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Variations sur l’éthique

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Hélène Ackermans

II. Droit

Réflexion sur le droit et l’éthique à propos du domaine financier

Robert Wtterwulghe

Texte intégral

Introduction

1Parmis les ordres qui régissent une société moderne, l’éthique est aujourd’hui citée fréquemment aux côtés de l’ordre juridique, sans toujours distinguer clairement les différences entre un ordre éthique et l’ordre juridique.

2La matière financière paraît à ce titre offrir un terrain d’expérimentation intéressant. Traditionnellement, divers domaines relevèrent exclusivement de l’ordre éthique pendant des décennies, dans la mesure où l’ordre juridique n’était que peu intervenu dans ce domaine en laissant une grande liberté aux parties. Divers principes se dégagèrent ainsi progressivement pour se retrouver aujourd’hui inscrits dans des législations d’ordre publique économique.

  • 1 LOUIS, J.-V. et DEVOS, D. (dir), L’Ethique des marchés financiers, Etudes Européennes, Bruxelles, (...)

3Cet apport n’est pas sans créer des confusions. Ne voit-on pas des ouvrages de droit financier cacher parfois sous le terme d’éthique une matière qui relève en fait de l’ordre juridique1.

4Ainsi dans le domaine financier, et plus particulièrement le problème des émissions publiques, nous constatons que la première intervention du législateur sur le marché des capitaux se place en 1935.

5L’arrêté royal no 185 du 9 juillet 1935 va constituer l’embryon d’un ordre public financier. Il va au fur et à mesure des années se compléter. Il faudra néanmoins attendre 1989 pour assister à une refonte globale et un plein développement de l’ordre public dans l’ensemble du domaine financier en Belgique.

6Ce développement s’inscrit en parallèle, quoiqu’avec un certain retard, avec la croissance de l’ordre public dans le domaine économique.

7Dans cette évolution, on ne peut négliger le rôle de la réflexion éthique qui se trouve souvent à la base de la prise de conscience par le législateur de la nécessité de légiférer. Ce rôle réflexif fondamental de l’éthique apparaît particulièrement dans l’évolution du droit financier. Néanmoins, il s’agit d’ordres différents qu’il serait erroné de confondre.

8Après une réflexion sur l’ordre public économique et sur les principes de justice au sens éthique qui nous paraissent avoir été les moteurs de ce développement, nous analyserons brièvement le rôle de l’éthique dans le domaine financier et dans l’évolution du droit. Dans une troisième partie, nous comparerons brièvement ces ordres pour en montrer les points de convergence et de différence.

Section I. De la main invisible à l’intervention de l’Etat

9Le régime qui précède cette première intervention de l’Etat sur le marché est caractérisé par la dominance du libéralisme économique. La main invisible règle les marchés à travers la rencontre de l’offre et de la demande.

10La révolution française de 1789 a proclamé le libéralisme économique s’inspirant des physiocrates français.

  • 2 RIGAUX, F., Droit international privé, t. I, Bruxelles, 1977, Larcier, p. 77-78.
  • 3 FARJAT, G., L’ordre public économique, p. 41.

11La société libérale établie après la révolution et inspirée de Locke et de Montesquieu, s’est notamment construite contre un ancien régime fondé sur les privilèges et considéré comme oppresseur2. Elle fondait le nouvel Etat sur l’égalité des citoyens et la propriété privative des moyens de production. Cette société libérale ne voyait, en conséquence, dans le nouvel Etat qu’elle établissait, qu’un gendarme nécessaire3.

  • 4 FARJAT, G., op. cit., p. 41.
  • 5 GHESTIN, J., Traité de droit civil- les obligations, 1988, L.G.D.J., Paris, no 114.

12Les principes de la société libérale — le principe de la libre concurrence et celui de la liberté contractuelle — reposaient sur une croyance en un ordonnancement « naturel », heureux des choses, la « nature » s’opposant simplement à l’Etat4. La doctrine libérale faisait confiance aux lois naturelles du marché et à la libre concurrence pour réaliser à la fois la justice contractuelle et le bien commun, c’est-à-dire, sur le plan économique, la meilleure adaptation possible de la production des biens à la satisfaction des besoins5.

  • 6 JACQUEMIN, A. et SCHRANS, G., Le droit économique, Que sais-je ?, 1970, p. 27.
  • 7 JACQUEMIN, A. et SCHRANS, G., op. cit., p. 15.

13La règle de droit était conçue comme assurant le cadre et le fonctionnement de cette économie de marché : il s’agissait du régime juridique définissant les libertés économiques et organisant leur exercice et en assurant la police6. La règle de droit était ainsi conçue comme devant servir l’optimum économique7.

  • 8 BART, J.,« Perspectives historiques » dans Liberté et droit économique, p. 28.

14Ainsi, les codes Napoléon contiennent un bloc invariant où l’on retrouve les lignes de faîte de l’individualisme possessif : l’exaltation de la propriété individuelle et l’affirmation de la liberté contractuelle8.

  • 9 DE PAGE, H., Traité de droit civil belge, I.1., Bruylant, 1961, Bruxelles, no 111.

15Les droits accordés aux citoyens par les codes Napoléon sont considérés comme des avantages reconnus aux particuliers, dont ils usent librement, comment ils l’entendent et de la manière qu’ils choisissent, sans devoir rendre compte à personne. H. De Page écrit que le caractère subjectif des droits, propriété absolue de leurs titulaires et reconnaissance légale de « l’éminente dignité de la personnalité humaine », sont le symbole de la liberté individuelle. Dès qu’une faculté est reconnue par la loi au citoyen, celui-ci peut en user à sa guise, sans contrôle ni entraves : « Neminem laedit qui suo jure utitur »9.

  • 10 GHESTIN, J., op. cit., no 107-112.
  • 11 GHESTIN, J., op. cit., no 107.
  • 12 CAPITANT, M., Introduction à l’étude du droit civil, n° 27.

16La seule restriction à la liberté de contracter est un ordre public limité. La notion de l’ordre public se limite à ce que J. Ghestin appelle « l’ordre public politique et moral »10. Cet ordre public tend essentiellement à faire respecter l’organisation de l’Etat et des pouvoirs publics, le statut de la famille et les bonnes mœurs11. M. Capitant le décrit comme « l’arrangement des institutions, l’organisation des règles indispensables à l’exercice et au fonctionnement de l’Etat »12.

  • 13 Voyez RIGAUX, F., Droit international privé, t. I, Larcier, 1977, Bruxelles, no 25-26 : « La diffé (...)
  • 14 FOUREZ G., La construction des sciences. Introduction à la philosophie et à l’éthique des sciences (...)
  • 15 Ou comme l’écrit G. FARJAT : “A l’unité apparente de la société du Code civil succède une diversit (...)
  • 16 FARJAT, G., op. cit., p. 44.
  • 17 COURET, A., « La propriété et l’organisation de la production en économie libérale » dans Liberté (...)
  • 18 SALEILLES, R., De la déclaration de volonté, Paris, Pichar, 1901, p. 229.
  • 19 BERLIOZ, G., décrit le contrat d’adhésion comme « une convention dont le contenu a été fixé, total (...)
  • 20 DE PAGE, H., op. cit.., t. II, p. 537-538.

17Dans cet esprit, la maîtrise des moyens de production est diffusé dans l’ensemble du corps social13, car le principe de la propriété individuelle implique nécessairement la propriété individuelle de ces moyens de production. C’est l’affirmation des idéologies libérales qui insistent sur le respect de la liberté « la suprême injustice de ce point de vue, c’est de ne pas respecter la liberté de quelqu’un. On dira qu’il n’est pas juste d’instaurer des règlements qui ne laissent pas les individus aller de l’avant dans leurs entreprises »14. Progressivement va s’affirmer la réflexion de philosophe et de moraliste confrontée à l’inégalité économique et à l’injustice qu’elle engendre. Les moyens de production sont concentrés dans les mains d’une élite minoritaire15. Les plus forts exploitent les plus faibles et l’intérêt général de tous est souvent sacrifié aux intérêts particuliers de quelques uns.16 La liberté contractuelle aboutit en de nombreux domaines de l’activité contractuelle à la naissance d’un ordre privé économique17 : la partie la plus forte impose ses propres règles à la partie la plus faible. Il existe ainsi des contrats « qui n’ont du contrat que le nom... dans lesquels il y a la prédominance exclusive d’une seule volonté agissant comme unilatérale, qui dicte sa loi, non plus à un individu, mais à une collectivité indéterminée, et qui s’engage déjà par avance, unilatéralement, sauf adhésion de ceux qui voudront accepter la loi du contrat »18. La doctrine construit ainsi la notion de contrat d’adhésion19. Au contrat élaboré à la suite de négociations entre parties, l’évolution de la société moderne a donc substitué, dans de nombreux domaines, un contrat qui se caractérise par le fait qu’il est, selon l’expression de H. De Page « à prendre ou à laisser »20.

18Ce changement de l’ethos et cette prise de conscience des inégalités économiques va conduire à l’intervention de l’Etat dans le processus contractuel. A la conception de la justice selon les idéologies libérales va s’opposer celle des idéologies égalitaires.

  • 21 FARJAT, G., op. cit., p. 54.

19La grande contestation du droit classique consacrant la liberté contractuelle vient logiquement de la classe ouvrière. Les revendications ouvrières sont d’abord essentiellement concrètes : le pain, le travail. Mais très vite, la classe ouvrière réclame l’application des principes de l’ordre établi par la révolution de 1789, dans le sens de la tradition jacobine : suffrage universel, liberté, égalité, instruction pour tous. La contradiction entre les principes de la société libérale et l’application qui en est faite ne lui échappe pas21.

  • 22 cité par FOUREZ, G., op. cit., p. 210.

20Contre le concept de la liberté contractuelle et de l’autonomie de la réflexion, la morale et l’éthique développent la nécessité pour les parties de respecter une justice qui limite la liberté du fort face au faible. Cette justice plaide pour la protection du contractant qui se trouve en état d’infériorité et qui est exploité par l’autre partie ; elle enseigne qu’une égalité doit régner dans le contrat et que l’inégalité des prestations peut être révélatrice de l’exploitation des faibles ; elle jette le doute sur des accords qui sont l’expression d’une volonté trop puissante courbant une volonté affaiblie. La morale ayant un pouvoir impératif limité, l’Etat a du intervenir. C’est ce que Montesquieu a bien exprimé en disant qu’« entre le fort et le faible la liberté opprime tandis que la loi libère »22.

  • 23 GHESTIN, J., op. cit., n° 114.

21Ainsi, sous l’influence des doctrines socialistes et sociales chrétiennes, l’Etat intervient. Historiquement, dès la fin du 19ème siècle, Il se manifeste par la protection de catégories particulièrement défavorisées, spécialement les salariés. Un peu plus tard, Il prend des mesures favorables pour divers groupes sociaux23. Ainsi se crée l'ordre public économique dont le but est de rétablir le respect des principes de liberté et d’égalité dans le domaine économique.

  • 24 FARJAT, G., op. cit., p. 38 ; cet auteur le décrit également comme « l’expression juridique de l’o (...)
  • 25 ESMEIN, P., en préface à L'Ordre public et le contrat de M. MALAURIE, t. I., Reims, Matot-Braine, (...)

22Cet ordre public économique peut se définir comme « l’ensemble des règles obligatoires dans les rapports contractuels, relatives à l’organisation économique, aux rapports sociaux et à l’économie interne du contrat »24 ou « l’ensemble des restrictions mises par l’Etat à la liberté laissée aux particuliers d’aménager leurs rapports par des conventions »25.

  • 26 CARBONNIER, Droit civil, t. I et II, collection Thémis.
  • 27 L’ordre public de direction économique s’apparente à l’ordre public politique et moral, en ce sens (...)
  • 28 Ch. REUN. 1-8-1949, J.C.P., 49-5033, note Leroy.
  • 29 FARJAT, G., op. cit., p. 11.
  • 30 DE PAGE, H., op. cit., I.1., no 111.

23Le Doyen Carbonnier26 distingue dans l’ordre public économique, à côté de l’ordre public de direction économique27, un ordre public de protection visant à protéger « dans certains contrats, la partie économiquement la plus faible »28, ainsi le salarié, le preneur à bail rural, l’usager, le débiteur ou le consommateur29. On reconnaît non seulement que tout droit est limité par l’exercice du droit correspondant d’autrui, et n’est toléré que dans la limite de cet exercice, mais encore qu’un droit n’est accordé qu’en vue de certaines fins30. Un droit est une prérogative reconnue et sanctionnée dans la mesure où elle est conforme à l’intérêt social, et compatible avec les droits d’égale valeur des autres hommes.

  • 31 RIPERT et BOULANGER parlent de l’« ordre économique que les particuliers en peuvent troubler par l (...)
  • 32 CHABAS, F., e.a., Leçons de droit civil, t. II, Ed. Montchrestien, 1991, Paris, no 119.

24L’ordre public économique constitue ainsi une restriction importante à la liberté de contracter31. Le législateur interdit de conclure certaines conventions32 ou du moins, il impose des restrictions à celles-ci. En limitant ainsi la liberté contractuelle, l’Etat impose des obligations aux parties les plus fortes et accorde des droits subjectifs aux plus faibles.

Section II. L’intervention de l’Etat en matière d’émissions publiques

  • 33 Arrêté royal no 185 du 9 juillet 1935 sur le contrôle des banques et le régime des émissions de ti (...)
  • 34 Le rapport au Roi précédant l’arrêté royal no 185 du 9 juillet 1935 présente la Commission bancair (...)
  • 35 La crise avait aussi disloqué les marchés boursiers. Le marasme avait succédé à l’euphorie des ann (...)

25Dans le cadre de cette philosophie interventionniste, notamment dans le domaine financier, la Commission bancaire et financière est créée en 193533, en tant que nouvel instrument de l’Etat sur le marché financier34. La mission confiée à la Commission bancaire et financière par le législateur en matière d’émissions publiques de titres35, correspond au souci de préserver une égalité économique des parties, tout en inscrivant néanmoins le principe de liberté contractuelle. Il s’agit en fait d’éviter que le pouvoir économique des entreprises à la recherche de capitaux ne lèse des petits épargnants sollicités. C’est la prise de conscience que la liberté contractuelle peut conduire à cause d’un pouvoir économique disproportionné, à une inégalité qui lèse le principe de justice.

26Au-delà du principe d’égalité entre l’émetteur et les épargnants, il faut constater que les mesures adoptées pour ce faire par le législateur sont encore inspirées des doctrines du libéralisme économique. L’Etat n’intervient que pour assurer une bonne information du marché. Cette information doit rétablir l’équilibre entre parties. Elle doit aussi veiller à éviter les excès de demandes de capitaux sur le marché mais toujours avec un pouvoir limité d’intervention sur celui-ci.

27Au travers du principe d’information et du pouvoir restreint de conseil, de recommandation et de suspension temporaire d’une émission publique, la Commission bancaire de l’époque va, dès l’origine, utiliser ses rapports annuels pour affirmer des principes dans le domaine où l’ordre juridique n’est pas intervenu ou a laissé des zones d’ombre.

  • 36 Arrêté royal no 2 du 22 août 1934 relatif à la protection de l’épargne et de l’activité bancaire.
  • 37 V. notamment WTTERWULGHE, R., La Commission bancaire : une expérience originale de magistrature éc (...)

28A côté de sa mission de police administrative spécialisée36 la Commission bancaire va, dès sa création, développer une dynamique originale dans un ordre différent de l’ordre juridique. Certains auteurs qualifieront cette initiative de droit prétorien ou de magistrature officieuse37.

  • 38 LEBRUN, J., Les normes professionnelles dans l’action de la Commission bancaire in Le droit des no (...)
  • 39 Rapport Commission bancaire, 1635-60, p. 147.

29« Usant tantôt du pouvoir d’adopter des règlements proprement dits, tantôt de la marge d’interprétation que lui laissent des dispositions légales fort générales, tantôt du recours au droit commun ou aux principes généraux du droit, elle n’hésite pas à asseoir sur son autorité morale les recommandations et conseils qui lui paraissent opportuns, sans se considérer comme liée par une mission légale étroitement comprise »38. Elle se fonde donc sur son pouvoir moral pour dégager progressivement une série de principes qui appartiennent à une préoccupation éthique. « Ses remarques portent également sur le respect des dispositions légales en matière de sociétés commerciales et des principes de déontologie financière voire sur l’opportunité des techniques financières auxquelles il est envisagé de recourir »39. Cette démarche eu le mérite de susciter une réflexion éthique.

30Des principes se sont trouvés progressivement affirmés et des pratiques sont venues compléter les lacunes d’un droit des sociétés à l’époque par trop immuable et déficient.

31Progressivement, à travers les rapports annuels de la Commission bancaire, s’affirment des principes d’une éthique financière. Ainsi de nombreux principes s’implantent progressivement dans la vie financière. C’est le cas notamment en matière de souscription préférentielle, d’émission au-dessous du pair, de rachat par une société de ses actions, de répartition du bénéfice social. Par ce biais, l’ordre éthique prend un certain caractère positif.

Section III L’éthique et le droit

1. Définition

32Les définitions usuelles du droit et de l’éthique permettent de mieux cerner les ressemblances et les dissemblances de ces deux ordres.

33Si l’on s’accorde assez aisément à cerner la notion de droit et d’ordre juridique, il n’en est pas de même pour l’éthique. Ceci résulte des caractères mêmes de cet ordre qui par essence n’a pas le degré de positivité du droit.

  • 40 D’HONDT, U., Natuurrecht, Acco, Leuven, 1985, p. 3.

34Le droit est conçu comme un ensemble de règles qui permet de vivre ensemble et qui est décrété par une autorité et arraché par un pouvoir40. Le droit positif ou ensemble des règles qui organisent la vie en société, sera donc édicté sous la contrainte d’un certain nombre de sanctions : dispositions à caractère public (droit pénal) et à caractère privé (droit civil, droit commercial, droit social,...)· Dans le langage des juristes, le droit est la règle de droit, donc avant tout une norme de conduite d’un certain type qui s’impose aux individus et aux collectivités particulières de la vie en société.

  • 41 DE PAGE, H., Traité de droit civil, éd. p. 7
  • 42 DABIN, J., « Règle morale et règle juridique », Annales de Droit et de Sciences Politiques, Louvai (...)

35Comme le définit H. De Page, le droit est au sens large du terme « l’ensemble des règles qui sous la garantie de la contrainte sociale, gouvernent l’activité des hommes vivant en société »41. Cette définition recouvre donc ici la règle inscrite dans les lois et la jurisprudence, laissant de côté la question de savoir si à ce droit positif correspond un droit antérieur ou supérieur que l’on pourrait appeler « naturel »42.

  • 43 RIPERT, G., La règle morale dans les obligations civiles, Paris, Librairie générale de droit et de (...)

36Dans le droit des obligations, il semble qu’il ne s’agisse que d’organiser la production, la circulation et la répartition des biens. Le rapport juridique est créé en vue de la meilleure utilisation des richesses et des services. Le plus souvent, les sujets de droit organisent librement leurs rapports. Quand il se fie aux initiatives privées pour réaliser l’ordre le meilleur le législateur laisse jouer les volontés et les activités, et le juriste se plaît à imaginer une mathématique de ces rapports43.

37L’éthique se définit de manière souvent moins précise. Si l’on s’en tient au dictionnaire usuel de la langue française, le terme remonte au XIIème siècle et se définit usuellement comme la science de la morale ou l’art de diriger la conduite.

  • 44 BENTHAM, S., Deontology or the science of morality, 1834.
  • 45 Voyez notamment Dictionary of Philosophy and Psychology, Peter SMITH, 1960, vol. 1 v° deontology ; (...)

38Cette définition est proche de celle que Bentham entendait donner à la notion de déontologie. On lui prête en effet d’avoir, au XIXème siècle, élaboré ce concept44. Etymologiquement, la déontologie est la science des devoirs (deon, deontos : le devoir et logos : le discours, la science). Chez lui, ce terme désigne l’étude empirique de l’ensemble des devoirs qui s’imposent in concreto dans une situation sociale définie, devoirs juridiques ou moraux45.

39Ces définitions ont d’abord le mérite de mettre en exergue l’interpénétration de la morale et de l’éthique.

  • 46 MAERTENS, G., Ethiek, Acco, Leuven, 1980, p. 3.

40La morale est la science philosophiquement justifiée, qui est à la recherche de la manière dont une personne doit agir, tenant compte de ce qu’elle est maintenant46. L’éthique ne tient pas seulement compte de l’image de l’homme philosophique, mais également de l’homme tel qu’il est maintenant et concrètement.

  • 47 D’HONDT, U., Natuurrecht, Acco, Leuven, 1985, p. 5.

41Partant de cette méthodique, l’éthique établit les normes justifiables pour les actions humaines47.

  • 48 FOUREZ, G., op. cit., p. 192.

42On parle d’éthique idéaliste quand on suppose que la morale découle d’une série d’idées éternelles, qui deviennent une norme pour l’action. Dans cette perspective, faire de la morale, c’est rechercher les idées qui sont à la base de notre monde, pour en déduire les valeurs et les normes à proposer aux humains48.

  • 49 FOUREZ, G., op. cit., p. 201.

43« Dans la perspective d’une morale non idéaliste, le débat éthique sur une question n’est évidemment pas éternel. Il naît à une époque donnée et il se développe d’une façon qui n’était pas nécessaire »49. De même que la rationalité scientifique s’élabore autour de paradigmes, les morales se construisent autour de paradigmes éthiques qui donnent une structure à leur rationalité. Les paradigmes éthiques, tout comme les paradigmes scientifiques, sont conditionnés par l’environnement économique, politique et culturel.

  • 50 FOUREZ, G., op. cit., p. 205.

44Dans toute société, il existe des images idéologiques de ce qui est considéré comme juste et comme injuste. Dire que quelque chose est juste renvoie à un consensus existant en cette matière. On peut donc considérer que toute vie en société implique certaines notions de « justice »50.

  • 51 FOUREZ, G., op. cit., p. 205.

45Parler de justice, c’est se situer face à une « altérité » puisque je ne pourrai déterminer tout seul ce qui est considéré comme juste ; l’autre et les autres seront toujours là pour me remettre en question. C’est pourquoi on peut considérer que l’ordre de la justice, c’est l’ordre qui respecte les différences entre les humains. En d’autres termes encore, l’ordre de la justice, c’est celui où l’on mesure, où l’on compte. La justice reconnaît des droits aux autres, indépendamment de moi51.

  • 52 FOUREZ, G., op. cit., p. 206.

46Il y a souvent un débat de société sur ce qui est juste. Ce débat est éthique puisqu’il s’agit de discuter de ce que, finalement, on veut créer comme existence individuelle et collective : quels sont les droits que l’on veut reconnaître, par exemple, à tout être humain52.

2. Le caractère normatif

47Le droit et l’éthique se définissent donc comme des sources normatives. Ces deux ordres fixent des normes de conduite. Néanmoins, l’éthique se différencie quant à la source de la norme et son faible degré de positivité.

  • 53 DABIN, J., op. cit., p. 133.

48« Le droit se contente de poser des règles obligatoires pour tous, sans proposer à personne un idéal de perfection situé au-delà de la règle. Il lui suffit, et il suffit à l’ordre social, que celle-ci soit correctement observée, telle qu’il l’a définie »53.

  • 54 FOUREZ, G., op. cit., p. 193.

49Se référant à P. Ricœur, G. Fourez estime que « la loi résulte ‘de compromis’ qu’on jugera acceptables et qu’on négociera pour aboutir à l’établissement de lois civiles qui seront imposées de manière contraignante aux citoyens : ces lois étant des conventions qui, dans une société pluraliste, ne peuvent épouser l’ensemble des positions éthiques de tous les citoyens »54.

50L’éthique, par contre, se fonde sur le bien moral de la personne humaine. Elle concerne l’homme en tant qu’individu. Ceci n’exclut pas que la morale ait une dimension sociale, puisqu’une partie des règles ont pour objectif de préciser les devoirs de l’individu envers autrui et envers la société.

  • 55 FOUREZ, G., op. cit., p. 193.

51La réflexion éthique se pose à partir du moment où l’individu a conscience de l’autre et de sa « souffrance »55. Le débat éthique consiste à s’interroger sur la manière adéquate d’agir. Il s’agira au départ d’une analyse des valeurs, de définir ce qu’« il faut faire » ou de ce que je veux faire.

  • 56 FALISE, M., Une interrogation sur l’homme, ni ghetto, ni tour d’ivoire, l’éthique économique et so (...)

52Comme le note M. Falise, la réflexion éthique a un double aspect prometteur et interpellateur. Prometteur par « la présence concrète d’une interrogation éthique au cœur des choix et décisions que nous avons à assurer ». Cette décision implique la « nécessité d’arbitrer, d’apprécier, d’évaluer et de se référer par conséquent non seulement à des analyses techniques, mais aussi à des hiérarchies de valeurs ». Le discours éthique est interpellateur car, au-delà de cet aspect prometteur, il se doit de « dégager des lignes directrices »56.

53De ces différentes approches de l’éthique, se dégage un caractère normatif. Il s’agit pour l’individu de fixer dans son vécu ce qu’il faut faire.

54En ce sens, l’ordre éthique rejoint l’ordre juridique qui, lui aussi, se distingue par son caractère normatif. Néanmoins, ces deux ordres se différencient sur ce même point dans la mesure où la source de la norme juridique est le résultat de « compromis politiques » de finalité sociale et se traduit par un degré de positivité poussé.

  • 57 MOUSSE, J., Fondements d’une éthique professionnelle, Editions d’Organisation, Paris, 1989, p. 94

55Par contre, dans l’ordre éthique « aucune règle ne peut fixer d’avance l’action à décider ». Il peut y avoir des codes de déontologie, des règles de conduite, des lois. Elles balisent un chemin. Elles ne peuvent déterminer les actions à entreprendre qui dépendent des circonstances, de l’état des techniques et du monde de la qualité des relations entre les hommes et des rapports de force qui s’y développent »57.

  • 58 FOUREZ, G., op. cit., p. 203.

56L’éthique demeure une démarche individuelle et personnelle de définition d’une hiérarchie de valeurs afin de déterminer in concreto un choix à l’égard de l’autre face à l’action. Cette réflexion fait l’objet d’une connaissance scientifique. « En d’autres termes, si l’on veut réfléchir à ce que l’on va faire, il importe d’analyser sérieusement la situation, ses causes et ses effets possibles (...) C’est seulement après une analyse de ce genre que le débat éthique proprement dit peut procéder »58.

  • 59 VAN PARYS, Ph. Le trilemme de l’éthique des affaires, p. 23.

57L’éthique va consiter en « la recherche d’un équilibre réflexif par un va-et-vient entre la formulation du principe d’équité et la confrontation d’implications de ces principes à nos institutions morales face à des cas concrets réels ou fictifs »59.

3. Sécurité juridique et insécurité éthique

58L’éthique a un certain degré de positivité, c’est-à-dire, non pas que l’homme imagine abstraitement son existence sans en déterminer le contenu, mais qu’il est capable de la saisir, de l’arrêter, de la réduire en normes concrètes de comportement dans le langage des mots. Ces règles disposent aussi d’un certain degré de généralités. Elles ont, à l’égard d’un groupe de personnes, une certaine constance. Au sein d’un groupe social homogène, les normes s’adressent à l’ensemble des membres. En fait, cette connaissance scientifique implique aussi que les règles éthiques aient un certain degré d’abstraction. A ce titre, elles n’épousent pas les faits et le réel dans toutes ses diversités, même elles dégagent une certaine constance à l’égard des faits. La connaissance, c’est-à-dire le degré de conscience que l’on peut en avoir, varie de même que les applications de cet idéal éthique.

59Une différence fondamentale apparaît donc dans la mesure où, en droit, la sécurité juridique est un impératif de l’ordre juridique. En éthique, au contraire, l’insécurité créatrice est par essence la règle.

  • 60 RIGAUX, F., Introduction à la science du droit, EVO, Bruxelles, 1974, p. 63.
  • 61 RIGAUX, F., op. cit., p. 62.
  • 62 RIGAUX, F., op. cit., p. 62.
  • 63 DABIN, J., op. cit., p. 149.

60Ceci se traduit notamment par une différence de degré de positivité. Le droit se caractérise par une positivité nettement plus marquée qui réside ainsi dans l’existence de sources définies. Celles-ci sont la loi, la jurisprudence, la coutume et la doctrine. Dans le style de société organisée qui est la nôtre, la loi constitue aujourd’hui la source principale. Son processus d’élaboration se caractérise par une procédure précise et déterminée qui aboutit à poser des règles générales. C’est à ce titre qu’elle est définie comme une source formelle60. Les autres sources ont dans notre société une fonction subsidiaire et se caractérisent par le fait qu’elles n’émanent pas d’une autorité identifiable ayant « pouvoir de formuler le contenu de la règle et de lui conférer une force obligatoire circonscrite dans le temps et dans l’espace »61. La jurisprudence est l’expression des tribunaux. Mais ceux-ci ont pour mission d’appliquer la règle aux cas concrets. Ce n’est qu’indirectement et d’ailleurs fort lentement qu’ils fixent leur règles. De même, la coutume et la doctrine se distinguent par leur caractère non formel. « L’autorité dont émane la coutume est insaisissable, le contenu du précepte n’est pas toujours énoncé en termes rigoureux ». Le moment auquel elle est entrée en vigueur et le moment de sa désuetude ne se laissent pas fixer sur l’échelle du Temps. Enfin, le domaine territorial de la coutume est parfois difficile à circonscrire »62. Quant à la doctrine, elle est « souvent disparate et livrée aux controverses des docteurs »63.

  • 64 DABIN, J., op. cit, p.

61« Il reste cependant que d’une manière générale, le contenu des autres sources finit par se verser dans la loi et qu’en cas de conflit entre les sources, c’est encore la loi qui, d’ordinaire est investie de la primauté »64. Cette certitude des sources s’accompagne d’une certitude du contenu. Le droit va aussi non seulement poser des principes, mais aussi s’efforcer de fixer les règles d’application du principe. Les devoirs sont ainsi nettement définis.

62Le système des sources de l’éthique apparaît singulièrement rudimentaire au regard de l’organisation poussée qui préside en droit. Ceci s’explique par son objet même. Le rôle de la règle n’a pas la même fonction en morale qu’en droit.

63Pour le droit, il s’agit d’assurer l’ordre social nécessaire au bien commun et de définir les droits de chacun. Tandis que la règle en éthique a pour objet de souligner certains devoirs plus fondamentaux ou d’éclaircir certains cas plus obscurs. L’éthique ne se limite pas aux seules règles formelles. A la certitude à laquelle tend la règle de droit, l’éthique oppose l’incertitude d’une réflexion individuelle.

64L’éthique nécessite néanmoins un certain degré de positivité. En effet, une éthique indéfinie, dont la détermination serait livrée à l’appréciation de chacun en chaque cas particulier, risquerait fort d’aboutir à une absence de morale. Néanmoins, l’éthique demeure à un degré de positivité assez élémentaire car l’aspect de conscience personnelle a en ce domaine, une part importante.

4. Le caractère obligatoire

  • 65 KANT, Die Metaphysik der Sitten Akademie, Ausgabe, VI 214.
  • 66 FOUREZ, G., op. cit., p. 207.
  • 67 HART, L., Le concept de droit, F.U.S.L., Bruxelles, 1976, p. 216.

65On peut aussi distinguer le droit de l’éthique au point de vue caractère obligatoire de la règle. On dit de l’éthique, à l’instar de la morale, qu’elle oblige en conscience. Elle lie le for intérieur, tandis que le droit lierait le for extérieur, c’est-à-dire le comportement de l’individu65. Les juristes positivistes en effet « considèrent simplement le droit tel qu’il existe, sans s’interroger sur son origine ». Cette conception « refuse de faire la morale autour des violations de la loi », elle renvoie pour cela les individus à leur conscience ou aux groupes avec lesquels ils débattent de l’éthique66. Cette ancienne conception selon laquelle le domaine exclusif de la morale est le comportement interne tandis que le domaine exclusif du droit est celui du comportement externe constitue une représentation partiellement infidèle67.

  • 68 DABIN, J., op. cit., p. 160 ; voir aussi KELSEN, H., op. cit., p. 88.
  • 69 FOUREZ, G., op. cit., p. 207.

66On estime que la règle juridique en tant que norme de la société politique « qui est un groupement nécessaire et dont l’homme fait partie en vertu de sa nature humaine d’animal politique »68 peut obliger non seulement l’homme en tant que citoyen mais aussi en tant qu’homme. Dans une conception politique et positive du droit, on s’interroge d’avantage sur l’origine du droit et « à la manière dont il exprime la recherche de compromis pour les conflits de société »69. En ce sens, la conscience de la règle de droit devient un élément du débat éthique.

5. Le caractère coercitif

  • 70 HART, L., op. cit., p. 216.
  • 71 FOUREZ, G., op. cit., p. 206.

67Une distinction pertinente entre droit et éthique apparaît aussi au niveau de la contrainte. L’éthique en ce sens est similaire à la sanction en morale. « En morale la forme typique de pression consiste en un appel au respect des règles, en tant qu’elles sont intrinsèquement importantes, et en présumant que ce sentiment se trouve partagé par ceux à qui cet appel s’adresse. De sorte que la pression morale s’exerce essentiellement, bien que non exclusivement, non par des mesures ou par un appel à la crainte, mais bien rappelant le caractère moral de l’action projetée et en rappelant les exigences de la morale »70. L’ordre juridique institue une force légitime pour faire respecter les droits de chacun71. Le droit s’accompagne de sanctions coercitives.

  • 72 DABIN, J., op. cit., p. 157.

68Ceci nous amène en fait à distinguer le droit de l’éthique sur base des types de sanctions. Le droit se signale par le caractère coercitif des sanctions qui s’accompagnent d’une obligation d’exécution caractérisée par l’intervention d’une autorité disposant d’un pouvoir de contrainte. « A défaut d’exécution volontaire, la force interviendra à l’effet de procurer l’exécution effective ou, si elle n’est pas possible, une satisfaction : la loi inflige ainsi dommage pour se faire respecter »72. Le droit implique ainsi une organisation de sanctions constituée par le système pénal ainsi que par des systèmes de nullité et de réparation ou de restitution.

69L’éthique se distingue donc fondamentalement dans la mesure où elle ne dispose pas d’un tel système coercitif. Le discours éthique peut conduire cependant à une formalisation qui se traduit par une codification. Cette accentuation du caractère positif s’accompagne souvent d’une mise en oeuvre d’un certain type de sanctions. Même dans ce cas, elles n’acquièrent pas le caractère coercitif de l’ordre juridique, hormis le cas où le législateur incorpore ces normes dans l’ordre juridique.

Conclusions

70Il n’est guère contestable que le droit va concerner l’éthique. Si nous reprenons à la suite de Weber et d’autres, la distinction entre l’éthique de correction et l’éthique de responsabilité, il serait dangereux de ne concevoir le droit que comme une contrainte institutionnelle qui impose des limites à l’individu.

71Sans doute, le droit peut-il constituer dans le débat éthique des contraintes à l’action. Mais plus fondamentalement dans l’éthique de conviction, c’est-à-dire « celle que chacun élabore avec plus ou moins de cohérence, de lucidité et de liberté à partir de sa propre expérience », le droit va constituer un élément de son analyse et de sa recherche. En tant que fait de société, le droit va amener l’individu dans sa réflexion éthique à être confronté à la théorie de la justice. Celle-ci n’est-elle pas au centre du débat ethique ? Il influe ainsi sur le droit.

  • 73 VAN PARYS, Ph., op. cit., p. 21.

72Dans sa démarche éthique, l’individu est confronté fondamentalement à la théorie de la justice. Le droit ne coïncide pas nécessairement avec l’éthique « il peut y avoir des cas où la justice exige que l’on fasse plus que ce que la loi exige »73. Ainsi la prescription de l’action dans l’ordre juridique est-elle juste ? Délie-t-elle l’individu sur le plan de l’ordre éthique ? L’éthique n’implique-t-elle pas de l’individu un choix éthique ?

  • 74 VAN PARYS, Ph., op. cit., p. 21.

73La loi peut être involontairement inéquitable74. Mais elle peut aussi être volontairement injuste. Elle peut aussi recevoir une application injuste ou perverse.

74Dès lors, la théorie de la justice ne concerne pas seulement le législateur face au droit. Elle concerne tout individu dans son débat éthique. Ce débat se trouve aussi éclairé par la prise de conscience d’une théorie de la justice qui va éclairer la réflexion éthique au niveau de l’action de l’individu, notamment, dans le cadre plus large de l’éthique des affaires dans laquelle s’inscrit la problématique financière.

75Comme le note Van Parys, ne faut-il pas considérer l’entreprise comme une micro-société (parfois géante du reste) pour laquelle il est aussi possible et nécessaire d’élaborer une théorie de la justice partiellement analogue à la théorie de la justice globale et chargée d’aborder un certain nombre de problèmes propres ?

  • 75 FOUREZ, G., op. cit., p. 208.

76« Le fait qu’il y ait un droit a une valeur symbolique importante. Il indique que l’on ne peut pas vivre les rapports humains sur le pur mode des rapports de force (ou du pur don gratuit), mais qu’on accepte la médiation d’une « loi » qui donne une certaine place à chacun »75. Nous retrouvons ainsi l’altérité qui fonde l’éthique.

Notes

1 LOUIS, J.-V. et DEVOS, D. (dir), L’Ethique des marchés financiers, Etudes Européennes, Bruxelles, 1991.

2 RIGAUX, F., Droit international privé, t. I, Bruxelles, 1977, Larcier, p. 77-78.

3 FARJAT, G., L’ordre public économique, p. 41.

4 FARJAT, G., op. cit., p. 41.

5 GHESTIN, J., Traité de droit civil- les obligations, 1988, L.G.D.J., Paris, no 114.

6 JACQUEMIN, A. et SCHRANS, G., Le droit économique, Que sais-je ?, 1970, p. 27.

7 JACQUEMIN, A. et SCHRANS, G., op. cit., p. 15.

8 BART, J.,« Perspectives historiques » dans Liberté et droit économique, p. 28.

9 DE PAGE, H., Traité de droit civil belge, I.1., Bruylant, 1961, Bruxelles, no 111.

10 GHESTIN, J., op. cit., no 107-112.

11 GHESTIN, J., op. cit., no 107.

12 CAPITANT, M., Introduction à l’étude du droit civil, n° 27.

13 Voyez RIGAUX, F., Droit international privé, t. I, Larcier, 1977, Bruxelles, no 25-26 : « La différence la plus apparente entre une Constitution libérale et une Constitution socialiste concerne le régime juridique des moyens de productions. Alors que ces derniers ne sont pas soustraits au droit individuel de propriété garanti par la plupart des Constitutions libérales, une Constitution socialiste se fonde sur leur collectivisation ».

14 FOUREZ G., La construction des sciences. Introduction à la philosophie et à l’éthique des sciences, De Boeck, Bruxelles, 1993, p. 210.

15 Ou comme l’écrit G. FARJAT : “A l’unité apparente de la société du Code civil succède une diversité profonde. S’est développé un antagonisme entre possédants et non-possédants, et à l’intérieur même de ces deux grandes classes, aux frontières incertaines, sont apparues des divisions. Chaque classe, chaque catégorie, chaque groupe d’intérêts réclame son droit propre. » (FARJAT, G., op. cit., p. 60-61) ; Voyez également GHESTIN, J., op. cit., no 114, ou comme MARCHAL, J., l’a formulé : « La misère ouvrière du début du XIXe siècle tient au système lui-même, et spécialement à son caractère concurrentiel... le prolétariat se présente tout nu et désarmé dans la jungle économique. » (cité par FARJAT, G., op. cit., p. 42).

16 FARJAT, G., op. cit., p. 44.

17 COURET, A., « La propriété et l’organisation de la production en économie libérale » dans Liberté et droit économique, p. 28. A partir de la parution en 1848 du Manifeste communiste, le marxisme gagnera lentement une influence considérable dans le mouvement ouvrier, encore que les « hérésies » soient nombreuses. La libération ouvrière ne sera assurée que par la prise du pouvoir politique par la classe ouvrière et la socialisation des moyens de production. (v. FARJAT, G., op. cit., p. 55).

18 SALEILLES, R., De la déclaration de volonté, Paris, Pichar, 1901, p. 229.

19 BERLIOZ, G., décrit le contrat d’adhésion comme « une convention dont le contenu a été fixé, totalement ou partiellement, de façon abstraite et générale avant la période contractuelle » (Le contrat d’adhésion, Paris, LGDJ, 1976, p. 27) ; Voyez sur le contrat d’adhésion : WTTERWULGHE, R., L’offre publique d’acquisition, une analyse juridique, Bruxelles, De Boeck, 1988, p. 92.

20 DE PAGE, H., op. cit.., t. II, p. 537-538.

21 FARJAT, G., op. cit., p. 54.

22 cité par FOUREZ, G., op. cit., p. 210.

23 GHESTIN, J., op. cit., n° 114.

24 FARJAT, G., op. cit., p. 38 ; cet auteur le décrit également comme « l’expression juridique de l’ordre économique fondamental d’une société donnée », op. cit., p. 32.

25 ESMEIN, P., en préface à L'Ordre public et le contrat de M. MALAURIE, t. I., Reims, Matot-Braine, 1953.

26 CARBONNIER, Droit civil, t. I et II, collection Thémis.

27 L’ordre public de direction économique s’apparente à l’ordre public politique et moral, en ce sens qu’il ne vise pas à protéger une catégorie de personnes, mais à imposer une certaine conception de l’intérêt général. Il s’en distingue cependant en ce qu’il s’applique directement aux mécanismes de production et d’échanges, et non seulement à l’incidence de ces derniers sur les institutions politiques (GHESTIN, J., op. cit., no 114).

28 Ch. REUN. 1-8-1949, J.C.P., 49-5033, note Leroy.

29 FARJAT, G., op. cit., p. 11.

30 DE PAGE, H., op. cit., I.1., no 111.

31 RIPERT et BOULANGER parlent de l’« ordre économique que les particuliers en peuvent troubler par leurs conventions privées » (dans PLANIOL, M., Traité élémentaire de Droit civil, t. II, 1957, no 104).

32 CHABAS, F., e.a., Leçons de droit civil, t. II, Ed. Montchrestien, 1991, Paris, no 119.

33 Arrêté royal no 185 du 9 juillet 1935 sur le contrôle des banques et le régime des émissions de titres et valeurs (M.B. du 10 juillet 1935), pris en vertu de la loi de pouvoirs spéciaux du 31 juillet 1934 ; v. La Commission bancaire 1935-1960, p. 15-56 qui évoque le climat dans lequel s’est effectuée, en 1935, la réforme du crédit en Belgique.

34 Le rapport au Roi précédant l’arrêté royal no 185 du 9 juillet 1935 présente la Commission bancaire et financière comme un « nouvel instrument mis à la disposition de l’économie nationale ».

35 La crise avait aussi disloqué les marchés boursiers. Le marasme avait succédé à l’euphorie des années 1926-1929 (GELDERS, G., « La Commission bancaire : 45 ans d’histoire de la législation financière », Revue banque, 1980, p. 53.

36 Arrêté royal no 2 du 22 août 1934 relatif à la protection de l’épargne et de l’activité bancaire.

37 V. notamment WTTERWULGHE, R., La Commission bancaire : une expérience originale de magistrature économique, Actes du colloque sur la magistrature économique, Bruylant, 1976.

38 LEBRUN, J., Les normes professionnelles dans l’action de la Commission bancaire in Le droit des normes professionnelles, Commission droit et vie des affaires, Faculté de droit, d’économie et de sciences sociales — Université de Liège, Bruxelles, Bruylant, 1985, p. 147.

39 Rapport Commission bancaire, 1635-60, p. 147.

40 D’HONDT, U., Natuurrecht, Acco, Leuven, 1985, p. 3.

41 DE PAGE, H., Traité de droit civil, éd. p. 7

42 DABIN, J., « Règle morale et règle juridique », Annales de Droit et de Sciences Politiques, Louvain, 1936, p. 131.

43 RIPERT, G., La règle morale dans les obligations civiles, Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1949, p. 7.

44 BENTHAM, S., Deontology or the science of morality, 1834.

45 Voyez notamment Dictionary of Philosophy and Psychology, Peter SMITH, 1960, vol. 1 v° deontology ; HUSSON, L., Les activités professionnelles et le droit, in Archives de philosophie du droit, Sicey, 1953-1954, p. 6.

46 MAERTENS, G., Ethiek, Acco, Leuven, 1980, p. 3.

47 D’HONDT, U., Natuurrecht, Acco, Leuven, 1985, p. 5.

48 FOUREZ, G., op. cit., p. 192.

49 FOUREZ, G., op. cit., p. 201.

50 FOUREZ, G., op. cit., p. 205.

51 FOUREZ, G., op. cit., p. 205.

52 FOUREZ, G., op. cit., p. 206.

53 DABIN, J., op. cit., p. 133.

54 FOUREZ, G., op. cit., p. 193.

55 FOUREZ, G., op. cit., p. 193.

56 FALISE, M., Une interrogation sur l’homme, ni ghetto, ni tour d’ivoire, l’éthique économique et sociale d’aujourd’hui, sous la direction de Mr Philippe van PARIJS, aux éditions Aladénia, p. 55-56.

57 MOUSSE, J., Fondements d’une éthique professionnelle, Editions d’Organisation, Paris, 1989, p. 94

58 FOUREZ, G., op. cit., p. 203.

59 VAN PARYS, Ph. Le trilemme de l’éthique des affaires, p. 23.

60 RIGAUX, F., Introduction à la science du droit, EVO, Bruxelles, 1974, p. 63.

61 RIGAUX, F., op. cit., p. 62.

62 RIGAUX, F., op. cit., p. 62.

63 DABIN, J., op. cit., p. 149.

64 DABIN, J., op. cit, p.

65 KANT, Die Metaphysik der Sitten Akademie, Ausgabe, VI 214.

66 FOUREZ, G., op. cit., p. 207.

67 HART, L., Le concept de droit, F.U.S.L., Bruxelles, 1976, p. 216.

68 DABIN, J., op. cit., p. 160 ; voir aussi KELSEN, H., op. cit., p. 88.

69 FOUREZ, G., op. cit., p. 207.

70 HART, L., op. cit., p. 216.

71 FOUREZ, G., op. cit., p. 206.

72 DABIN, J., op. cit., p. 157.

73 VAN PARYS, Ph., op. cit., p. 21.

74 VAN PARYS, Ph., op. cit., p. 21.

75 FOUREZ, G., op. cit., p. 208.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1994

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