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Variations sur l’éthique

 | 
Hélène Ackermans

II. Droit

Pour une éthique de l’intervention du droit pénal, entre moralisme et instrumentalisme

Michel Van de Kerchove

Texte intégral

Introduction

1Contrairement à un préjugé courant, malheureusement souvent partagé par le législateur contemporain, l’appréhension d’un comportement quelconque par le droit pénal ne devrait pas être considérée a priori comme évidente ou « naturelle ».

  • 1 A cet égard, cf. notamment Y. CARTUYVELS et Fr. TULKENS, La naturalisation des crimes dans la pens (...)

2Sans faire ici le procès des différentes formes de « naturalisation »1 dont le crime et la peine ont fait l’objet au cours de leur histoire, on se contentera d’utiliser le terme d’« intervention » du droit pénal pour mettre en lumière le fait que, à nos yeux, le recours à celui-ci ne s’impose jamais de manière inconditionnelle, voire même qu’il ne bénéficie d’aucune présomption favorable. En d’autres termes, comme toute aute intervention, qu’elle soit médicale, militaire, politique, voire même humanitaire, celle du droit pénal requiert une justification.

  • 2 Cf. notamment Fr. TULKENS et M. van de KERCHOVE, Introduction au droit pénal, 2e éd., Bruxelles, 1 (...)
  • 3 Cette expression est notamment utilisée par O. LEE et T. A. ROBERTSON, « Moral order » and the cri (...)
  • 4 Cf. notamment M. van de KERCHOVE, L’Etat et la morale. Pour une éthique de l’intervention pénale, (...)
  • 5 A ce sujet, cf. notamment M. van de KERCHOVE, Le droit sans peines. Aspects de la dépénalisation e (...)

3En vue de soustraire une telle justification à de pures considérations d’opportunité contextuelle, il paraît essentiel de la relier à une véritable éthique. En raison de la double dimension « incriminatrice » et « sanctionnatrice » du droit pénal2, on peut ajouter qu’une telle éthique est appelée à se déployer sur ces deux plans et à se dédoubler en quelque sorte en une « éthique de la criminalisation »3 et une « éthique de la pénalisation »4. Enfin, la formulation de principes éthiques relatifs à l’intervention du droit pénal conduit logiquement à dégager, en creux, autant de principes de non intervention, justifiant, lorsque ces principes paraissent transgressés, des processus de décriminalisation ou de dépénalisation5.

  • 6 Cf. J.D. HODSON, The ethics of legal coercion, Dordrecht-Boston-Lancaster, 1983. On a également pa (...)
  • 7 Tel est globalement le projet de J.S. MILL, On liberty, éd. par D. Spitz, New York, 1975, p. 10 : (...)
  • 8 Concernant l’amorce d’une telle approche, cf. notamment M. van de KERCHOVE, Le droit sans peines, (...)

4Afin d’éviter toute forme de « pénalo-centrisme », il importe cependant encore d’ajouter que le fait de conclure à la non intervention du droit pénal à l’égard d’un comportement déterminé ne résout évidemment pas le problème complémentaire de la justification d’une éventuelle intervention « alternative ». En ce sens, une réflexion éthique globale sur l’intervention du droit pénal ne peut que déboucher sur une « éthique de la contrainte juridique »6, voire même, plus largement, sur une « éthique du contrôle social »7. Tout en reconnaissant l’importance d’une telle approche « compréhensive » de la question8, nous nous limiterons, cependant, dans le cadre succinct de cette contribution, au problème de l’intervention du droit pénal lui-même.

  • 9 Cf. notamment M. van de KERCHOVE, L’Etat et la morale, op.cit., p.187 et s. ; ID., Le droit sans p (...)
  • 10 A ce sujet, cf. notamment J. FEINBERG, The moral limits of the criminal law, t. 1, Harm to others,(...)
  • 11 A ce sujet, cf. notamment R. S. SUMMERS, Het pragmatisch instrumentalisme. Een kritische studie va (...)

5Le modèle éthique que nous proposons ici, et que nous avons déjà défendu ailleurs9, entend dépasser une opposition, aussi traditionnelle que stérile, qui domine les débats tant théoriques que législatifs, entre deux conceptions extrêmes de la justification de l’intervention du droit pénal. Au prix d’une certaine forme de simplification inévitable, on qualifiera ces deux conceptions extrêmes de « moralisme »10, d’une part, d’« instrumentalisme »11, d’autre part.

  • 12 Cf. notamment J.M. SCHUR et H.A. BEDAU, Victimless crimes, Englewood Cliffs, 1974, p. 82-83 ; J.H. (...)
  • 13 B. WILLIAMS, A critique of utilitarianism, in J.J.C. SMART et B. WILLIAMS, Utilitarianism for and (...)
  • 14 O. HÖFFE, Principes du droit, trad. de l’allemand par J.-C. Merle, Paris, 1993, p. 164 ; P. RICŒUR (...)

6Bien que l’on puisse donner à ces deux termes des significations très diverses, on conviendra d’appeler « moraliste » la conception selon laquelle l’intervention du droit pénal se justifie exclusivement en raison, et à la mesure, de l’immoralité du comportement auquel elle s’applique, tandis que l’on qualifiera d’« instrumentaliste » la conception selon laquelle cette intervention ne se justifie qu’en raison, et à la mesure, des conséquences bénéfiques qui en découlent. Même si cette deuxième conception est parfois présentée par ses défenseurs, particulièrement aux Etats-Unis, comme amorale ou moralement neutre12, il semble plus exact de la considérer comme une conception éthique de type « conséquentialiste »13 ou « téléologique »14 qui n’ose pas dire son nom et coïncide très largement, en réalité, avec une éthique de type utilitariste.

  • 15 Une telle conception peut être considérée comme une traduction parmi d’autres de l’idée de jeu com (...)

7Tout en nous efforçant de ne pas consacrer un simple éclectisme commode entre ces deux positions, nous tenterons, après avoir mis en lumière leurs lacunes respectives, d’adopter une conception fondamentalement dialectique de leur rapport15.

I. Une éthique de la criminalisation

8La première dimension de l’intervention du droit pénal consiste dans le fait d’incriminer ou de « criminaliser » un comportement déterminé, c’est-à-dire de l’ériger en infraction pénale ou « crime », au sens large du terme. En vertu du principe « nullum crimen sine pœna », il est vrai qu’une telle opération n’est pas entièrement dissociable de l’établissement d’une peine correspondante, sans laquelle, en toute rigueur, il pourrait y avoir faute, mais non infraction pénale. En ce sens, incriminer pénalement un comportement, c’est le rendre « passible » ou « punissable » d’une peine. Rien n’empêche cependant de dissocier partiellement ces deux opérations.

  • 16 Il va de soi que la pratique d’autres organes, tels que le ministère public, illustre, d’une maniè (...)

9D’un point de vue pratique, il n’est pas inconcevable, en effet, que le processus de criminalisation d’un comportement précède le processus d’établissement de la peine correspondante, comme c’est le cas notamment lorsqu’une convention internationale érige de manière expresse ce comportement en infraction pénale, tout en confiant au législateur des différents Etats contractants le soin de déterminer la peine qui lui sera applicable. Ce qui est concevable au niveau de la création de la norme pénale, l’est, a fortiori, au niveau de son application. La constatation, même judiciaire16, de l’existence d’une infraction pénale, en effet, ne conduit pas nécessairement au prononcé d’une peine, comme l’illustre le cas classique de l’excuse absolutoire, le cas plus exceptionnel de la peine facultative, ou encore la possibilité prévue dans certains pays de déclarer la culpabilité pénale du prévenu sans lui infliger de peine.

10D’un point de vue théorique, rien n’empêche, a fortiori, de décomposer, à des fins tant d’analyse que de justification, ces deux dimensions de l’intervention du droit pénal et d’envisager en un premier temps, comme nous allons le faire ici, le problème de la justification de l’incrimination, pour autant que l’on ne perde pas de vue que la portée pénale de celle-ci n’est pas dissociable de la possibilité de lui appliquer une peine, même si elle est différée, ou non actualisée.

11Lorsqu’il s’agit de justifier l’incrimination pénale d’un comportement, on retrouve clairement les deux conceptions extrêmes que nous avons préalablement identifiées.

12A. Le moralisme, tout d’abord, entend justifier l’incrimination pénale d’un comportement par le seul fait de son immoralité, et cela indépendamment des conséquences qui peuvent découler d’une telle intervention.

  • 17 M. WEBER, Le savant et le politique, Paris, 1959 (coll. 10/18), p. 172.
  • 18 Ibidem, p. 171.
  • 19 Ibidem, p. 172.
  • 20 Ibidem, p. 173.

13Cette première attitude correspond très largement à ce que Max Weber a appelé « l’éthique de la conviction » (Gesinnungsetbisch)17 ou éthique « absolue »18 qui, selon lui, ne s’occupe jamais des « conséquences »19, ne fait que « veiller sur la flamme de la pure doctrine afin qu’elle ne s’éteigne pas » et a comme « seule fin » de « ranimer perpétuellement la flamme de sa conviction »20.

14Envisagée dans toute sa rigueur, cette attitude consiste à considérer l’immoralité d’un comportement comme une condition à la fois nécessaire et suffisante à son incrimination, la fonction du droit pénal étant de donner pleine efficacité à la morale.

15La portée exacte d’une telle attitude est cependant tributaire d’une double précision relative au degré d’immoralité exigé et au type de morale pris en compte.

  • 21 Cf. notamment P. DEVLIN, Morals and the criminal law, in ID., The enforcement of morals, Oxford, 1 (...)
  • 22 Cf. par exemple E. KANT, Métaphysique des mœurs. Doctrine du droit, trad. par A. Philonenko, 2e éd (...)
  • 23 Cf. notamment J.M. STEPHEN, Mill’s fallacies, op.cit., p. 151.
  • 24 Cf. notamment E. KANT, Métaphysique des mœurs. Doctrine du droit, op.cit., p. 98.

16Quant au degré d’immoralité de l’acte, il est certain, en effet, que, même les défenseurs d’un moralisme juridique extrême, n’ont jamais soutenu que toute conduite immorale quelconque devait être érigée en infraction pénale21. Habituellement, ils exigent en effet que cette immoralité atteigne une certaine intensité22, qu’elle soit susceptible d’une définition suffisamment précise23, voire qu’elle consiste en une transgression délibérée ou intentionnelle24.

  • 25 J.H. SKOLNICK, Coercion to virtue : the enforcement of morals, in Southern California law review, (...)
  • 26 Ibidem.

17Quant au type de morale, on peut distinguer au moins trois cas de figure différents. Pour les uns, la morale de référence réside dans une morale religieuse, aboutissant ainsi à ce que Skolnick a appelé un moralisme « absolu »25. Pour d’autres, elle réside dans la morale publique ou collective dominante à un moment déterminé dans une société donnée, fondant ainsi ce qu’on a pu appeler un moralisme « conservateur »26. Pour d’autres, enfin, elle réside dans une morale rationnelle à laquelle ils estiment devoir adhérer, conduisant à ce qu’on pourrait appeler un moralisme « réformateur » ou « critique ».

18Au-delà des divergences qui peuvent ainsi exister quant à l’appréciation de l’immoralité de l’acte, le moralisme, tel que nous le concevons ici, se caractérise par l’idée que cette immoralité justifie à elle seule l’incrimination pénale de l’acte, afin de donner plein effet à la norme morale dont il constitue la transgression.

  • 27 Cf. notamment P. DEVLIN, The enforcement of morals, op.cit.
  • 28 Cf. notamment L. DENNING, Report of the royal commission on capital punishment, p. 53, cité par H. (...)
  • 29 Cf. notamment COMMISSION NATIONALE POUR LES PROBLEMES ETHIQUES, Rapport de minorité, in Doc.parl.,(...)

19La fonction qui est dévolue à la norme pénale incriminatrice correspond ainsi parfaitement à ce que les auteurs anglo-américains ont appelé « enforcement of morals »27, dans le double sens d’un renforcement symbolique de la morale et d’une mise en application concrète de celle-ci par l’usage au moins virtuel de la force. Dans le premier sens, la fonction de l’incrimination pénale consiste à dénoncer, avec toute l’autorité symbolique qui découle de l’intervention du législateur, l’immoralité du comportement prohibé28. Il s’agit donc là d’une fonction essentiellement « préceptive » — au double sens pédagogique et normatif du terme — ou « éducative », la loi pénale prêtant à la règle morale une « force » essentiellement morale, et non physique29. Dans le deuxième sens, en revanche, la fonction de la règle pénale consiste, de manière concrète, à mettre la force physique— au moins sous la forme d’une menace — au service de la règle morale. Si ces deux fonctions sont à la fois distinctes et complémentaires, elles n’en sont pas moins, semble-t-il, étroitement liées, dans la mesure où la première est largement tributaire de la seconde, comme tout symbole est tributaire de la nature du signe qui le véhicule.

  • 30 Cf. notamment J.F. STEPHEN, Mill’s fallacies, op.cit., p. 150.

20Enfin, et il s’agit évidemment là du trait le plus caractéristique du moralisme, cette attitude consacre le présupposé selon lequel il s’impose non seulement de distinguer, mais encore de dissocier radicalement l’appréciation du bien-fondé d’un principe par rapport aux conséquences susceptibles de découler de son application30. La plupart des défenseurs de cette attitude n’hésitent d’ailleurs pas, pour cette raison, à manifester une grande tolérance au niveau de l’application de la loi pénale, après avoir manifesté la plus grande sévérité quant à son adoption, ce qui témoigne clairement de la volonté de séparer les deux plans.

21B. L’instrumentalisme consacre une conception diamétralement opposée à celle que nous venons d’évoquer, en ce qu’il consiste à justifier l’incrimination pénale d’un comportement à la lumière des seules conséquences qui découlent d’une telle intervention.

  • 31 Cf. notamment J.M. SCHUR et H.A. BEDAU, Victimless crimes, op.cit., p. 82-83.
  • 32 Cf. notamment J.H.SKOLNICK, Criminalization and criminogenesis : a reply to Professor Junker, in U (...)
  • 33 Cf. notamment S. H. KADISH, The crisis of overcriminalization, in The annals of the American Acade (...)
  • 34 Cf. notamment S. H. KADISH, Some observations on the use of criminal sanctions in enforcing econom (...)

22Dans sa forme la plus « pragmatique », qu’illustrent particulièrement bien les principaux représentants du mouvement de décriminalisation qui s’est développé aux Etats-Unis autour des années 1960 et 1970, cette conception entend se fonder sur des considérations purement instrumentales, sans faire intervenir aucun jugement moral ni sur la valeur du comportement incriminé, ni sur la valeur de l’intervention du droit pénal considérée en elle-même31. On précisera cependant qu’une telle attitude n’entend pas nier le caractère éventuellement immoral du comportement incriminé, mais seulement affirmer que son incrimination peut être justifiée indépendamment d’une telle immoralité32 et, a fortiori, qu’il n’est pas de la fonction du droit pénal de renforcer la morale ni de condamner l’immoralité comme telle33. Tout au plus, la reconnaissance sociale de l’immoralité du comportement incriminé sera-t-elle considérée comme une condition de l’efficacité de la règle pénale et, à ce titre seulement, comme un critère permettant, indirectement, de justifier l’incrimination34.

  • 35 J.H. SKOLNICK, Criminalization and criminogenesis..., op.cit., p. 716.

23Cette conception aboutit dès lors à justifier l’incrimination pénale d’un comportement, non à la lumière de principes, mais en termes exclusivement « pratiques », c’est-à-dire à la lumière des conséquences tant favorables que défavorables susceptibles de découler d’une telle intervention35.

24C’est à la lumière de telles considérations que ces auteurs ont été amenés à prôner la décrimininalisation, d’une part, d’un certain nombre de « morals offenses », qui regroupent des comportements divers tels que l’avortement, la prostitution, la consommation de drogue et d’alcool, l’homosexualité, l’adultère ainsi que certaines déviances sexuelles, et, d’autre part, de certaines « public welfare offenses », qui regroupent des comportements tels que des pratiques économiques déloyales, des atteintes à l’environnement ou des infractions à la réglementation du travail.

  • 36 N. MORRIS et G. HAWKINS, The honest politician’s guide..., op.cit., p. 2.

25L’incrimination pénale de ces différents comportements leur apparaît en effet excessivement « coûteuse, inefficace et criminogène »36.

26Elle est, à leurs yeux, excessivement coûteuse, en raison du nombre extrêmement élevé d’infractions quotidiennement commises dans ces différents domaines, et de l’effectif administratif, policier et judiciaire considérable qui serait, en principe, nécessaire à leur identification et à leur répression.

27Elle est également inefficace en raison du fait que la plupart de ces comportements constituent des infractions, soit sans victimes directement identifiables, soit commises avec le consentement de celles-ci, soit considérées comme moralement indifférentes, ce qui rend leur détection difficile et leur prévention particulièrement incertaine.

28Elle est criminogène, enfin, à de nombreux égards : les difficultés de détection incitent les autorités elles-mêmes à commettre des infractions pour arriver à leurs fins (provocations à commettre des infractions, invasions illégales de la vie privée, etc.) ; l’incrimination de ces comportements induit souvent une criminalité dérivée (développement d’une sous-culture déviante, incitation à commettre d’autres infractions afin de se procurer le bien ou le service prohibé, etc.) ; la prohibition de certains biens ou de certains services opère une raréfaction de ceux-ci sur le marché, ce qui induit des bénéfices considérables pour ceux qui les distribuent illégalement et joue un rôle d’incitant à leur égard (phénomène du « crime tariff »).

  • 37 J. BENTHAM, Traités de législation civile et pénale, in Œuvres de J. Bentham, jurisconsulte anglai (...)
  • 38 A ce sujet, cf. notamment M. van de KERCHOVE, Décriminalisation et dépénalisation dans la pensée d (...)
  • 39 J. BENTHAM, Traités de législation civile et pénale, op.cit., p. 187.

29Sans afficher un pragmatisme aussi radical, il est clair qu’une morale utilitariste de type benthamien aboutit largement aux mêmes conclusions, en ce qu’elle entend, à la lumière du seul principe d’utilité, « considérer les actions humaines uniquement par leurs effets en bien ou en mal »37. Il convient, en conséquence, de n’incriminer pénalement que les actes qui font naître un mal supérieur au profit que l’auteur de l’acte retire de son accomplissement, ce qui implique notamment la suppression de ce que Bentham appelle les « délits de mal imaginaire » (actes qui, contrairement à des préjugés erronés, ne produisent pas de mal réel) et les « délits contre soi-même » (actes qui ne peuvent créer de mal qu’à l’égard de leur auteur, tout en étant source pour eux d’un plaisir supérieur)38. Il convient également, en plus des réserves qui concernent plus spécifiquement l’établissement de la peine, que les maux découlant de la « menace et la contrainte de la loi »39 soient compensés par le profit qu’en retire le plus grand nombre.

  • 40 Ibidem, p. 64 et 83 ; ID., Défense de l’usure ou lettres sur les inconvénients des lois qui fixent (...)

30Que ce soit sous sa version pragmatique ou utilitariste, il apparaît clairement que, dans une perspective instrumentaliste, l’adoption de la norme pénale ne saurait se justifier indépendamment de son application. L’absence d’effectivité raisonnable de la loi pénale ne peut en effet apparaître, dans cette perspective, que comme le signe d’une impuissance du système pénal dans son ensemble et comme engendrant un ensemble de maux injustifiables tels que la généralisation d’un sentiment d’insécurité et l'affaiblissement du respect de la loi40.

31C. Après avoir opposé ces deux conceptions extrêmes de la justification de l’incrimination pénale, nous tenterons d’en souligner les principales insuffisances, tout en suggérant la possibilité d’une voie tierce qui rende compte de la relation véritablement dialectique qui les unit.

32Les défauts essentiels du moralisme paraissent résider dans une incohérence d’abord, dans une confusion ensuite.

33L’incohérence inhérente à cette position consiste dans l’indifférence qu’elle manifeste à l’égard des conséquences des actes, alors qu’elle se fonde sur le choix d’un instrument, le droit pénal, dont la spécificité est précisément liée à la nature redoutable de ses conséquences, la peine, et en particulier à la possibilité qui en découle d’un recours à la force physique.

34On a rappelé, il est vrai, que le moralisme tente souvent de surmonter cette incohérence en accordant une priorité à la fonction symbolique de l’incrimination pénale, tout en minimisant l’importance d’une application effective et rigoureuse de la loi.

  • 41 H.L.A. HART, Law, liberty and morality, op.cit., p. 83.
  • 42 A ce sujet, cf. notamment M. van de KERCHOVE, Les lois pénales sont-elles faites pour être appliqu (...)

35Sans vouloir soutenir, comme Hart, qu’une telle conception appartient à la « préhistoire de la morale »41, car elle semble au contraire toujours très actuelle42, nous considérons plutôt qu’elle ne fait que déplacer la contradiction, sans la résoudre.

  • 43 Sur cette distinction, cf. notamment M. van de KERCHOVE, Le droit sans peines, op.cit., p. 323-329

36Personne, en effet, ne peut nier que la fonction symbolique propre à la règle pénale est indissociable de l’applicabilité des sanctions qu’elle comporte et que cette fonction, sous peine de devenir stérile, doit se réactiver par leur application effective, ne fût-ce que de manière sporadique. Il n’est, dès lors, pas possible, semble-t-il, de miser, au moins de manière durable, sur la dissociation entre l’adoption et le maintien en vigueur de la loi pénale, d’une part, et son application, d’autre part. Telle paraît être une des raisons essentielles pour lesquelles la « décriminalisation de fait » d’un comportement paraît devoir entraîner tôt ou tard sa « décriminalisation de droit »43.

37Par ailleurs, il faut bien reconnaître que l’inapplication totale aussi bien que l’application sporadique de la loi pénale remettent fondamentalement en question la valeur éducative du précepte pénal, sur le plan moral, en suscitant un sentiment de profonde hypocrisie lorsque, simultanément, l’interdiction d’un comportement se trouve solennellement proclamée et la violation de la loi largement tolérée.

38A ces difficultés, s’ajoute encore la confusion qui se manifeste entre la règle morale et la règle pénale et sans doute, à travers elle, la confusion entre la mise en œuvre d’une conviction morale et le recours à la force physique.

  • 44 M. WEBER, Le savant et le politique, op.cit., p. 181.
  • 45 J. DABIN, Théorie générale du droit, nouvelle éd., Paris, 1969, p. 382.

39A cet égard, Max Weber rappelait à juste titre que « les grands virtuoses de l’amour et de la bonté a-cosmiques de l’homme, qu’ils nous viennent de Nazareth, d’Assise ou des châteaux royaux des Indes, n’ont pas travaillé avec le moyen politique de la violence »44. On pourrait ajouter qu’ils n’ont pas non plus cherché à renforcer leurs convictions morales à coup d’incriminations pénales. On peut dès lors considérer que, politique par sa source et coercitive par ses effets, la règle pénale, en raison de sa nature spécifique, ne constitue pas a priori le véhicule obligé, ni même souvent le plus adéquat, des convictions morales, même si celles-ci sont partagées par l’ensemble de la société. Jean Dabin ne disait-il pas, en ce sens, que « lorsque l’ordre moral prétend s’imposer par la force, ne fût-ce que par la force de la loi, il risque de susciter un état d’esprit hostile à la loi et à la vertu, ce qui est double dommage et pour la moralité et pour la légalité »45 ?

40Faut-il dès lors en conclure, comme le suggère l’instrumentalisme, que l’incrimination pénale ne peut se justifier qu’à la lumière de considérations liées aux conséquences qui en découlent et que ce problème peut se résoudre indépendamment de toute considération morale ?

41En réalité, il semble nécessaire de rejeter tout aussi catégoriquement cette attitude que la précédente.

  • 46 N. MORRIS et G. HAWKINS, The honest politician’s guide..., op.cit., p. 2.
  • 47 En ce sens, cf.notamment D.A.J. RICHARDS, The moral criticism of law, Encino-Belmont, 1977, p. 5 : (...)

42Tout d’abord, il semble que l’incrimination pénale ne puisse être indifférente au problème de l’immoralité de l’acte prohibé. Il existe d’ailleurs de bonnes raisons de penser que les arguments pragmatiques invoqués par les instrumentalistes américains ne parviennent pas à dissimuler l’adoption de certains jugements moraux. Il en est ainsi notamment lorsqu’ils affirment que la principale fonction du droit pénal est de protéger les personnes et la propriété, et que le système pénal devrait se débarrasser de ses excroissances morales pour se concentrer sur « l'essentiel »46. Une telle affirmation révèle, en effet, clairement une appréciation relative à la gravité comparative des comportements dont ils souhaitent respectivement la décriminalisation et le maintien de l’incrimination, appréciation sans laquelle tout calcul en termes de coûts-bénéfices paraît logiquement impossible47.

43Cependant, à la différence du moralisme qui considère l’immoralité de l’acte comme une condition à la fois nécessaire et suffisante d’incrimination, nous la considérons comme une condition simplement nécessaire qui, sans aboutir à une confusion dès règles pénale et morale, conduit à une forme de limitation réciproque de ces deux règles, l’exigence de l’immoralité de l’acte fixant d’importantes limites aux considérations instrumentales que l’on pourrait faire valoir en faveur de l'incrimination d’un acte quelconque.

44Encore faut-il préciser à quel type de morale il convient de se référer pour apprécier cette immoralité. Le moralisme, nous l’avons déjà rappelé, a, selon ses dfférentes versions, pu se fonder tour à tour sur une morale de type religieux, sur une morale sociale positive ou sur une morale de type critique.

  • 48 Ibidem, p. 44.
  • 49 En ce sens, cf. notamment R. LEGROS, Le problème de l’avortement et la logique juridique, in Le jo (...)

45Même si nous nous rallions à l’idée que le droit pénal ne peut consacrer purement et simplement la morale sociale conventionnelle du moment, sans la soumettre à un examen critique supplémentaire48, il nous semble que l’existence d’un véritable consensus social relatif à l’immoralité d’un comportement — compris, non comme une simple opinion « moyenne » ni comme une simple opinion majoritaire, mais comme l’absence de tout dissentiment social significatif49 — constitue une condition nécessaire à son incrimination pénale, étant donné à la fois le caractère particulièrement contraignant des sanctions qui en découlent et la réprobation spécifiquement sociale qu’elle est censée exprimer. L’instrumentalisme a, à juste titre, rappelé que la présence d’un tel consensus répondait à une exigence d’efficacité du système pénal. Nous estimons, pour notre part, qu’elle répond également, dans le cadre d’une société démocratique de type pluraliste, à une exigence fondamentale de légitimité.

  • 50 H.L.A. HART, Law, liberty and morality, op.cit., p.17.
  • 51 E.M. SCHUR et H.A. BEDAU, Victimless crimes, op.cit., p. 113. C’est en ce sens, soulignent les mêm (...)

46Comme nous l’avons déjà dit, cependant, l’immoralité de l’acte ne constitue pas, selon nous, une condition suffisante à son incrimination pénale, dont la justification requiert également — et le mérite revient à l’instrumentalisme de l’avoir mis en lumière — la prise en considération des conséquences favorables et défavorables susceptibles de découler d’une telle intervention. Contrairement à ce que suggère l’instrumentalisme lui-même, cependant, il convient d’apercevoir que cette deuxième condition n’est pas non plus « moralement neutre ». En effet, comme l’a très justement relevé Hart, elle ne se contente pas de répondre à une question posée au sujet de la morale (about morality), mais elle est elle-même une question de morale (of morality)50, en tant qu’elle concerne, cette fois, « la moralité de certaines lois, plutôt que la moralité des comportements prohibés »51.

  • 52 M. WEBER, Le savant et le politique, op.cit., p.172.

47Adopter une telle position, dès lors, relève, non pas d’une attitude pragmatique ou « a-morale », mais d’une éthique spécifique, qu’à la suite de Max Weber, on peut appeler une « éthique de la responsabilité « qui, à la différence de l’éthique de la conviction, estime « ne pas pouvoir se décharger des conséquences de sa propre action »52.

II. Une éthique de la pénalisation

48La deuxième dimension de l’intervention du droit pénal consiste, nous l’avons déjà rappelé, dans le processus de pénalisation qui consiste à déterminer la peine correspondant au comportement incriminé. Cette détermination implique à la fois le choix de la nature de la peine (mort, privation de liberté, sanction pécuniaire, privation de droits, prestations, etc.) et celui de son intensité (durée, taux, modalités, etc.). Elle constitue, par ailleurs, un processus à plusieurs étapes, dont aucune, a priori, ne détermine de manière nécessaire les suivantes : établissement de la peine en termes généraux et abstraits, prononcé de la peine en termes individualisés, exécution concrète de la peine.

49Lorsqu’il s’agit de justifier la peine, que ce soit quant à son existence même, quant à sa nature ou quant à son intensité, nous retrouvons, au départ, les mêmes conceptions extrêmes opposées du moralisme et de l’instrumentalisme.

50A. Le moralisme part du principe que l’accomplissement de l’infraction pénale (considérée elle-même comme un acte immoral tant d’un point de vue subjectif qu’objectif) constitue la condition à la fois nécessaire et suffisante pour justifier la peine, de même que la nature et la gravité de l’infraction constituent les seuls critères permettant de justifier la nature et l’intensité de la peine. Corrélativement, aucun argument fondé sur les conséquences découlant du choix de la peine ne peut être invoqué à cet effet.

51Une telle position trouve sans doute une expression paradigmatique dans la conception kantienne de la peine.

  • 53 E. KANT, Métaphysique des mœurs. Doctrine du droit, op.cit., p. 246.
  • 54 Ibidem, p. 214.
  • 55 Ibidem, p. 216.
  • 56 J. RAWLS, Two concepts of rules, in The philosophical review, t. XIV, 1955, p. 4-5.

52Quant à la légitimité même de la peine, Kant pose en effet le principe bien connu qu’elle ne peut être appréciée qu’en termes de justice, c’est-à-dire sur base de ce qu’il considère lui-même comme un argument « moral » (quia peccatum est), et non en termes d’utilité ou d’efficacité, c’est-à-dire sur base d’un argument qu’il qualifie de « simplement pragmatique » (ne peccatur)53. Il en conclut, dès lors, que « la peine juridique ne peut jamais être considérée simplement comme un moyen de réaliser un autre bien, soit pour le criminel lui-même, soit pour la société civile, mais doit uniquement lui être infligée pour la seule raison qu’il a commis un crime »54. La radicalité de la position kantienne consiste à étendre ce principe justificatif à l’ensemble du processus de pénalisation, y compris à l’exécution de la peine, alors que de nombreux partisans d’une attitude moraliste, nous l’avons déjà rappelé, atténuent la rigueur du principe lorsqu’il s’agit d’envisager, non plus l’établissement de la peine, mais son application effective. Kant pousse, en effet, le raisonnement à la limite, en affirmant que « même si la société civile devait se dissoudre avec le consentement de ses membres..., le dernier meurtrier se trouvant en prison devrait préalablement être exécuté, afin que chacun éprouve la valeur de ses actes »55. A sa suite, on peut également citer Rawls, pour qui « la situation dans laquelle l’auteur de la faute subit une peine est morament préférable à celle où il ne la subit pas, et cela, indépendamment des conséquences qui en découlent »56.

  • 57 E. KANT, Métaphysique des mœurs. Doctrine du droit, op.cit., p. 215.
  • 58 Ibidem.
  • 59 J. RAWLS, Two concepts of rules, op.cit., p. 4.

53Quant à la détermination de la nature et de l’intensité de la peine, Kant entend se fonder le plus rigoureusement possible sur la nature et la gravité du crime lui-même, en affirmant que « seule la loi du talion...peut fournir avec précision la qualité et la quantité de la peine »57. Même s’il admet lui-même qu’il n’est pas toujours possible d’appliquer la loi du talion à la lettre, celle-ci constitue, !à ses yeux, « le principe d’égalité (figuré par la position de l’aiguille dans la balance de la justice), et qui consiste à ne pas se pencher d’un côté plus que de l’autre »58. Se fondant, dès lors, sur l’esprit de cette exigence plutôt que sur sa lettre, d’autres auteurs, après lui, tels que Rawls, n’en retiennent que le principe de proportionnalité nécessaire entre la peine et le crime, lorsqu’ils affirment : « Il convient moralement que la personne qui agisse mal souffre en proportion de ce mal. Le fait que le criminel doive être puni, découle de sa culpabilité et la sévérité de la peine dépend de la perversité de l’acte »59.

  • 60 O. HÖFFE, Principes du droit, op.cit., p. 174.

54Il résulte dès lors clairement d’une telle conception que les normes de droit pénal, envisagées dans leur dimension sanctionnatrice, tant en ce qui concerne le recours même à la peine qu’en ce qui concerne la détermination du contenu de celle-ci, « n’ont de légitimité morale que si elles s’abstiennent doublement de réflexions pragmatiques sur les conséquences »60.

55B. L’instrumentalisme adopte sur ce plan une attitude radicalement opposée. Justifiant l’intervention de la peine en termes exclusifs d’utilité et d’efficacité, il adopte précisément la thèse que condamnait Kant, selon laquelle la peine n’est qu’un moyen-un mal en l’occurrence-qui n’est légitime que s’il est utilisé en vue de réaliser un bien, soit pour le criminel lui-même (objectif de réhabilitation), soit pour la société (objectifs de dissuasion et de neutralisation), en empêchant soit le criminel lui-même (prévention spéciale), soit l’ensemble des membres de la société (prévention générale) d’accomplir certaines infractions. Alors que la prévention générale peut, au moins partiellement, se fonder sur le simple établissement de la peine, il est clair que la prévention spéciale se fonde nécessairement aussi sur son prononcé, voire sur son exécution.

56La thèse essentielle de l’instrumentalisme est, dès lors, que l’utilité de la peine, en termes de prévention, est une condition à la fois nécessaire et suffisante à sa justification.

  • 61 J. BENTHAM, Traités de législation civile et pénale, op.cit., p. 169. A cet égard, cf. M. van de K (...)

57C’est en référence à la nécessité d’une telle condition qu’un auteur comme Bentham a pu distinguer, a contrario, trois hypothèses dans lesquelles « il ne faut pas infliger de peine »61. La première est celle où la peine est inefficace, ce qui vise notamment les cas où les comportements sont trop faciles à cacher ou la peine trop facile à éluder. La deuxième est celle où la peine est superflue, c’est-à-dire où l’on pourrait atteindre le même but par des moyens plus doux. La troisième, enfin, est celle où la peine est trop onéreuse, c’est-à-dire où le mal de la peine excède le mal du délit.

58L’instrumentalisme considère cependant aussi qu’une telle condition est suffisante, excluant ainsi les critères moraux de justice sur lesquels le moralisme entendait fonder, pour sa part, la justification de la peine.

  • 62 J. BENTHAM, Traités de législation civile et pénale, op.cit., p. 177. Sur cette forme particulière (...)
  • 63 MONTESQUIEU, De l’esprit des lois, nouvelle éd., Paris, Garnier, 1871, p. 87.

59Il est vrai, dira-t-on, que la plupart des auteurs qui adoptent cette position exigent également que la peine ne frappe que la personne responsable (objectivement et subjectivement) d’une infraction et que l’intensité, voire la nature de la peine soient en rapport avec la gravité, voire la nature de cette infraction. Une telle exigence est cependant présentée habituellement, non comme une condition supplémentaire de type moral, mais comme une condition purement instrumentale dérivée du principe d’utilité lui-même. Le fait de punir une autre personne que l’auteur de l’infraction, tout comme le fait de punir une personne mentalement irresponsable, apparaissent ainsi, non comme des pratiques injustes, mais comme des pratiques inefficaces, car elles paraissent contradictoires avec toute idée de prévention générale. Quant aux deux principes d’analogie et de proportionnalité de la peine au délit, ils se trouvent également réduits à des exigences inhérentes à la pleine efficacité de la peine : l’analogie entre la nature de la peine et celle du délit fait en sorte que « la peine se gravera plus aisément dans la mémoire » et « se présentera plus fortement à l’imagination »62 ; la proportionnalité de la peine par rapport au délit, quant à elle, fait en sorte « que l’on évite plutôt un grand crime qu’un moindre »63.

  • 64 Concernant cette transformation, cf. notamment M. van de KERCHOVE, Culpabilité et dangerosité. Réf (...)

60Cependant, comme la pensée positiviste l’illustre clairement, ces exigences ne subsistent qu’au regard d’une conception de la prévention — en particulier intimidatrice ou dissuasive — qui se fonde, au moins partiellement, sur le libre-arbitre de l’individu. A partir du moment où se développe, au contraire, une conception différente — en particulier thérapeutique, neutralisatrice, voire éliminatrice —, fondée sur un strict déterminisme, il semble qu’aucune de ces exigences ne découle encore du principe d’efficacité de la peine. L’exigence de l’accomplissement de l’infraction risque de céder la place à une intervention préventive « ante delictum ». L’exigence d’une responsabilité morale cède la place à une imputabilité purement matérielle. L’exigence de proportionnalité, enfin, s’apprécie en référence, non plus à la gravité de l’infraction, mais au danger que la personne fait courir à la société64. Dans ce cas, sans doute pourra-t-on soutenir que les frontières du système pénal s’estompent par rapport à un système de type médical, voire qu’elles sont clairement franchies. Cependant, si tel était le cas, le problème que nous abordons ici ne serait évidemment pas résolu pour autant, mais seulement déplacé, au sens où, comme nous l’avons rappelé au début de cette contribution, une éthique de la pénalisation devrait alors céder le pas à une éthique de la contrainte sous toutes ses formes, y compris médicale.

61C. Par rapport à ces deux conceptions extrêmes de la justification du processus de pénalisation, nous serions tenté d’adopter une attitude largement symétrique à celle que nous avons adoptée en ce qui concerne l’incrimination.

62A l’encontre du moralisme, il convient, semble-t-il, de ramener la finalité de la peine aux dimensions sociales qui sont les siennes. Cet objectif, en effet, ne réside pas dans l’exercice d’une justice absolue qui, à l’image de la justice divine, prétendrait pouvoir rétribuer tout acte selon la moralité ou l’immoralité de son auteur. Il paraît devoir résider, plus modestement, comme l’a souligné l’instrumentalisme, dans la prévention d’un ensemble d’actes considérés socialement comme suffisamment indésirables que pour justifier leur incrimination pénale. La finalité des peines nous paraît donc être de nature essentiellement préventive, et non rétributive. La peine n’est pas un but en soi, mais un moyen dont l’usage n’est légitime que parce que et dans la mesure où il est utile, et même nécessaire. Ce qui implique également la légitimité de prendre en considération certains facteurs individuels et sociaux étrangers à la seule gravité de l’infraction pour déterminer la nature et l’intensité de la peine.

63A l’encontre de l’instrumentalisme, cependant, nous estimons que cette « ratio » de la peine ne constitue pas une condition suffisante pour la justifier et que l’existence d’une infraction pénale, dans ses éléments objectif et subjectif, en constitue également une condition nécessaire. De même, la gravité de l’infraction, sans être un critère suffisant, nous paraît être un critère nécessaire pour déterminer l’intensité de la peine. En d’autres termes, comme l’avait déjà souligné la pensée pénale néo-classique, il convient que la peine ne soit pas seulement utile, mais également juste.

  • 65 H.L. PACKER, The limits of the criminal sanction, op.cit., p. 75. Cf. également J.J. HAUS, Princip (...)
  • 66 J. VERHAEGEN, Le fait qualifié infraction, in Mélanges offerts à Robert Legros, Bruxelles, 1985, p (...)

64Dans une telle perspective, le respect de la justice rétributive ne constitue cependant pas la finalité de la peine, mais son « principe limitatif »65. L’accomplissement de l’infraction et la gravité de celle-ci, en effet, ne constituent pas la « raison d’être » de la peine, mais seulement sa « condition sine qua non ». La peine n’est donc pas justifiée « parce que » celui qui en est passible est bien l’auteur d’une infraction d’une gravité correspondante, mais seulement « si » l’on peut constater qu’il en effectivement ainsi. « Non quia sed solum si »66.

65Seule une éthique fondée sur l’établissement d’une telle relation dialectique entre moralisme et instrumentalisme, nous parait susceptible, par leur limitation réciproque, d’éviter les excès de l’un et de l’autre et de réduire les menaces qui en découlent pour la liberté de chacun.

Notes

1 A cet égard, cf. notamment Y. CARTUYVELS et Fr. TULKENS, La naturalisation des crimes dans la pensée classique, in Images et usages de la nature en droit, sous la direction de Ph. Gérard, F. Ost et M. van de Kerchove, Bruxelles, 1993, p. 231 et s. ; M. van de KERCHOVE, La naturalisation des peines, ibidem, p. 255 et s.

2 Cf. notamment Fr. TULKENS et M. van de KERCHOVE, Introduction au droit pénal, 2e éd., Bruxelles, 1993, p. 103-104.

3 Cette expression est notamment utilisée par O. LEE et T. A. ROBERTSON, « Moral order » and the criminal law. Reform efforts in the United States and West Germany, La Haye, 1973, p. 1.

4 Cf. notamment M. van de KERCHOVE, L’Etat et la morale. Pour une éthique de l’intervention pénale, in Annales de droit de Louvain, t. XLVI, no°3, 1986, p. 195.

5 A ce sujet, cf. notamment M. van de KERCHOVE, Le droit sans peines. Aspects de la dépénalisation en Belgique et aux Etats-Unis, Bruxelles, 1987.

6 Cf. J.D. HODSON, The ethics of legal coercion, Dordrecht-Boston-Lancaster, 1983. On a également parlé, en ce sens, d’une « éthique de l’intervention juridique » (Fr. TULKENS, Les transformations du droit pénal aux Etats-Unis. Pour un autre modèle de justice, in Nouveaux itinéraires en droit. Hommage à François Rigaux, Bruxelles, 1993, p. 489).

7 Tel est globalement le projet de J.S. MILL, On liberty, éd. par D. Spitz, New York, 1975, p. 10 : « The object of this Essay is to assert one very simple principle, as entitled to govern absolutely the dealings of society with the individual in the way of compulsion and control, whether the means used be physical force in the form of legal penalties, or the moral coercion of public opinion ». Cf. également A. PIRES, Ethiques et réforme du droit criminel : au-delà des philosophies de la peine, in Ethica, vol. 3, no°2, 1991, p. 61, où l’auteur entend, contrairement à ce qu’il appelle la « pénolosophie », ne pas « se limiter aux questions éthiques et sociales entourant la peine au sens strict » et réfléchir « à celles, plus générales, entourant la manière adéquate d’intervenir (juridiquement et socialement) ». Il oppose, en ce sens, au paradigme éthico-juridique traditionnel, qu’il qualifie de « paradigme de l’éthique totale », un paradigme nouveau qu’il qualifie de « paradigme de l’éthique compréhensive » (ibidem, p. 68 et 71).

8 Concernant l’amorce d’une telle approche, cf. notamment M. van de KERCHOVE, Le droit sans peines, op.cit., p. 458-459, 466 et 472 ; A. PIRES, op.cit., p.71-73 ; Fr. TULKENS, op.cit., p. 489-493.

9 Cf. notamment M. van de KERCHOVE, L’Etat et la morale, op.cit., p.187 et s. ; ID., Le droit sans peines, op.cit., p. 435 et s.

10 A ce sujet, cf. notamment J. FEINBERG, The moral limits of the criminal law, t. 1, Harm to others, New York-Oxford, 1984, p. 27.

11 A ce sujet, cf. notamment R. S. SUMMERS, Het pragmatisch instrumentalisme. Een kritische studie van de belangrijkste Americaanse rechtsfilosofie, trad. par J.M. Brœkman et P. Cortois, Anvers-Amsterdam, 1980.

12 Cf. notamment J.M. SCHUR et H.A. BEDAU, Victimless crimes, Englewood Cliffs, 1974, p. 82-83 ; J.H. SKOLNICK, Criminalization and criminogenesis : a reply to Professor Junker, in UCLA Law Review, vol. 19, 1972, p. 716 et 718.

13 B. WILLIAMS, A critique of utilitarianism, in J.J.C. SMART et B. WILLIAMS, Utilitarianism for and against, Cambridge e.a., 1973, p. 79, 82 et s.

14 O. HÖFFE, Principes du droit, trad. de l’allemand par J.-C. Merle, Paris, 1993, p. 164 ; P. RICŒUR, Le juste entre le légal et le bon, in ID., Lectures 1. Autour du politique, Paris, 1991, p. 178.

15 Une telle conception peut être considérée comme une traduction parmi d’autres de l’idée de jeu comme « paradigme éthique ». A ce sujet, cf. M. van de KERCHOVE et F. OST, Le droit ou les paradoxes du jeu, Paris, 1992, p. 219 et s.

16 Il va de soi que la pratique d’autres organes, tels que le ministère public, illustre, d’une manière encore beaucoup plus significative ce phénomène de dissociation entre l’existence d’une infraction pénale — ou tout au moins la conviction de son existence — et l’exercice de l’action publique en vue de l’application de la peine prévue par la loi. A ce sujet, cf. notamment M. van de KERCHOVE, Fondement et limites du pouvoir discrétionnaire du ministère public : aux confins de la légalité, in Sociologie et sociétés, vol. XVIII, no°1, 1986, p. 77 et s.

17 M. WEBER, Le savant et le politique, Paris, 1959 (coll. 10/18), p. 172.

18 Ibidem, p. 171.

19 Ibidem, p. 172.

20 Ibidem, p. 173.

21 Cf. notamment P. DEVLIN, Morals and the criminal law, in ID., The enforcement of morals, Oxford, 1965, p. 7 : « there is much immorality that is not punished by the law. The law will not allow its process to be used by those engaged in immorality of any sort ».

22 Cf. par exemple E. KANT, Métaphysique des mœurs. Doctrine du droit, trad. par A. Philonenko, 2e éd., Paris, 1979, p. 214 qui ne vise que la « transgression le la loi publique, qui rend celui qui l’a commise inapte à être citoyen » ; J.M. STEPHEN, Mill’s fallacies, in J.S.MILL, On liberty, op.cit., p. 152, qui ne retient que « the grosser forms of vices » ; P. DEVLIN, Morals and the criminal law, op.cit., p. 17 qui exige « a real feeling of réprobation », se traduisant par « intoleration, indignation, and disgust ».

23 Cf. notamment J.M. STEPHEN, Mill’s fallacies, op.cit., p. 151.

24 Cf. notamment E. KANT, Métaphysique des mœurs. Doctrine du droit, op.cit., p. 98.

25 J.H. SKOLNICK, Coercion to virtue : the enforcement of morals, in Southern California law review, vol. 41, 1968, p. 617.

26 Ibidem.

27 Cf. notamment P. DEVLIN, The enforcement of morals, op.cit.

28 Cf. notamment L. DENNING, Report of the royal commission on capital punishment, p. 53, cité par H.L.A.HART, Law, liberty and morality, Stanford, 1963, p. 65 qui décrit cette fonction comme « emphatic denunciation by the community of a crime ».

29 Cf. notamment COMMISSION NATIONALE POUR LES PROBLEMES ETHIQUES, Rapport de minorité, in Doc.parl., 1976-1977, no°954, p. 144 qui relevait que la loi belge anciennement en vigueur sur l’avortement possédait, au-delà de sa « portée concrète pour la vie des citoyens et l’avenir du pays », « une portée symbolique profonde pour toute la collectivité », en tant qu’« elle implique le choix officiel d’une hiérarchie de valeurs » ; X. DIJON, L’Etat de droit contre l’avortement, in Le journal des procès,no°82, 1986, p. 18-19 : « La répression effective n’épuise pas la raison d’être de la loi car celle-ci remplit également le rôle proprement fondamental de reconnaissance des valeurs...La loi doit rappeler à tous la valeur éminente qui fonde l’ordre social ».

30 Cf. notamment J.F. STEPHEN, Mill’s fallacies, op.cit., p. 150.

31 Cf. notamment J.M. SCHUR et H.A. BEDAU, Victimless crimes, op.cit., p. 82-83.

32 Cf. notamment J.H.SKOLNICK, Criminalization and criminogenesis : a reply to Professor Junker, in U.C.L.A. law review, vol.19, 1972, p. 718.

33 Cf. notamment S. H. KADISH, The crisis of overcriminalization, in The annals of the American Academy, 1967, p. 159 et s. ; N. MORRIS et G. HAWKINS, The honest politician’s guide to crime control, Chicago, 1970.

34 Cf. notamment S. H. KADISH, Some observations on the use of criminal sanctions in enforcing economic regulations, in The University of Chicago law review, vol. 30, no°3, 1963, p. 435 et s.

35 J.H. SKOLNICK, Criminalization and criminogenesis..., op.cit., p. 716.

36 N. MORRIS et G. HAWKINS, The honest politician’s guide..., op.cit., p. 2.

37 J. BENTHAM, Traités de législation civile et pénale, in Œuvres de J. Bentham, jurisconsulte anglais, éd. E. Dumont, Bruxelles, 1829, t. I, p. 35.

38 A ce sujet, cf. notamment M. van de KERCHOVE, Décriminalisation et dépénalisation dans la pensée de Jeremy Bentham, in Actualité de la pensée juridique de Jeremy Bentham, sous la direction de Ph. Gérard, F. Ost et M. van de Kerchove, Bruxelles, 1987, p. 574-684.

39 J. BENTHAM, Traités de législation civile et pénale, op.cit., p. 187.

40 Ibidem, p. 64 et 83 ; ID., Défense de l’usure ou lettres sur les inconvénients des lois qui fixent le taux de l’intérêt de l’argent, in Œuvres de Jeremy Bentham, op.cit. p. 291.

41 H.L.A. HART, Law, liberty and morality, op.cit., p. 83.

42 A ce sujet, cf. notamment M. van de KERCHOVE, Les lois pénales sont-elles faites pour être appliquées ? Réflexions sur les phénomènes de dissociation entre la validité formelle et l’effectivité des normes juridiques, in J.T., 1985, p. 329 et s.

43 Sur cette distinction, cf. notamment M. van de KERCHOVE, Le droit sans peines, op.cit., p. 323-329.

44 M. WEBER, Le savant et le politique, op.cit., p. 181.

45 J. DABIN, Théorie générale du droit, nouvelle éd., Paris, 1969, p. 382.

46 N. MORRIS et G. HAWKINS, The honest politician’s guide..., op.cit., p. 2.

47 En ce sens, cf.notamment D.A.J. RICHARDS, The moral criticism of law, Encino-Belmont, 1977, p. 5 : « if there is a good reason for criminalizing certain conduct, quite extraordinarily enforcement costs will justly be borne. Accordingly, efficiency-based arguments for decriminalization...have weight only if the conduct in question is not, indepently, shown to be immoral ».

48 Ibidem, p. 44.

49 En ce sens, cf. notamment R. LEGROS, Le problème de l’avortement et la logique juridique, in Le journal des procès, no°70, 1985, p. 14 : « On pourrait affirmer, comme principe général de droit, que la fonction répressive ne s’aurait s’accorder d’une majorité stricte » ; (p. 17) « l’intervention du droit répressif n’est légitime que si elle s’impose nécessairement. Elle exige donc un large consensus. Je serais tenté de dire : la quasi- unanimité ». Cf. également H.L. PACKER, The limits of the criminal sanction, Stanford, 1968, p. 264 ; Ph. ROBERT et Cl. FAUGERON, Les forces cachées de la justice. La crise de la justice pénale, Paris, 1980, p. 117.

50 H.L.A. HART, Law, liberty and morality, op.cit., p.17.

51 E.M. SCHUR et H.A. BEDAU, Victimless crimes, op.cit., p. 113. C’est en ce sens, soulignent les mêmes auteurs, que les partisans de la décriminalisation de l’avortement n’affirment pas nécessairement que « l’avortement est moral, mais plutôt...que les lois réprimant l’avortement sont immorales » (ibidem, p. 114).

52 M. WEBER, Le savant et le politique, op.cit., p.172.

53 E. KANT, Métaphysique des mœurs. Doctrine du droit, op.cit., p. 246.

54 Ibidem, p. 214.

55 Ibidem, p. 216.

56 J. RAWLS, Two concepts of rules, in The philosophical review, t. XIV, 1955, p. 4-5.

57 E. KANT, Métaphysique des mœurs. Doctrine du droit, op.cit., p. 215.

58 Ibidem.

59 J. RAWLS, Two concepts of rules, op.cit., p. 4.

60 O. HÖFFE, Principes du droit, op.cit., p. 174.

61 J. BENTHAM, Traités de législation civile et pénale, op.cit., p. 169. A cet égard, cf. M. van de KERCHOVE, Décriminalisation et dépénalisation dans la pensée de Jeremy Bentham, op.cit., p. 685-689.

62 J. BENTHAM, Traités de législation civile et pénale, op.cit., p. 177. Sur cette forme particulière de « naturalisation » des peines, cf. M. van de KERCHOVE, La naturalisation des peines, op.cit., p. 262-270.

63 MONTESQUIEU, De l’esprit des lois, nouvelle éd., Paris, Garnier, 1871, p. 87.

64 Concernant cette transformation, cf. notamment M. van de KERCHOVE, Culpabilité et dangerosité. Réflexions sur la clôture des théories relatives à la criminalité, in Dangerosité et justice pénale. Ambiguïté d’une pratique, sous la direction de Ch. Debuyst, avec la collaboration de Fr. Tulkens, Genève, 1981, p. 291 et s.

65 H.L. PACKER, The limits of the criminal sanction, op.cit., p. 75. Cf. également J.J. HAUS, Principes généraux du droit pénal belge, 2e éd., t. I, Bruxelles, 1874, p. 30-40..

66 J. VERHAEGEN, Le fait qualifié infraction, in Mélanges offerts à Robert Legros, Bruxelles, 1985, p. 753.

Auteur

Recteur des Facultés universitaires Saint-Louis et professeur au Centre universitaire de Luxembourg, Jacques Dabin, l’enseignement de l’éthique et l’éthique de l’enseignement L’intervention pénale, entre moralisme et instrumentalisme.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1994

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