Table des matières

Avant-propos

Chapitre I. La fonction normative

Section 1 – Le niveau international

Julien Cazala

§ 1. Le soft law international : entre inspiration et aspiration

• I. Soft law, facteur d’inspiration du hard law
• A. A minima, le soft law constitue une source matérielle de droit international
• B. La prise en compte du soft law dans l’interprétation du hard law
• 1. La contextualisation
• 2. Lien entre interprétation et application du droit
• II. L’aspiration du soft law au hard law
• A. L’incorporation conforme à la théorie traditionnelle des sources
• 1. Consécration conventionnelle de l’énoncé soft law
• 2. Soft law et processus coutumier
• a) Extension coutumière à l’égard des tiers au traité
• b) Reprise d’une norme coutumière dans un instrument soft law
• c) Alimentation du processus coutumier
• 3. Engagement unilatéral de l’État de conformer sa pratique à l’énoncé soft law
• 4. La dimension soft law de la jurisprudence internationale
• B. La transformation du système traditionnel des sources du droit international ?
• 1. Soft law et génération de règles coutumières internationales
• 2. La « densification normative » du soft law sous l’action d’un organe de contrôle
• Conclusion

Diane Bernard

§ 2. Le Statut de la Cour pénale internationale saisi par les États : un jaillissement du droit hors catégories ?

• I. L’adaptation des législations nationales en vertu du droit de la C.P.I. : une obligation relative au contenu flexible
• A. Une obligation relative
• 1. Aux termes littéraux du Statut, une éventuelle obligation indirecte
• 2. Une incitation à agir, dans le préambule du Statut
• 3. La complémentarité de la Cour, moteur d’action
• a) Mécanisme général
• b) Attentes à l’égard des États
• c) Effet politico-juridique
• 4. Pratique et interprétations convergentes
• B. Une incitation au contenu flexible
• 1. Des crimes diversement définis
• 2. L’impact imprévu de certains principes du droit pénal
• 3. Une incontournable diversité
• 4. L’efficacité du relatif
• II. Renoncer à la catégorisation pour quantifier et fonder la normativité
• A. Une source à la fois formelle et matérielle, hard et soft ?
• 1. Un objet formel et/ou matériel, selon le point de vue adopté
• 2. Droit dur et mou
• B. Évaluer et justifier l’intensité du droit
• 1. Estimer la force normative
• 2. Fonder la validité
• Conclusion

Frédéric Vanneste

§ 3. Le soft law du droit international des droits de l’homme, dans la jurisprudence internationale et la jurisprudence interne

• I. Le droit international des droits de l’homme : un droit plus ou moins soft
• II. Dans la jurisprudence internationale et la jurisprudence interne
• A. Jurisprudence nationale (belge)
• B. Jurisprudence internationale
• C. Juridictions nationales et internationales : une approche différente ?
• III. Soft law des droits de l’homme : un droit qui aspire à devenir hard law
• Conclusion

Section 2 – Le niveau européen (Conseil de l'Europe et Union européenne)

Laetitia Guilloud

§ 1. La nouvelle nomenclature des actes dans le traité de Lisbonne

• Introduction
• Le droit de l’Union européenne et les sources du droit
• La règle de reconnaissance dans l’Union européenne
• I. La contribution du traité de Lisbonne à une réorganisation des sources du droit de l’Union européenne
• A. La contribution du traité de Lisbonne à la rationalisation des sources du droit de l’Union européenne
• 1. La diminution des sources unilatérales prévues par les traités
• 2. La simplification des sources conventionnelles
• 3. L’encadrement des actes atypiques (ou hors nomenclature)
• 4. La diversité persistante des traités fondateurs (sources primaires)
• 5. La remise en cause partielle des principes généraux du droit ?
• B. La contribution du traité de Lisbonne à la hiérarchisation des sources du droit de l’Union européenne
• 1. La hiérarchie entre les sources internes et externes
• 2. La hiérarchie au sein des sources internes
• II. Les incohérences du traité de Lisbonne dans la réorganisation des sources de droit dérivé
• A. La diversité des procédures législatives
• B. L’hétérogénéité de la catégorie des actes non législatifs
• 1. Les actes délégués
• 2. Les actes non législatifs pris sur le fondement direct des traités
• III. La contribution du traité de Lisbonne à la « force normative » des actes de droit dérivé
• A. La valeur normative des actes de droit dérivé
• 1. La valeur déontique
• 2. La valeur axiologique
• B. La portée normative des actes de droit dérivé
• C. La garantie normative des actes de droit dérivé
• Conclusion

Jérémie van Meerbeeck

§ 2. Les principes généraux du droit de l’Union européenne

• Introduction
• I. En quête de reconnaissance
• A. La règle de reconnaissance et la reconnaissance du principe
• B. Des critères d’identification
• 1. Des critères formels : caractère non écrit et approche nominaliste
• 2. Un critère organique : le rôle du juge
• 3. Des critères matériels : généralité et importance
• II. Une normativité incertaine
• A. La valeur normative des principes
• B. Les portée et garantie normatives des principes
• III. Une validité complexe
• A. La validité formelle des principes
• B. La validité empirique des principes
• C. La validité axiologique des principes
• 1. En quête de rationalité formelle
• 2. En quête de rationalité matérielle
• Conclusion

Thérèse Blanchet et Jacques Keller-Noëllet

§ 3. Peut-on parler de « coutume » en droit de l’Union européenne ?

• Introduction
• I. L’Union européenne : un ordre juridique spécifique
• II. Le droit matériel de l’Union et le comblement de ses éventuelles lacunes
• A. Pas de coutume européenne de droit matériel
• B. Le rôle prétorien de la Cour, la clause de flexibilité et les bases juridiques fonctionnelles
• III. Le droit institutionnel de l’Union, terreau plus propice à la coutume ?
• A. Trois principes institutionnels propres au droit de l’Union
• B. Des « pratiques institutionnelles » dans les zones grises des traités
• C. Des pratiques pour résoudre des conflits institutionnels
• D. Deux exemples de la « germination » de certaines pratiques
• IV. Qu’en pense la Cour de justice ?
• A. Sévérité contre les pratiques contraires aux traités
• B. Tolérance pour les pratiques d’organisation interne et de coopération entre institutions
• V. Deux exemples de pratiques institutionnelles susceptibles d’être devenues coutumes
• A. Le Comité spécial Agriculture
• B. Le Gentlemen’s Agreement en matière budgétaire
• VI. Confrontation de ces deux exemples à la « règle de reconnaissance » d’Herbert Hart
• Conclusion

§ 4. Les actes hors nomenclature et le soft law européen

Nicolas de Sadeleer

A. Classification des actes de droit non contraignants de l’Union européenne

• Introduction
• I. Succès et fonctions des actes atypiques
• II. Actes programmatoires et préparatoires
• A. Conseil européen
• B. Conseil
• C. Parlement européen et Conseil
• D. Commission européenne
• 1. Livres verts
• 2. Livres blancs
• 3. Programmes d’action
• 4. Communication informative
• III. Actes interprétatifs et décisionnels
• A. Faculté pour la Commission de se fixer des orientations pour l’exercice de ses pouvoirs d’appréciation
• B. Respect du droit primaire et du droit dérivé par la Commission, et interdiction d’édicter de nouvelles règles juridiques
• C. Caractère contraignant relatif des règles que la Commission s’impose
• D. Les règles que la Commission s’impose ne sauraient lier la Cour de justice
• IV. Actes nommés et innomés favorisant la coordination et l’harmonisation
• A. Recommandations
• B. Avis
• C. Actions d’encouragement, orientations et indicateurs
• D. Autorèglementation et coréglementation
• 1. La coréglementation et l’autorégulation dans le domaine environnemental
• 2. Le dialogue social et la méthode ouverte de coordination
• 3. La normalisation
• 4. Les codes de conduite
• V. Actes internes
• A. Les actes préparatoires
• B. Les accords interinstitutionnels
• C. Portée juridique des actes internes
• Conclusion

Pierre-Olivier de Broux et Irène Mathy

B. Les actes non contraignants dans le droit européen des communications électroniques. Les frontières du soft law européen à l’épreuve

• I. Brève introduction au droit européen des communications électroniques
• A. La convergence des réseaux de communications électroniques
• B. La multiplication des services de communications électroniques
• C. Le rôle étendu des autorités de régulation
• II. Les actes non contraignants imposés ou permis par le cadre réglementaire
• A. L’ancrage d’instruments de soft law au sein du hard law
• 1. La définition et l’analyse des marchés pertinents, en vue de déterminer si un opérateur est puissant sur un marché (articles 15 et 16)
• 2. Les mesures d’harmonisation des tâches exercées par les A.R.N. (article 19)
• 3. Les procédures d’échange d’informations dans le cadre du mécanisme de consultation communautaire (articles 7 et 7ter)
• 4. La normalisation (article 17)
• B. Le contenu normatif des actes non contraignants
• C. La force normative et la validité des actes non contraignants rencontrés
• 1. La valeur normative
• 2. La portée normative
• 3. La garantie normative
• 4. Le degré de juridicité et la classification dans la théorie du soft law
• III. Les actes de l’Organe des régulateurs européens des communications électroniques (ORECE)
• A. La composition et les missions de l’ORECE et de ses prédécesseurs
• 1. Les prédécesseurs : I.R.G. et G.R.E.
• 2. L’ORECE
• B. Les moyens d’action et les procédures suivies par l’ORECE et ses prédécesseurs
• 1. « Positions communes » et « meilleures pratiques »
• 2. Avis et recommandations
• C. La force normative et la validité des actes non contraignants émis par l’ORECE et ses prédécesseurs
• Conclusion

Daniel Dumont

C. Le dialogue social européen et ses instruments : du soft au hard law, et retour

• Introduction
• I. La genèse du dialogue social européen : une autofondation de la négociation collective initiée par le politique
• A. La préhistoire du dialogue social européen : les entretiens de Val Duchesse (1985-1990)
• B. La naissance du dialogue social européen : l’accord sur la politique sociale de 1991
• II. Le cadre du dialogue social européen établi par le traité : consultations et négociations
• A. La consultation obligatoire des partenaires sociaux par la Commission et le principe de subsidiarité horizontale
• B. Les relations conventionnelles entre les partenaires sociaux et leurs accords
• 1. Les accords mis en œuvre par décision du Conseil
• 2. Les accords mis en œuvre selon les procédures et pratiques propres aux partenaires sociaux et aux États membres
• III. Les produits du dialogue social européen (1991-2011) : du dur, mais surtout du mou et du flou
• A. Les accords-cadres : tantôt intégrés par l’ordre juridique européen, tantôt parallèles à lui
• 1. Les accords-cadres homologués : du droit dérivé à part entière
• 2. Les accords-cadres autonomes : du soft law en attente de reprise à l’échelle nationale
• B. Les autres produits du dialogue social européen : le foisonnement du droit spontané
• Conclusion : relancer le dialogue social européen ?

Françoise Tulkens, Sébastien Van Drooghenbroeck et Frédéric Krenc

§ 5. Le soft law et la Cour européenne des droits de l’homme. Questions de légitimité et de méthode

• Introduction
• I. Le soft law des droits de l’homme
• II. Quelques exemples significatifs
• III. Questions de légitimité
• A. L’approche classique
• 1. L’instrument de soft law comme « prodrome » de l’engagement conventionnel
• 2. L’acquisition d’effets contraignants par référence dans un instrument juridiquement contraignant
• 3. L’instrument de soft law comme attestation d’une coutume existante ou en voie de formation
• 4. L’instrument de soft law comme attestation d’un principe général de droit ?
• 5. L’instrument de soft law comme interprétation authentique d’un texte de droit dur ?
• B. Quelle légitimité pour la pratique de la Cour européenne des droits de l’homme ?
• IV. Questions de méthode
• A. Curia novit soft law ?
• B. La « légitimité »
• 1. Un consensus des États : soft law « politique », soft law « expert » et soft law « privé »
• 2. Le consensus des États : l’unanimité plutôt que la majorité
• 3. Le consensus des États membres du Conseil de l’Europe : le proche plutôt que le lointain
• 4. Les conditions de vie actuelles : le récent plutôt que l’ancien
• C. L’effectivité
• Conclusion générale

Damien Scalia

§ 6. Les rapports du C.P.T. dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme : un puits de normes ?

• Introduction
• I. De l’usage des rapports du C.P.T. par la Cour européenne
• A. Éléments factuels et contextuels
• 1. Valeur probante limitée
• 2. Valeur probante maximale
• 3. Conclusions intermédiaires
• B. Éléments normatifs
• 1. Critères d’évaluation des conditions de privation de liberté
• 2. Non-respect des normes du C.P.T. comme violation de la C.E.D.H.
• 3. Conclusions intermédiaires
• II. D’une validité à l’autre
• A. Légitimité et légalité des normes du C.P.T.
• 1. Légitimité assurée
• 2. Légalité respectée
• 3. Conclusions intermédiaires
• B. Effectivité relative des normes de conditions de détention
• Conclusion

Nathalie Van Leuven

§ 7. Droits et principes de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne : pas d’opposition simple entre hard law et soft law

• Introduction
• I. La Charte envisagée sur un plan formel
• A. La Charte comme instrument de soft law périconventionnel lors de sa proclamation à Nice
• B. La Charte comme instrument normatif juridiquement contraignant depuis l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne
• II. La Charte envisagée sur un plan matériel
• A. Introduction : le caractère spécifique des droits fondamentaux
• B. Une division entre droits et principes de la Charte
• 1. Les droits de la Charte : hard law ?
• a) Correspondance avec la Convention européenne des droits de l’homme
• b) Connexion avec le droit de l’Union européenne et avec la Charte sociale européenne
• 2. « Droits » de la Charte et soft law
• a) Du point de vue de l’Union européenne
• b) Du point de vue des autres ordres juridiques
• 1. Du point de vue du Conseil de l’Europe et, en particulier, de la Cour européenne des droits de l’homme
• 2. Du point de vue de l’ordre juridique belge
• 3. Les principes
• Conclusion

Delphine Misonne

§ 8. La normalisation technique

• Introduction
• I. La norme
• A. Une norme technique
• B. Des organismes spécifiques
• C. Une norme volontaire à double titre
• II. La nouvelle gouvernance
• A. Des normes mandatées
• B. Des normes payantes
• C. Des normes légitimes et démocratiques ?
• III. Les effets juridiques d’une norme volontaire
• A. Des effets liés à l’intensité de l’hybridation
• B. La nature atypique de la norme mandatée
• Conclusion

Section 3 – Le niveau constitutionnel

Charles-Hubert Born et Marc Verdussen

§ 1. Le soft law intraconstitutionnel

• Introduction
• I. Une force normative affaiblie par l’auteur de la norme constitutionnelle
• A. La faible densité de la norme constitutionnelle
• 1. Les normes constitutionnelles essentiellement symboliques
• 2. Les normes constitutionnelles imposant des obligations positives faiblement contraignantes
• a) Les normes constitutionnelles consacrant des droits économiques, sociaux et culturels
• b) Les normes constitutionnelles définissant des objectifs de politique générale
• 3. Les normes constitutionnelles recourant à des standards juridiques
• 4. Les normes constitutionnelles obscures
• B. La périlleuse inanité de la norme constitutionnelle
• C. La relative ineffectivité de la norme constitutionnelle
• II. Une force normative affaiblie par les destinataires de la norme constitutionnelle
• A. Le non-usage de normes constitutionnelles permissives
• B. Le non-respect de normes constitutionnelles impératives
• III. Une force normative affaiblie par les contraintes du droit international
• A. Les normes constitutionnelles incompatibles avec le droit international
• B. Les normes constitutionnelles inconciliables avec le droit international
• Conclusion

Jan Velaers

§ 2. Les principes généraux du droit à « valeur constitutionnelle » : des incontournables de notre ordre constitutionnel

• Introduction
• I. Les principes généraux du droit comme source de droit
• A. Des principes éthiques et politiques aux principes de droit
• B. Les principes généraux du droit comme « source autonome de droit » pour le juge
• C. La légitimation des principes généraux du droit
• II. L’enseignement doctrinal relatif aux principes à valeur constitutionnelle
• III. L’enseignement de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle au sujet des principes généraux du droit à valeur constitutionnelle
• IV. Les principes généraux du droit à « valeur constitutionnelle » : essai personnel d’analyse
• A. Les principes généraux du droit repris dans la Constitution même
• B. Les principes de droit « généralisés » au départ de dispositions particulières de la Constitution
• C. Les principes généraux du droit déduits de l’économie générale de la Constitution
• D. Les principes généraux du droit inhérents au système juridique
• E. Pas de principes généraux du droit à valeur constitutionnelle contra constitutionem
• 1. Sécurité juridique versus légalité
• 2. Le respect de la hiérarchie des normes
• Conclusion

Hugues Dumont

§ 3. Les coutumes constitutionnelles, une source de droit et de controverses

• Introduction
• I. Le droit à l’existence des coutumes constitutionnelles
• 1. La situation en France
• A. Le débat théorique et ses enjeux
• 2. La situation doctrinale en Belgique.
• 3. La situation jurisprudentielle en Belgique
• B. Le fondement théorique des coutumes constitutionnelles
• II. Les critères de distinction des coutumes constitutionnelles
• A. Coutumes constitutionnelles et interprétations des règles écrites
• B. Coutumes constitutionnelles et principes généraux du droit
• C. Coutumes constitutionnelles et usages
• III. Le rang des coutumes constitutionnelles et les conventions de la Constitution paralégales
• A. Le rang des coutumes constitutionnelles
• B. Les conventions de la Constitution paralégales
• Conclusion

Luc Detroux, Nicolas Bonbled et Sébastien Van Drooghenbroeck

§ 4. Les essais constitutionnels non transformés valent-ils des points ?

Réflexions sur la portée juridique interprétative des déclarations de révision non suivies d’une révision

• Introduction
• I. Mise en contexte : « Ceci n’est pas une pipe »
• II. Échantillon de précédents
• A. La notion constitutionnelle de « presse »
• B. L’admissibilité, de constitutione lata, d’une consultation populaire fédérale, communautaire ou régionale
• C. Les contours de la théorie des matières réservées à la loi
• D. La mixité des listes électorales
• II. La valorisation juridique de l’« essai constitutionnel non transformé » : éléments d’analyse
• A. L’« essai constitutionnel non transformé » vaut des points, mais pas beaucoup
• 1. L’auteur de la reconnaissance : des « magistrats influents », mais non des « juges » à proprement parler
• 2. La finalité de la reconnaissance : purement interprétative
• 3. La portée de la reconnaissance : purement confortative
• B. Tentative d’explication
• Conclusion