environmental Law and Policy, Indianapolis-New-York, Bobbs-Merrill, 1978, p. 593 ; M.W. ROBERTS, op. cit., p. 1030-1031.

28 M.G.W.M. PEETERS, Legal Aspects..., op. cit., p.154 ; ID., Martkconform milieurecht..., op. cit., p. 80 ; R.R. RAUFER et S.L. FELDMAN, Acid Rain and Emissions Trading. Implementing a Market Approach to Pollution Control, Totowna, N.J., Rowman & Littlefield, 1987, p. 6.

29 Id. ; T.H. TIETENBERG, Emissions Trading..., op. cit., p. 60.

30 S.E. ATKINSON et T.H. TIETENBERG, op. cit. ; T.H. TIETENBERG, Emissions Trading..., op. cit., chap. 4.

31 Il s'agit, par exemple, de la durée de vie du droit (R.G. NOLL, The Feasibility..., op. cit., p. 118-119).

32 J.H. DALES, op. cit., p. 78-80.

33 M.G.W.M. PEETERS, Marktconform milieurecht..., op. cit., p. 81.

34 « Une immission représente la concentration, provoquée par une ou plusieurs sources, d'une certaine substance dans une zone déterminée » (ibid., p. 81-82).

35 T.H. TIETENBERG, Emissions Trading..., op. cit., p. 35, parle du « système du permis ambiant » (ambient permit System) pour désigner ce que l'on entend ici par la technique de l’immission. Il y oppose le « système du permis d'émission » (émission permit system), qui correspond à la technique de l'émission.

36 A propos du principe d'uniformité géographique, voy. M.W. ROBERTS, op. cit., p. 1023. Dans cet article, ce principe concerne la mise en oeuvre des standards ambiants du Clean Air Act américain, qui sont destinés à protéger la santé publique (standards primaires) et le bien-être public (standards secondaires). L'argument peut s'appuyer sur un rapport parlementaire du Sénat relatif au Clean Air Act de 1970. Selon les termes de ce rapport, la prescription est de « protéger la santé des personnes indépendamment du lieu où elles résident » (S.Rep. n^o 1196, 91st Cong., 2d Sess. 11 (1970), cité in J.E. KRIER, The Irrational National Air Quality Standards : Macro-and Micro-Mistakes, in U.C.L.A. Law Review, 1974, vol. 22, p. 333).

37 « Wastes that counteract one another in one area may be given low damage ratings, though each is given a higher rating in areas where the other is not present ; the reverse allowance may be made for escalating wastes » (J.H. DALES, op. cit., p. 79).

38 Multiple permits markets ou fine-tuned markets (R.G. NOLL, The Feasibility..., op. cit., p. 123-125).

39 Voy. notamment id. ; T.H. TIETENBERG, Emissions Trading..., op. cit., p. 35 ; S.E. ATKINSON et T.H. TIETENBERG, op. cit., p. 107.

40 Voy. R.G. NOLL, The Feasibility..., op. cit., p. 121, qui fait référence à un « modèle reliant les émissions à la qualité de l’air ». Pour l’établissement d’un tel modèle, l'administration doit commencer par placer des « récepteurs » (notion de receptor ou de monitor, T.H. TIETENBERG, Emissions Trading..., op. cit., p. 61-62) destinés à identifier les territoires à impact variable de la région du marché, qui constitueront ses divers « sites de réception » (receptor point ou receptor site, R.G. NOLL, ibid., p. 119 et 124 ; pour des notions identiques, voy. M.W. ROBERTS, op. cit., p. 1023 et T.H. TIETENBERG, ibid., p. 61). Elle doit ensuite étudier les impacts spécifiques qu'y provoque toute unité d'émission du polluant réglementé. Cette étude, qui peut s'appuyer sur des simulations (R.G. NOLL, ibid., p. 124), aboutit à l’établissement de « tables d'équivalents » (J.H. DALES, op. cit., p. 79) représentant les « coefficients de transfert » (ibid., p. 119 ; T.H. TIETENBERG, ibid., p. 30, 35 et 74) propres aux différents sites de réception. Pour un exemple concret d'établissement d'un modèle d'impact environnemental, voy. les développements que R.G. NOLL, ibid., p. 121, consacre à un programme de limitation des émissions de sulfate à Los Angeles.

41 T.H. TIETENBERG, Emissions Trading..., op. cit., p. 75, écrit que « in principle, at any point in time there is an allocation among zones that minimizes the cost for a given configuration of zones ».

42 Abatement cost functions, voy. R.G. NOLL, The Feasibility..., op. cit., p. 120. Dans le contexte du programme de limitation des émissions de sulfate à Los Angeles signalé précédemment (note 40), l'on s'est servi de telles fonctions. « The abatement cost functions provide estimates of the costs to each source of various degrees of abatement of its sulfur oxides emissions » (id.). L'information qui fut nécessaire pour établir ces fonctions fut receuillie de la manière suivante : « First, public regulatory records and publications were searched to find cost estimates for various abatement methods for each source. Then, preliminary abatement cost functions were estimated and circulated among industry representatives and regulators for comments. The responses were then used to revise the cost estimates » (ibid., p. 120-121).

43 Soit la localité est géographiquement défavorable, mais elle comprend des firmes qui enregistrent peu de coûts de réduction. D'importantes prestations de réduction sont alors requises, mais elles ne représentent pas des coûts de réduction susceptibles de les exclure. Soit la localité est géographiquement favorable, et les firmes qui s'y trouvent enregistrent d'importants coûts de réduction. Ceci n'est toutefois guère dommageable, puisque le standard est tolérant et n'impose que peu de réductions d’émissions.

44 Supra, note 9 (modèle de commande et contrôle).

45 Programme de limitation des émissions de sulfate commenté par R.G. Noll (supra, notes 40 et 42).

46 « For most sources, a few discrete abatement options were discovered, each with differing costs and levels of abatement. Thus, for most sources the abatement cost function is a step function » (R.G. NOLL, The Feasibility..., op. cit., p. 121).

47 Il serait toutefois assez difficile de compter sur une généralisation de ce système, car il faut tenir compte de probables résistances des pollueurs à changer d'option technologique. T.H. TIETENBERG, p. 76, considère que ce risque est réel, parce qu'il y aurait toujours un décalage entre les changements de la politique au niveau administratif et leur mise en oeuvre au niveau des firmes du marché.

48 Voy. notamment M.G.W.M. PEETERS, Legal Aspects..., op. cit., p. 154 ; ID., Marktconform milieurecht..., op. cit., p. 80 ; D.J. DUDEK et T.H. TIETENBERG, Monitoring and Enforcing Greenhouse Gas Trading, in OECD (ed.), Climate Change : Designing a Tradeable Permit System, Paris, OECD, 1992, p. 253 ; trad. fr. Mesures de surveillance et de coercition applicables aux systèmes de permis d'émissions négociables de gaz à effet de serre, in OCDE (ed.), Le changement climatique. Concevoir un système de permis négociables, Paris, OCDE, 1992, p. 267-300 ; D. HARRISON ET A.L. NICHOLS, op. cit., p. 57-58 ; T.H. TIETENBERG, Emissions Trading..., op. cit., p. 80 ss.

49 Voy. p.ex. les dispositifs que proposent T.H. TIETENBERG, Emissions Trading..., op. cit., p. 141 et M. GRUBB et J.K. SEBENIUS, Participation, Allocation and Adaptability in International Tradeable Emission Permit Systems for Greenhouse Gas Control, in OECD (ed.), Climate Change : Designing a Tradeable Permit System, Paris, OECD, 1992, p. 202 ; trad. fr. Participation, allocation et souplesse dans les systèmes internationaux de permis d'émission négociables pour la lutte contre les gaz à effet de serre, in OCDE (ed.), Le changement climatique. Concevoir un système de permis négociables, Paris, OCDE, p. 195-239, pour remédier aux problèmes des monopoles de droits de pollution et des cartels de vendeurs.

50 R.G. NOLL, The Feasibility..., op. cit., p. 116 ; R.A. LIROFF, op. cit., p. 28.

51 Ibid., p. 26.

52 Voy. T.H. TIETENBERG, Emissons Trading..., op. cit., chap.4.

53 Pour un exemple, voy. la mise en oeuvre du programme d'Emissions trading (politique de bubble) à Los Angeles. Dans cet Etat, l’admissibilité du transfert dépend du respect du taux d'échange fixé selon la formule suivante :
« Offset ratio = a + b x d
where a = 1.2 for any external offset, d is the distance in kilometers between the trading sources, b = 0.0 at distances of less than 8 kilometers, and b = 0.01 at distances equal to or greater than 8 kilometers » (Ibid., p. 87).

54 La mise en oeuvre du programme d'Emissions trading (politique de bubble) à San Francisco est un exemple. « In San Francisco, for example, a concentric zone approach is used to dictate the size of the offset ratio. The ratio is defined by the San Francisco authorities as a function of the distance between seller and purchaser, where the specific nature of the function depends on the pollutant. For example, the offset ratio is fixed at 2 to 1 for nitogen oxide trades consummated between two sources less than 30 but more than 15 miles apart or for sulfur oxide trades involving sources more than 10 but less than 5 miles apart. This ratio drops to 1.2 for nitrogen oxide trades involving sources less than 10 miles apart or for sulfur oxide trades involving sources less than 5 miles apart » (id.).

55 Aux Etats-Unis, certains Etats ont décidé de recourir à cette méthode pour mettre en oeuvre le programme d'Emissions trading (notamment Washington, le Maine, le New Jersey et Rhode Island, id.).

56 Voy. à ce propos supra, note 36.

57 Le dioxyde de soufre, les composants organiques volatils et le dioxyde de nitrogène sont des polluants d'impact non uniforme (voy. T.H. TIETENBERG, Emissions Trading..., op. cit., p. 60).

58 Voy. notamment M.W. ROBERTS, op. cit. ; R.G. NOLL, The Economics..., op. cit., p. 75 ; M.G.W.M. PEETERS, Legal Aspects..., op. cit., p. 162 ; T.H. TIETENBERG, Emissions Trading..., op. cit., p. 78 ; ID., Economie Instruments..., op. cit., p. 30 ; R.J. PIRACCI, Identification of CO Hot Spots in Upstate New York, in Rapport technique de la Specialty Conference on Transportation and the 1977 Clean Air Act Amendments, San Francisco, CA., 1979 ; T.P. MIDURSKY et V.L. CORBIN, Characterization of Washington D.C. Carbon Monoxide Problem, in Washington, rapport financé par l’ΕΡΑ, Monitoring and Data Analysis Division (NTIS Report Pb-275 169/1) ; E. MOHR, Tradeable Emission Permits for Controlling Greenhouse Gases and Complementary Policies, in OECD (ed.), Climate Change : Designing a Tradeable Permit System, Paris, OECD, 1992, p. 248-252 ; T. JONES et J. CORFEE-MORLOT, op. cit., p. 23. La version française de l'ouvrage édité par l’OCDE relativement à la conception d'un système de permis négociables pour lutter contre le changement climatique se sert de la notion de « point chaud ». Voy. OCDE (ed.), p. 234-238.

59 T.H. TIETENBERG, Emissons Trading..., op. cit., p. 91. A propos du programme d'Emissions trading tel qu'il est généralement mis en oeuvre par les Etats (normes de la deuxième catégorie, voy. supra, notes 53 et 54), cet auteur écrit que « (...) by making trades among all sources (but especially nonproximate sources) excessively expensive, the current policy has reduced the set of trading opportunities and raised the cost of compliance » (id., c'est moi qui souligne).

60 « De openbaarheid met betrekking tot de verplaatsingen zal vooral in dienst staan van de mogelijkheid voor derden om van inspraak-bezwaar en beroepsrechten gebruik te maken. Deze mogelijkheid wordt echter voor een groot deel beinvloed door de wijze waarop de overheidstoets van de verplaatsing wordt vormgegeven » (M.G.W.M. PEETERS, Marktconform milieurecht..., op. cit., p. 108). « In het geval dat gekozen wordt voor een individuele beoordeling van de verplaatsing, is er een aanknopingspunt voor een inspraak, bezwaar - en beroepsmogelijkheid voor (derde-) belanghebbenden terzake van een concrete verplaatsing » (ibid., p. 109, c'est moi qui souligne). La procédure de consultation envisagée par cet auteur est manifestement publique (« een integrale beoordeling door de overheid van de gevolgen voor de milieukwaliteit van een verplaatsing (...) », ibid., p. 94, c'est moi qui souligne).

61 Supra, note 14.

62 « Een integrale beoordeling door de overheid van de gevolgen voor de milieukwaliteit van een verplaatsing is derhalve niet goed verenigbaar met het doel van de vergunningenmarkt om aan de vervuilers een aanmerkelijke flexibiliteit te geven » (M.G.W.M. PEETERS, Marktconform milieurecht..., op. cit., p. 94). D'autres auteurs tirent la même conclusion pour le même motif (p. ex. B.S. ELMAN et M.L. LEVIN, The Case for Environmental Incentives, in The Environmental Forum, n^o 2, 1990, p. 9 ; J.T.B. TRIPP et D.J. DUDEK, op. cit., p. 376, note 12).

63 B. ZYCHER et A. NENTJES prônent, par ailleurs, la forme du contrat privé en raison de la stratégie de libre marché déployée par excellence dans les marchés de pollution. Ces auteurs sont cités par M.G.W.M. PEETERS, Marktconform milieurecht..., op. cit., p. 92, note 35. Selon B. ZYCHER, les permis de pollution « could be freely bought and sold without additional government involvement » (c’est moi qui souligne).

64 Comme le signale T.H. TIETENBERG, c'est bien des normes de la troisième catégorie que cet Etat a utilisé : « Other States, such as New Jersey and Rhode Island, require that trades not produce a significant impact in the area of the source increasing emissions. Significant impact is defined as a pollutant-specific, quantitative ceiling on the amount of concentration increase permitted at any receptor » (Emissons Trading..., op. cit., p.88). Voy. également supra, note 55. Cet Etat a, par ailleurs, admis la forme du contrat privé pour les transferts de droits. Les régulations de l’EΡΑ de Décembre 1979 (44 FR 71780 (11 Décembre 1979), cité notamment in J.A. CALVO Y GONZALEZ, Markets in Air : Problems and Prospects of Controlled Trading, in The Harvard Environmental Law Review, 1981, p. 411 et M.G.W.M. PEETERS, Martkconform milieurecht..., op. cit., p. 191) autorisant les Etats à se servir du concept de bubble prévoyaient une procédure d’approbation publique de chaque transfert de permis. En effet, la procédure prévue était celle de la révision des plans étatiques de mise en oeuvre (SIP) des standards nationaux de qualité de l'air ambiant (COOK, 1988, p. 76 ; R.B. STEWART et J.E. KRIER, op. cit., p. 92), procédure qui était toujours publique (section 7410(a)(3)(A)et(B) du Clean Air Act). La lourdeur de cette procédure était de nature à décourager les opérations de transfert (manque d'attrait du marché) et fut, à ce titre, critiquée par le monde industriel. L'Etat du New Jersey a tenté de répondre à ces critiques en adoptant, dans un plan de mise en oeuvre, des dispositifs de conditions générales pour la validité des transferts. En conséquence, des transferts ont pu s'opérer sur la seule base de contrats privés, moyennant le respect de ces conditions générales. Cette tentative fut approuvée en Avril 1981 par ΧΈΡΑ (46 FR 20551 (6 Avril 1981), cité in M.G.W.M. PEETERS, ibid., p. 192, note 202), qui a ensuite annoncé que des critères étatiques généraux pourraient suffire à déterminer les conditions des transferts (generic policy, voy. R.B. STEWART et J.E. KRIER, ibid., p.92) et que, dès lors, la procédure de révision des SIP n'était plus requise à cette fin (47 FR 15076 (7 Avril 1982), cité in M.G.W.M. PEETERS, ibid., p. 201, note 225).

65 Cette possibilité est signalée par Peeters (ibid., p. 108).

66 Voy. p. ex. les standards primaires et secondaires du Clean Air Act américain qui sont destinés respectivement à protéger la santé publique (section 7409(b)(l) du statut) et le bien-être public (section 7409(b)(2)).

67 Des solutions sont cependant envisageables pour résoudre ce problème spécifique. Voy. à ce propos la démonstration d'équivalence requise dans le contexte du programme d'Emissions trading par la déclaration de l’EPA du 11 Décembre 1979 (44 FR 71788 (11 Décembre 1979), cité in T.H. TIETENBERG, Emissions trading..., op. cit., p. 182, note 31). Voy. également A.J. KEELER, Noncompliant Firms in Transferable Discharge Permit Markets : Some Extensions, in Journal of Environmental Economics and Management, n^o 21, 1991, p. 189 : « (...) firm's transactions in the permit market will provide a signal to regulators about their abatement costs. If firms cheat because they have high abatement costs, and if regulators could target their monitoring resources better if they knew which firms were more likely to cheat, then this signal could improve enforcement ».

68 « Because of the possibility of transferring the pollution rights, the legal duties of the polluters will be changing. When the government wants to control the activities of a polluter, it has to know exactly what the legal position of the polluter is. The government has to know the pollution rights on which a polluter bases a claim, and how much pollution a polluter has caused » (M.G.W.M. PEETERS, Legal Aspects..., op. cit., p. 159).

69 Voy. la notion d'enforcement action chez T.H. TIETENBERG, Emissions Trading..., op. cit., chap. 8. Dans le même sens, STEWART, Controlling..., op. cit., p. 166 et M.G.W.M. PEETERS, Legal Aspects..., op. cit., p. 160, parlent d'actions intentées par « le gouvernement ». A propos du programme d'Emissions trading, voy. la section 7413 du Clean Air Act (actions en justice intentées par l’EΡΑ). L'on peut également envisager qu'agissent des associations de protection de l'environnement dont l'objet social rejoindrait la politique environnementale publique ou des citoyens. Comme d'autres lois américaines de protection de l'environnement autorisant les actions de citoyens pour sanctionner leurs dispositifs, le Clean Air Act habilite toute personne à poursuivre civilement l'auteur de la violation d'un standard d'émission (Citizen suits, section 7604 du statut).

70 On peut alors envisager un dispositif de responsabilité conjointe, de responsabilité solidaire, ou des paiements proportionnels au nombre de permis que chaque pollueur détient.

71 T.H. TIETENBERG, Emissions Trading..., op. cit., p. 183, a relevé le caractère réel de ce problème dans le contexte de la mise en oeuvre du programme d’Emissions trading. En raison de ce manque de ressources, les agents d'exécution avaient continué à utiliser les pratiques de surveillance des modèles antérieurs de commande et contrôle (standards technologiques et standards d'émission individualisés par source). Ces pratiques de surveillance étaient centrées sur la vérification de l'observance initiale des standards (installation des technologies prescrites ou rendant possibles les niveaux d'émission requis) et non sur celle de leur observance continue. Selon Tietenberg, le programme supposait pourtant un système de surveillance continue en raison de la perpétuelle modification des prérogatives d’émission (id. : « (...) the Emissions trading program creates an even stronger need for continuous monitoring » ; voy. également supra, 4.1). Le programme de permis d'émission négociables relatif aux pluies acides contenu dans les amendements du Clean Air Act de 1980 a répondu à cette exigence en prévoyant un système de surveillance continue des émissions en provenance de toutes les sources visées ("Continuous Emission Monitoring Systems" ou CEMS, voy. D.J. DUDEK et T.H. TIETENBERG, op. cit., p. 267). Il faut pour le moins reconnaître que cette solution requiert du côté des autorités de surveillance des dépenses supérieures à celles quelles enregistreraient en vérifiant simplement l'installation de technologies particulières (prescrites par des standards technologiques ou rendant possibles les limitations d'émissions prescrites par un standard d'émission individualisé). Tout d'abord, un système de surveillance des émissions est naturellement plus complexe qu'un système où l'on se contenterait de vérifier l'installation d'équipements déterminés (T.H. TIETENBERG, ibid., p. 182-183). Ensuite, et dans l'hypothèse où la surveillance continue des émissions se ferait par l'intermédiaire de la vérification d'équipements donnés, il ne faudrait pas seulement vérifier les investissements en capital des entreprises concernées (observance initiale), mais également leurs prestations d'entretien (observance continue), ce qui serait également plus complexe (id.). Ceci dit, cet argument perd une partie de sa force si l'on considère que la surveillance continue ne s’impose pas seulement pour les systèmes de permis d'émission transférables, mais également pour les systèmes de standards technologiques. En effet, des frais d'opération et de maintien sont présupposés par la plupart des technologies (ibid., p. 177-178). Le respect des standards qui les prescrivent suppose donc que la surveillance ne se limite pas aux investissements en capital qu'elles représentent, et qu'elle s'étende aux dépenses d'opération et de maintien qui sont requises (R.B. STEWART, Controlling..., op. cit., p. 166).

72 M.G.W.M. PEETERS, Marktconform milieurecht..., op. cit., p. 22. Voy. également supra, note 68.

73 Le problème de l'aléa moral se pose dans un contexte collectif lorsque l'attribution de la responsabilité ne prend pas pour critère la responsabilité effective de chaque acteur dans la survenance du dommage. Dans ce cas, les acteurs ne réduisent pas leurs contributions individuelles au risque, parce que ceci ne leur permettrait pas de réduire leur responsabilité dans la même mesure. Voy. à propos de cette notion G. TEUBNER, The Invisible Cupola : From Causal to Collective Attribution in Ecological Liability, in G. TEUBNER, L. FARMER et D. MURPHY (eds.), Environmental Law and Ecological Responsibility. The Concept and Practice of Ecological Self-Organization, Chichester, Wiley & Sons, 1994 ; trad. fr. La coupole invisible : de l’attribution causale à l'attribution collective de la responsabilité écologique, in G. TEUBNER, Droit et réflexivité. L'auto-référence en droit et dans l'organisation, Paris, L.G.D.J., 1994, p. 293 et N. BOUCQUEY, op. cit., p. 60.

74 Supra, note 70.

75 Cette exception serait de même nature que celle que peut soulever une PRP poursuivie par l'administration pour le remboursement des coûts d'assainissement supportés par le Superfonds, dans le contexte du Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act américain de 1980 (CERCLA). Voy. la décision United States v. Chem-Dyne Corp., 572 F.Supp.802 (SD Ohio 1983), citée in A.D. WEBER, Misery Loves Company : Spreading the Costs of CERCLA Cleanup, in Vanderbilt Law Review 42, 1989, p. 1478, adoptant le dispositif des sections 433 (A) et (B) du Restatement of Torts de 1965, et suivie de décisions similaires, notamment United States v. South Carolina Recycling and Disposal Inc. et al., 653 F.Supp., 984 (D.S.C. 1984), New York v. Shore Realty Cor. 759 F.2d 1032 (2d Cir.1985) et O’Neill v.Picillo, 883 F.2d 176 (1st Cir. 1989), citées in STEWART, 1991, p.111, note 4. Ce dernier auteur précise toutefois dans le contexte du CERCLA que les défendeurs n'arrivent généralement pas à produire la preuve de la divisibilité du dommage en raison de la particularité du risque écologique concerné : contamination de sites et pollution provoquée par des substances hasardeuses, impliquant le plus souvent une multiplicité d'acteurs dont les agissements peuvent s'étendre sur plusieurs années (ibid., p.111).

76 Private enforcement actions (R.W. HAHN, Innovative Approaches for Revising the Clean Air Act, in Natural Resources Journal, vol. 28, 1988, p. 178, note 14). Comp. note 69 (actions en exécution publiques).

77 Les permis n'auraient pas de valeur économique si les pollueurs pouvaient impunément procéder à des émissions non conformes aux termes de leurs permis, parce qu'il n'y aurait alors pas de demande de permis. Seul un mécanisme d'exécution approprié permet alors de garantir l'existence de cette demande et la valeur économique y étant associée. Voy. R.W. HAHN, op. cit., p. 177-178, note 14 : « The value of a firm's marketable permits will depend, among other things, on the effectiveness of the enforcement System ».

78 Voy. supra, note 15.

79 A propos de la politique d’offset dans le programme d'Emissions trading, R.A. LIROFF, op. cit., p. 28, écrit que « if prospective buyers cannot ascertain quickly the availability of offsets, their long-range planning may be confounded and their siting decisions may be delayed. This may cause them to site in another State or region » (c'est moi qui souligne).

80 L’émission de signaux clairs de prix permet aux participants potentiels d'un marché de faire leurs calculs avant d'y entrer, c'est-à-dire avant de se lancer dans des opérations d'extension (accroissements d'émissions requérant l'achat de permis). Voy. R.G. NOLL, The Feasibility..., op. cit., p. 116. Ceci rend le marché plus attractif, parce que l'incertitude relative aux prix est écartée d'emblée.

81 « A clearinghouse providing information on offset availability might also be a central source of information on offset prices » (R.A. LIROFF, op. cit., p. 28).

82 Pour M.G.W.M. PEETERS, Legal Aspects..., op. cit., p. 60, le statut privé de l'organe d'enregistrement se justifie dans la mesure où il communiquerait la disponibilité des droits (attrait du marché). A propos du projet de permis négociables de l’O.C.D.E. en matière de changement climatique, D.J. DUDEK et T.H. TIETENBERG, op. cit., p. 279, envisagent la gestion de l'enregistrement par un organisme privé.