1 Cfr A.J. Arnaud, Critique de la raison juridique. 1. Où va la Sociologie du droite ?, Paris, L.G.D.J., 1981, p. 20-33 ; 323-387 ; 429-438.

2 Selon Ph. Robert, V° Représentations sociales, in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, sous la dir. de A.J. Arnaud, Paris, L.G.D.J., 1993², p. 526-529, le concept sociologique de représentations sociales vise un « savoir non savant, pratique et partagé socialement, orienté vers la gestion du rapport au monde ». Il permet d’appréhender la façon de voir d’un acteur social, sa manière de comprendre un problème tout en reconstruisant l’objet sur lequel celui-ci porte conformément à ce qu’exigent ses intentions et ses projets. C’est surtout en criminologie que ce concept a été utilisé. La présente étude montrera sa pertinence pour une sociologie du droit public.

3 Selon A. Podgorecki, V° Attitude, in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, op. cit., p. 42-45, on peut définir une attitude juridique comme « une disposition relativement durable à réagir d’une manière dictée par un schéma prescriptif intuitif ou normatif de devoir et de droit. Ce schéma coïncide avec le droit “vivant”, informel, impulsif ».

4 A.J. Arnaud, op. cit., p. 30.

5 Ibid., p. 371.

6 Cfr A. Touraine, Production de la société, Paris, Seuil, 1973, p. 360-368. En opérant cette transposition, il est permis de penser que A.J. Arnaud prend quelques libertés par rapport à la théorie de Touraine, mais il n’y a pas lieu de s’étendre ici sur les problèmes que cela pose.

7 A.J. Arnaud, op. cit., p. 371.

8 Cfr ibid., p. 346.

9 Ibid., p. 347.

10 Cfr ibid., p. 365 et 376-377.

11 A.J. Arnaud, V° Polysystémie, in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, op. cit., p. 461.

12 A.J. Arnaud, Critique de la raison juridique, op. cit., p. 365.

13 M. van de Kerchove et F. Ost, Le système juridique entre ordre et désordre, Paris, P.U.F., 1988, p. 168.

14 A.J. Arnaud, Critique de la raison juridique, op. cit., p. 325.

15 A.J. Arnaud, V° Infra-droit, in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, op. cit., p. 300.

16 A.J. Arnaud, Critique de la raison juridique, op. cit., p. 383.

17 Ibid..

18 F. Rigaux, Introduction à la science du droit, Bruxelles, E.V.O., 1974, p. 355.

19 F. Rigaux, Le droit, in Initiation à la pratique de la théologie, sous la dir. de B. Laurf.t et F. Refoulé, T. IV : Ethique, Paris, Cerf, 1983, p. 597.

20 F. Rigaux, Introduction à la science du droit, op. cit., p. 352.

21 Dans une liste abondante, cfr not. M. Hauriou, La théorie de l’institution et de la fondation (essai de vitalisme social), in La cité moderne et les transformations du droit, Cahiers de la nouvelle journée, Paris, Bloud et Gay, 1925, p. 2-45 ; G. Gurvitch, Théorie pluraliste des sources du droit positif, in Le problème des sources du droit positif, Annuaire de l’Institut international de philosophie de droit et de sociologie juridique, Paris, rec. Sirey, 1934, p. 114-131 ; S. Romano, L’ordre juridique, Paris, Dalloz, 1975, p. 1-48 ;77-100 ;L. Ingber , Le pluralisme juridique dans l’œuvre des philosophes du droit, in Le pluralisme juridique, sous la dir. de J. Gilisssen, Bruxelles, Ed. de l’Univ. de Bruxelles, 1972, p. 57-84 ; F. Rigaux, Le droit au singulier et au pluriel, in R.I.E.J., 1982/9, p. 1-61 ; J. Lenoble, La relativité des ordres juridiques, Louvain-la-Neuve, U.C.L., Faculté de droit, 1983-1984, p. 1-50 ; J.G. Belley, L’Etat et la régulation juridique des sociétés globales. Pour une problématique du pluralisme juridique, in Sociologie et sociétés, vol. XVIII, n^o 1, avril 1986, p. 11-32 ; M. van de Kerchove et F. Ost, Le système juridique entre ordre et désordre, op. cit., p. 188 et sv. ; J. Chevallier, Droit et Etat, in R.I.E.J., 1986/17, p. 1-24. Comp. P. Orianne, Introduction au système juridique, Bruxelles-Louvain-la-Neuve, Bruylant, U.C.L., 1982, p. 33 et 38, note 10.

22 F. Rigaux, Le droit au singulier et au pluriel, op. cit., p. 59.

23 Ibid., p. 57.

24 Cfr en ce sens F. Ost et M. van de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du droit, Bruxelles, F.U.S.L., 1987, p. 269, et des mêmes auteurs, Le système juridique entre ordre et désordre, op. cit., p. 190 et sv.

25 F. Rigaux, Le droit au singulier et au pluriel, op. cit., p. 49.

26 Ibid., p. 44.

27 Ibid., p. 43.

28 Ibid., p. 50. Voy. dans le même sens, J. Chevallier, op. cit., p. 23.

29 F. Rigaux, Le droit au singulier et au pluriel, op. cit., p. 50.

30 Pour une justification de cette définition, cfr F. Ost et M. van de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du droit, op. cit., p. 137-182, surtout p. 180-181. Le concept de « règle de reconnaissance » vient évidemment de H.L.A. Hart, Le concept de droit, Bruxelles, F.U.S.L., 1976, p. 119 et sv.

31 Cfr p. ex. le dictionnaire Robert.

32 J. Carbonnier, Sociologie juridique, Paris, P.U.F., 1978², p. 213.

33 Ibid., p. 219.

34 Ibid., p. 225-226.

35 Ibid., p. 226.

36 Ibid., p. 218.

37 On ne partage donc pas, pour ces motifs, la position de M. van de Kerchove et F. Ost, Le système juridique entre ordre et désordre, op. cit., p. 168, qui jugent la distinction entre l’infra-droit de Carbonnier et l’infra-droit d’Arnaud peu importante « dans la mesure où les deux hypothèses sont également ‘non juridiques’du point de vue du droit positif ».

38 A.J. Arnaud, Critique de la raison juridique, op. cit., p. 27.

39 Cfr H. Kelsen, Théorie pure du droit, Paris, Dalloz, 1962², p. 4.

40 Cfr H.L.A. Hart, op. cit., p. 113 s., 292 ; F. Ost et M. van de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du droit, op. cit., p. 28-95 ; P. Orianne, op. cit., p. 21 ; S. Leader, V° interne/externe, in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, op. cit., p. 312-313 ; et J. Commaille et J.F. Perrin, Le modèle de Janus de la sociologie du droit, in Droit et société, n^o 1, 1985, p. 95-110. Cette distinction est précisément repoussée avec perte et fracas, et surtout avec fracas, par A.J. Arnaud, La valeur heuristique de la distinction interne/externe comme grande dichotomie pour la connaissance du droit : éléments d’une démystification, in Droit et société, n^o 2, 1986, p. 139-141.

41 Sur ce postulat, cfr J. Lenoble et F. Ost, Droit, mythe et raison, Bruxelles, F.U.S.L., 1980, p. 133 et sv.

42 Comme l’écrit encore F. Rigaux, dans Le droit au singulier et au pluriel, op. cit., p. 53 : « Puisqu’aucun système juridique ne forme une équation parfaite avec la société qu’il régit, du type de l’identité arbitrairement établie entre les concepts de peuple, de nation, d’Etat et d’ordre juridique, tout système de droit est relatif, porté par des forces contradictoires, contrebalancé par d’autres ordres juridiques également partiels et, dès lors, tout système est toujours en quête de sa propre légitimité ».

43 Sur ces notions, cfr F. Ost et M. van de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du droit, op. cit., p. 69 et sv.

44 G. Burdeau, Traité de science politique, T. I, vol. 1, Paris, L.G.D.J., 1980³, p. 255.

45 Ibid., T. IV, 1984³, p. 554.

46 Ibid., p. 555.

47 Ibid., p. 555, note 63.

48 Ibid., p. 555.

49 Par ce terme, on vise la thèse très répandue selon laquelle le « bien social » est une notion dénuée de toute objectivité, et que donc aucune théorie morale ne peut proposer sans mystification. D’après elle, le « bien social » est réductible à l’ensemble des normes subjectivement conçues par un groupe comme valables pour lui-même, et entièrement tributaires des circonstances historiques qui lui sont propres. Cfr en ce sens par ex. J.Fr. Perrin, Pour une théorie de la connaissance juridique, Paris/Genève, Droz, 1979, p. 72-73. Pour une critique de l’historicisme dans la version qu’en donne la vulgate hégélienne, cfr not. L. Ffrry et A. Renaut, Philosophie politique, T. 3, Paris, P.U.F., 1985, p. 43 et sv.

50 G. Burdeau, op. cit., T. I, vol. 1, p. 224.

51 Ibid., p. 211 et 226, et du même auteur, Manuel de droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, L.G.D.J., 1984²⁰, p. 30.

52 G. Burdeau, Traité, op. cit., T. I, vol. 1, p. 212.

53 Ibid., p. 225.

54 Ibid., p. 231.

55 Ibid., p. 234.

56 Ibid., eod. loc.

57 Ibid., p. 238.

58 Ibid., p. 230.

59 Ibid., p. 231.

60 Ibid., p. 241.

61 Ibid., p. 240.

62 Ibid., p. 231 et p. 238, note 71.

63 Ibid., p. 242.

64 Ibid., p. 250.

65 Cfr J. Dabin, Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, 1969, p. 315 et sv.

66 G. Burdeau, Traité, op. cit., T. I, vol. 1, p. 254.

67 Ibid., p. 255.

68 Ibid., p. 251.

69 Ibid., p. 254.

70 Ibid., p. 255.

71 Ibid., eod. loc.

72 Ibid., p. 254.

73 Ibid., p. 255.

74 Ibid., p. 216.

75 Ibid., p. 217 et 388. Burdeau commente cette définition en soulignant que l’idée de droit renvoie au « fondement social » de l’obligation, à son enracinement « dans une vision globale de l’entreprise qui la légitime », et finalement au « consensus d’où elle procède » (p. 389), tandis que la règle de droit évoque l’obligation d’observer le principe, la précision et l’autorité (p. 388).

76 Ibid., p. 258, note 115.

77 Ibid., p. 257.

78 Ibid., p. 258, note 115.

79 Ibid., p. 258.

80 Cfr ibid., p. 258-280.

81 Ibid., p. 295.

82 Ibid., p. 296.

83 Cfr ibid., p. 214 et sv. ; 303-305.

84 Ibid., p. 306-323.

85 Ibid., p. 323.

86 Ibid., p. 310.

87 Cfr aussi en ce sens S. Rials, La puissance étatique et le droit dans l’ordre international. Eléments d’une critique de la notion usuelle de « souveraineté externe », in A.P.D., 1987, p. 195-196, note 19. En quelques remarques, M. Riais confirme l’analyse que l’on vient de développer. On trouve chez Burdeau, écrit-il, aussi bien « un historicisme et un relativisme pratiques (...) radicaux » qu’un « objectivisme » d’allure « assez platonicienne ». Regrettant cependant que cette partie du Traité ne soit plus lue par beaucoup de monde aujourd’hui, il conclut : « les tensions d’une telle pensée étaient à la fois fécondes et difficilement surmontables ».

88 Selon l’expression et la requête de J. Lenoble, Repenser le libéralisme. Au-delà des critiques communautariennes et postmodernes, in Nouveaux itinéraires en droit. Hommage à François Rigaux, Bruxelles, Bruylant, 1993, p. 339. L’expression est rigoureuse car, comme l’écrit J. Ladrière, (Les droits de l’homme et l’historicité, in Vie sociale et destinée, Gembloux, Duculot, 1973, p. 119), l’universel « n’est jamais concret par lui-même, il ne peut se présenter que sous la forme d’un horizon, ou d’une idée infinie ».

89 Cfr E. Weil, Du droit naturel, in Essais et conférences, T. I, Paris, Plon, 1970, p. 175-196, surtout p. 191-192 : « c’est dans l’histoire que l’idée ‘ethnocentrique’ de l’universalité est devenue elle-même universelle... » ; et cfr J. Ladrière, Droit naturel, droit, éthique, in R.I.E.J., 1984/13, p. 90-97, surtout p. 96-97.

90 Cfr. J. Ladrière, L’éthique et les intérêts collectifs, in Licéité en droit positif et références légales aux valeurs, Bruxelles, Bruylant, 1982, p. 122 : « L’individu agissant n’est vraiment humain que s’il agit en vue de l’existence sensée ; mais il ne peut véritablement vouloir l’existence sensée que s’il la veut pour tout individu en lequel s’incarne l’ordre de l’humain ».

91 J. Ladrière, Droit naturel, droit, éthique, op. cit., p. 95.

92 J. Ladrière, L’invention politique, in Phénoménologie et politique. Mélanges offerts à Jacques Taminiaux, Bruxelles, Ousia, 1991, p. 387.

93 Ibid., eod. loc.

94 En ce sens J. Ladrière et E. Weil cités sous la note 89.

95 Cfr G. Burdeau, Traité, op. cit., T. I, vol. 1, p. 371.

96 Cfr dans le même sens M. van de Kerchove et F. Ost, Possibilité et limites d’une science du droit, in R.I.E.J., 1978/1, p. 19, qui reprochent à Burdeau de verser dans « l’idéalisme juridique » qui tend à rattacher « le phénomène juridique à un ensemble de principes rationnels qui sont présentés comme “donnés” dans la nature humaine et “découverts” par la raison, selon le mode de l’évidence, voire même de la pure constatation ». Cette critique doit être nuancée par la prise en compte du versant historiciste qui anime aussi, comme on l’a montré, la pensée de Burdeau, mais elle est largement justifiée par les propos qui relèvent du versant opposé qui prédomine en définitive.

97 Cfr dans le même sens F. Ost et M. van de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du droit, op. cit., p. 160-161.

98 Cfr tous les textes de cet auteur cités supra et infra. On retrouve une préoccupation identique dans le raisonnement en terme de cercles sécants tenu par P. Ricoeur, Ethique et politique, in Esprit, mai 1985, p. 1-11.

99 J. Ladrière, L’éthique et les intérêts collectifs, op. cit., p. 127.

100 Pour un commentaire de cette définition inspirée de E. Weil, Philosophie politique, Paris, Vrin, 1971³, p. 131, cfr H. Dumont, Etat, Nation et Constitution. De la théorie du droit public aux conditions de viabilité de l’Etat belge, in Belgitude et crise de l’Etat belge, sous la dir. de H. Dumont, CH. Franck et al., Bruxelles, F.U.S.L., 1989, p. 75-80.

101 La première fonction de l’Etat est d’assurer « l’existence durable de la communauté historique » : P. Ricoeur, op. cit., p. 4.Cfr E. Weil, Philosophie politique, op. cit., p. 139.

102 C’est-à-dire un « schéma d’interaction valable pour toute situation d’un type donné, indépendamment des particularités purement individuelles des acteurs » : J. Ladrière, L’éthique et les intérêts collectifs, op. cit., p. 125.

103 Ibid., eod. loc. P. Ricoeur, op. cit., p. 7-8 exprime la même idée comme suit : « il n’est pas d’Etat qui ne soit qu’un Etat de classes et qui ne représente à quelque degré l’intérêt général. Certes, cet intérêt n’est jamais vu de nulle part ; néanmoins, l’Etat qui se rapproche le plus de l’Etat de droit est, selon le mot même de Hegel, l’Etat des propriétaires et des non-propriétaires. Dénoncer un Etat comme bourgeois, c’est en réalité dire deux choses et non pas une seule : c’est un Etat de classes, mais c’est aussi un Etat du citoyen. En accédant au pouvoir, un groupe accède à l’universel concret et se dépasse comme groupe particulier, réalisant ainsi la coïncidence fragile entre une fonction universelle et une position de domination ». Ce texte offre la bonne réponse à opposer à une théorie de l’Etat comme celle encore défendue il n’y a pas si longtemps par M. Miaille, Une introduction critique au droit, Paris, Maspéro, 1977, p. 137 et sv., et du même auteur, L’Etat du droit, Paris, Maspéro-Presses universitaires de Grenoble, 1978.

104 Cfr sur ce point les explications de G. Burdeau, Traité, op. cit., T. II, 1980³, p. 183-282. Elles restent lumineuses malgré les ambivalences de la théorie générale de l’idée de droit dans le prolongement de laquelle elles s’inscrivent.

105 J. Ladrière, L’éthique et les intérêts collectifs, op. cit., p. 131.

106 Ibid., p. 125.

107 Ibid., eod. loc.

108 La visée éthique dépasse le politique de très loin. D’abord, parce que son inconditionnalité « transcende nécessairement la contingence du politique ». Ensuite, parce que son objet ne se réduit pas à la réciprocité pour elle-même que vise l’Etat dans ce qu’il peut être au mieux. Son objet, c’est l’accès à la vie bienheureuse qui « concerne la personne en ce qu’elle a de plus essentiel » au-delà de ce qui, en elle, passe par la médiation de la communauté (J. Ladrière, Droit naturel, droit, éthique, op. cit., p. 94).

109 J. Ladrière, L’éthique et les intérêts collectifs, op. cit., p. 128.

110 J. Ladrière, Droit naturel, droit, éthique, op. cit., p. 96.

111 J. Ladrière, L’éthique et les intérêts collectifs, op. cit., p. 129.

112 Ibid., eod. loc.

113 Ibid., eod. loc.

114 J. Ladrière, Les droits de l’homme et l’historicité, op. cit., p. 117 et sv. Sur ce thème des deux premières générations des droits de l’homme, la littérature est immense. Qu’il soit permis de renvoyer aux travaux et aux indications bibliographiques réunis dans Ph. Gérard et H. Dumont, Actualité des droits de l’homme dans l’Etat-providence, Journée du 17 novembre 1983 organisée par la Faculté de droit à l’occasion du CXXVe anniversaire des Facultés Saint-Louis, Documentation, Bruxelles, F.U.S.L., polycop., 1983. On les complétera notamment par le n^o spécial de la R.I.E.J., 1984/13 ; L. Ferry et A. Renaut, op. cit., p. 156 et sv. ; G. Haarscher, Philosophie des droits de l’homme, Bruxelles, Ed. de l’Univ. de Bruxelles, 1987, X. Dijon, La Convention européenne et les droits de l’homme le plus démuni, in J.T., 1988, p. 716 et sv. ; et P. Orianne, Mythe ou réalité des droits économiques, sociaux et culturels, in Présence du droit public et des droits de l’homme. Mélanges offerts à Jacques Velu, Bruxelles, Bruylant, 1992, T. III, p. 1871-1887.

115 Cf. sur ce thème D. Loschak, Mutation des droits de l’homme et mutation du droit, in R.I.E.J., 1984/13, p. 67 et sv.

116 P. Orianne, Mythe ou réalité des droits économiques, sociaux et culturels, op. cit., p. 1883-1885. Cf. dans le même sens H. Dumont, Le droit à la culture, in R.I.E.J.., 1984/13, p. 221 et sv.

117 Cf. en ce sens J. Ladrière, Le citoyen, le pouvoir politique et l’administration. Réflexions sur la démocratie, in La participation directe du citoyen à la vie politique et administrative, sous la dir. de F. Delpérée, Bruxelles, Bruylant, 1986, p. 45.

118 On s’inspire ici du thème fondamental chez E. Weil, Philosophie politique, op. cit., p. 189-221, de l’Etat éducateur. Pour Weil, le sens du politique consiste à tenter de concilier la rationalité techno-économique, orientée vers l’efficacité, propre à la société (définie comme le monde organisé du travail moderne) et la morale vivante, orientée vers la justice, propre au communautés historiques. Gouvernants et gouvernés doivent s’éduquer à cette tâche essentielle. Or, ils ne peuvent le faire que par la discussion qui est le moment par excellence où la rationalité et la morale se confrontent. Et Weil d’ajouter : « la discussion ne s’apprend que par la discussion » (p. 204). Il songe à la discussion politique principalement, mais pas seulement (cfr p. 205). P. Ricoeur, op. cit., p. 7, reprend la même idée en l’élargissant à des lieux comme « l’école, l’université, la culture, les médias, etc. ».

119 Cfr E. Weil, Philosophie politique, op. cit., p. 220-221 : « Où se trouve la ligne de partage entre la morale historique et, partant, accidentelle de la communauté historique et la morale universelle rationnelle et raisonnable, dont la recherche doit inspirer le gouvernement ? De telles questions n’admettent pas de réponse si elles demandent une solution ‘scientifique’, c’est-à-dire rationnelle, là où seule la prudence peut prendre des décisions raisonnables ». Adde du même auteur, Du droit naturel, op. cit., p. 184 : « il n’y a aucun sens à parler de loi à la fois positive et naturelle »’. Comp. dans le même sens J. Dabin, op. cit., p. 319 et sv.

120 J. Ladrière, L’invention politique, op. cit., p. 386.

121 Cfr not. F. Ost et M. van de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du droit, op. cit., p. 257-316.

122 Sur l’impossibilité de « parler descriptivement de l’obligatoriété, sauf à en opérer une lecture sociologique ou psychologique », cfr J. Lenoble, Réflexions épistémologiques sur les théories contemporaines de la validité des normes juridiques, in Droit et pouvoir, T. I, La validité, Bruxelles, Story-Scientia, 1987, p. 347-381.