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Variations sur l’éthique

 | 
Hélène Ackermans

II. Droit

La fonction de la morale dans le raisonnement judiciaire

François Rigaux

Texte intégral

  • 1 John AUSTIN, Lectures on Jurisprudence or the philosophy of positive lax (5th ed. rev. and ed. by (...)

11. La morale apparaît sous diverses formes dans la motivation des décisions judiciaires : tantôt parce que la norme appliquée par le juge contient une référence expresse à « la morale » et qu’il faut alors déterminer le sens de ce concept, tantôt parce que le juge estime opportun de compléter ou de nuancer par des considérations de nature morale l’application des règles de droit à l’affaire qui lui est soumise. La question plus fondamentale des rapports entre la morale et le droit est étrangère à la présente communication. Certains théoriciens du droit qui se rattachent à l’école positiviste ont maintenu l’affirmation d’une source hétéronome, telle, chez John Austin, la loi divine qui se divise en deux branches, la loi naturelle et le droit divin révélé1. Les rapports entre droit positif et droit naturel ne seront pas davantage considérés, l’objet de la présente communication étant limité à l’analyse de décisions judiciaires dont la motivation fait appel à la morale.

22. Il est exceptionnel que le juge trouve dans la norme qu’il doit appliquer une référence explicite à « la morale ». Tel est cependant le cas dans plusieurs instruments internationaux récents, soit à l’état pur, tels les articles 8, 10 et 11 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales soit sous les termes différents de « moralité publique » dans l’article 9 de la même convention et dans l’article 36 du traité CEE. Il y aura lieu de vérifier si « la morale », ainsi entendue, se distingue des « bonnes mœurs », notion plus familière au praticien, utilisée dans les articles 6 et 1133 du Code civil où elle va de pair avec l’ordre public, et dans de nombreuses dispositions du Code pénal où leur transgression renvoie à une forme d’inconduite sexuelle. Que la notion de « bonnes mœurs » soit, dans notre législation civile, associée à celle d’ordre public est déjà significatif : ainsi jointes, elles tendent à contrecarrer l’autonomie de la volonté en matière contractuelle et enferment la liberté des contractants dans les limites posées par l’Etat. La fonction du juge est essentielle puisqu’il lui appartient de tenir en équilibre la force obligatoire des contrats et le respect de principes tenus pour fondamentaux dans l’ordre juridique auquel il appartient. Les bonnes mœurs ne procurent qu’une image très dégradée de ce que la philosophie morale tient pour un précepte rationnel de l’éthique : il y va d’une reproduction photographique des conceptions morales qui sont celles du citoyen moyen dans une société donnée à un moment de son évolution.

33. Pour l’examen des cas de jurisprudence il y a lieu de distinguer le juge international ou le juge constitutionnel et les juridictions ordinaires.

4Tant le juge international que le juge constitutionnel sont investis du pouvoir de se prononcer sur la conformité d’un acte législatif, le cas échéant, d’une décision de justice, à une norme supérieure, en l’occurrence celle qui enferme l’action de l’auteur de la norme dans les limites posées par la morale. Pour le juge ordinaire, au contraire, il s’agit de savoir si le comportement de simples particuliers doit obéir à certaines règles de la morale.

I. La place de la morale dans le raisonnement des juridictions internationales et constitutionnelles

54. Les articles précités de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et l’article 36 du traité CEE reconnaissent aux Etats contractants une forme d’exception morale. Il s’agit dans les divers cas du pouvoir de se prévaloir de la nécessité de protéger « la morale » ou « la moralité publique » pour restreindre une liberté garantie par le traité international. Les articles 8 à 11 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales enferment ce pouvoir de l’Etat dans une triple limite : il faut que l’exception morale soit circonscrite par la loi, que la restriction apportée à la jouissance d’une des quatre libertés fondamentales soit nécessaire dans une société démocratique et que l’intérêt légitime déduit de la protection de la morale ne puisse pas être satisfait par l’adoption d’une mesure moins contraignante (principe de proportionnalité).

65. La jurisprudence des deux cours révèle que la morale protégée par l’Etat a, jusqu’ici, été la morale sexuelle, qui se présente en position défensive puisqu’elle occupe la place d’une exception face à la prépondérance d’une liberté fondamentale ; il s’agit même d’une défense par replis successifs en raison de l’érosion croissante des valeurs défendues par la morale traditionnelle. Si l’on accepte une définition plus ample que celle qui réduit la morale au contrôle des seuls comportements sexuels il est permis de tenir l’équilibre entre l’une des libertés fondamentales garanties par le premier alinéa des articles 8 à 11 de la Convention et la protection de la morale ou de la moralité publique qui est prévue dans l’alinéa 2 pour un conflit potentiel entre deux valeurs, d’une part la jouissance effective d’une liberté fondamentale et, de l’autre, l’intérêt de l’Etat à faire prévaloir sur celle-ci les mesures de contrainte commandées par le maintien de la morale sexuelle. C’est dès lors une méthode de pondération des intérêts (balancing of interests test) qui est mise en œuvre par la juridiction internationale : à l’intérêt de l’Etat d’imposer par une forme de contrainte la survivance d’une morale traditionnelle s’oppose le liberty interest des citoyens, lequel ne doit pas être conçu comme un droit subjectif ou une prérogative individuelle mais plutôt comme une exigence fondamentale de l’Etat démocratique. De plus, dans la mesure où les comportements sexuels ont été transférés dans une sphère plus large de liberté, ils ne sont pas comme tels soustraits à tout impératif moral : à une morale normative soutenue par le pouvoir d’Etat est substituée une morale de la responsabilité et des choix individuels.

7Les Etats européens ayant adhéré à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et, aux Etats-Unis, les Etats fédérés ont invoqué l’exception morale pour restreindre l’exercice tantôt de la liberté d’expression (infra no 6-13) tantôt de la liberté de faire des choix individuels dans la sphère d’intimité du sujet (infra, no 14-19).

  • 2 Stanley v. Georgia, 394 U.S. 557 (1969). A l’occasion d’une perquisition autorisée pour la recherc (...)
  • 3 La pensée de John Stuart Mill est très radicale sur ce point :
    That the only purpose for which powe (...)

86. La jurisprudence relative aux publications qualifiées d’obscènes est un exemple de conflit entre la liberté d’expression et la protection de la morale. La notion d’obscénité résiste à une définition objective, plus exactement elle se profile dans le miroir de la morale : sera tenue pour obscène la publication dont la production et la dissémination peuvent être interdites en raison de la nécessité de protéger la morale. La plupart des législations contiennent une telle prohibition, mais le problème reste de savoir quand un texte, une image ou une œuvre d’art satisfait au test de l’obscénité justifiant qu’il ne puisse être divulgué. La notion de publicité est essentielle, la loi ne pouvant interdire à une personne de produire ou de détenir dans son domicile une œuvre, supposons-le, obscène, car ici une autre liberté entre en jeu, l’inviolabilité du domicile2. L’idée de John Stuart Mill selon laquelle l’Etat ne peut restreindre la liberté individuelle pour protéger le sujet contre lui-même a certes perdu de sa force dès le moment où un comportement individuel peut avoir des répercussions sociales, ce qui justifie par exemple la prohibition de consommer des stupéfiants ou l’obligation imposée aux motocyclistes de porter un casque protecteur3, mais elle demeure intacte quand l’acte réprouvé par la morale est accompli à l’abri du domicile sans être la cause d’un dommage pour autrui et sans imposer aucun coût à la société.

  • 4 Pour un examen d’ensemble de cette jurisprudence, voy. F. RIGAUX, « La science du droit entre un m (...)

97. Deux arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme se sont prononcés sur l’équilibre à maintenir entre la liberté d’expression et l’exception morale contenue dans l’article 10 de la Convention4. En raison de la règle de l’épuisement des voies de recours interne, la requête individuelle ne peut être soumise à l’examen de la Commission et, le cas échéant, de la Cour qu’après qu’une juridiction de dernier ressort de l’Etat défendeur se soit prononcée sur le cas litigieux. Ainsi, la Cour européenne des droits de l’homme n’est jamais saisie de la conformité à la Convention d’une loi interdisant des publications obscènes mais de l’application qui en a été faite par une juridiction étatique. La Cour décide alors si l’exception morale invoquée par l’Etat est justifiée. Celle-ci appartient dans deux raisonnements judiciaires successifs : il appartient d’abord au juge étatique d’évaluer la nécessité de la protection de la morale face à ses propres règles constitutionnelles garantissant la liberté d’expression, sans qu’il puisse aveuglément appliquer la loi pénale réprimant les publications obscènes ; il appartient ensuite à la Cour européenne des droits de l’homme de contrôler la conformité à la Convention de pareille évaluation. Ayant nécessairement fait prévaloir la protection de la morale sur la liberté d’expression pour que l’affaire soit soumise à la Cour européenne des droits de l’homme, la décision judiciaire nationale procure à la Cour un test concret, appliqué aux faits litigieux, des exigences de la morale dans l’ordre juridique de l’Etat défendeur. La légitimité de l’exception morale étant inscrite dans l’article 10, paragraphe 2, de la Convention, la Cour peut seulement vérifier si l’immixtion était nécessaire dans une société démocratique et si le principe de proportionnalité n’a pas été enfreint.

  • 5 C.E.D.H., 7 décembre 1976, affaire Handyside, Publications de la Cour, Série A, vol. 24, p. 22, § (...)

108. Dans l’affaire, déjà ancienne, du « petit livre rouge des écoliers », manuel d’éducation sexuelle jugé offensif par les autorités britanniques, la Cour a dénié qu’il existât un concept de la morale commun aux Etats contractants. En principe, elle se défend dès lors de substituer sa propre conception de la morale à l’évaluation faite par le juge étatique compétent5. Tout en constatant le caractère évolutif de la morale dans le domaine de l’éducation sexuelle, elle déduit de pareil relativisme que :

  • 6 Arrêt précité, § 52, vol. 24, p. 24.

11malgré la diversité et l’évolution constante des conceptions éthiques et éducatives au Royaume-Uni, les magistrats anglais étaient en droit de croire à l’époque, dans l’exercice de leur pouvoir d’appréciation, que le Schoolbook aurait des répercussions néfastes sur la moralité de beaucoup d’enfants et d’adolescents6.

  • 7 C.E.D.H., 24 mai 1988, affaire Müller et autres, Publications de la Cour, Série A, vol. 133.

129. Un arrêt plus récent est relatif à la saisie de peintures obscènes par l’autorité suisse compétente. La Cour a d’abord constaté que la liberté de l’art est incluse dans la liberté d’expression garantie par l’article 10 de la Convention7. Elle a ensuite répété qu’il n’existait pas en la matière une définition de l’obscénité commune aux Etats contractants. Toutefois, comme la Cour s’est fait produire les œuvres litigieuses — il s’agissait en l’espèce de représentation de scènes de bestialité (zoophilie) — il n’est pas interdit de penser que les membres de la Cour ont procédé à une évaluation propre de la nature obscène de l’œuvre. Le recours a dès lors été en principe rejeté.

  • 8 Arrêt précité, § 36, vol. 133, pp. 22-23.

13Ayant examiné les toiles litigieuses, (la Cour) ne trouve pourtant pas déraisonnable que les juges compétents les aient tenues pour « de nature à blesser brutalement », par l’accent mis sur la sexualité dans certaines de ses formes les plus crues, « la décence des personnes douées d’une sensibilité normale »8.

  • 9 Trib. féd., 9 mai 1980, Peep-show, ATF, 106, Ia, 267.

14Le relativisme de la notion d’obscénité se laisse aussi dégager d’un arrêt du Tribunal fédéral suisse saisi d’un recours contre la décision du tribunal administratif du canton de Saint-Gall ayant refusé l’autorisation d’exploiter un « peep-show ». Fondé sur la liberté du commerce, garanti par l’article 31 de la Constitution helvétique, le recours est déclaré recevable ; toutefois, bien que le requérant ait fait valoir que des « peep-shows » étaient exploités en d’autres cantons suisses, le Tribunal fédéral refuse de substituer sa propre appréciation à celle de l’autorité cantonale, mieux en mesure que la juridiction fédérale d’évaluer la conception locale de la morale du citoyen moyen (Durchschnittbürger)9.

  • 10 The tortured history of the Courts obscenity decisions, selon Miller v. California, 413 U.S., 15, (...)
  • 11 Roth v. United States, 354 U.S. 476 (1957), principe réaffirmé dans Sable v. Communications of Cal (...)

1510. Au terme d’une évolution torturée10, la Cour suprême des Etats-Unis est arrivée à une conclusion analogue en ce qui concerne la compatibilité avec le premier amendement de la Constitution fédérale (free speech) des lois d’Etat réprimant la production et la diffusion d’œuvres obscènes. La Cour a dès l’abord affirmé que les publications obscènes étaient soustraites à la protection du premier amendement11 (Mais cela laissait deux questions ouvertes : comment fallait-il définir l’obscénité et comment empêcher que sous couleur d’interdire les publications obscènes les Etats fassent obstacle à la diffusion d’un message protégé par la Constitution ?

  • 12 Brockett v. Spokane Arcades Inc., 472 U.S. 491, 497 (1987), se référant à Miller v. California, 41 (...)
  • 13 American Booksellers Association, Inc. v. Hudnut, 771 F, 2d 333 (7th Cir. 1985), affirmed, 475 U.S (...)
  • 14 Voy. par exemple : Catharine MACKINNON, Only Words (Harvard Univ. Press, 1993), ouvrage ayant fait (...)

16La Cour suprême a adopté des définitions successives, de plus en plus limitatives, de l’obscénité, la dernière en date étant reprise par un arrêt de 198712. Elle a jugé incompatible avec cette définition celle que contenait une ordonnance de la ville d’Indianapolis, selon laquelle était jugée obscène « graphic sexually explicit subordination of women »13. La définition censurée par la Cour répondait à la revendications de divers mouvements féministes réclamant une répression plus sévère de la pornographie en raison de la représentation de la femme comme objet du désir sexuel masculin14.

  • 15 Miller v. California, 413 U.S. 31.
  • 16 Ibid. et aussi 37.

17Le caractère circulaire des définitions de l’obscénité jugées compatibles avec le premier amendement (voy. la note 12) implique l’élaboration d’un critère plus concret, lequel est emprunté aux « community standards »15. La Cour a rejeté l’existence de « national standards »16.

  • 17 413 U.S. 32. Les deux derniers exemples indiquent que la tolérance peut être plus grande dans une (...)

18It is neither realistic nor constitutionally Sound to read the First Amendment as requiring that the people of Maine or Mississipi accept public depiction of conduct found tolerable in Las Vegas or New York City17.

19Pareil relativisme est en harmonie avec la jurisprudence européenne en la matière (supra, no 8-9).

  • 18 Paris Adult Theatre I v. Slaton, 413 U.S. 49, 65-66 (1973). Dans le même sens : United States v. O (...)
  • 19 Osborne v. Ohio, 58 LW 4467 (1990). Sur la pornographie infantile, voy. aussi : New York v. Ferber (...)
  • 20 Erznoznik v. City of Jacksonville, 422 U.S. 205 (1975) ; Schad v. Borough of Mount Ephraim, 452 U. (...)
  • 21 F.C.C. v. Pacifica Foundation, 438 U.S. 726, 748 (1978). Mais l’argument déduit de la « privacy of (...)
  • 22 Sable Communications of California, Inc. v. F.C.C. 492 U.S. 115, 124-126 (1989).

2011. Non seulement l’argument déduit de la doctrine de la privacy par Stanley v. Georgia (supra, note 2) ne saurait être étendu à un lieu de spectacle ouvert au public (places of public accommodation)18, mais la seule détention d’images pornographiques mettant en scène des mineurs peut aussi être pénalement réprimée19. Seuls les publications ou les spectacles qui satisfont au test de l’obscénité sont soustraits à la protection du premier amendement. Ce qui est seulement « indécent » (indecent) bénéficie de la protection constitutionnelle, ainsi qu’il résulte de la jurisprudence sur les bibliothèques et les spectacles « pour adultes » que les autorités locales ou le législateur d’un Etat ne peuvent interdire que dans les limites permises par le premier amendement20. L’autorité fédérale compétente pour régler les diffusions hertziennes (Federal Communication Commission) et le législateur fédéral lui-même ont des pouvoirs plus étendus en raison du risque d’atteindre des auditeurs ou des spectateurs non avertis21. L’application de la loi fédérale interdisant la diffusion hertzienne de messages obscènes doit être combinée avec le critère des « community standards » selon lequel les émetteurs sont tenus de régler le contenu de leurs programmes en fonction des lieux auxquels ils sont destiné22.

  • 23 Barnes v. Glen Theatre, Inc. 115 L. Ed. 2d 504 (1991). Cet arrêt annule une décision de la Cour d’ (...)

2112. La nomination de juges plus conservateurs par le président Reagan a déplacé la précédente majorité libérale de la Cour suprême des Etats-Unis et explique qu’un arrêt de 1991 ait déclaré conforme à la Constitution une loi de l’Indiana ayant interdit les spectacles de danseurs nus sur tout le territoire de l’Etat23. La majorité de cinq juges a été divisée sur la motivation de cette décision. Pour quatre d’entre eux 24, il s’agit d’une « expressive activity » entrant dans le champ d’application du premier amendement, mais dont l’interdiction répond à un intérêt légitime de l’Etat d’Indiana.

  • 24 Opinion de la Cour, rédigée par le Chief Justice Rehnquist, à laquelle se sont joints les juges O’ (...)

22Public nudity is the evil the State seeks to prevent, whether or not it is combined wich expressive activity... the governemental interest served by the text of the prohibition is societal disapproval of nudity in public places and among strangers24.

23Selon le juge Scalia, la matière est en dehors du domaine du premier amendement, et sa motivation fait appel à des conceptions morales traditionnelles rejetant implicitement la doctrine de la liberté de John Stuart Mill.

24Indiana’s statute is in the line of a long tradition of laws against public nudity, which have never been thtought to run afoul of traditional understanding of « the freedom of speech ». Public indecency — including public nudity — has long been an offense at common law.

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  • 25 115 L. Ed. 2d 515, 517. Le juge Souter a émis une opinion concurrente selon laquelle la prohibitio (...)

26Our society prohibits, and all human societies have prohibited, certain activities not because they harm others but because they are considered, in the traditional phrase, « contra bonos mores », i.e. immoral25.

  • 26 115 L. Ed. 2d 525.

27L’arrêt est suivi de l’opinion dissidente très critique du juge White, à laquelle se sont joints les juges Marshall, Blackmun et Stevens26.

  • 27 C.J.C.E., 11 juillet 1990, aff. C-23/89, Quietlynn Ltd et Brian James Richards et Southend Borough (...)

2813. La Cour de justice des Communautés européennes a été saisie de questions préjudicielles d’interprétation relatives à la portée de la protection de « la moralité publique » dont l’Etat peut se prévaloir pour restreindre la libre circulation des produits à l’intérieur du Marché commun. Il s’agissait de restrictions apportées par une collectivité publique du Royaume-Uni à la vente de publications pornographiques27. Sans doute n’existe-t-il pas de conception communautaire de la moralité publique dans ce domaine et la sphère d’autonomie de l’Etat est d’autant plus étendue que la Cour n’entend pas y substituer une évaluation propre mais seulement vérifier si l’Etat ne s’efforce pas de protéger la production nationale de matériel pornographique contre son importation en provenance d’un autre Etat membre. Si rigoureuse que soit la prohibition portée par un Etat, elle n’entre pas dans le champ du droit communautaire tant qu’elle ne fait pas apparaître de discrimination entre le traitement respectivement apporté à la circulation de publications produites à l’intérieur de l’Etat et celles qui proviendraient d’un autre Etat membre, ce qui épargne à la juridiction communautaire le devoir d’évaluer elle-même l’étendue de l’exception morale pour se borner à interdire toute discrimination contraire à l’application combinée des articles 30 et 36 du traité CEE.

  • 28 C.E.D.H., 22 octobre 1981, affaire Dudgeon, Publications de la Cour, Série A, vol. 45.
  • 29 C.E.D.H., 26 octobre 1988, affaire Norris, Publications de la Cour, Série A, vol. 142.
  • 30 C.E.D.H., 22 avril 1993, affaire Modinos c. Chypre, à paraître dans le volume 259 de la Série A. L (...)

2914. Dans le « droit au respect de la vie privée et familiale » garanti par l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales la Cour européenne des droits de l’homme a inclus la liberté du choix des orientations sexuelles. Trois arrêts ont déclaré incompatible avec cet article la répression pénale de l’homosexualité entre adultes consentants maintenue par les lois respectivement en vigueur en Irlande du Nord28, en République d’Irlande29 et dans la République de Chypre30. Le premier arrêt est le plus significatif, non seulement parce qu’il a arrêté la doctrine de la Cour sur ce point mais surtout en raison de la position particulière du Royaume-Uni à l’égard de l’exception morale invoquée par son gouvernement. En effet, des réformes successives avaient aboli la répression pénale de l’homosexualité entre adultes consentants, d’abord en Angleterre et au Pays de Galles et ensuite en Ecosse. Pour justifier le maintien de cette répression en Irlande du Nord, le gouvernement avait fait valoir qu’elle répondait aux conceptions morales partagées par la majorité protestante et la minorité catholique des habitants de cette partie du territoire national. L’argument a été rejeté par la Cour qui tout en admettant la légitimité de l’intérêt poursuivi par le législateur a estimé que l’atteinte au « droit au respect de la vie privée » garanti par l’article 8 de la Convention n’était pas nécessaire dans une société démocratique et qu’elle ne satisfaisait pas au principe de proportionnalité.

  • 31 Arrêt Dudgeon, § 52.
  • 32 Suivant sur ce point les conclusions du rapport Wolfenden, du nom du président de la Commission mi (...)
  • 33 « Il y a, comme la Cour l’admet, une vigoureuse opposition ; elle procède de la conviction authent (...)

30Deux enseignements se laissent dégager de cet arrêt : le premier, qui sera confirmé par les deux arrêts ultérieurs, est que le « droit au respect de la vie privée » couvre la liberté de faire des choix essentiels dans un domaine touchant à « un des aspects les plus intimes de la vie privée »31 : ainsi, la liberté de conduire sa vie sexuelle en dehors de tout dommage infligé à autrui32 est un lieu de rencontre — et d’éventuel conflit — entre une liberté maîtrisée par le sujet et les restrictions qui y sont apportées en vertu de la morale. Propre à l’arrêt Dudgeon, le second enseignement est que l’exception n’est pas empruntée à une éthique normative et rationnelle — au sens philosophique du terme — reçue dans l’ordre juridique étatique mais qu’elle résulte d’un faisceau d’opinions dominantes dans la population d’une partie du territoire national33. Ainsi se trouve confirmé le relativisme de la notion de morale quand elle est prise en compte par le raisonnement judiciaire.

  • 34 La République, VI, 478 d.
  • 35 Critique de la raison pure (2e éd., 1787), Œuvres philosophiques (éd. de la Pléiade), t. Ier (1980 (...)
  • 36 Méditations touchant la première philosophie dans lesquelles l’existence de Dieu et la distinction (...)
  • 37 Discours de la méthode, 3ème partie, « Quelques règles de morale tirées de la méthode », ibid., pp (...)

3115. Le plus significatif est que la morale au sens de l’article 8 de la Convention est réduite à l’état d’une « opinion ». Or, les philosophes tiennent en piètre estime les opinions. Moyen terme entre l’être et le non-être selon Platon34, l’opinion est distinguée par Kant de la foi et du savoir, étant « une créance qui a conscience d’être insuffisante subjectivement aussi bien qu’objectivement »35. Quant à Descartes, il paraît distinguer le devoir de se défaire de toutes les opinions si l’on veut « établir quelque chose de ferme et de constant dans les sciences »36 de la nécessité de tirer les règles de morale des opinions dominantes dans la société à laquelle le sujet appartient37.

32Ainsi, le conflit entre la liberté du sujet et la protection de la morale invoquée par un législateur étatique n’oppose pas une liberté éthique à une norme philosophique : les deux termes en conflit sont, d’une part, une liberté garantie par une règle de droit international — en l’occurrence, les articles 8 et 10 précités — et, de l’autre, une norme législative prenant appui sur les opinions tenues pour dominantes dans la population dont l’Etat entend protéger « la morale ». Pareil conflit de normes est de nature juridique : ce que le texte du traité appelle « morale » est un fait d’expérience invoqué par le législateur pour concilier les deux normes à la faveur de l’exception que contient la première.

  • 38 Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479, 484 (1965) : The foregoing cases suggest that specific guara (...)
  • 39 Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965).
  • 40 Roe v. Wade, 410 U.S. 113(1973) ; Doe v. Bolton, 410 U.S. 179 (1973).
  • 41 Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 485-486.
  • 42 Eisenstadt v. Baird, 405 U.S. 438, 453 (1972), à propos de l’accès aux moyens contraceptifs. Un an (...)
  • 43 Depuis Planned Parenthood of Central Missouri v. Danforth, 428 U.S. 52 (1976) et Bellotti v. Baird(...)
  • 44 Planned Parenthood of Central Missouri v. Danforth, 428 U.S. 52 (1976).
  • 45 Roe v. Wade, 410 U.S. 153-154. La Cour suprême a limité la liberté constitutionnellement protégée (...)
  • 46 Beal v. Doe, 432 U.S. 438 (1977) ; Polker v. Doe, 432 U.S. 519 (1977) ; Harris v. McRae, 488 U.S. (...)
  • 47 Il n’est dès lors pas illicite que l’Etat interdise qu’il soit procédé à des interruptions volonta (...)

3316. Bien que la constitution américaine ne garantisse pas explicitement un « droit au respect de la vie privée », la Cour suprême des Etats-Unis a identifié dans « les pénombres de la Constitution »38 un right to privacy qui lui a permis de tenir pour inconstitutionnelles, d’abord la répression pénale de la détention de contraceptifs39 ensuite celle de l’interruption médicale de grossesse en dehors des limites fixées par la Cour elle-même40. Comme les premiers recours ont été exercés par des époux, la Cour suprême a pu, d’abord, invoquer « la sainteté du mariage » et la protection constitutionnelle de la chambre conjugale pour déclarer inconstitutionnelle la répression de la seule détention de moyens contraceptifs41 et la liberté des époux de choisir entre la procréation et l’interruption de la grossesse. Mais cette motivation particulière fut bientôt dépassée, la Cour ayant ensuite reconnu la même liberté à des couples non mariés42, à des mineures sans le consentement de leurs parents43 et à la femme mariée sans le consentement de son conjoint44. Au terme de l’évolution il s’agit d’une liberté individuelle reconnue à la femme comme telle. Sans doute l’Etat — en l’occurrence chacun des Etats fédérés — a-t-il un intérêt à régler les interruptions de grossesse dans les limites arrêtées par la Cour suprême45 et cela justifie aussi que l’Etat ne soit pas tenu de reconnaître à l’interruption médicale de grossesse l’aide financière qu’il apporte à l’accouchement46. Le choix fait par la femme seule est une liberté, ce n’est pas un droit à la mise en œuvre duquel l’Etat a le devoir de concourir47.

  • 48 Dès Roe v. Wade, la Cour suprême a rejeté l’argument selon lequel le législateur du Texas aurait p (...)
  • 49 Il en résulte que l’essentiel du débat juridique porte sur l’extension du pouvoir d’interprétation (...)

3417. Encore que le concept de morale n’apparaisse pas dans la jurisprudence de la Cour suprême des Etats-Unis relative à la décriminalisation de l’interruption médicale de grossesse, la confrontation qui s’en est ensuivie entre ceux qui ont critiqué la jurisprudence de la Cour et ceux qui en réclament le maintien fait bien apparaître que la population américaine se divise en deux courants d’opinion : d’une part ceux qui tiennent la vie de l’embryon pour sacrée et, de l’autre, ceux qui entendent préserver la liberté de choix de la femme enceinte. Pour être diffuses et, souvent, mal articulées, ces « opinions » morales n’exercent qu’une influence restreinte sur le choix des solutions juridiques. L’enjeu du conflit ne saurait être le choix entre deux pensées morales, eu égard à la constellation des opinions différentes formulées dans chacun des deux camps, mais le choix entre deux solutions juridiques. Pareille analyse paraît d’autant plus convaincante que le conflit a aussi un tréfonds constitutionnel : les mouvements « pro life » qui luttent contre l’orientation libérale de la Cour suprême ne réclament pas que celle-ci renverse sa jurisprudence en décidant que la protection de la vie de l’enfant à naître est constitutionnellement protégée, ce qui rendrait inconstitutionnelles les lois d’Etat ayant aboli la répression pénale de l’avortement48, ils affirment seulement que la Cour a excédé sa propre compétence en empiétant sur l’autonomie législative des Etats. Ainsi, l’opposition entre deux conceptions morales est moins significative que l’enjeu constitutionnel : appartient-il au législateur des différents Etats ou à la Cour suprême, exerçant son pouvoir d’interpréter la Constitution49, de se prononcer sur l’incrimination de l’interruption médicale de grossesse ?

  • 50 C.J.C.E., 4 octobre 1991, aff. C-159-90, The Society for the Protection of Unborn Children c. Step (...)
  • 51 C.E.D.H. (séance plénière), 29 octobre 1992, Open Door et Dublin Well Woman c. Irlande, Rev. trim. (...)
  • 52 Arrêt du 4 octobre 1991 (note 50), §§ 30-32.

3518. La prohibition de l’avortement dans l’article 40, paragraphe 3, alinéa 3, de la Constitution irlandaise et en vertu de laquelle une juridiction de ce pays avait interdit de diffuser des informations relatives aux interruptions médicales de grossesse légalement procurées au Royaume-Uni a fait l’objet d’un arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes50 et, un an plus tard, de la Cour européenne des droits de l’homme51. La première décision a refusé d’examiner la compatibilité de l’injonction judiciaire avec l’article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales pour le motif que les informations en ayant fait l’objet émanaient d’une organisation d’étudiants n’ayant aucun lien avec les prestataires de services dans un autre Etat membre et n’entraient pas dans le champ d’application des articles 59 et 60 du traité CEE52.

36L’affaire parallèlement soumise à la Cour européenne des droits de l’homme concernait une injonction antérieurement dirigée contre des organisations féminines diffusant le même type d’informations non commerciales. Appliquant à cette espèce le triple test prévu par l’article 10, paragraphe 2, la Cour constate d’abord :

37Que le droit à la vie des enfants à naître repose, à l’évidence, sur de profondes valeurs morales concernant la nature de la vie ; elles se sont traduites dans l’attitude de la majorité du peuple irlandais qui, au référendum de 1983, a voté contre l’avortement. La restriction poursuivait donc le but légitime de protéger la morale, dont la défense en Irlande du droit à la vie de l’enfant à naître constitue un aspect. Vu cette conclusion, il n’y a pas lieu de rechercher si le pronom « autrui », tel que l’emploie l’article 10, §2, englobe l’enfant à naître (§63).

  • 53 Arrêt du 29 octobre 1992, (note 51), §§ 65-66.

38La dernière phrase qui vient d’être reproduite exprime la volonté de la Cour d’esquiver le débat de fond : l’enfant à naître est-il une personne dont le droit à la vie est protégé par l’article 2 de la Convention ? Au demeurant, tant l’argumentation des requérantes que les moyens de défense du gouvernement irlandais avaient facilité sur ce point la tâche de la Cour : il ne lui était pas demandé de décider si la répression pénale de l’avortement est ou non contraire à la Convention mais seulement si l’immixtion dans la liberté d’expression était conforme à l’article 1053. La Cour rappelle ensuite qu’on chercherait en vain dans l’ordre juridique et social des Etats contractants une notion uniforme de la morale et les autorités nationales se trouvent en principe mieux placées que le juge international pour se prononcer sur le contenu précis des exigences de cette dernière comme sur la « nécessité » d’une « restriction » ou « sanction » destinée à y répondre... (§68).

39On soulignera un élément du paragraphe 63 de la motivation : les valeurs morales dominantes dans la population irlandaise auraient été attestées par le résultat du référendum de 1983 : ainsi, c’est une décision de nature politique émise par le jeu d’une consultation populaire qui contribue à déterminer le contenu national de la morale. Un rapport immédiat est établi entre un acte qui s’apparente à l’exercice du pouvoir législatif et un impératif qualifié de moral. On ne saurait concevoir de marge plus étroite entre règle juridique et norme morale.

  • 54 Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986), reh. denied, 478 U.S. 1089 (1986).
  • 55 Voy. les références dans : F. RIGAUX, La protection de la vie privée et des autres biens de la per (...)

4019. La Cour suprême des Etats-Unis n’a pas été aussi libérale que la Cour européenne des droits de l’homme quand, en 1986, elle a dû évaluer la conformité de la répression pénale de l’homosexualité entre adultes consentants au right to privacy instauré en faveur de la libre détention de moyens contraceptifs54. Une partie appréciable de la doctrine américaine a critiqué cette solution en relevant notamment qu’elle n’était guère compatible avec Roe v. Wade55. Pour justifier l’interprétation moins libérale du right to privacy la majorité de la Cour l’a conçu comme un droit et non comme une liberté.

  • 56 478 U.S. 184.

41Against this background, to claim that a right to engage in such conduct is « deeply rooted in this Nation’s history and tradition » or « implicit in the concept of ordered liberty » is, at best, facetious56.

  • 57 Rédigée par le juge Blackmun, à laquelle se sont ralliés les juges Brennan, Marshall et Stevens, 4 (...)

42Or, il ne s’agit pas de reconnaître un « droit » à entretenir des relations homosexuelles mais seulement de protéger contre l’immixtion de l’Etat la liberté des choix sexuels. De la même manière, la jurisprudence de la Cour relative à l’avortement a garanti la liberté de choix de la femme enceinte sans lui conférer aucun droit (supra, no 16). Vivement critiquée par les quatre juges ayant exprimé une opinion dissidente57, l’opinion de la majorité n’a pu éviter de se fonder sur des arguments de nature morale. D’une part, selon l’opinion majoritaire exprimée par le juge White :

  • 58 478 U.S. 196.

43Even if the conduct at issue here is not a fundamental right, respondent asserts that there must be a rational basis for the law and that there is none in this case other that the presumed belief of a majority of the electorate in Georgia that homosexual sodomy is immoral and inacceptable. This is to be said an inadequate rationale to support the law. The law, however, is constantly based on notions of morality, and if all laws representing essentially moral choices are to be invalidated under the Due Process Clause, the courts will be very busy indeed58.

44D’autre part, dans une opinion concurrente, le Chief Justice Burger se fonde sur la réprobation morale de l’homosexualité :

  • 59 478 U.S. 197.

45To hold that the act of homosexual sodomy is somehow protected as a fundamental right would be to cast aside millenia of moral teaching59.

46L’enseignement moral auquel il est fait référence est assurément celui des Eglises chrétiennes. Invoquée à l’appui d’une interprétation de la Constitution, une doctrine morale déterminée tenue pour dominante aux Etats-Unis se transforme ainsi en auxiliaire du raisonnement judiciaire, sans que doive être dissimulée la nature rhétorique de l’appel qui y est fait par le président de la Cour suprême.

II. La place de la morale dans le raisonnement des juridictions ordinaires

  • 60 Voy. notamment : Herbert Hart (note 23), p. 25 ; Law and Morality (ed. by Louis Bloom-Cooper et Ga (...)

4720. Les exemples empruntés à la jurisprudence des juridictions internationales et constitutionnelles justifient une observation souvent faite par la doctrine60, à savoir que la morale ainsi prise en considération couvre un secteur restreint de l’activité humaine, celui de la sexualité. Une observation analogue peut être faite à propos de la place de la morale dans la motivation des juridictions ordinaires. On y trouve cependant des échantillons d’une conception élargie de la morale.

  • 61 Melvin v. Reid, 297 p. 91 (Calif., 1931).

48Un premier exemple est un arrêt de la District Court of Appeal de la Californie, relatif à la diffusion d’un film, The Red Kimono, représentant avec le nom de la protagoniste la vie d’une prostituée acquittée du chef de meurtre et qui s’était ensuite mariée61. La projection du film avait eu lieu huit ans après les faits. L’action à laquelle il fut fait droit était fondée sur le right of privacy de la demanderesse. Toutefois comme ce droit était inconnu de la common law et ne sera qu’ultérieurement inscrit dans le constitution de la Californie, le raisonnement de la cour se fonde essentiellement sur des considérations morales. Après avoir constaté le « manque de charité » des auteurs du film, l’arrêt poursuit dans les termes suivants :

  • 62 297 p. 93. On notera la référence à l’enseignement des religions chrétiennes.

49When a person has by his own efforts rehabilitated himself, we, as right-thinking members of society, should permit him to continue in the path of rectitude rather than throw him back into a life of shame and crime. Even the thief on the cross was permitted to repend during the hours of his final agony62.

  • 63 Cordell v. Detective Publications, Inc., 307 F. Supp. 1212, 1220 (E.D. Tenn. 1968).

5021. Dans une affaire similaire qui selon le droit en vigueur ne pouvait entraîner la condamnation de l’auteur de la divulgation, la cour d’appel fédérale du 6ème circuit qui confirme sur ce point la décision du premier juge s’efforce de donner une satisfaction morale à la demanderesse déboutée. Il s’agissait du compte rendu partiellement fictif du meurtre d’une jeune femme. L’action de la mère est rejetée par la district court fédérale pour le motif que le meurtre de la victime était une question d’intérêt général (a matter of public concern and public interest), que les faits n’avaient pas été présentés sous un faux jour (false light) et que leur divulgation n’était pas offensive pour une personne raisonnable de sensibilité ordinaire (offensive or objectionable to a reasonable person of ordinary sensibilities)63. Avant de confirmer la décision ainsi motivée, la cour d’appel énonce un blâme moral à charge du défendeur :

  • 64 Cordell v. Detective Publications, Inc., aff’d, 419 F. 2d 989 (6th Cir. 1969).
    Comp. la décision an (...)

51We reach this decision although we are offended by defendant’s harteless exploitation of this tragedy, and we have no difficulty understanding the distress that this article inflicted upon Mrs Cordell64.

  • 65 485 U.S. 46 (1988).
  • 66 485 U.S. 55.

52Dans Hustler Magazine, Inc. v. Falwell65, la Cour suprême des Etats-Unis estime qu’une caricature très grossière de Jerry Falwell, ministre du culte ayant une large audience, est protégée par le premier amendement, alors que la victime est une « public figure » qui doit supporter des atteintes même graves à sa sensibilité. La Cour renverse la décision attaquée qui avait accordé des dommages-intérêts à la victime à laquelle elle accorde une forme de satisfaction « morale » en admettant le caractère « outrageant » de la caricature, tout en écartant la notion d’« outrageouness » dans la matière du discours politique, en raison des interprétations subjectives auxquelles elle livrerait le jury66.

5322. Une décision anglaise concernant la publication par The Mail on Sunday d’un article relatant une relation de nature lesbienne entre la demanderesse et une femme mariée tuée par son mari exprime de manière nuancée l’évolution actuelle des opinions en la matière.

54But at the present day the difficulty is to identify what sexual conduct is to be treated as grossly immoral.... There is no common view that sexual conduct of any kind between consenting adults is grossly immoral.

55

  • 67 Stephens v. Avery, [1988] 2 W.L.R. 1280, 1286 (Ch. D.).
    Alors que le premier alinéa paraît plutôt re (...)

56Only in a case where there is still a generally accepted moral code can the court refuse to enforce rights in such a way as to offend that generally accepted code67.

57La décision se borne à confirmer la décision du master of rolls ayant refusé de rayer la demande. Mais celle-ci était fondée sur un breach of confidentiality, la demanderesse se plaignant seulement de ce que ses déclarations avaient été divulguées sans son consentement. La motivation de l’arrêt se réfère clairement à une morale individuelle de la responsabilité qui placerait en dehors d’un « code moral » généralement accepté les relations sexuelles, de quelque nature qu’elles soient, entretenues par des adultes consentants.

  • 68 [1988] 2 W.L.R. 1280, 1284.

58Le même arrêt contient aussi une considération de nature différente qu’on retrouve dans d’autres décisions judiciaires, à savoir que les défendeurs se prévalent du relâchement de la morale sexuelle pour justifier une publication dont ils attendaient un avantage économique (for their own personal profit)68.

  • 69 Woodward v. Hutchins, [1977] 1 W.L.R. 760 (C.A.). Sur cet arrêt, voy. notamment : WACKS, « Pop Goe (...)

5923. Quand des personnes se plaignent de divulgations relatives à leur vie privée, alors qu’elles ont favorisé la diffusion de faits qui leur étaient favorables, les juges anglais affirment le droit du public à la vérité et ils enferment les demandeurs dans le cercle logique qu’ils ont eux-même tracé69 : l’argument se fonde sur une morale rétributive, nul ne pouvant prétendre être jugé sur des critères différents de ceux qu’il a lui-même adoptés. Les termes dans lesquels les juges formulent cette argumentation expriment aussi leur dédain à l’égard d’une catégorie de plaideurs qui ne sauraient attendre de la justice une protection accordée à ceux qui mènent une vie discrète et rangée.

6024. La motivation d’un arrêt de la Cour de Paris rejetant l’action par laquelle une personne réclamait le paiement de la différence entre la rémunération convenue et celle qui avait été versée en contrepartie de l’autorisation de diffuser, sous le couvert de l’anonymat, des faits relatifs à un changement de sexe est elle aussi profondément moralisatrice :

  • 70 Paris, 21 janvier 1972, Gaz. Pal., 1972, I, 375.

61il est contraire aux bonnes mœurs de monnayer la divulgation de tels faits d’ordre intime ; que l’utilisation de celle-ci dans un but lucratif par une entreprise de presse soucieuse de satisfaire une clientèle, friande de récits scabreux, accentue le caractère immoral de la convention70.

62Sans doute cet arrêt fait-il application des articles 6 et 1133 du Code civil, mais les juges ne résistent pas à la satisfaction d’enfermer dans un égal opprobre l’auteur de la divulgation, les organes de presse et les lecteurs de ceux-ci, alors que la divulgation est couverte par la liberté d’expression et ne porte aucune atteinte à un droit individuel en raison de l’accord de la seule personne intéressée.

  • 71 Trib. féd., 20 juillet 1944, Kaspar c. Veuve Hodler, ATF 70-11, 127, 131-132. Plus loin le Tribuna (...)

6325. Les décisions qui viennent d’être commentées révèlent aussi une attitude aristocratique des juges face aux phénomènes nouveaux de commercialisation. Dans un litige opposant la veuve du peintre Hodler (mort en 1917) à une galerie de tableaux ayant organisé une rétrospective des œuvres d’un élève de Hodler, Schurch, mort le 14 mai 1941, et où il était exposé un tableau représentant le premier sur son lit funèbre, le Tribunal fédéral fait prévaloir les « intérêts personnels » (C. civ. suisse, art. 28) de la veuve pour rejeter le recours dirigé contre l’arrêt de la Cour de justice de Genève lui ayant accordé trois cents francs de dommages-intérêts. L’arrêt constate qu’il n’aurait pas été illicite de vendre le tableau mais qu’il l’était de l’exposer en public sans le consentement de la veuve. Eu égard au long temps écoulé depuis la mort de Hodler, la décision est déjà critiquable. Ce qui l’est davantage est un des motifs repris par le Tribunal fédéral à la décision attaquée, à savoir « — fait aggravant — que le demandeur exposait le tableau à des ‘fins mercantiles’ »71. Ce motif inutile est aussi inexact en fait : les fins poursuivies par les héritiers d’un peintre récemment disparu sont mixtes, comme celles de tout artiste et notamment de Hodler lui-même, qui expose ses œuvres pour les vendre et pour se faire connaître. Les droits d’un artiste et ceux que lui-même ou ses héritiers transfèrent à une galerie d’art ne se laissent pas réduire à la classification dichotomique moral-patrimonial. Le motif des juges genevois entériné par le Tribunal fédéral est critiquable en ce qu’il oppose l’intérêt purement patrimonial de celui qui expose une œuvre d’art pour la vendre à l’intérêt purement personnel de la veuve. Mais il exprime aussi une attitude peu réaliste des juges face à la nécessaire commercialisation des œuvres d’art.

  • 72 A la suite du meurtre de six personnes commis à New York en 1978 par David Berkowitz, qui avait en (...)
  • 73 Voy. notamment : BVerfG 5 juin 1973, Lebach, BVerfGE 35, 302 ; 25 janvier 1984, Wallraff, BVerfGE (...)
  • 74 Winters v. New York, 333 U.S. 507, 510, cité par Time Inc. v. Hill, 385 U.S. 371, 388 (1967) : « T (...)
  • 75 Simon and Schuster v. New York Crime Victims Board, 112 S. Ct. 501 (1991) : la Son of Sam Law de N (...)

6426. Plus justifiées apparaissent les objections, de nature morale elles aussi, formulées contre l’exploitation commerciale des débats criminels : la délinquance et la sexualité sont en effet les mamelles de la presse à sensation. Aux Etats-Unis, plusieurs lois d’Etat se sont efforcées de contrecarrer la diffusion par les criminels eux-mêmes de leurs souvenirs en prélevant sur le profit qu’ils en retirent des sommes alimentant un fonds destiné au dédommagement des victimes de l’acte criminel72. Toutefois, ces lois s’affrontent à l’obstacle constitutionnel déduit de la liberté d’expression. Il n’est pas douteux que les publications de divertissement (entertainment) bénéficient de la protection constitutionnelle au même titre que « la presse sérieuse ». Telle est notamment la solution du Tribunal constitutionnel fédéral allemand73 et de la jurisprudence américaine74, la Cour suprême des Etats-Unis ayant récemment déclaré inconstitutionnelle une loi de l’Etat de New York soumettant à un prélèvement obligatoire le profit retiré par un criminel de la publication de ses souvenirs75.

  • 76 KPNX Broadcasting Cy v. The Arizona Superior Court, 459 v.s. 1302 (1982).

65Dans un arrêt relatif aux réseaux de communication établis entre la presse et les personnes qui participent à un débat criminel devant un jury, le juge Rehnquist siégeant en qualité de Circuit Judge a rejeté le recours dirigé contre une décision ayant interdit une telle communication76. La solution exprime la vigilance avec laquelle les juridictions américaines s’efforcent de soustraire les jurys criminels à toute influence extérieure, mais la motivation du juge Rehnquist contient un passage ayant une portée plus générale.

  • 77 459 v.s. 1306.

66The fact that media coverage has transformed events such as professional sports contests into a framework designed to accommodate that coverage does not mean that the First Amendment requires criminal trials to undergo the same transformation77.

67Ce qu’on a appelé « l’éthique puritaine du capitalisme » était en parfait accord avec le développement industriel et la production de biens de consommation, elle s’accommode moins des champs nouveaux ouverts au profit par l’exploitation de la vie privée, les divulgations sur la vie sexuelle et les commentaires de procès criminels, qui mélangent parfois la réalité et la fiction.

Conclusion

6827. Trois éléments se laissent dégager des échantillons de jurisprudence analysés. Le premier est que la morale est réduite à un faisceau d’opinions, le second, qu’elle remplit parfois dans la motivation des décisions judiciaires une fonction purement rhétorique, le troisième, qui ne se vérifie pas non plus dans tous les cas, que les comportements sexuels en constituent l’objet principal mais non exclusif.

6928. La réduction de la morale à un faisceau d’opinions est particulièrement accusée dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme : en effet, le concept apparaît dans quatre textes normatifs, une fois sous les termes de « moralité publique », qui évoquent de manière plus explicite les règles dont la société ne saurait tolérer qu’elles soient enfreintes. Sous ses deux formes le concept, qui doit être qualifié de juridique, requiert une détermination juridictionnelle de son contenu et l’évaluation de la compatibilité de l’immixtion dans la liberté protégée avec la nécessité de la dérogation et le respect du principe de proportionnalité. Quant à la légitimité de l’intérêt avancé par l’Etat, à savoir la protection de la morale, elle renvoie aux opinions morales dominantes dans la population ou dans une partie de la population de l’Etat défendeur. Pareille évaluation sociologique du contenu d’un concept juridique n’est pas inhabituelle, elle est commune à nombre de notions : l’ordre public, les bonnes mœurs, la bonne foi, le devoir de diligence de l’auteur d’un acte dommageable. Dans tous les cas, c’est au juge qu’il appartient d’en définir les contours, au gré des cas d’espèce qui lui sont soumis, sans que cela interdise la formation de précédents élaborés à propos de cas similaires. Telle qu’il apparaît dans la Convention européenne des droits de l’homme, le concept juridique de morale présente toutefois deux traits notables : d’une part, que le concept paraît emprunté à une discipline non juridique, la morale, et, de l’autre, que la détermination de son contenu est laissée aux Etats contractants.

  • 78 En voici deux exemples. Bonnecase justifie l’indissolubilité du mariage par les différences physio (...)
  • 79 Selon « les lois juridiques de la raison pure », le mariage est la seule forme juridiquement accep (...)
  • 80 Pareille référence est explicite chez les auteurs imprégnés de jusnaturalisme. François Gény se fo (...)
  • 81 Telles les morales utilitaristes, sévèrement critiquées par Kant, qui s’attaque notamment à la phi (...)

7029. Sur les deux principales questions soumises à la jurisprudence, l’interruption médicale de grossesse et l’homosexualité entre adultes consentants, la réflexion morale permet de dégager des impératifs plus rigoureux que ceux que procure l’opinion dominante d’une population déterminée. Ce sont des thèmes largement occupés par une morale centrée sur le droit naturel. L’analyse rationnelle des comportements sexuels et de leur finalité, la procréation, peut conduire à un jugement sévère sur l’interruption volontaire de grossesse ou les rapports homosexuels : la conformation des organes sexuels et la finalité procréatrice des rapports hétérosexuels, même si elle n’est pas exclusive de toute autre, appartiendraient à une lecture de la nature, qui procurerait un guide sûr pour l’adoption de normes éthiques. En outre certains juristes ont transféré un raisonnement analogue au champ du droit78. Dans ce dernier cas, il y aurait convergence entre les commandements de la morale et ceux du droit. La doctrine du droit de Kant est, par exemple, indissociable sur ce point de sa morale79. Quand le Chief Justice Burger invoque l’enseignement millénaire de la morale pour justifier la constitutionnalité de la répression pénale de l’homosexualité entre adultes consentants, il se réfère implicitement à la loi naturelle entérinée par la morale traditionnelle80. Le pluralisme des morales dans les Etats européens interdit évidemment aux juges de choisir une morale parmi toutes les autres et face à cette diversité, la Cour européenne des droits de l’homme a été contrainte de donner au concept de morale le sens d’opinion dominante. En effet si elle avait préféré une morale plus libérale, détachée d’une vision naturaliste de la sexualité et transférant à la responsabilité de chaque individu le choix de ses comportements sexuels, elle aurait elle-même choisi une morale à l’exclusion des autres81. D’où une double dénaturation du concept de morale dans le texte de la Convention : sa réduction au niveau de pures opinions et comme celles-ci ne concordent pas dans les Etats contractants ni même dans les diverses parties d’un de ces Etats, l’impossibilité de dégager une opinion morale commune à l’ensemble de ces Etats.

  • 82 John Austin distingue les lois divines (supra, note 1), les lois humaines (commandement d’un souve (...)
  • 83 Sans négliger cependant le déplacement de la majorité des juges d’une tendance libérale vers une t (...)
  • 84 En effet, les sodomy statutes répriment l’intromission de l’organe sexuel mâle dans l’anus ou la b (...)
  • 85 Mais comp. sur ce point la réflexion de Goethe : Die Knabenliebe ist so alt wie die Menscheit, man (...)

7130. Pareille réception du concept de morale par un ordonnancement positif82 impliquant sa juridisation entraîne l’extension à la détermination de son contenu des procédés démocratiques d’élaboration de la volonté populaire. La motivation de l’arrêt Open Door de la Cour européenne des droits de l’homme est, selon cette perspective, particulièrement significative (supra, no 18). Non seulement la morale est réduite à l’état d’une simple opinion, mais pour la détermination de celle-ci les voix se comptent. Le contenu de la morale fait l’objet d’un choix majoritaire dont le calcul arithmétique est exceptionnel mais qui, le plus souvent, prend appui sur un large courant d’opinion. Ainsi s’explique la différence entre Roev. Wade et Bowers v. Hardwick83. La jurisprudence libérale dans la matière de l’avortement a été précédée et accompagnée de l’influence exercée sur la Cour suprême par les mouvements féministes. La répression de l’avortement et sa condamnation par les moralistes sont les solutions traditionnelles d’une société masculine, la décision politique et le magistère philosophique ayant traditionnellement été exercés par des hommes. Le principe de l’égalité des sexes a pénétré concurremment les deux domaines et il a réussi à renverser la majorité ancienne grâce au ralliement d’une fraction appréciable de la population masculine. Le maintien d’une attitude plus rigide à l’égard de l’homosexualité entre adultes consentants s’explique aisément, et en raison de ce que les lois américaines sur la sodomie ne s’appliquent pas à l’homosexualité féminine84 et surtout par la circonstance que les homosexuels ne forment qu’une partie minoritaire de la population et n’ont donc pu bénéficier de l’appui d’un courant d’opinion aussi puissant que le mouvement féministe. A cela s’ajoutent les objections déduites d’une forme larvée de droit naturel : les arguments d’ordre biologique déjà évoqués (supra, no 29) se complètent du caractère marginal du désir homosexuel, confirmation de ce que les actes qui y donnent satisfaction s’écartent d’une loi de la nature,85 révélée à la fois par la conformation des organes génitaux et par le statut minoritaire du groupe des homosexuels.

  • 86 Une de ces autres matières est la protection constitutionnelle de la liberté d’expression, renforc (...)
  • 87 La circulation sur tout le territoire national des périodiques de grande diffusion requérait une f (...)
  • 88 Les noms des parties dans la plupart des actions en matière d’avortement indiquent que les recours (...)

7231. Il reste à rendre compte de la différence notable entre les jurisprudences européennes et la jurisprudence américaine dans la matière de l’avortement. En cette matière comme en d’autres86, la Cour suprême des Etats-Unis a introduit dans le champ constitutionnel des questions sur lesquelles les Etats étaient divisés entre eux. Qu’il s’agisse de libre circulation des idées87 ou des personnes, il est peu satisfaisant dans un Etat fédéral qu’il suffise de franchir une frontière intérieure pour que la situation soit soumise à des règles juridiques différentes. Dans la matière de l’avortement, il était apparemment aisé à la femme enceinte de se transporter dans un Etat ayant aboli l’incrimination pénale de l’interruption de grossesse pour obtenir ce qui lui était légalement refusé dans son Etat de résidence. Mais cela entraînait des difficultés et des coûts peu accessibles à bon nombre de femmes. Le même argument a été invoqué dans certains Etats européens, telle la Belgique, ayant plus tard que les Etats limitrophes modifié les dispositions pertinentes du Code pénal. Or, l’harmonisation du droit américain en la matière, qui fut l’œuvre de la Cour suprême des Etats-Unis, pouvait se faire dans deux directions opposées : soit affirmer l’inconstitutionnalité des lois plus libérales soit reconnaître à la femme enceinte une liberté nouvelle, le choix entre la procréation et l’interruption médicale de grossesse. Non seulement la première voie aurait été politiquement inacceptable, mais les circonstances ont fait que la Cour suprême a été saisie d’actions dirigées contre les lois d’Etat ayant maintenu une répression rigoureuse de l’avortement, demandes soutenues par les organisations de planning familial à la faveur de l’action collective88.

  • 89 Voy. par exemple l’arrêt de la Cour d’arbitrage, no 20/89, 13 juillet 1989, Recueil de la Cour d’a (...)
  • 90 Voy. notamment : Cour d’arbitrage, arrêt no 39/71 du 19 décembre 1991, Moniteur belge, 19 janvier (...)

73La situation a été totalement différente en Europe et ce pour différents motifs. Le premier est que même dans les Etats fédéraux la question ne soulevait pas de problème de répartition des compétences entre l’Etat national et les entités fédérées : la matière relevait incontestablement du législateur national89. La seconde différence est que les recours ont été dirigés contre des lois ayant d’une manière plus ou moins étendue décriminalisé l’avortement. Les juridictions exerçant un contrôle de constitutionnalité ont reconnu sur ce point la compétence du législateur tout en affirmant que la vie de l’enfant à naître était un intérêt qui méritait d’être pris en considération90 mais en refusant de s’immiscer trop profondément dans le pouvoir d’appréciation du législateur.

  • 91 Voy. un examen circonstancié de la jurisprudence de la Commission dans : Jacques VELU et Rusen ERG (...)

74Toutefois, de même que la Cour suprême des Etats-Unis (supra, note 48) les juridictions des Etats européens se sont abstenues de reconnaître à l’enfant à naître un droit inconditionnel à la vie, c’est-à-dire de tenir le fœtus pour une personne humaine, comme telle sujet de droit. Tant la Commission européenne91 que la Cour européenne des droits de l’homme ont observé la même réserve, ce qui a été rendu d’autant plus facile pour la Cour qu’elle n’a jamais été saisie d’une affaire l’invitant à se prononcer sur la conformité avec la Convention d’une loi nationale ayant décriminalisé certaines interruptions médicales de grossesse. La motivation de l’arrêt Open Door révèle bien le relativisme des solutions européennes en la matière.

7532. Telle est aussi la première conclusion qui s’impose : en raison du renvoi opéré aux opinions majoritaires dans un Etat ou une partie d’Etat, le concept de morale a subi une dégradation progressive dans la motivation des décisions judiciaires, étant soumis, au même titre que le droit lui-même, au relativisme des solutions, variables selon le temps et les lieux. Rien n’est plus éloigné de la rigueur d’un raisonnement moral authentique.

  • 92 C. PERELMAN et L. OLBRECHTS-TYTECA, Traité de l’argumentation (La nouvelle rhétorique), Bruxelles, (...)

7633. Mais la morale occupe aussi dans le raisonnement judiciaire une fonction purement rhétorique et qui s’étend parfois au-delà du seul domaine de la sexualité. Par fonction rhétorique il ne faut pas entendre la doctrine de l’argumentation telle qu’elle a notamment été exposée par Chaïm Perelman92. Selon cette doctrine, en effet, l’argumentation est de l’essence du débat judiciaire dans lequel elle transpose certaines méthodes de la science. Mais on peut parler de rhétorique pure quand le juge ajoute à son raisonnement juridique des considérations superflues. Si l’on reprend l’exemple de Bowers v. Hardwick, la seule question pertinente était de savoir si la constitution américaine garantit ou non à des hommes consentants la liberté d’entretenir des rapports homosexuels. Cette question de droit constitutionnel pouvait être tranchée dans un sens ou dans l’autre — en fait elle l’a été à une faible majorité (5 contre 4) — sans qu’il fût nécessaire d’invoquer à l’appui de la solution ni que « c’est de manière constante que la loi repose sur des notions de moralité » ni que la reconnaissance d’une telle liberté « mettrait au rancart des millénaires d’enseignement de la morale » (supra, no 19). Ces deux affirmations, la seconde surtout, sont de nature purement rhétorique car elles n’apportent aucun soutien au dispositif de l’arrêt. La première est une banalité, la seconde introduit dans la motivation de la décision une affirmation non étayée et qui exprime les convictions personnelles du juge dont elle émane, certes honorables mais qui auraient dû rester étrangères à la fonction de juger.

7734. Relève aussi du domaine de la rhétorique, la sympathie que le juge témoigne à la partie dont il rejette l’action : pareille consolation sans effet juridique relève du thème de cette communication pour le motif qu’il y va d’un divorce entre l’application du droit, seule fonction du juge, et une évaluation morale de la situation. Le comportement immoral du défendeur est stigmatisé sans que cela ait aucun effet sur le dispositif judiciaire. En matière pénale aussi, la décision d’acquittement s’accompagne parfois de considérations blâmant le caractère de l’accusé, méconnaissant ainsi la barrière qui devrait séparer de l’application de la loi pénale les opinions personnelles du juge. Les admonestations verbales que certains juges adressent parfois à un prévenu acquitté ont le même caractère.

7835. Pareille mise en œuvre rhétorique de la morale va parfois au-delà du seul domaine de la sexualité. Dans une société dominée par la recherche du profit et qui a favorisé la commercialisation d’attributs de la personnalité, il arrive que le juge déplore pareille exploitation commerciale, se faisant le héraut de la supériorité des valeurs morales sur les biens patrimoniaux.

  • 93 Non sans justifier une norme aussi technique qu’une règle de conflit de lois par le « principle of (...)

79Comme l’y invite le milieu social dont il est le plus souvent originaire, le juge est porteur de valeurs sociales traditionnelles qui s’accommodent malaisément de la logique omniprésente du capitalisme, encore que, dès que la loi l’y contraint, il applique les règles de droit qui gouvernent l’économie de marché93. Ici encore, des motifs surabondants expriment la réticence du juge face à un modèle de société qui a rompu avec les morales traditionnelles, la rupture n’étant pas moins accusée dans le domaine économique que pour la gestion de la sexualité. Mais c’est évidemment là où les deux domaines se joignent, c’est-à-dire en cas d’exploitation commerciale de la vie sexuelle d’autrui — parfois même quand le sujet monnaie ses propres divulgations — que le moralisme des juges triomphe : les décisions anglaises et américaines sont les plus révélatrices de ce courant parce que la tradition de la common law y conduit les juges à une motivation très circonstanciée qui les encourage à faire appel à des sources d’inspiration qui ne sont pas proprement juridiques et qu’ils empruntent à une vision morale traditionnelle, celle de la dignité humaine et d’une évaluation péjorative du but de lucre.

Notes

1 John AUSTIN, Lectures on Jurisprudence or the philosophy of positive lax (5th ed. rev. and ed. by Robert Campbell, London, John Murray, 1885), Lect. II, t. Ier, pp. 103-110. Selon le même auteur, la conformité des lois positives aux lois divines n’est jamais parfaite et le citoyen ne peut se prévaloir de la loi divine pour être soustrait à l’application d’une loi de l’Etat (Lect. IV, t. Ier, p. 140, Lect. V, t. Ier, pp. 169-170 et Note, pp. 214-219).
La distinction entre deux espèces de lois divines est empruntée à Hobbes (De Cive, XIV, IV, ed. by Howard Warrender, Oxford, Clarendon Press, 1983, p. 207) : Naturalis (sive Moralis) et Positiva. Sur la loi divine, voy. aussi : Locke, An Essay concerning Human Understanding, II, XXVIII (Clarendon Press, Oxford, 1991, p. 352).

2 Stanley v. Georgia, 394 U.S. 557 (1969). A l’occasion d’une perquisition autorisée pour la recherche de matériel de jeux de hasard, la police saisit au domicile de l’inculpé des films obscènes. La condamnation prononcée par la Cour suprême de Géorgie pour la seule détention de ces films est annulée par la Cour suprême des Etats-Unis. Selon le juge Marshall qui rédige l’opinion de la Cour :
(Appelant) is asserting the right to read or observe what he pleases — the right to satisfy his intellectual and emotional needs in the privacy of his own home. He is asserting the right to be free from State enquiry into the contents of his library... Our whole constitutional heritage rebels at the thought of giving government the power to control men’s minds (394 U.S. 565).
Mais comp. la jurisprudence ultérieure, infra, no 12.

3 La pensée de John Stuart Mill est très radicale sur ce point :
That the only purpose for which power can be rightfully exercised over any member of a civilized community, against his will, is to prevent harm to others. His own good, either physical or moral, is not a sufficient warrant (On Liberty, chap. I).
Comme l’observent les auteurs américains du dernier demi-siècle, « tracer une ligne entre les actes qui n’affectent que le sujet et nul autre et ceux qui ont un effet sur autrui est devenu impraticable dans la société moderne » : Morris R. COHEN, « The Basis of Contract », 46 Harvard L.R. (1933), 553-592, 562. Voy. encore : Joel FEINBERG, « Autonomy, Sovereignty, and Privacy : Moral Ideals in the Constitution ? », 58 The Notre Dame L.R. (1983), 445-492, 455-461, 467-475 ; Louis HENKIN, « Privacy and Autonomy », 74 Columbia L.R. (1974), 1410-1433, 1417 ; Jed Rubenfeld ; « The Right of Privacy », 102 Harvard L.R. (1989), 737-807, 756-761 ; Joseph William SINGER, « The Legal Rights Debate in Analytical Jurisprudence from Bentham to Hohfeld », Wisconsin L.R., 1983, 975-1059, 995-998.
Laurence H. TRIBE, American Constitutional Law (The Foundation Press, Minneola, New York, 2d ed., 1988), p. 1303, p. 1305, constate que la doctrine de J.S. Mill est devenue inadéquate dans la société contemporaine. Plus loin, il reprend le thème : But the popular argument against seat belt and helmet laws overlooks the externalities that exclude an activity from John Stuart Mill’s rea of unfethered freedom (p. 1371).

4 Pour un examen d’ensemble de cette jurisprudence, voy. F. RIGAUX, « La science du droit entre un modèle éthique et un modèle scientifique », Académie royale de Belgique, Bulletin de la Classe des Lettres et des Sciences Morales et Politiques, 6ème série, t. Ier, 5/1990, p. 111-129.

5 C.E.D.H., 7 décembre 1976, affaire Handyside, Publications de la Cour, Série A, vol. 24, p. 22, § 48.

6 Arrêt précité, § 52, vol. 24, p. 24.

7 C.E.D.H., 24 mai 1988, affaire Müller et autres, Publications de la Cour, Série A, vol. 133.

8 Arrêt précité, § 36, vol. 133, pp. 22-23.

9 Trib. féd., 9 mai 1980, Peep-show, ATF, 106, Ia, 267.

10 The tortured history of the Courts obscenity decisions, selon Miller v. California, 413 U.S., 15, 20 (1972).

11 Roth v. United States, 354 U.S. 476 (1957), principe réaffirmé dans Sable v. Communications of California Inc. v. F.C.C., 492 U.S. 115, 124 (1989).

12 Brockett v. Spokane Arcades Inc., 472 U.S. 491, 497 (1987), se référant à Miller v. California, 413 U.S. 15,21 (1972). Mais, selon les opinions dissidentes de plusieurs juges, il faudrait exclure toute répression pénale des publications obscènes tant qu’un amendement constitutionnel n’aurait pas précisé les limites dans lesquelles il est permis de déroger au premier amendement. Voy. notamment l’opinion dissidente du juge Douglas dans Miller, 413 U.S. 37-47, et celle du juge Brennan à laquelle se joignent les juges Stewart et Marshall, ibid., 47-48.
Dans Brockett, la majorité de la Cour distingue « un intérêt normal pour la sexualité » (normal interest in sex, 505) de l’obscénité qui « fait appel à un intérêt honteux et morbide pour la sexualité » (which appeals to a shameful or morbid interest in sex, 504). L’opinion majoritaire de Miller se réfère à deux reprises à la notion de « hard-core » pornography qui doit être isolée du langage constitutionnellement protégé (413 U.S. 29, voy. aussi 413 U.S. 27).

13 American Booksellers Association, Inc. v. Hudnut, 771 F, 2d 333 (7th Cir. 1985), affirmed, 475 U.S. 1001 (1986).

14 Voy. par exemple : Catharine MACKINNON, Only Words (Harvard Univ. Press, 1993), ouvrage ayant fait l’objet d’une recension critique de Ronald DWORKIN, « Women and Pornography », The New York Review of Books, 21 octobre 1993, 36-42. Les deux auteurs ont notamment des positions divergentes sur la constitutionnalité de l’ordonnance d’Indianapolis (note 13) qui, selon Dworkin (p. 36), avait été prise sous la pression des mouvements féministes. Voy. encore l’échange de correspondance des deux auteurs, ibid., 3 mars 1994, 47-49.

15 Miller v. California, 413 U.S. 31.

16 Ibid. et aussi 37.

17 413 U.S. 32. Les deux derniers exemples indiquent que la tolérance peut être plus grande dans une ville déterminée.

18 Paris Adult Theatre I v. Slaton, 413 U.S. 49, 65-66 (1973). Dans le même sens : United States v. Orito, 413 U.S. 139 (1973).

19 Osborne v. Ohio, 58 LW 4467 (1990). Sur la pornographie infantile, voy. aussi : New York v. Ferber, 458 U.S. 747 (1982). Mais comp. Jacobson v. United States, 118 L. Ed. 2d 174 (1992), ayant, à une faible majorité (5 contre 4) annulé une condamnation pour détention de brochures représentant de jeunes garçons nus, la décision de la Cour se fondant sur la provocation (entrapment) du service postal fédéral qui avait fait des offres pour ce genre de publications.

20 Erznoznik v. City of Jacksonville, 422 U.S. 205 (1975) ; Schad v. Borough of Mount Ephraim, 452 U.S. 61 (1981). Comp. City of Renton v. Playtimes Theater, Inc., 457 U.S. 41 (1986). Les deux premiers arrêts ont annulé une ordonnance municipale interdisant respectivement la projection de films exposant des nudités dans un parce de stationnement (drive-in) et les spectacles de danseurs nus (nude live dancing) sur tout le territoire de la ville. Le troisième arrêt a admis la constitutionnalité d’une ordonnance limitant l’interdiction à une partie seulement du territoire municipal. Mais il confirme que les spectacles pour adultes sont un mode d’expression gestuelle protégé par le premier amendement. En ce qui concerne les bibliothèques pour adultes, voy. Richard Arcara v. Cloud Books, 478 U.S. 697 (1986).

21 F.C.C. v. Pacifica Foundation, 438 U.S. 726, 748 (1978). Mais l’argument déduit de la « privacy of the home » a été critiqué par les quatre juges de la minorité (764). Une critique analogue a été faite par Neil MacCormick, « Privacy and Obscenity », dans Legal Right and Social Democracy (Clarendon Press, Oxford, 1982), pp. 167-189.

22 Sable Communications of California, Inc. v. F.C.C. 492 U.S. 115, 124-126 (1989).

23 Barnes v. Glen Theatre, Inc. 115 L. Ed. 2d 504 (1991). Cet arrêt annule une décision de la Cour d’appel fédérale du 7e Circuit ayant, conformément à la jurisprudence antérieure de la Cour suprême, tenu la loi de l’Indiana pour inconstitutionnelle.
On citera aussi un arrêt plus ancien de la House of Lords, Shaw v. Director of Public Prosecutions, [1962] A.C. 220.
Malgré les critiques de Herbert Hart (Law, Liberty and Morality, Oxford Univ. Press, 1963, repr. 1968, pp. 6-12), la House of Lords a refusé de renverser ce précédent dans : Knuller Publishing Promotion v. Director of Public Prosecution, [1973] A.C. 435. Commentant le second arrêt à propos du statement du 26 juillet 1966, selon lequel la House of Lords ne s’estime plus tenue à l’avenir par ses propres précédents, le professeur Rupert Cross écrit ce qui suit : the Knuller case may also be cited for the proposition that decisions on broad questions of morals are unlikely to be overruled (« The House of Lords and the Rules of Precedents », Law, Morality, and Society, Essays in Honour of H.L.A. Hart, Clarendon Press, Oxford, 1977, p. 144-160, p. 160).

24 Opinion de la Cour, rédigée par le Chief Justice Rehnquist, à laquelle se sont joints les juges O’Connor et Kennedy, 115 L. Ed. 2d 514, 515, et opinion concurrente du juge Souter (infra, note 25).

25 115 L. Ed. 2d 515, 517. Le juge Souter a émis une opinion concurrente selon laquelle la prohibition est compatible avec le premier amendement.

26 115 L. Ed. 2d 525.

27 C.J.C.E., 11 juillet 1990, aff. C-23/89, Quietlynn Ltd et Brian James Richards et Southend Borough Council, Recueil, p. I- 3059, §§8-12 ; 7 mai 1991, aff. C-359/89, Sheptonhurst Ltd et Newham Borough Council, Recueil, p. 1-2387.

28 C.E.D.H., 22 octobre 1981, affaire Dudgeon, Publications de la Cour, Série A, vol. 45.

29 C.E.D.H., 26 octobre 1988, affaire Norris, Publications de la Cour, Série A, vol. 142.

30 C.E.D.H., 22 avril 1993, affaire Modinos c. Chypre, à paraître dans le volume 259 de la Série A. La Cour constate notamment que la seule existence de la loi pénale, alors même que l’Attorney-General déclare ne pas exercer de poursuites, est une violation de l’article 8 (§§23-24).

31 Arrêt Dudgeon, § 52.

32 Suivant sur ce point les conclusions du rapport Wolfenden, du nom du président de la Commission ministérielle dont les travaux avaient précédé l’adoption en 1967 de la loi abrogeant la répression pénale de l’homosexualité entre adultes consentants en Angleterre et au Pays de Galles, la Cour se réfère à la protection des « personnes spécialement vulnérables à cause de leur jeunesse, de leur faiblesse d’esprit, de leur inexpérience ou d’une situation de dépendance naturelle, juridique, ou économique spéciale » (§ 49).

33 « Il y a, comme la Cour l’admet, une vigoureuse opposition ; elle procède de la conviction authentique et sincère, partagée par nombre d’experts réfléchis de la province, qu’amender la législation y affaiblirait beaucoup les structures morales de la société... Elle reflète... une certaine idée tant des exigences de la morale en Irlande du Nord que des mesures jugées nécessaires, dans la population, pour préserver les valeurs morales reçues.
Opinion fondée ou non, et qui s’écarte peut-être des conceptions dominant ailleurs, mais son existence est assurément pertinente sous l’angle de l’article 8 §2" (§ 57, pp. 22-23).
Deux observations à propos de ce texte : d’une part, l’opinion des citoyens inclut à la fois un jugement moral et une adhésion à l’action répressive de l’Etat, et, de l’autre, la Cour souligne le relativisme des opinions en matière de morale, sur le bien fondé desquelles il ne lui appartient pas de se prononcer.

34 La République, VI, 478 d.

35 Critique de la raison pure (2e éd., 1787), Œuvres philosophiques (éd. de la Pléiade), t. Ier (1980), p. 1377.

36 Méditations touchant la première philosophie dans lesquelles l’existence de Dieu et la distinction réelle entre l’âme et le corps de l’homme sont démontrées, première méditation, Œuvres et lettres (éd. de la Pléiade, 1937), p. 160.

37 Discours de la méthode, 3ème partie, « Quelques règles de morale tirées de la méthode », ibid., pp. 106-112.

38 Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479, 484 (1965) : The foregoing cases suggest that specific guarantees in the Bill of Rights have penumbras, formed by emanations from those guarantees.

39 Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965).

40 Roe v. Wade, 410 U.S. 113(1973) ; Doe v. Bolton, 410 U.S. 179 (1973).

41 Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 485-486.

42 Eisenstadt v. Baird, 405 U.S. 438, 453 (1972), à propos de l’accès aux moyens contraceptifs. Un an plus tard, Roe v. Wade englobera la liberté protégée sous une formule large : personal, marital, familial and sexual privacy (410 U.S. 129).

43 Depuis Planned Parenthood of Central Missouri v. Danforth, 428 U.S. 52 (1976) et Bellotti v. Baird (II), 443 U.S. 622 (1979). Dans la jurisprudence plus récente : Hodgson v. Minnesota, 111 L. Ed. 371 (1990) ; Ohio v. Akron Center for Reproductive Health, 111L. Ed. 371 (1990) ; Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 120 L. Ed. 2d 674 (1992). Les dernières décisions concernent notamment la constitutionnalité de l’obligation de notifier préalablement la décision de la mineure à un ou aux deux parents.

44 Planned Parenthood of Central Missouri v. Danforth, 428 U.S. 52 (1976).

45 Roe v. Wade, 410 U.S. 153-154. La Cour suprême a limité la liberté constitutionnellement protégée à l’interruption médicale de grossesse, durant les trois premiers mois de la conception.

46 Beal v. Doe, 432 U.S. 438 (1977) ; Polker v. Doe, 432 U.S. 519 (1977) ; Harris v. McRae, 488 U.S. 297 (1980) ; Webster v. Reproductive Health Service, 492 U.S. 490 (1989) ; Rust v. Sullivan, 114 L. Ed. 2d 233 (1991).

47 Il n’est dès lors pas illicite que l’Etat interdise qu’il soit procédé à des interruptions volontaires de grossesse dans les hôpitaux publics : Webster v. Reproductive Health Service, 492 U.S. 490 (1989).
Il n’est pas douteux que les arrêts récents de la Cour interprètent de manière de plus en plus restrictive la liberté de la femme enceinte, sans aller jusqu’à renverser Roe v. Wade.
Rust v. Sullivan, 111 S. Ct. 1759 (1991), a admis la constitutionnalité d’une loi fédérale interdisant d’utiliser les ressources procurées par un financement fédéral pour des programmes incluant l’avortement parmi les méthodes de family planning. La Cour a estimé que cette disposition ne portait pas atteinte à la liberté d’expression des personnes employées dans un projet financé par l’Etat fédéral, celles-ci ayant accepté volontairement un exercice limité de leur liberté (S.Ct., 1771-1776).
Bray v. Alexandria Women’s Health Clinic, 113 S. Ct. 753 (1993), a refusé d’appliquer une loi fédérale qui aurait dû permettre d’obtenir une injonction interdisant à des organisations privées de faire physiquement obstacle à ce que des femmes enceintes puissent avoir accès à des cliniques leur procurant une interruption médicale de grossesse. Dans son opinion dissidente, la juge O’Connor, à laquelle se joint le juge Blackmun démontre que l’intention du législateur d’empêcher toute conspiracy dirigée contre un groupe en tant que tel couvre l’action discriminatoire dirigée contre la collectivité (class) des femmes, seule atteinte par les obstacles opposés à leur liberté de choix (113 S. Ct. 779-799). La juge O’Connor relève de manière pertinente que sept cours d’appel fédérales ont conclu que : the class of « women » falls within the protection of the statute (113 S. Ct. 801).
Comp. National Organization for Women Inc. v. Scheidler, US Law Week, 25.1.1994, 62 LW 4073, ayant appliqué la section 1962 (c) du Organized Crime Control Act.

48 Dès Roe v. Wade, la Cour suprême a rejeté l’argument selon lequel le législateur du Texas aurait pu en adoptant « a theory of life » priver la femme enceinte d’une liberté qui lui est propre (410 U.S. 162). La Cour interprète aussi le XIVe amendement de la Constitution en ce sens que le mot « person » qui y est contenu n’inclut pas l’enfant à naître (the unborn) : 410 U.S. 158.
Le préambule de la loi du Missouri attaquée dans Webster (note 47) contenait aussi l’affirmation selon laquelle « la vie de tout être humain commence dès la conception », mais la Cour suprême n’estime pas devoir se prononcer sur un « value judgment » tant que l’application de la loi ne révèle pas l’influence que le préambule peut avoir sur l’interprétation des dispositions normatives.

49 Il en résulte que l’essentiel du débat juridique porte sur l’extension du pouvoir d’interprétation de la Cour suprême. Quand celle-ci entend se soustraire à une lecture « libérale » de la Constitution, elle se retranche derrière les limites qu’elle assigne à son pouvoir d’interpréter la Constitution. Voy. par exemple le passage suivant de Bowers v. Hardwick 478 U.S. 186 (1986) (infra, no 20) :
Striving to assure itself and the public that announcing rights not readily identifiable in the Constitution’s text involves much more than the imposition of the Justices’s own choice of values on the States and the Federal Government, the Court has sought to identify the nature of the rights qualifying for heightened judicial protection ;
On trouve déjà la même notion du « judicial restraint » dans l’opinion dissidente du juge Black suivant Berger v. New York, 388 U.S. 41, 72, 77 (1963), appliquant la doctrine de la privacy à des écoutes téléphoniques.

50 C.J.C.E., 4 octobre 1991, aff. C-159-90, The Society for the Protection of Unborn Children c. Stephen Grogan, Rev. trim. dr. de l’homme, 1992, 57, note F. Rigaux.

51 C.E.D.H. (séance plénière), 29 octobre 1992, Open Door et Dublin Well Woman c. Irlande, Rev. trim. dr. de l’homme, 1993, 335, note F. Rigaux.

52 Arrêt du 4 octobre 1991 (note 50), §§ 30-32.

53 Arrêt du 29 octobre 1992, (note 51), §§ 65-66.

54 Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986), reh. denied, 478 U.S. 1089 (1986).

55 Voy. les références dans : F. RIGAUX, La protection de la vie privée et des autres biens de la personnalité (Bruylant, Bruxelles, L.G.D.J., Paris, 1990), no 126.

56 478 U.S. 184.

57 Rédigée par le juge Blackmun, à laquelle se sont ralliés les juges Brennan, Marshall et Stevens, 478 U.S. 204.

58 478 U.S. 196.

59 478 U.S. 197.

60 Voy. notamment : Herbert Hart (note 23), p. 25 ; Law and Morality (ed. by Louis Bloom-Cooper et Gavin Drewry, Duckworth, London, 1976), pp. 90-147 : Sex is a focal element in the debate on law and morality (p. 90). L’ouvrage de Hart qui, à la suite de la publication du rapport Wolfenden (supra, note 32) se prononçait en faveur de la dépénalisation de l’homosexualité entre adultes consentants a été suivi d’un plaidoyer en sens contraire de Patrick DEVLIN (Lord Devlin), The Enforcement of Morals (Oxford Univ. Press, 1965, repr. 1983).

61 Melvin v. Reid, 297 p. 91 (Calif., 1931).

62 297 p. 93. On notera la référence à l’enseignement des religions chrétiennes.

63 Cordell v. Detective Publications, Inc., 307 F. Supp. 1212, 1220 (E.D. Tenn. 1968).

64 Cordell v. Detective Publications, Inc., aff’d, 419 F. 2d 989 (6th Cir. 1969).
Comp. la décision anglaise, longuement commentée par Neil MACCORMICK, Legal Reasoning and Legal Theory (Clarendon press, Oxford, 1978), pp. 19-44, Daniels and Daniels v. R. White and Sons and Tabbard, [1938] 4 All E.R. 258, où le juge prononce une condamnation civile à des dommages-intérêts « with some regret, because it is rather hard on Mrs Tabbard, who is an innocent person in the matter ».

65 485 U.S. 46 (1988).

66 485 U.S. 55.

67 Stephens v. Avery, [1988] 2 W.L.R. 1280, 1286 (Ch. D.).
Alors que le premier alinéa paraît plutôt reproduire un moyen avancé par les défendeurs, le second exprime sans doute possible l’opinion du juge.

68 [1988] 2 W.L.R. 1280, 1284.

69 Woodward v. Hutchins, [1977] 1 W.L.R. 760 (C.A.). Sur cet arrêt, voy. notamment : WACKS, « Pop Goes privacy », 51 Modern L.R. (1978), 67 : il s’agissait d’un groupe de chanteurs « pop » ayant contribué à leur publicité par des révélations relatives à leur vie privée. Après un différend avec la personne chargée de cette publicité, leur ancien agent fait d’autres révélations, moins favorables à l’image de ceux qu’elles concernaient. Déjà exprimée par Lord Denning M.R. ([1977] 1 W.L.R. 762), l’idée est reprise avec plus de force dans l’opinion concurrente de Bridge L.J. : It seems to me that those who seek and welcome publicity of every kind bearing upon their private lives so long as it shows them in a favourable light are in no position to complain of an invasion of their privacy by publicity which shows them in an unfavourable light (ibid., 765).

70 Paris, 21 janvier 1972, Gaz. Pal., 1972, I, 375.

71 Trib. féd., 20 juillet 1944, Kaspar c. Veuve Hodler, ATF 70-11, 127, 131-132. Plus loin le Tribunal fédéral reprend l’expression à son compte : « C’est en l’exposant en public et en l’utilisation pour la publicité à des fins mercantiles qu’il a outrepassé l’exercice de son droit de propriété » (ibid., 133).

72 A la suite du meurtre de six personnes commis à New York en 1978 par David Berkowitz, qui avait ensuite commercialisé ses souvenirs, la première loi de ce genre fut adoptée dans l’Etat de New York. Appelées « Son of Sam Laws », des lois de ce genre furent adoptées dans vingt-neuf Etats. Mais voy. infra, note 75.

73 Voy. notamment : BVerfG 5 juin 1973, Lebach, BVerfGE 35, 302 ; 25 janvier 1984, Wallraff, BVerfGE 66, 116, 134.

74 Winters v. New York, 333 U.S. 507, 510, cité par Time Inc. v. Hill, 385 U.S. 371, 388 (1967) : « The line between the informing and the entertaining is too elusive for the protection of... [freedom of the press]. La jurisprudence citée à la note 20 fait application de ce principe.

75 Simon and Schuster v. New York Crime Victims Board, 112 S. Ct. 501 (1991) : la Son of Sam Law de New York est incompatible avec la liberté d’expression parce qu’elle n’est pas rédigée de manière suffisamment précise (narrowly tailored, 512) pour atteindre la fin légitime poursuivie par l’Etat, l’indemnisation des victimes de l’acte criminel.

76 KPNX Broadcasting Cy v. The Arizona Superior Court, 459 v.s. 1302 (1982).

77 459 v.s. 1306.

78 En voici deux exemples. Bonnecase justifie l’indissolubilité du mariage par les différences physiologiques entre l’homme et la femme (Supplément au Traité de droit civil de Baudry-Lacantinerie, Sirey, t. IV, 1928, no 365). Selon Henri De Page, l’abolition de l’autorité maritale contredirait des « lois biologiques » (Traité élémentaire de droit civil belge, t. Ier, Bruylant, Bruxelles, 3e éd., 1962, n° 721, pp. 873-874). Le même auteur justifie la différence entre le traitement de chacun des époux en cas d’adultère par la moindre force des pulsions sexuelles de la femme (ibid., no 857). Les arguments d’ordre physiologique soutiennent une conception traditionnelle des rapports conjugaux.

79 Selon « les lois juridiques de la raison pure », le mariage est la seule forme juridiquement acceptable de communauté sexuelle et celle-ci n’est conforme à « la nature » que si elle permet de procréer son semblable. Les relations sexuelles entre personnes de même sexe sont des « vices contre nature (crimina carnis contra naturam) que l’on qualifie aussi d’innommables » : KANT, Doctrine universelle du droit, chap. III, § 25, Œuvres philosophiques (Ed. de la Pléiade, t. III, 1986), p. 535-537.

80 Pareille référence est explicite chez les auteurs imprégnés de jusnaturalisme. François Gény se fonde sur la « philosophie traditionnelle, issue des plus hauts esprits de l’antiquité », « assiette ferme aux constructions théologiques et dogmatiques du christianisme » (Science et technique en droit privé positif, Paris, Sirey, t. II, 1915, no 162). Comp. le rôle de principe directeur conféré à « la morale catholique » par Jean DABIN, La philosophie de l’ordre juridique positif, spécialement dans ses rapports avec le droit privé, Paris, Sirey, 1929, pp. 396-432. Voy. encore : John FINNIS, Law and Natural Rights (Clarendon Press, Oxford, 1980), p. 134-160.

81 Telles les morales utilitaristes, sévèrement critiquées par Kant, qui s’attaque notamment à la philosophie de Hume (Critique de la raison pratique, préface, Œuvres philosophiques, Ed. de la Pléiade, t. II, 1984, p. 614, pp. 620-621) et au « principe du bonheur » (ibid., 1ère partie, Analytique, § 8, scolie 2, p. 651).
John Austin, au contraire, déduit des lois divines non révélées, un principe directeur qui est : the probable effect of our conduct on that general happiness or good which is the object of the Divine Lawgiver in all his laws and commandments... The principle of general utility is the index to many of these duties (Lect. II, supra note 1, t. Ier, p. 105).
L’influence de l’utilitarisme sur la doctrine juridique de langue anglaise a été considérable. Pour un exposé philosophique de la doctrine, voy. R.M. HARE, Freedom and Reason (Oxford Un. Press, 1963).

82 John Austin distingue les lois divines (supra, note 1), les lois humaines (commandement d’un souverain) et la morale positive (positive morality). Les préceptes de la troisième ne sont qu’improprement appelés lois, being rules set and enforced by mere opinion, that is, by the opinions or sentiments held or felt by an indeterminate body of men in regard to human conduct (Lect. I, t. Ier, p. 87). Voy. aussi Lect. V, t. Ier (p. 170-172 : For the same reason, I name laws of the third class positive morality, rules of positive morality, or positive moral rules (p. 171). Aj. pp. 179-198.
Pareille division tripartite apparaît déjà chez Locke (op. cit., note 1), II, XXVIII, §§ 10-13. Il s’agit des règles selon lesquelles Men judge of Vertue and Vice, to be nothing else, but the Consent of private Men (§ 12, p. 356). Selon Locke, le respect de ces règles n’est pas privé de sanction, l’homme ne pouvant vivre under the constant Dislike, and Condemnation of his own Club (§ 12, p. 357).

83 Sans négliger cependant le déplacement de la majorité des juges d’une tendance libérale vers une tendance plus conservatrice (supra, no 13).

84 En effet, les sodomy statutes répriment l’intromission de l’organe sexuel mâle dans l’anus ou la bouche d’un partenaire de l’un ou l’autre sexe. Voy. sur ce point la jurisprudence américaine citée dans F. Rigaux (note 55), no 123. Il en résulte que la répression ne s’étend pas aux rapports homosexuels qui ne s’accompagnent pas d’un tel acte, ce qui exclut nécessairement l’homosexualité féminine. Il serait contraire à la privacy conjugale d’appliquer de telles lois à des époux (ibid., no 125).

85 Mais comp. sur ce point la réflexion de Goethe : Die Knabenliebe ist so alt wie die Menscheit, man könne daher sagen, sie liege in der Natur, ob sie gleich gegen die Natur sei (Artemis-Gedenk-ausgabe der Werke, Briefe und Gespräche, Zürich und Stuttgart, 1948 et s., t. 23, p. 686).

86 Une de ces autres matières est la protection constitutionnelle de la liberté d’expression, renforcée par la jurisprudence issue de New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1963). Voy. F. Rigaux (note 55), no 5 158-164. La Cour suprême a déduit du premier amendement qui garantit cette liberté des règles nouvelles restreignant l’application des lois d’Etat à la diffamation, aux atteintes à la privacy et à la réparation d’un dommage émotionnel quand le défendeur est un organe des médias (a media defendant).

87 La circulation sur tout le territoire national des périodiques de grande diffusion requérait une forme d’harmonisation par la voie de l’interprétation constitutionnelle du droit applicable aux actions auxquels les médias sont exposés.

88 Les noms des parties dans la plupart des actions en matière d’avortement indiquent que les recours ont souvent été exercés par de telles organisations (class action).

89 Voy. par exemple l’arrêt de la Cour d’arbitrage, no 20/89, 13 juillet 1989, Recueil de la Cour d’arbitrage, 1989, p. 167, répondant à une question préjudicielle de la Cour d’appel de Bruxelles, qu’un décret de la Communauté française ne pouvait avoir eu pour effet de dépénaliser l’avortement comme le soutenaient les prévenus devant la juridiction pénale. Voy. notamment le point B. 2. de la motivation : « Le législateur national a conservé la compétence de modifier explicitement ou implicitement les articles 348 à 353 du Code pénal ».

90 Voy. notamment : Cour d’arbitrage, arrêt no 39/71 du 19 décembre 1991, Moniteur belge, 19 janvier 1992, p. 1498, 6.B.3. ; Conseil d’Etat (France), 21 décembre 1990, Confédération nationale des associations familiales catholiques et autres, D.S., 1991, 283, et les conclusions très documentées du commissaire du gouvernement, M. Stirn.
Dans la jurisprudence constitutionnelle allemande, voy. BVerfG 25 février 1975, BVerfGE 39, 1 ; 28 mai 1993, 20 EuGRZ (1993), 229.

91 Voy. un examen circonstancié de la jurisprudence de la Commission dans : Jacques VELU et Rusen ERGEC : « La Convention européenne des droits de l’homme », Rép. prat. de droit belge, Complément, t. VII (Bruylant, 1990), no 225, no 664, no 932.

92 C. PERELMAN et L. OLBRECHTS-TYTECA, Traité de l’argumentation (La nouvelle rhétorique), Bruxelles, Ed. de l’U.L.B., 4e éd., 1970.

93 Non sans justifier une norme aussi technique qu’une règle de conflit de lois par le « principle of morality » qui requiert le respect de la parole donnée : Scudder v. Union National Bank of Chicago, 91 U.S. 406, 414 (1875).

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1994

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