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Les sources du droit revisitées - vol. 1

 | 
Isabelle Hachez
, 
Yves Cartuyvels
, 
Hugues Dumont
, 
et al.

Table des matières

Chapitre I. La fonction normative

Section 1 – Le niveau international

Julien Cazala

§ 1. Le soft law international : entre inspiration et aspiration

I. Soft law, facteur d’inspiration du hard law
A. A minima, le soft law constitue une source matérielle de droit international
B. La prise en compte du soft law dans l’interprétation du hard law
1. La contextualisation
2. Lien entre interprétation et application du droit
II. L’aspiration du soft law au hard law
A. L’incorporation conforme à la théorie traditionnelle des sources
1. Consécration conventionnelle de l’énoncé soft law
2. Soft law et processus coutumier
3. Engagement unilatéral de l’État de conformer sa pratique à l’énoncé soft law
4. La dimension soft law de la jurisprudence internationale
B. La transformation du système traditionnel des sources du droit international ?
1. Soft law et génération de règles coutumières internationales
2. La « densification normative » du soft law sous l’action d’un organe de contrôle
Conclusion
Diane Bernard

§ 2. Le Statut de la Cour pénale internationale saisi par les États : un jaillissement du droit hors catégories ?

I. L’adaptation des législations nationales en vertu du droit de la C.P.I. : une obligation relative au contenu flexible
A. Une obligation relative
1. Aux termes littéraux du Statut, une éventuelle obligation indirecte
2. Une incitation à agir, dans le préambule du Statut
3. La complémentarité de la Cour, moteur d’action
4. Pratique et interprétations convergentes
B. Une incitation au contenu flexible
1. Des crimes diversement définis
2. L’impact imprévu de certains principes du droit pénal
3. Une incontournable diversité
4. L’efficacité du relatif
II. Renoncer à la catégorisation pour quantifier et fonder la normativité
A. Une source à la fois formelle et matérielle, hard et soft ?
1. Un objet formel et/ou matériel, selon le point de vue adopté
2. Droit dur et mou
B. Évaluer et justifier l’intensité du droit
1. Estimer la force normative
2. Fonder la validité
Conclusion
Frédéric Vanneste

§ 3. Le soft law du droit international des droits de l’homme, dans la jurisprudence internationale et la jurisprudence interne

I. Le droit international des droits de l’homme : un droit plus ou moins soft
II. Dans la jurisprudence internationale et la jurisprudence interne
A. Jurisprudence nationale (belge)
B. Jurisprudence internationale
C. Juridictions nationales et internationales : une approche différente ?
III. Soft law des droits de l’homme : un droit qui aspire à devenir hard law
Conclusion

Section 2 – Le niveau européen (Conseil de l'Europe et Union européenne)

Laetitia Guilloud

§ 1. La nouvelle nomenclature des actes dans le traité de Lisbonne

Introduction
Le droit de l’Union européenne et les sources du droit
La règle de reconnaissance dans l’Union européenne
I. La contribution du traité de Lisbonne à une réorganisation des sources du droit de l’Union européenne
A. La contribution du traité de Lisbonne à la rationalisation des sources du droit de l’Union européenne
1. La diminution des sources unilatérales prévues par les traités
2. La simplification des sources conventionnelles
3. L’encadrement des actes atypiques (ou hors nomenclature)
4. La diversité persistante des traités fondateurs (sources primaires)
5. La remise en cause partielle des principes généraux du droit ?
B. La contribution du traité de Lisbonne à la hiérarchisation des sources du droit de l’Union européenne
1. La hiérarchie entre les sources internes et externes
2. La hiérarchie au sein des sources internes
II. Les incohérences du traité de Lisbonne dans la réorganisation des sources de droit dérivé
A. La diversité des procédures législatives
B. L’hétérogénéité de la catégorie des actes non législatifs
1. Les actes délégués
2. Les actes non législatifs pris sur le fondement direct des traités
III. La contribution du traité de Lisbonne à la « force normative » des actes de droit dérivé
A. La valeur normative des actes de droit dérivé
1. La valeur déontique
2. La valeur axiologique
B. La portée normative des actes de droit dérivé
C. La garantie normative des actes de droit dérivé
Conclusion
Jérémie Van Meerbeeck

§ 2. Les principes généraux du droit de l’Union européenne

Introduction
I. En quête de reconnaissance
A. La règle de reconnaissance et la reconnaissance du principe
B. Des critères d’identification
1. Des critères formels : caractère non écrit et approche nominaliste
2. Un critère organique : le rôle du juge
3. Des critères matériels : généralité et importance
II. Une normativité incertaine
A. La valeur normative des principes
B. Les portée et garantie normatives des principes
III. Une validité complexe
A. La validité formelle des principes
B. La validité empirique des principes
C. La validité axiologique des principes
1. En quête de rationalité formelle
2. En quête de rationalité matérielle
Conclusion
Thérèse Blanchet et Jacques Keller-Noëllet

§ 3. Peut-on parler de « coutume » en droit de l’Union européenne ?

Introduction
I. L’Union européenne : un ordre juridique spécifique
II. Le droit matériel de l’Union et le comblement de ses éventuelles lacunes
A. Pas de coutume européenne de droit matériel
B. Le rôle prétorien de la Cour, la clause de flexibilité et les bases juridiques fonctionnelles
III. Le droit institutionnel de l’Union, terreau plus propice à la coutume ?
A. Trois principes institutionnels propres au droit de l’Union
B. Des « pratiques institutionnelles » dans les zones grises des traités
C. Des pratiques pour résoudre des conflits institutionnels
D. Deux exemples de la « germination » de certaines pratiques
IV. Qu’en pense la Cour de justice ?
A. Sévérité contre les pratiques contraires aux traités
B. Tolérance pour les pratiques d’organisation interne et de coopération entre institutions
V. Deux exemples de pratiques institutionnelles susceptibles d’être devenues coutumes
A. Le Comité spécial Agriculture
B. Le Gentlemen’s Agreement en matière budgétaire
VI. Confrontation de ces deux exemples à la « règle de reconnaissance » d’Herbert Hart
Conclusion

§ 4. Les actes hors nomenclature et le soft law européen

Nicolas de Sadeleer

A. Classification des actes de droit non contraignants de l’Union européenne

Introduction
I. Succès et fonctions des actes atypiques
II. Actes programmatoires et préparatoires
A. Conseil européen
B. Conseil
C. Parlement européen et Conseil
D. Commission européenne
1. Livres verts
2. Livres blancs
3. Programmes d’action
4. Communication informative
III. Actes interprétatifs et décisionnels
A. Faculté pour la Commission de se fixer des orientations pour l’exercice de ses pouvoirs d’appréciation
B. Respect du droit primaire et du droit dérivé par la Commission, et interdiction d’édicter de nouvelles règles juridiques
C. Caractère contraignant relatif des règles que la Commission s’impose
D. Les règles que la Commission s’impose ne sauraient lier la Cour de justice
IV. Actes nommés et innomés favorisant la coordination et l’harmonisation
A. Recommandations
B. Avis
C. Actions d’encouragement, orientations et indicateurs
D. Autorèglementation et coréglementation
1. La coréglementation et l’autorégulation dans le domaine environnemental
2. Le dialogue social et la méthode ouverte de coordination
3. La normalisation
4. Les codes de conduite
V. Actes internes
A. Les actes préparatoires
B. Les accords interinstitutionnels
C. Portée juridique des actes internes
Conclusion
Pierre-Olivier de Broux et Irène Mathy

B. Les actes non contraignants dans le droit européen des communications électroniques. Les frontières du soft law européen à l’épreuve

I. Brève introduction au droit européen des communications électroniques
A. La convergence des réseaux de communications électroniques
B. La multiplication des services de communications électroniques
C. Le rôle étendu des autorités de régulation
II. Les actes non contraignants imposés ou permis par le cadre réglementaire
A. L’ancrage d’instruments de soft law au sein du hard law
1. La définition et l’analyse des marchés pertinents, en vue de déterminer si un opérateur est puissant sur un marché (articles 15 et 16)
2. Les mesures d’harmonisation des tâches exercées par les A.R.N. (article 19)
3. Les procédures d’échange d’informations dans le cadre du mécanisme de consultation communautaire (articles 7 et 7ter)
4. La normalisation (article 17)
B. Le contenu normatif des actes non contraignants
C. La force normative et la validité des actes non contraignants rencontrés
1. La valeur normative
2. La portée normative
3. La garantie normative
4. Le degré de juridicité et la classification dans la théorie du soft law
III. Les actes de l’Organe des régulateurs européens des communications électroniques (ORECE)
A. La composition et les missions de l’ORECE et de ses prédécesseurs
1. Les prédécesseurs : I.R.G. et G.R.E.
2. L’ORECE
B. Les moyens d’action et les procédures suivies par l’ORECE et ses prédécesseurs
1. « Positions communes » et « meilleures pratiques »
2. Avis et recommandations
C. La force normative et la validité des actes non contraignants émis par l’ORECE et ses prédécesseurs
Conclusion
Daniel Dumont

C. Le dialogue social européen et ses instruments : du soft au hard law, et retour

Introduction
I. La genèse du dialogue social européen : une autofondation de la négociation collective initiée par le politique
A. La préhistoire du dialogue social européen : les entretiens de Val Duchesse (1985-1990)
B. La naissance du dialogue social européen : l’accord sur la politique sociale de 1991
II. Le cadre du dialogue social européen établi par le traité : consultations et négociations
A. La consultation obligatoire des partenaires sociaux par la Commission et le principe de subsidiarité horizontale
B. Les relations conventionnelles entre les partenaires sociaux et leurs accords
1. Les accords mis en œuvre par décision du Conseil
2. Les accords mis en œuvre selon les procédures et pratiques propres aux partenaires sociaux et aux États membres
III. Les produits du dialogue social européen (1991-2011) : du dur, mais surtout du mou et du flou
A. Les accords-cadres : tantôt intégrés par l’ordre juridique européen, tantôt parallèles à lui
1. Les accords-cadres homologués : du droit dérivé à part entière
2. Les accords-cadres autonomes : du soft law en attente de reprise à l’échelle nationale
B. Les autres produits du dialogue social européen : le foisonnement du droit spontané
Conclusion : relancer le dialogue social européen ?
Françoise Tulkens, Sébastien Van Drooghenbroeck et Frédéric Krenc

§ 5. Le soft law et la Cour européenne des droits de l’homme. Questions de légitimité et de méthode

Introduction
I. Le soft law des droits de l’homme
II. Quelques exemples significatifs
III. Questions de légitimité
A. L’approche classique
1. L’instrument de soft law comme « prodrome » de l’engagement conventionnel
2. L’acquisition d’effets contraignants par référence dans un instrument juridiquement contraignant
3. L’instrument de soft law comme attestation d’une coutume existante ou en voie de formation
4. L’instrument de soft law comme attestation d’un principe général de droit ?
5. L’instrument de soft law comme interprétation authentique d’un texte de droit dur ?
B. Quelle légitimité pour la pratique de la Cour européenne des droits de l’homme ?
IV. Questions de méthode
A. Curia novit soft law ?
B. La « légitimité »
1. Un consensus des États : soft law « politique », soft law « expert » et soft law « privé »
2. Le consensus des États : l’unanimité plutôt que la majorité
3. Le consensus des États membres du Conseil de l’Europe : le proche plutôt que le lointain
4. Les conditions de vie actuelles : le récent plutôt que l’ancien
C. L’effectivité
Conclusion générale
Damien Scalia

§ 6. Les rapports du C.P.T. dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme : un puits de normes ?

Introduction
I. De l’usage des rapports du C.P.T. par la Cour européenne
A. Éléments factuels et contextuels
1. Valeur probante limitée
2. Valeur probante maximale
3. Conclusions intermédiaires
B. Éléments normatifs
1. Critères d’évaluation des conditions de privation de liberté
2. Non-respect des normes du C.P.T. comme violation de la C.E.D.H.
3. Conclusions intermédiaires
II. D’une validité à l’autre
A. Légitimité et légalité des normes du C.P.T.
1. Légitimité assurée
2. Légalité respectée
3. Conclusions intermédiaires
B. Effectivité relative des normes de conditions de détention
Conclusion
Nathalie Van Leuven

§ 7. Droits et principes de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne : pas d’opposition simple entre hard law et soft law

Introduction
I. La Charte envisagée sur un plan formel
A. La Charte comme instrument de soft law périconventionnel lors de sa proclamation à Nice
B. La Charte comme instrument normatif juridiquement contraignant depuis l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne
II. La Charte envisagée sur un plan matériel
A. Introduction : le caractère spécifique des droits fondamentaux
B. Une division entre droits et principes de la Charte
1. Les droits de la Charte : hard law ?
2. « Droits » de la Charte et soft law
1. Du point de vue du Conseil de l’Europe et, en particulier, de la Cour européenne des droits de l’homme
Conclusion
Delphine Misonne

§ 8. La normalisation technique

Introduction
I. La norme
A. Une norme technique
B. Des organismes spécifiques
C. Une norme volontaire à double titre
II. La nouvelle gouvernance
A. Des normes mandatées
B. Des normes payantes
C. Des normes légitimes et démocratiques ?
III. Les effets juridiques d’une norme volontaire
A. Des effets liés à l’intensité de l’hybridation
B. La nature atypique de la norme mandatée
Conclusion

Section 3 – Le niveau constitutionnel

Charles-Hubert Born et Marc Verdussen

§ 1. Le soft law intraconstitutionnel

Introduction
I. Une force normative affaiblie par l’auteur de la norme constitutionnelle
A. La faible densité de la norme constitutionnelle
1. Les normes constitutionnelles essentiellement symboliques
2. Les normes constitutionnelles imposant des obligations positives faiblement contraignantes
3. Les normes constitutionnelles recourant à des standards juridiques
4. Les normes constitutionnelles obscures
B. La périlleuse inanité de la norme constitutionnelle
C. La relative ineffectivité de la norme constitutionnelle
II. Une force normative affaiblie par les destinataires de la norme constitutionnelle
A. Le non-usage de normes constitutionnelles permissives
B. Le non-respect de normes constitutionnelles impératives
III. Une force normative affaiblie par les contraintes du droit international
A. Les normes constitutionnelles incompatibles avec le droit international
B. Les normes constitutionnelles inconciliables avec le droit international
Conclusion
Jan Velaers

§ 2. Les principes généraux du droit à « valeur constitutionnelle » : des incontournables de notre ordre constitutionnel

Introduction
I. Les principes généraux du droit comme source de droit
A. Des principes éthiques et politiques aux principes de droit
B. Les principes généraux du droit comme « source autonome de droit » pour le juge
C. La légitimation des principes généraux du droit
II. L’enseignement doctrinal relatif aux principes à valeur constitutionnelle
III. L’enseignement de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle au sujet des principes généraux du droit à valeur constitutionnelle
IV. Les principes généraux du droit à « valeur constitutionnelle » : essai personnel d’analyse
A. Les principes généraux du droit repris dans la Constitution même
B. Les principes de droit « généralisés » au départ de dispositions particulières de la Constitution
C. Les principes généraux du droit déduits de l’économie générale de la Constitution
D. Les principes généraux du droit inhérents au système juridique
E. Pas de principes généraux du droit à valeur constitutionnelle contra constitutionem
1. Sécurité juridique versus légalité
2. Le respect de la hiérarchie des normes
Conclusion
Hugues Dumont

§ 3. Les coutumes constitutionnelles, une source de droit et de controverses

Introduction
I. Le droit à l’existence des coutumes constitutionnelles
1. La situation en France
A. Le débat théorique et ses enjeux
2. La situation doctrinale en Belgique.
3. La situation jurisprudentielle en Belgique
B. Le fondement théorique des coutumes constitutionnelles
II. Les critères de distinction des coutumes constitutionnelles
A. Coutumes constitutionnelles et interprétations des règles écrites
B. Coutumes constitutionnelles et principes généraux du droit
C. Coutumes constitutionnelles et usages
III. Le rang des coutumes constitutionnelles et les conventions de la Constitution paralégales
A. Le rang des coutumes constitutionnelles
B. Les conventions de la Constitution paralégales
Conclusion
Luc Detroux, Nicolas Bonbled et Sébastien Van Drooghenbroeck

§ 4. Les essais constitutionnels non transformés valent-ils des points ?

Réflexions sur la portée juridique interprétative des déclarations de révision non suivies d’une révision

Introduction
I. Mise en contexte : « Ceci n’est pas une pipe »
II. Échantillon de précédents
A. La notion constitutionnelle de « presse »
B. L’admissibilité, de constitutione lata, d’une consultation populaire fédérale, communautaire ou régionale
C. Les contours de la théorie des matières réservées à la loi
D. La mixité des listes électorales
II. La valorisation juridique de l’« essai constitutionnel non transformé » : éléments d’analyse
A. L’« essai constitutionnel non transformé » vaut des points, mais pas beaucoup
1. L’auteur de la reconnaissance : des « magistrats influents », mais non des « juges » à proprement parler
2. La finalité de la reconnaissance : purement interprétative
3. La portée de la reconnaissance : purement confortative
B. Tentative d’explication
Conclusion
 
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