1L’objet de notre contribution est d’examiner, en relation avec le droit anglais, une notion issue d’une distinction bien connue, en particulier du juriste italien. Il s’agit de la distinction entre un droit (diritto) et un intérêt (interesse), et la notion qui sera étudiée dans cet article est celle d’intérêt. Cependant, il faut d’emblée souligner que, vu l’espace dont nous disposons, seul un examen très bref et très incomplet sera possible. Nous verrons que la notion d’intérêt constitue, sous divers aspects, un instrument fondamental — peut-être l’instrument par excellence — pour exprimer et décrire le fonctionnement et le rôle de la common law. Dès lors, son utilisation dans n’importe quel domaine particulier, par exemple, dans le domaine des droits immobiliers, requerrait en réalité une thèse en soi. Tout ce que notre examen pourra fournir, c’est une représentation très générale et très impressionniste.

Plan général

2En guise d’introduction, nous examinerons certaines des données historiques qui rendent souvent malaisées les comparaisons entre le système de droit civil (romano-germanique) et le système de la common law. D’autres que nous ont évidemment rendu compte de ces différences de tradition1 et, par conséquent, dans la présente étude, nous nous efforcerons d’être bref sur ce point. Mais il sera nécessaire de revenir sur cette base historique car la compréhension de notions telles que celles de droit subjectif (right) et d’intérêt dépend d’une épistémologie qui s’est elle-même développée historiquement. Il arrive souvent que des concepts apparemment similaires — par exemple la notion de droit subjectif (right)2 soient — en réalité déterminés en droit anglais par un « discours scientifique » assez différent de celui qu’on peut trouver en France et en Belgique. En fait, dans le droit anglais, la notion d’intérêt ne peut être comprise dans le cadre d’un système rationnel à proprement parler ; elle doit être abordée par l’intermédiaire des catégories descriptives et discontinues de la pensée juridique anglaise et, ainsi, notre étude aura probablement un point de départ assez différent de celui d’une étude concernant la notion d’intérêt dans les systèmes de droit civil. Cependant, tout en tirant des conclusions sur la notion d’intérêt en droit anglais, notre étude aura tenté de fournir un cadre de comparaison : en particulier, elle aura tenté d’éclaircir des notions et des institutions anglaises par référence à des idées propres au droit romain et au droit français. Mais il faut souligner que cette entreprise comporte de graves risques, dans la mesure où, précisément, l’on compare souvent des choses peu comparables.

Introduction : droits et intérêts

3La distinction entre un droit et un intérêt est une caractéristique de la science juridique romaine qui peut trouver sa source dans une dichotomie apparente, exposée dans le Corpus Iuris Civilis, entre, d’une part, ius et, d’autre part, utilitas et interesse. Un propriétaire pourrait avoir le « droit » (ius) de maltraiter ses esclaves, mais il n’est pas dans son « intérêt » d’agir ainsi3. Cette dichotomie apparente n’est pas seulement affaire de précision linguistique. Etant donné que les Romains eux-mêmes semblent avoir eu conscience de la distinction entre le rationnel et l’empirique4, la dichotomie entre ius et interest paraît être le résultat du développement du droit sous forme de système cohérent : iura, désignait, inter alia, des relations juridiques ou, selon un texte5, des connexions qui étaient établies dans le cadre d’un système institutionnel6, tandis qu’interest et utilitas visaient des avantages personnels ou généraux relevant de la réalité sociale et économique. Il est certain que les juristes romains ne se considéraient pas comme des théoriciens des systèmes au sens contemporain du terme7. Cependant, puisqu’ils avaient tracé la séparation entre l’a priori et le descriptif suivant une démarche que Gaïus commença certainement de mettre en œuvre à la fois à propos des objets et des sujets de droit8, il n’est pas déraisonnable de supposer qu’ils raisonnaient dans un cadre rationnel qui fonctionnait indépendamment de la réalité sociale, bien qu’il reflétât évidemment celle-ci9. Ainsi, les juristes romains étaient capables d’apprécier, non seulement comment le droit pouvait répondre aux exigences de l’utilité sociale10, mais aussi comment il pouvait s’en écarter tout autant11. Tous les iura pouvaient refléter des intérêts sociaux et économiques réels, mais tous les intérêts ne se reflétaient pas dans le droit. De plus, en ce qui concerne la procédure judiciaire (actiones), les Romains ont vraiment été sensibles au besoin d’unir, le cas échéant, une action juridique générale et un intérêt social particulier. Dans le domaine de ce que nous appellerions aujourd’hui les recours administratifs, l’intérêt général et l’intérêt particulier devaient coïncider : in popularibus actionibus is cuius interest praefertur12.

4Le droit civil moderne a, tout à la fois, affiné et affaibli la dichotomie romaine. Il a affiné cette dichotomie dans la mesure où, en particulier depuis les Lumières, il a donné au système institutionnel romain les traits d’une structure formelle et axiomatique qui sous-tend toute la notion de droit subjectif13. Désormais, le droit privé n’est plus situé dans quelque relation juridique objective (iuris vinculum), mais dans l’individu qui est titulaire d’une prérogative exclusive et a priori qui concerne soit un objet juridique déterminé (ius in rem), soit un autre sujet juridique particulier (ius in personam). Et ces « prérogatives » sont à opposer à une « utilité » qui « se développe... sur un plan pratique » et qui a « un contenu indéfini en tant qu’elle recouvre toutes les utilités imaginables, les divers intérêts concrets correspondant chacun à une utilité particulière ayant un contenu déterminé identifiable par sa spécificité et qui, de ce fait, peuvent être qualifiés d’intérêts « nommés »14. De même, la relation entre les intérêts et la procédure juridique (le droit objectif) a été affinée : ainsi en droit italien, le droit subjectif (diritto soggetivo) est avant tout l’affaire de juridictions de droit privé, tandis que le système de droit public concerne principalement les « intérêts légitimes » (interessi legittimi) des citoyens15. En droit français également, un lien suffisant est exigé entre les actions juridiques et les intérêts juridiques non seulement en droit public (locus standi), mais aussi en droit privé : seuls « ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention » ont le droit d’agir, selon le droit de la procédure16. L’« intérêt légitime » est, comme on pouvait s’y attendre, une question de fait.

5Ainsi, du point de vue de la théorie générale du droit, les droits et les intérêts impliquent désormais une structure particulière a priori de droit public et de droit privé. Par contre, en ce qui concerne la « philosophie du droit », cette séparation stricte entre la rationalité juridique et la réalité sociale a été mise en cause depuis Jhering et l’école sociologique17. Selon Jhering et ses disciples, le droit n’est que l’expression d’intérêts sociaux concurrents. Nous n’avons pas ici le loisir de discuter les mérites de l’« Interessenjurisprudenz » et ce n’est pas le lieu pour discuter des effets que ces théories de l’intérêt ont exercés sur la « Begriffsjurisprudenz ». Mais il faut dire que ces développements de la philosophie du droit sont importants pour comprendre le rôle et la place de la notion d’intérêt dans la common law. En effet, non seulement il y a eu un lien direct entre Jhering et l’influent juriste de common law que fut Roscoe Pound — « le Jhering d’Amérique »18 — mais en outre, l’œuvre de Jhering lui-même peut être replacée dans la tradition utilitariste anglaise19. Et ainsi, lorsqu’on en vient à parler des droits subjectifs en droit anglais, l’on doit se rappeler que beaucoup considèrent, sous l’influence de Roscoe Pound, qu’il s’agit simplement là d’une autre manière de parler d’intérêts, le terme « right » étant effectivement « d’un faible usage »20. Pour le dire brièvement, il n’y a pas à proprement parler en Angleterre de tradition rationnelle grâce à laquelle le terme « droit » (right) pourrait acquérir une signification institutionnelle correspondant au sens de ius ou de dominium ; il reste seulement un cadre linguistique et descriptif dont le point de départ réside dans la dichotomie entre « obligation » et « liberté »21. En conséquence, bien que la langue anglaise distingue « law » (le droit objectif) et « right » (le droit subjectif), la distinction n’exerce de fonction réelle qu’au niveau linguistique. Sur le plan qu’on pourrait appeler institutionnel, celui de la relation entre sujet et objet juridiques, la notion d’intérêt constitue un bien meilleur point de départ pour quiconque souhaite saisir dans son ensemble la démarche des juristes de la common law22.

6Ceci, faut-il le souligner, ne revient pas à dire que l’exposé des Institutes n’a aucune place dans la common law. En fait, il est possible d’analyser le droit anglais contemporain en s’inspirant de Gaïus23. De plus, comme nous le verrons, il est actuellement possible de cerner une distinction qui se développe entre les « droits privés » et les « attentes légitimes » (legitimate expectations) (une forme d’« intérêt légitime » ?), tandis que locus standi, et son exigence d’un « intérêt suffisant », est depuis longtemps un des domaines importants de la procédure en droit administratif anglais24. Cependant, l’influence continentale sur la common law est en grande partie relativement moderne et cela implique que l’on doive encore faire preuve de prudence avant de conclure que les notions et concepts qui sont familiers pour des juristes de droit civil conservent la même signification lorsqu’ils sont transférés dans le domaine du droit anglo-américain. Certes, « right » se traduit par « le droit subjectif » et « interest » par « l’intérêt » ; mais si l’on replace ces termes dans leur contexte historique, ils peuvent apparaître comme de faux amis. La notion de droit subjectif relève d’une tradition rationaliste qui a largement fait défaut dans la pensée juridique anglaise25 ; pour sa part, la notion d’intérêt doit être examinée dans un contexte anglais qui, du point de vue historique, n’a pas été marqué par une tradition universitaire.

Considérations historiques

7Cependant, malgré les différences entre les traditions du droit civil et de la common law, ce ne sont pas tellement ces différences qui suscitent des difficultés lorsqu’il s’agit de comprendre le rôle de concepts et d’institutions dans chacun de ces systèmes. La difficulté réside dans les ressemblances entre le droit romain et la common law. On a souvent fait remarquer qu’en dépit du fait que le droit anglais est un système très différent de ceux de la famille romano-germanique, sa démarche et sa méthodologie réelles présentent en apparence un nombre de points communs avec le droit romain classique26. A l’instar du droit de la période formulaire, le droit anglais s’est développé à partir d’un droit des actions ; dans les deux systèmes, au cours de leur période de formation, l’accent était placé plus sur les recours (remedies) que sur les droits subjectifs27. L’importance de ce parallélisme historique réside dans la démarche effective de résolution des problèmes juridiques : les questions posées par les juristes romains et par ceux de la common law étaient plutôt du genre « le demandeur a-t-il une action ? » que du genre « est-il vrai que le droit du demandeur a été violé ? ». Cette différence des interrogations a suscité une différence de types de raisonnement — peut-être même une différence de types de connaissances : en prenant le recours comme point de départ, les juristes romains et ceux de la common law allaient du particulier au particulier et ils ne faisaient appel au général que de manière limitée. Et les processus logiques mis en œuvre dans ce genre de démarche sont différents de ceux qui sont mis en jeu dans un droit conçu comme un système formel et axiomatique28. Dans la mesure où il prend l’action pour point de départ, le raisonnement tend à se concentrer sur le dommage conçu comme une réalité empirique : dispose-t-on d’un recours juridique pour réparer ce genre de dommage ? Doit-il y avoir un recours pour ce type de dommage ? Par contraste, si l’on part d’un système de droits subjectifs, l’on a plus tendance à se livrer à une déduction formelle. Ici. l’accent est mis sur un système formel indépendamment des particularités des types de dommages. L’accent porte sur un système qui est logiquement complet du point de vue rationnel et dont les concepts ne sont pas nécessairement conçus en eux-mêmes comme des institutions descriptives.

8Etant donné cette similitude méthodologique, il peut paraître singulier de continuer à prétendre que cette situation peut susciter des difficultés lorsqu’il s’agit de comprendre des concepts juridiques. Ne pourrait-on pas dire que le droit romain classique et la common law moderne se situent à un stade identique de développement épistémologique29 ? En fait, s’il est peut-être exact de dire que les deux systèmes se trouvent au stade inductif de développement — leur méthodologie est du genre « abstrait-concret »30 —, il subsiste à ce stade même une différence importante entre les droits romain et anglais, en ce qui concerne les modèles réels régissant la nature des actions juridiques elles-mêmes. Et c’est ici que se situe la difficulté. Résultant peut-être de l’institution de l’esclavage, une distinction tranchée fut maintenue en droit romain entre les actions réelles et personnelles, entre les actions in rem et in personam. Sans doute issu de la féodalité, le modèle des actions dans la période de formation du droit anglais fut assez différent. Dans la common law primitive, la dichotomie propre au droit des actions opposait essentiellement, devant les juridictions de la common law elles-mêmes, les notions de créance (debt) et de dommages-intérêts (damages) puis, lorsque les actions de la common law furent complétées par celles développées devant la Cour de la Chancellerie (Court of Chancery), entre les actions monétaires et non monétaires. Certes, en elles-mêmes ces actions peuvent être facilement comparées avec celles que l’on trouve chez Gaïus ; cependant, un examen plus attentif du système ancien des « writs » révèlera que le point de départ des « writs » de dettes et de dommages-intérêts n’a jamais résidé ni dans la notion d’action contre une autre personne au sens du « iuris vinculum » abstrait ni dans l’idée d’une action contre une chose au sens de « in rem »31. Toutes les actions en droit anglais étaient plus de la nature d’une action en propriété au sens ad rem. Le droit foncier avait un important aspect de « droit des obligations »32, alors que le droit des obligations (violation d’un droit et debt) avait d’importantes consonnances de droit de la propriété33. Dès lors, originellement, la condictio anglaise (c’est-à-dire le Writ of Debt) était la même que l’action in rem (Writ of Detinue)34. Quant à savoir si une personne était en droit de voir son action couronnée de succès, cela dépendait plus de ce qu’elle invoquait une prétention à quelque chose ou un empiètement sur quelque chose. Les actions judiciaires ont toujours été introduites contre des défendeurs non pas tellement en vue de faire respecter des « droits », mais plutôt en termes d’« attente »35 ; en d’autres mots, plus en termes de relation factuelle — d’intérêt.

Actions et intérêts

9L’histoire a donc légué non seulement l’idée « ubi remedium ibi ius », mais également un mode de pensée fort différent, même par rapport au droit romain classique. Les notions abstraites de « dominium » et de « iuris vinculum » n’ont jamais été des facteurs d’organisation sous-jacents du droit anglais des actions, et ceci est sans doute une des raisons historiques (outre l’absence de tradition juridique universitaire) pour lesquelles les juristes de common law n’ont jamais atteint un degré axiomatique en théorie du droit, c’est-à-dire un degré de droits rationnels fonctionnant à un niveau différent de celui des intérêts individuels. Bien évidemment, même dans un système rationalisé comme le système français, toute action juridique, comme nous l’avons vu, focalise des droits et des intérêts36 ; mais la différence entre le droit judiciaire français et anglais réside dans le fait qu’en droit anglais, c’est l’intérêt réel qui justifie la réparation et non l’existence d’un droit subjectif. On dit en France « Pas d’intérêt, pas d’action », tandis qu’en Angleterre, on dit « Pas d’action, pas d’intérêt »37. Dès lors, « selon la voie pragmatique empruntée par le droit anglais, les droits de chacun sont en réalité ceux protégés par une cause d’action »38 ; et la « cause d’action est une simple situation de fait qui autorise une personne à obtenir d’un tribunal une réparation de la part d’une autre personne »39. Considérant cette relation pragmatique entre droits et réparations, entre causes d’action et situations de fait, le rôle de la notion d’intérêt en droit anglais est bien plus qu’un second rôle : il est en soi un moyen de comprendre la responsabilité de droit privé40. Plusieurs questions en droit des biens méritent également, à l’évidence, une approche par le biais de l’intérêt. En ce qui concerne la propriété mobilière, la personne qui possède en droit anglais l’équivalent le plus proche de l’action in rem — à savoir le « tort of conversion »41 — n’est pas le propriétaire, mais le possesseur ; elle est celle qui, vu sa « possession immédiate », obtiendra prima facie des dommages à l’encontre de celui qui perturbe sa relation au bien possédé42. Sans doute, un tel possesseur devra, à l’occasion, tenir compte pour sa part des réclamations du propriétaire, mais ceci constitue, en principe, un droit d’action différent de l’action en « conversion » originale43. C’est dès lors l’intérêt du demandeur plutôt que son droit (considérant que la possession est une question de fait) qui justifie la réparation en cas de perturbation. En ce qui concerne la propriété immobilière, la situation est encore plus complexe, en raison des origines féodales du droit foncier anglais. Cependant, à nouveau, les notions de « possession » et d’« intérêt » sont des points de départ fondamentaux. C’est la personne qui est le possesseur réel qui peut poursuivre une action en trouble de jouissance (action in trespass) contre toute personne qui a perturbé sa propriété foncière, et le fait qu’un tel possesseur n’a pas de titre (dominium) de propriété est, prima facie, irrelevant (sauf, sans doute, l’hypothèse où l’auteur de la perturbation est le véritable propriétaire)44. En réalité, la situation est plus complexe qu’elle n’est ici expliquée45. Mais ce qu’il y a lieu de retenir, c’est que quelle que soit la propriété, mobilière ou immobilière, le droit d’agir vise plus à répondre à des situations de fait qu’à une quelconque relation abstraite entre une personne et un bien. Ceci ne signifie pas que la notion de propriété est irrelevante ; elle a toutes sortes d’effets en matière de réparations46. Cependant, en réalité, le propriétaire, en droit anglais, est seulement « une personne qui a quelque chose de plus qu’une simple possession »47. Les juristes en la matière visent en réalité la protection d’« intérêts »48.

10Evidemment, le remplacement d’un terme par un autre n’est souvent qu’un exercice linguistique et surgit dès lors la question du statut réel de l’« intérêt » en droit anglais des biens. Ne pourrait-on pas dire que lorsqu’un juriste anglais parle de l’« intérêt », il parle en réalité de ce qu’un juriste de droit civil considérerait comme un « droit » ? Autrement dit, dès lors qu’on a isolé un système d’intérêts, ce système ne pourrait-il pas fonctionner comme un système de droits ? Lorsqu’on examine le droit jurisprudentiel (caselaw), il y a en effet des indices que le terme « intérêt » fonctionne de cette manière. Dans l’affaire Macaura v. Northern Assurance Co49, le demandeur avait vendu tous ses avoirs, composés de bois de construction, à sa société unipersonnelle en échange de toutes les parts ; ensuite, en son nom propre, il souscrivit une police d’assurance incendie relative à ce bois. A la suite d’un incendie, le demandeur exigea la couverture de sa compagnie d’assurance ; le tribunal ne fit pas droit à cette demande au motif qu’il n’avait pas d’intérêt assurable sur les biens de la société, puisque son patrimoine était seulement constitué par les actions de cette société. Quoi que l’on pense de cette décision, il n’est pas contestable que le demandeur en tant qu’actionnaire avait un intérêt réel, au sens premier du terme, dans la conservation des biens de sa société, même si ces biens appartenaient à une personne juridique différente. En déclarant la demande non fondée, le tribunal a traité la notion d’« intérêt » dans un sens légaliste plutôt que factuel. Dans un contexte de droit commercial, la notion d’intérêt est dès lors plus qu’un simple lien factuel ou un rapport entre le sujet de droit et un objet de droit. Elle est inextricablement mêlée à la notion de droit patrimonial.

Patrimoine et intérêts

11La notion d’« intérêt assurable » est, il faut le dire, une notion spéciale qui ne reflète pas nécessairement le caractère empirique que l’on associe à l’intérêt quand cette notion est utilisée dans un sens plus général. Cependant, lorsqu’on l’utilise avec le concept de patrimoine — et l’idée de personne morale en est l’exemple50 — il est inévitable que les relations juridiques se déplacent de la description vers l’abstraction au motif que l’idée de patrimoine est une création rationnelle qui réduit toutes les relations de propriété et d’obligation à la notion de « droits »51 (Le patrimoine est une espèce de point focal abstrait, de ius rerum mis au service d’une persona abstraite : c’est une troisième dimension issue du plan à deux dimensions des Institutes. L’importance dans la théorie du droit continental de cette notion réside en ce qu’elle est un moyen de séparer les droits à la fois de leurs objets physiques (choses, débiteurs) et de leurs objectifs ; elle sert ainsi de cadre épistémologique permettant de distinguer les droits subjectifs de toutes les demandes et revendications de fait que les individus et les groupes sont censés formuler en société.

12Quand on examine le droit anglais, l’on constate, en dépit d’un droit des sociétés pragmatique et bien établi, l’absence de la notion de patrimoine en tant que concept légal opérateur. Ceci ne signifie pas que les juristes anglais n’utilisent pas des concepts abstraits lorsqu’ils traitent de droits de propriété et de droits personnels — les notions de patrimoine (au sens d’« estate ») et de droit incorporel (au sens de « chose in action ») jouent à un certain point pour les Anglais le rôle joué par le « patrimoine » en France52. Mais cela signifie que le point de départ est différent. En France, on part du sujet de droit vers l’objet de droit et vers le patrimoine ; en Angleterre, la tendance, en droit privé, est de partir d’un bien-fonds ou d’une somme et d’arriver aux sujets de droit via le droit judiciaire. Cette dernière approche est le fruit de l’histoire où l’on s’est plus préoccupé des biens fonciers et des mécanismes de procédure que des idées rationnelles ; dès lors, on ne doit pas être étonné de constater que la terminologie du droit moderne reflète, non un système de droits et de relations de propriété, mais bien une structure d’administration de la propriété. L’« intérêt » devient donc un moyen de définir la relation administrative entre une personne et une somme susceptible d’appropriation ou une parcelle de terre qui elle-même est vue, par le droit, comme relativement indépendante. Par exemple, il en est ainsi de l’intérêt du bénéficiaire d’un contrat de fideicommissaire (trust), bénéficiaire qui s’efforce de protéger ses droits de propriété alors que celle-ci a été, à tort, détachée des biens fideicommissionnés53. Quand un tribunal autorise le recouvrement de ses biens, ce n’est pas tellement le droit du bénéficiaire qui est reconnu, mais bien ceux du fidéicommissaire. Par conséquent, pour décrire la position du bénéficiaire à l’égard de la propriété, il est nécessaire d’utiliser un autre terme que le mot « droit » : les bénéficiaires seront « considérés, de ce fait, avoir un intérêt eu égard aux biens »54.

13Dans ce contexte, le terme « intérêts » est important en ce qu’il aide à décrire un cadre systématique qui est différent du modèle « personne-chose » (sujet de droit-objet de droit, personne juridique-patrimoine) hérité du Corpus Iuris is. Iura in rem et iura in personam, pour autant que ces termes aient un sens en droit anglais55, sont eux-mêmes confondus, non dans une universalité abstraite, tel le patrimoine, mais bien dans une sorte de relation administrative entre le droit d’action auprès des tribunaux et un bien appropriable. Dans ce cadre, ni les « droits » ni les « intérêts » n’ont le sens rationnel qu’ils ont dans un système qui utilise la notion de dominium comme paradigme des relations de droit privé (article 544 Code civil). Telle est la raison pour laquelle il est possible pour un juge anglais d’énoncer que « le mot “jus” [quand il est] utilisé dans un sens désignant un droit privé... est une question de fait »56. Ce que nous constatons, dans ce commentaire d’un juge, c’est à nouveau l’idée que la propriété est à peine plus qu’un terme descriptif relatif au lien entre des sujets de droit individuels et des biens particuliers appropriables. Il convient cependant, à ce stade, de nuancer cette proposition. Décrire la propriété, en droit anglais, comme descriptive ne consiste en aucune manière à nier soit le rôle patrimonial important de la personnalité juridique ou la fonction de pouvoir social (imperium) du « dominium » tel que décrit par Karl Renner57. Le point à retenir est que le rôle de l’idée de « personne morale » (legal corporation) en Angleterre est plus commercial que conceptuel ; il a pour fonction de faciliter le pouvoir commercial à travers une administration de la propriété gouvernée, non par des principes de propriété privée, mais par des règles plus proches du droit public. Le droit des sociétés anglais est plus proche d’un modèle de droit administratif que d’institutions telles les « persona » et les « res » de droit privé58.

Les intérêts commerciaux

14Dans les systèmes de droit civil, le droit des sociétés peut souvent alléguer de son indépendance tant par rapport au droit privé qu’au droit public en raison de son appartenance à la catégorie originale du droit commercial. En droit anglais cependant, il n’y a pas de différence formelle entre les matières civiles et commerciales ; il n’y a, au niveau des actions en justice, qu’une différence entre le droit civil et pénal59. Ce que le droit anglais reconnaît, c’est la notion d’« intérêt commercial » et cette notion est si fondamentale qu’elle imprègne presque tout le droit anglais des obligations. Il y a, comme on peut s’en douter, deux solides raisons historiques à cet égard : le droit anglais des contrats n’a pas repris, mais a été absorbé par la lex mercatoria et cette « incorporation du droit des marchands dans le droit anglais a transformé l’ensemble du droit anglais des contrats en droit commercial »60. Encore que la commercialisation des contrats ait abouti à de curieuses contradictions, et ce même dans les jugements. Par exemple, le droit commercial est réputé requérir « un certain degré de rigidité dans les principes juridiques »61, alors que « la réalité commerciale » nécessiterait une « approche pratique »62 qui, apparemment, signifierait une approche qui comprendrait « une certaine flexibilité dans le droit des contrats »63. Bien plus, il existe également un problème dans la définition d’un terme tel « les intérêts de l’entreprise » (business interests) en ce sens que ce terme semblerait englober « des buts légitimes autres que le simple gain d’argent »64 (Il n’est cependant pas si facile d’envisager des intérêts commerciaux ou d’entreprises autres que ceux définis par référence à l’argent.

15Ces contradictions ne sont, bien entendu, pas nouvelles, pas plus qu’elles ne se limitent au droit anglais. Les Romains parlaient de « bona fides » et d’intérêt personnel plus ou moins de la même manière ; les conflits médiévaux entre l’exploitation commerciale (intérêt sur les prêts, juste prix) et la morale chrétienne ont engendré un grand nombre de subtilités en droit des contrats. Ce que les juristes ont toujours rencontré, étant donné le lien entre l’histoire du commerce et l’histoire du droit romain65, c’est un « intérêt général » enraciné tant dans le secteur privé que dans le secteur public. L’« intérêt commercial » est une sorte d’intérêt général privatisé placé dans un contexte d’économie politique et de circulation de la monnaie66 ; il semble être une pulsion qui diffère du pur intérêt égoïste en ce qu’il trouve généralement son expression dans l’institution de la personne morale. L’intérêt commercial est dès lors un intérêt personnel utilisé en vue de justifier les institutions de négoce et c’est cet aspect institutionnel qui sert à la fois à séparer de tels intérêts de l’acquisition, à titre privé, d’argent et à habiller l’ensemble du commerce d’une respectabilité de droit public67. Cette vue corporatiste de l’intérêt commercial est elle-même plutôt ambiguë quand on la replace dans son contexte historique puisqu’en effet le droit commercial, au sens traditionnel, était essentiellement nominaliste dans son approche pour des raisons fortement liées à la conception de droit romain classique68. Néanmoins, en ce qui concerne le droit anglais, c’est cet aspect institutionnel qui explique les contradictions existant à la fois entre la sécurité et la flexibilité et les approches nominalistes et corporatistes. L’analyse d’un grand nombre de transactions commerciales, impliquant en général plusieurs parties, suivant les schémas habituels du commerce individuel est simplement irréaliste69. Et c’est irréaliste parce qu’il y a maintenant une sorte de gouffre entre les visées et intérêts des organisations commerciales — qui selon d’aucuns débordent la notion de personne morale70 —, et les visées et intérêts des organisations individuels. Les contrats de commerce multinationaux sont généralement empreints d’intérêts fondamentalement différents au point de vue économique, si pas au point de vue politique71. Le problème pour les tribunaux est, dès lors, de se tenir sur le fil entre les pressions économiques et politiques72, et c’est ici que la notion d’intérêt fait naître de sérieuses difficultés en droit anglais. Ceux qui menacent les intérêts commerciaux peuvent se voir accuser de mettre en péril l’intérêt public73, alors que l’entreprise commerciale qui menace l’intérêt public (par exemple : la liberté de parole) peut trouver pour son activité un soutien fondé sur l’intérêt commercial légitime74. L’intérêt illégitime d’un groupe est l’intérêt commercial légitime d’un autre. Sans doute, les choses ne sont-elles pas aussi simples : le mesure dans laquelle le droit reconnaîtra et protégera le droit d’un individu à une rémunération, l’intérêt du commerçant à son commerce, et l’intérêt du travailleur au travail, est perturbée par des difficultés conceptuelles et de politique75.

16Encore que ce sont justement ces difficultés qui invitent à l’intervention d’un tribunal. Le droit va-t-il conférer à un « intérêt » le statut d’un « droit »76 ? Va-t-il admettre qu’un intérêt soit protégé en tant que « liberté »77 ? Ou bien va-t-il considérer que la poursuite de certains intérêts est prima facie illégale, c’est-à-dire contraire à l’« intérêt général »78 ? En France, on a dit qu’il y avait une « commercialisation généralisée du droit »79, mais cette commercialisation a, en théorie du moins, été freinée par la distinction droit public/droit privé. Il est dès lors théoriquement plus difficile pour les libertés constitutionnelles de devenir inextricablement entrelacées à des intérêts commerciaux80. En Angleterre, cependant, il n’y a pas de distinction formelle entre l’intérêt commercial et l’intérêt public et il y a, dès lors, une foule de situations où les intérêts économiques et politiques sont confondus au point que ces derniers peuvent être subvertis par les premiers. En effet, la notion d’intérêt commercial a fait son chemin au cœur du droit public anglais au point qu’elle est devenue un droit « constitutionnel », même en faveur de l’Etat.

17Prenons, par exemple, les informations confidentielles. L’absence de toute distinction entre droit public et droit privé a entraîné la protection des informations gouvernementales sur base de l’idée de « propriété » et de « secret » (privacy)81 (et les informations du secteur privé en matière de santé ont été protégées au nom de l’intérêt public82. Ainsi, exposer au public, via la télévision, qu’un certain type de médicament peut être dangereux c’est, selon une juridiction d’appel, « une trahison de secrets industriels »83. En réalité, les restrictions imposées à la presse au sujet d’informations confidentielles sont considérées par l’appareil judiciaire anglais comme « une expression et non une négation de la démocratie en action »84, en ce que le droit constitutionnel de la liberté de presse, tel qu’il existe aux Etats-Unis, aboutit seulement à placer la presse « au-dessus des lois »85. Une telle approche a indiscutablement l’avantage de fournir à l’appareil judiciaire anglais un grand arbitraire en ces matières86. En toute hypothèse, dès lors que les relations de propriété (dominium) sont confondues avec celles d’intérêt public (imperium), le rôle des cours et tribunaux peut graviter autour de ces intérêts qui peuvent être exprimés dans les termes classiques et nominalistes de la relation entre personne et chose. Les litiges d’ordre constitutionnel deviennent des litiges commerciaux relatifs à la propriété et vice versa. Dès lors, même l’action des pouvoirs locaux est appréciée à l’aune, non des principes du droit public, mais de ceux de l’éthique commerciale87.

18Une telle approche commerciale peut être, pour certains, une bonne chose. Mais l’analyse juridique débouche sur la situation où l’intérêt commercial peut être utilisé contre la presse, en matière d’informations confidentielles par exemple, d’une manière négative ou positive. On peut restreindre la liberté de presse sur base, soit du fait que les organes de presse ne poursuivent que leur propre intérêt commercial, et dès lors ils ne doivent pas bénéficier de l’appui des cours et tribunaux88, soit qu’ils entament les intérêts commerciaux d’autres entreprises et qu’il y a lieu, dès lors, de prévenir toute trahison des secrets professionnels de ces dernières89. Le droit constitutionnel est subverti par les aspects positifs et négatifs du droit commercial au point que la science politique est dominée par une philosophie économique selon laquelle les « intérêts commerciaux » des institutions de grande échelle doivent être considérés comme relevant de l’« intérêt général ». C’est pourquoi la British Foundary Association a récemment été amenée à dire, au sujet d’une campagne de liberté d’information en matière d’environnement, qu’elle doutait si cette demande pour des informations en matière d’environnement était bien une demande émanant du public ; il n’y avait, selon elle, qu’une demande provoquée « par des groupes de pression qui accordent peu d’attention aux conséquences économiques de la satisfaction de leurs demandes »90.

L’intérêt public

19Ceci étant, il serait assez inexact de dire qu’il n’y a aucune occasion où les tribunaux cherchent à distinguer l’intérêt commercial de l’intérêt public. Dans un cas récent91, une société pharmaceutique avait assigné une autorité publique anglaise (United Kingdom licensing authority) en vue de lui interdire d’utiliser des informations confidentielles que cette société lui avait confiées en vue de se faire délivrer l’autorisation de produire un certain type de médicament, lors de l’examen de demandes, introduites par d’autres sociétés, en vue d’obtenir une licence leur permettant de produire des versions génériques de ce médicament. Lord Templeman, rédigeant le jugement au nom de la House of Lords, a considéré qu’il n’était pas « déraisonnable pour l’autorité de faire usage de ces informations au nom de l’intérêt général »92. En réalité, il semble que la compagnie pharmaceutique cherchait à protéger ses intérêts commerciaux en utilisant la loi sur les informations confidentielles tout en contournant la loi sur le copyright93 et, dans ce cas du moins, les juges n’étaient pas disposés à avaliser une telle manœuvre. Selon Lord Templeman, l’autorité qui délivre les licences ne devait pas se voir interdire l’exercice de ses droits et pouvoirs légaux et notamment en vue d’assurer la sécurité publique, spécialement quand cette autorité veillait à mettre en œuvre ses pouvoirs de manière raisonnable, consciencieuse et dans le respect de la bonne foi94.

20Cette approche relativement bien tranchée de la distinction entre l’intérêt commercial et l’intérêt public est, il faut le dire, facilitée par la distinction tout aussi nette entre la richesse et la santé. En d’autres mots, les différents intérêts se déduisent des faits eux-mêmes. Bien plus, l’intérêt commercial et l’intérêt public pourraient être également clairement distingués sur base des institutions et des types de réparations qu’ils impliquent95. Les problèmes surgissent quand une telle approche empirique et institutionnelle n’est pas aussi claire, et ceci apparaît même dans les situations où la santé et la sécurité sont comparées à une certaine praticabilité commerciale. Le département d’Etat, chargé de la politique des transports et de la sécurité, a-t-il l’obligation de faire savoir à l’ensemble du public chacune des alertes à la bombe qu’il reçoit, alors que la majorité de ces alertes se sont avérées par le passé non fondées, compte tenu également du fait que l’annonce de toutes ces alertes entamerait sérieusement les intérêts commerciaux des compagnies d’aviation ? Plus généralement, une activité commerciale qui apporte un bénéfice à l’ensemble d’une économie peut-elle se développer au détriment de la santé et de la sécurité des individus ? Dans le domaine de la médecine et des produits pharmaceutiques, il semble bien, selon la Chambre des Lords, que la sécurité publique en la matière l’emportera toujours sur l’intérêt commercial ou sur le profit ; mais en réalité, même dans ce cas-là, la question n’est pas aussi simple qu’elle semble l’être. Ainsi au départ, ainsi que nous l’avons vu, il n’y a pas de droit à l’information en matière d’aliments et de développement des connaissances pharmaceutiques dans le secteur commercial : « si vous voulez savoir quels types de pesticides sont utilisés sur vos céréales du petit déjeuner, on vous répondra que cette information relève du “secret commercial” »96. Bien plus, alors que la notion d’intérêt public repose, presque par définition, au cœur du droit public, beaucoup de ces questions relatives aux conflits d’intérêts sont résolues au Royaume-Uni dans le cadre du droit « privé ». C’est dans le droit des obligations, et en particulier dans le droit de la responsabilité, que l’on trouvera les réels conflits entre les intérêts publics, commerciaux et privés.

21Ces conflits de droit privé ne sont pas, bien entendu, limités aux systèmes de common law, comme nous le rappellent des textes depuis le Digeste jusqu’à la Directive européenne sur la responsabilié du fait des produits97. La responsabilité pour faute a, depuis longtemps, été un moyen de protection des intérêts commerciaux contre l’intérêt public ou individuel de la sécurité98. Ce qui est particulier au droit anglais, c’est que, en tant que système, il ne possède pas de moyens formels par lesquels l’intérêt public peut être considéré comme relativement indépendant du droit privé des obligations. Cela veut dire qu’il n’y a pas de mécanisme formel par lequel les intérêts protégés en droit privé sont contrebalancés par un système privilégiant spécifiquement l’intérêt général ou le bien public. Dès lors, toutes les institutions du Royaume-Uni — tant publiques que privées, personnelles ou en société — doivent assurer la protection de leurs intérêts sur base du même fondement historique et ceci a mené à la situation où la responsabilité administrative est l’objet de considérations de principe déformées par des conflits d’intérêts qui sont parfois de pure fiction au regard des institutions réellement en cause. Un exemple extrême de cette situation est celui du traitement des administrations publiques entre elles en tant que personnes privées99. De même, dans les exemples quotidiens où les autorités publiques sont assignées en responsabilité, l’intérêt public peut se perdre dans les complexités des types de réparations de droit privé avec le résultat qu’il est souvent très difficile de dégager une politique juridique adéquate en matière d’intérêt public dans une société qui connaît des accidents statistiquement prévisibles. Par conséquent, l’intérêt privé et/ou commercial peut parfois être privilégié aux dépens de l’intérêt public (par exemple : les contribuables (ratepayers) qui interviennent en garantie des profits commerciaux)100 ; par ailleurs, l’intérêt public — en réalité, l’intérêt individuel d’un département particulier du gouvernement — peut être privilégié aux dépens du citoyen (par exemple : une autorité publique oublie de révoquer la licence d’une société d’investissement ayant perdu tout crédit, et l’individu privé devra en supporter le poids)101. Même en considérant que la responsabilité pour faute a sa place en droit privé en ces jours de développement tous azimuts des assurances102, l’intérêt public requiert des principes spécifiques et des types de réparations différents selon les types de situations — comme le droit romain l’avait en effet déjà reconnu103.

22En France, la responsabilité de l’administration s’est originellement développée en parallèle avec la responsabilité pour faute en droit privé104. Mais la véritable séparation du droit public et du droit privé a permis à la jurisprudence et à la doctrine de développer lentement de nouveaux principes qui vont donner une plus grande force à l’intérêt individuel tout en faisant progresser en même temps la notion d’intérêt public. En revanche, si l’on cherche en droit anglais quelque chose de similaire au principe d’égalité des citoyens devant les charges publiques, l’on effectue non seulement une recherche vaine mais l’on trouve plusieurs décisions qui, en réalité, vont dans la direction opposée. Dans l’affaire Dunne v. N.W. Gas Board105, où un piéton fut blessé par une explosion de gaz, il fut décidé par la Cour d’appel que la réparation pourrait seulement être allouée si une faute était prouvée contre l’autorité publique. « Les services de gaz, d’eau et d’électricité sont presque une nécessité de la vie moderne, ou à tout le moins ils sont généralement considérés comme une exigence du bien public », dit Sellers L.J. ; mais le juge continua en disant qu’il « serait singulier que toutes ces facilités qui sont recherchées par la communauté et approuvées par les législateurs soient rendues responsables en droit anglais parce qu’elles ont été amenées aux places où on les demandait et qu’elles se sont échappées sans la moindre faute, mais à la suite d’une série imprévisible d’accidents »106. Pourquoi le droit anglais doit-il prendre une approche si différente de celle du droit français en matière d’égalité ? Une réponse peut probablement être trouvée dans la notion d’intérêt public telle qu’elle existe en droit anglais. Quoique cette notion soit fréquemment utilisée par les juges anglais, en réalité, elle a peu ou pas de signification institutionnelle pour les juristes anglais ; cela veut dire qu’elle n’a pas de sens s’il s’agit de prendre en considération le public en général, c’est-à-dire en tant qu’entité juridique ayant un intérêt sociétaire qui puisse être l’objet d’une quelconque réclamation107. En réalité, les cours et tribunaux ont plus tendance à penser en termes d’institutions spécifiques qui, toutes ensemble, vont constituer le secteur public. Autrement dit, les juristes anglais ne prennent généralement en considération que les intérêts du service particulier, de l’autorité publique ou du département gouvernemental en cause et cela veut dire que les situations administratives sont analysées en termes d’obligation qui, tout en incombant à une autorité particulière, impose à celle-ci de fournir des services aux individus dont chacun d’entre eux est considéré comme bénéficiant de cette obligation en vertu de l’existence d’une telle autorité publique qui est soumise à une telle obligation vis-à-vis de chaque citoyen. Le citoyen en tant qu’individu bénéficie de cette obligation et, dès lors, en l’absence de toute atteinte portée à son droit individuel, il doit supporter les charges qui sont liées aux bénéfices qu’il retire.

23Le même genre d’argument est appliqué au risque qui survient dans l’exercice du service public. Dans l’affaire Watt v. Hertfordshire C.C.108. il a été considéré qu’un employé du service public, en l’espèce un pompier, blessé lors d’une intervention urgente, doit supporter lui-même le risque de blessure, sauf s’il peut prouver que son employeur public a commis une faute ; dans ce genre de situation, ce n’est pas une question de distribution des charges qui est en jeu, mais il s’agit de savoir « quelle est l’obligation (duty) qui pèse sur les employeurs ? »109. En réalité, la logique du droit privé est ici poussée jusqu’à sa conclusion puisqu’il a été admis que le pompier, en tant qu’individu, devait en premier lieu se retourner contre n’importe quel individu dont la faute avait pu créer la situation d’urgence110. La notion d’intérêt public ne recouvre pas, en droit anglais, la moindre notion de service communal111 ; l’obligation est appréciée seulement en termes de balance « des intérêts du plaignant et de ceux qui sont poursuivis par la partie défenderesse »112. Paradoxalement, si les affaires Dunne et Watt avaient été des véritables affaires de droit privé au sens fort du terme — cela veut dire si les parties défenderesses avaient été des entités commerciales agissant en vue de faire du profit — la notion d’intérêt commercial aurait sans doute pu permettre d’aider les individus préjudiciés. Celui qui profite d’activités à haut risque doit en supporter la charge ainsi que les coûts. Dans les affaires Dunne et Watt, c’est l’absence de visée commerciale lucrative qui a permis de transformer la notion de service public d’intérêt général en instrument de combat contre l’intérêt individuel de chaque citoyen de voir partager les charges qu’il supporte par l’ensemble de la communauté113.

24Là où l’« intérêt public » a un rôle juridique spécifique à jouer, c’est dans la véritable activité gouvernementale. Cela nous ramène à nouveau dans le domaine des informations confidentielles en ce sens qu’il y a, au-delà de la possibilité de recourir aux principes du droit privé pour protéger les secrets114, une règle spécifique de droit public selon laquelle des preuves peuvent être éliminées si l’on considère que leur divulgation à l’occasion d’un quelconque litige porte atteinte à l’intérêt public115. Sans doute y a-t-il des occasions où la confidentialité est de l’intérêt général (par exemple quand les intérêts des enfants sont impliqués)116. Cependant, quand une autorité publique est impliquée dans un procès et qu’elle essaie de s’opposer à la production de documents, l’idée que c’est le public lui-même qui a un intérêt à la suppression de documents doit être examinée avec soin. Dans beaucoup de situations, c’est en réalité l’intérêt du département gouvernemental ou de l’autorité publique qui est en discussion ; puisque la procédure n’est rien d’autre qu’une contestation entre une partie et une autre et cela même quand l’une des parties ou les deux sont des autorités publiques, « la tâche du tribunal est de faire, et d’être considéré comme avoir fait, la justice entre les parties » parce qu’« il n’y a pour lui aucun devoir supérieur ou supplémentaire l’obligeant à établir une vérité indépendante »117. En d’autres mots, un procès encourage les sujets de droit à poursuivre leur propre intérêt et non un intérêt général.

25Il y a, du moins on peut le penser, des exceptions à cette approche nominaliste. En Angleterre et au Pays de Galles, un des rôles du Ministère public (Attorney general) est de représenter l’intérêt public et différentes autorités publiques (exemples : le Directeur de la concurrence loyale (Director of Fuir Trading), les autorités locales) ont également un rôle en ce sens118 (Cependant, même si on considère qu’est trop cynique le point de vue selon lequel « ordinairement, les derniers à voir quels sont les vrais intérêts de la société sont ceux qui sont payés pour cela »119, il faut dire qu’il y a de sérieuses questions qui surgissent à propos de l’équivalent du ministère public en droit anglais ; son office est trop proche du gouvernement en place pour éviter des conflits d’intérêt120. Ce conflit d’intérêt devint particulièrement évident dans l’affaire Spycatcher121 où le Ministère public fut accusé de chercher à se justifier plus vis-à-vis du parti conservateur que vis-à-vis du Parlement122. Cependant, même dans des affaires moins controversées, il subsiste un problème plus général, pas seulement en ce qui concerne la reconnaissance effective des intérêts collectifs et des intérêts diffus dans un sens institutionnel, mais aussi quant à l’expression de ces intérêts par des voies qui permettent de dépasser les intérêts étroits des partis politiques123. Les intérêts des consommateurs et les intérêts commerciaux sont autant l’objet d’un débat juridique que politique, de la même manière que la plus traditionnelle dichotomie entre le capital (intérêts des employeurs) et le travail (intérêts des syndicats)124. En réalité, les débats sur l’environnement sont aujourd’hui l’objet des politiques des partis. Dès lors, la nature du paysage politique anglais rend aujourd’hui controversé le rôle du Ministère public qui pourtant, théoriquement, est le gardien de l’intérêt public, même s’il n’y a pas de réelle confusion avec l’actuel gouvernement en place.

L’intérêt suffisant

26Le rôle du Ministère public a été soumis au contrôle des cours et tribunaux à l’occasion de l’affaire Gouriet v. Union of Post Office Workers125. Gouriet, un particulier agissant à titre privé, demandait une injonction à l’encontre du syndicat des employés des postes, afin de leur interdire d’exécuter un règlement refusant de distribuer le courrier entre la Grande-Bretagne et l’Afrique du Sud. Cette demande d’injonction se fondait légalement sur le motif qu’une telle interruption de la distribution du courrier était constitutive d’une infraction. Mais le problème de Gouriet dans cette affaire était que, normalement, un particulier n’a pas de « locus standi » lorsqu’il s’agit d’exercer un recours de type privé (et non de type pénal), afin d’éviter des violations du droit pénal.

27Ce que doit faire le particulier, c’est s’associer à la personne légale que constitue le Ministère public dans ce qui s’appelle une « relator action » — c’est-à-dire une sorte d’« actio popularis » par laquelle un particulier agit au nom et avec l’accord du Ministère public en tant que représentant de l’intérêt public126. Mais qu’advient-il lorsque le Ministère public refuse son consentement, comme c’était le cas dans l’affaire Gouriet ? Gouriet pouvait-il agir en son nom propre ? La Cour d’appel a jugé qu’il le pouvait, au motif que la mise en œuvre du droit pénal ne devait pas dépendre de l’arbitraire du Ministère public127.

28Cette décision a toutefois été réformée par la Chambre des Lords. En l’absence tant d’une violation des droits privés du particulier que d’un intérêt suffisant à agir, seul le Ministère public pouvait assigner au nom de la société en vue de prévenir des atteintes aux droits de la collectivité ; et il n’appartenait pas à la cour de mettre en cause le pouvoir discrétionnaire du Ministère public dans les « relator actions » — sauf abus de pouvoir. « Les décisions concernant l’intérêt public ne sont pas telles que les cours et tribunaux soient aptes ou préparés à les prendre », disait Lord Wilberforce128.

29Il ressort de cette décision qu’il y a une distinction entre deux types de droit et deux types d’intérêt. Le Ministère public a le pouvoir de mettre en œuvre, dans l’« intérêt public », ce qu’on appelle « les droits publics » : le particulier, en l’absence d’« intérêt spécial », n’a pas le droit de mettre en œuvre de tels droits publics ; le particulier peut seulement agir pour protéger ou faire valoir des « droits privés »129. Du point de vue du particulier, il y a, dès lors, deux situations dans lesquelles il est autorisé à agir légalement : soit lorsque ses droits privés sont mis en question, soit lorsqu’il dispose d’un intérêt suffisant pour faire respecter les droits publics130. Cette distinction entre droits publics et droits privés et entre droits privés et intérêts suffisants n’est naturellement pas une distinction qui surprendra le juriste de droit civil. Ce qui est surprenant pour le juriste anglais, ce n’est pas seulement que le droit anglais n’a jamais, traditionnellement, opéré la distinction entre droit public et droit privé — c’est-à-dire entre les intérêts de l’Etat et les intérêts des individus131 — mais que l’ensemble du vocabulaire constitutionnel anglais n’a aucunement suivi l’évolution des idées constitutionnelles. Ainsi, le droit public anglais est toujours empreint de termes du XVI^e siècle132. L’affaire Gouriet représente, à l’évidence, une tentative de faire concorder ces institutions, et notamment les relations qu’elles ont entre elles, avec la perception de la réalité politique d’aujourd’hui. Mais la difficulté qui surgit pour celui qui souhaite trouver une certaine rationalité dans le droit anglais est qu’il faut encore accorder la systématisation au niveau des institutions juridiques (sujets de droit et objets de droit) et la systématisation au niveau des actions ; les droits publics, les droits privés et les intérêts suffisants n’ont de sens que dans le cadre d’institutions qui puissent leur conférer, non seulement un statut juridique au sens procédural, mais aussi un statut juridique particulier qui puisse être exprimé en termes de relations juridiques spécifiques. Personae et res n’ont pas de sens en tant qu’institutions isolées : elles requièrent des relations institutionnelles entre les iura et les interesse pour déboucher sur un système de pensée rationnelle. En d’autres mots, il est nécessaire d’avoir un schéma épistémologique cohérent qui puisse, en lui-même, rendre compte à la fois des institutions de type politico-juridique et des recours juridiques.

30En réalité, la tentative dans l’affaire Gouriet de lier la structure des institutions à un schéma formel de droits et intérêts s’est rapidement soldée par un échec relatif. On constate d’emblée, ainsi qu’un des Law Lords dans l’affaire Gouriet fut bien forcé de le reconnaître ultérieurement, que le schéma civiliste ne s’accorde pas véritablement avec la réalité de la procédure anglaise, laquelle « ne s’attache pas à des principes mais bien à des recours »133. Par conséquent, toute tentative de distinction rigide entre les droits publics et les droits privés aurait pour résultat de créer des « difficultés de procédure pour les plaignants »134. Bien plus, en raison de l’attachement historique du raisonnement de droit anglais à des notions empiriques telles que celle d’intérêt, plutôt qu’à un système de droits rationnels, les tentatives de maintenir une séparation procédurale entre l’« intérêt suffisant » (locus standi) et la substance de la demande elle-même étaient amenées à rencontrer des difficultés puisque, dans le cadre d’un droit procédural, il est quasiment impossible d’échapper à la totalité des faits. La question de savoir si une personne privée peut introduire une action dépend étroitement du contenu réel de la demande135. Ceci peut ou non être considéré comme une bonne chose, mais cela entame fortement l’exercice de rationalisation tenté dans l’affaire Gouriet, en ce que l’intérêt suffisant ne peut, en réalité, jouer le même rôle en droit anglais que celui qu’il joue dans les systèmes fonctionnant sur base de droits subjectifs (« pas d’intérêt, pas d’action »). En droit anglais, les droits et intérêts sont inextricablement confondus, ainsi que la jurisprudence le reconnaît depuis l’affaire Gouriet. Et si cette confusion ne ramène pas nécessairement la pensée juridique au XVI^e siècle, elle aboutit à une situation où la structure institutionnelle et constitutionnelle ne peut jamais être considérée comme un guide afin de déterminer les intérêts légaux. Dès lors, la liberté d’expression n’aboutit pas en elle-même à accorder au public un intérêt à connaître des éventuels abus de pouvoir commis par le gouvernement136 ; pas plus l’existence d’une protection des monuments historiques n’autorise-t-elle une compagnie d’art dramatique à avoir un intérêt à la protection d’un théâtre d’époque shakespearienne137. En réalité, même l’institution de la famille est un pauvre moyen de déterminer des droits et intérêts en droit public ou en droit privé138. Dans la procédure administrative, l’« intérêt suffisant » est en réalité un moyen qui permet, non seulement d’exprimer une relation entre le sujet de droit et l’objet de droit, mais également de fournir un moyen de définir à la fois les problèmes et les institutions relevantes. L’intérêt suffisant est, en droit anglais, une exigence procédurale qui peut aboutir à déterminer de manière assez large la forme et la substance du litige réel.

Attentes légitimes et intérêts légitimes

31Sans doute, l’origine de cette difficulté conceptuelle doit-elle être trouvée dans la prétention historique du droit public anglais d’être une histoire de services plutôt qu’une histoire d’institutions139. Sans doute, la notion de service est-elle un des moyens de comprendre le fonctionnement des autorités locales en Angleterre et au Pays de Galles ainsi que les types de réparations (remedies) que l’on peut obtenir auprès des cours et tribunaux à l’encontre de ces autorités, en raison des attentes des sujets de droit plutôt que sur base des droits reconnus aux citoyens140. Les attentes des sujets de droit ne peuvent être revendiquées telles quelles141, mais elles autorisent les cours et tribunaux à intervenir en cas d’acte déraisonnable équivalent à un abus142. Dès lors, même si une autorité locale exerce ses droits (dominium), son pouvoir (imperium) peut être l’objet d’un contrôle juridictionnel si l’exercice de ses droits s’effectue au détriment des attentes légitimes d’un sujet de droit143. Ici, bien entendu, nous sommes au cœur de l’abus de droit où est mise en relief la distinction entre, d’une part, un droit et, d’autre part, l’intérêt légitime qui préside à son exercice144. Peut-on exercer un droit — en réalité, un pouvoir si l’on considère le dominium comme une forme d’imperium — sans en même temps montrer que l’exercice de ce droit est la poursuite d’un intérêt reconnu par le droit comme légitime ? Les civilistes ont dépensé beaucoup de temps et d’énergie sur cette question145 ; mais en Angleterre, la réponse est, ainsi qu’on peut s’y attendre, compliquée par l’absence de toute notion réelle de droit au sens de droit subjectif. Les questions d’abus de droit sont résolues, en droit anglais, sur base des actions en responsabilité qui, pour leur part, ont égard, en tant qu’éléments analytiques, au caractère raisonnable, à l’intérêt et à la perturbation. Un niveau de bruit raisonnable en soi peut devenir une perturbation déraisonnable de la propriété si ce bruit est le résultat d’une action malicieuse146 ; de même, l’exercice d’un droit contractuel peut être interdit au nom de l’équité si le cocontractant n’a pas d’« intérêt légitime » à l’exercice de son droit147. En réalité, l’idée selon laquelle « si une partie n’a pas intérêt à exiger un certain type de réparation, elle ne doit pas être admise à poursuivre dans cette voie »148 a permis (inconsciemment) d’étayer, au niveau des réparations, une distinction entre droit public et droit privé : peut être considéré comme « un abus de procédure devant le tribunal » le fait d’autoriser un demandeur à poursuivre la réparation d’une transgression de son attente légitime en droit public par voie d’une procédure de droit privé, sauf si ce demandeur sollicite également la reconnaissance d’un droit privé149. Le test généralement utilisé dans ces cas d’abus de droit est celui de la mesure du caractère raisonnable du comportement comparé aux intérêts en conflit. Si l’exercice du droit, du pouvoir ou du recours s’effectue en vue d’un intérêt considéré comme légitime, cela permettra de considérer que cet exercice n’est pas déraisonnable150, même si le motif qui est à la base de cet exercice est ambigu151. Par contre, si l’exercice vise à interférer délibérément avec l’intérêt légitime d’un tiers, sans que l’acteur puisse invoquer en contrepartie un intérêt légitime, on considérera que l’acte est déraisonnable. Même l’exercice d’une liberté légitime peut être considéré comme déraisonnable s’il vise délibérément à interférer avec un intérêt commercial légitime152.

32Dans les systèmes de droit civil, la distinction entre un droit et son exercice ne doit pas, en elle-même, menacer la notion de droit, quoique cette question ait suscité de nombreux débats. En droit anglais cependant, il y a une sorte de problème qui surgit, dès lors que la notion d’intérêt légitime est expressément reconnue comme un moyen justifiant des réparations, sans oublier que la notion elle-même se trouve dans une position ambiguë. S’il est facile de transformer un intérêt en un « droit » (c’est-à-dire un moyen de fixer les responsabilités), il faut rappeler qu’il est également facile de transformer une simple attente en un intérêt ; dès lors, la distinction entre les formes primaire et secondaire de responsabilité peut facilement être brouillée. Ce genre de confusion peut parfois être trouvé dans le domaine des « equitable remedies »153 et de l’enrichissement sans cause154, mais elle peut aussi apparaître dans des domaines de droits tels que celui des contrats. Par exemple, à l’occasion de l’affaire Jackson v. Horizon Holidays Ltd155. En l’espèce, un père avait contracté avec une firme d’agence de voyages pour des vacances destinées à lui-même ainsi qu’à sa famille ; au mépris du contrat, les vacances se révélèrent totalement insatisfaisantes et le père assigna l’agence de voyage. Ces faits suscitèrent deux questions concernant des « intérêts ». Le père pouvait-il obtenir une réparation pour l’angoisse qu’il avait éprouvée suite à sa déception ? Et dans l’affirmative, une telle réparation pouvait-elle être obtenue également au nom de sa famille, ainsi qu’en son nom propre ? La Cour d’appel a considéré que le père pouvait obtenir à la fois pour lui et pour sa famille une réparation en raison de l’angoisse éprouvée : l’angoisse est un « intérêt » surgissant à l’occasion des « obligations » souscrites156 et le père, ayant obtenu des réparations eu égard à cet intérêt, non seulement pour lui mais aussi pour sa famille, devait être considéré comme responsable pour la partie revenant à sa famille au cas où cette dernière lui en réclamerait le montant (sur base d’un enrichissement sans cause). Bien que l’affaire Jackson n’ait pas été déférée à la Chambre des Lords, la décision a été réformée par celle-ci dans une affaire différente157. La Chambre des Lords, tout en divergeant avec le raisonnement réel de la Cour d’appel, était disposée à accepter le résultat basé sur de tels faits : dès lors l’intérêt déduit de l’attente de la famille dans le cas d’espèce était suffisant pour l’emporter sur la règle générale selon laquelle seul le dommage pécuniaire réellement subi est réparable en matière contractuelle (bien que cette règle soit considérée comme ambiguë, de l’accord général)158 et pour contourner le principe de droit occidental selon lequel un contrat ne crée de droits qu’entre les parties contractantes — principe réaffirmé par la Chambre des Lords quelques années avant l’affaire Jackson à l’occasion d’une affaire impliquant aussi une famille159. L’affaire Jackson semble avoir érigé un intérêt en droit.

33Cependant, l’affaire Jackson doit être traitée avec prudence. Il se peut que la décision fasse partie d’un mouvement plus général qui considère que les dommages moraux constituent un intérêt protégé en droit des obligations160, mais en aucune manière un intérêt premier car ils peuvent passer au second plan quand il y a une modification dans l’objet de la demande. Dans l’affaire Darbishire v. Warren161, le défendeur avait sérieusement endommagé la voiture rare, soigneusement entretenue et très aimée du demandeur à l’occasion d’un accident de la route, dont il ne contestait pas, au demeurant, la responsabilité. Le demandeur pouvait-il solliciter le coût de la réparation de sa voiture (£ 180) ou seulement sa valeur sur le marché (£ 80) ? Le Juge Pearson L.J. répondit que la question devait être « abordée du point de vue du businessman »162 et que de ce point de vue, il était déraisonnable d’imposer au défendeur le coût des réparations du véhicule, dès lors que celles-ci s’élevaient au double de la valeur du marché. Ici, l’intérêt légitime a été limité intégralement à la valeur du marché (plus les coûts incidents) de l’objet de la demande avec pour effet, comme Pearson L.J. l’a expressément indiqué, d’imposer aux parties le statut particulier de commerçants. Cependant, pourquoi l’intérêt du consommateur doit-il être souligné dans l’affaire Jackson et l’intérêt commercial dans Darbishire ? On pourrait répondre par référence à la nature du « droit » (contractuel opposé à délictuel) ou selon l’objet (prestations de service opposées à une chose), et d’un certain point de vue c’est sans doute satisfaisant. Cependant, cela laisse l’intérêt fondé sur les dommages moraux dans une position ambiguë. Le dommage moral causé par la perte d’une chose tangible (objets ou personnes) est un intérêt qui ne jouit que d’une protection limitée à un niveau secondaire163, alors que le dommage résultant de l’absence de service devient un intérêt du consommateur bénéficiant d’une protection substantielle.

34Du point de vue de la politique sociale, cette solution peut être considérée comme judicieuse ou non. Mais elle ne reflète certainement pas la réalité humaine — et tel devrait être le rôle des intérêts ? — parce que le dommage moral en tant qu’intérêt ne peut être considéré comme une question de compensation économique rattachée soit à la nature du droit, soit à l’objet de l’obligation. Pourquoi un demandeur qui souffre de « douleur morale » suite à une déclaration diffamatoire164 devrait-il recevoir une réparation hors de proportion par rapport à celle qui peut être obtenue par les parents douloureusement touchés par la mort de leur enfant suite à la négligence d’un tiers165 ? Ceci peut sembler un vieil exemple exaspérant, mais il indique bien que si les attentes et les intérêts sont admis en droit à un niveau intensément nominaliste en ce qu’ils sont rattachés aux sujets et objets de droit, d’autres intérêts, sans doute plus importants, peuvent être perdus « dans la mêlée ». Par exemple, « l’intérêt public » est considéré comme un important moyen de défense contre l’action en diffamation — le public devant être libre de discuter de matières d’intérêt général et, dès lors, la justification d’une immunité conditionnelle est basée, entre autres, sur la notion d’intérêt de la société166. Néanmoins, cet intérêt peut aisément être submergé par les intérêts privés de personnes publiques : les grosses sociétés (publiques et privées), les magnats, la police et mêmes des politiciens peuvent utiliser la loi sur la diffamation pour décourager les critiques réelles ou potentielles167. Est-ce cela l’intérêt de la société ? En bref, l’intérêt public peut être éclipsé par la masse des intérêts privés qui peuvent être rattachés aux personnes en tant que sujets de droit individuels, et, à leur tour, certains de ces intérêts privés peuvent être recouverts par les intérêts secondaires qui s’attachent apparemment à des choses. Bien plus, tout ceci est augmenté dès lors que les intérêts au niveau des actions se séparent des intérêts mesurés par les catégories de droits subjectifs. Au lieu d’harmoniser le conflit, le droit finit par l’encourager ; la rationalité juridique, telle que les Romains auraient pu la décrire, devient aussi chaotique que les faits qu’elle est supposée dominer168 avec pour résultat que le raisonnement juridique devient l’esclave, plutôt que le maître, des intérêts sociaux que ce raisonnement devrait systématiser. Mettre en équation la science du droit avec l’existence réelle des intérêts, c’est se tromper à la fois sur la nature de la science du droit (en tant que phénomène historique du moins)169 et la nature des intérêts eux-mêmes. Puisque la notion d’intérêt est vide de sens sans la notion de persona à laquelle elle se rattache ; et c’est la fonction du juriste non seulement d’identifier et de qualifier la légitimité du contenu de l’intérêt mais aussi de conceptualiser et d’institutionnaliser le statut, l’état et la légitimité de la persona à laquelle l’intérêt est lié.

Conclusion

35En vérité, la pensée juridique anglaise n’a jamais pu échapper aux catégories descriptives pour atteindre un niveau épistémologique nouveau et plus élevé, où de nouvelles catégories auraient pu fournir une structure logique de relations institutionnelles qui, à leur tour, auraient inclus les catégories descriptives. La Common Law, pour le meilleur ou pour le pire, subit l’emprise d’une tradition historique (les formes d’action) qui, en particulier, ne s’est pas prêtée à un développement scientifique au sens rationnel du terme et qui, même au niveau pratique des réparations (remedies - causes of action), présente encore des problèmes de procédure170 Ceci, il va sans dire, est la raison pour laquelle la tradition de Common Law est, en définitive, différente de la tradition de droit romain.

36Cependant, l’absence d’un système — d’une science — dans laquelle il est possible de donner un sens rationnel à la notion d’intérêt ne signifie pas que cette notion n’a aucun sens ou ne joue aucun rôle dans la Common Law. Elle est d’une importance fondamentale dans une série de domaines : « locus standi » en droit administratif (intérêt suffisant), privilèges et confidentialité dans la procédure judiciaire et en droit de la responsabilité (intérêt public), titre et droits en matière de propriété (intérêts de la propriété), interprétation et mise en œuvre des contrats d’assurance (intérêt assurable), et nombre d’autres domaines que le présent survol n’a pu examiner171. En réalité, il ne serait pas exagéré de dire que la notion d’intérêt joue en droit anglais un rôle semblable à celui joué par la notion de droit subjectif en droit français172. En effet, cela est reconnu en théorie du droit par l’idée selon laquelle un droit subjectif n’est rien d’autre que la reconnaissance par le droit d’un intérêt social. Cependant, par comparaison avec les systèmes romanistes, le système de Common law n’a pas subi l’influence rationalisatrice du siècle des Lumières et il en résulte que la notion d’« intérêt » ne peut que se manifester dans une multiplicité de domaines distincts. Ainsi, d’un côté, la notion d’« intérêt suffisant »et de l’autre, la notion d’« intérêt à la propriété » ne sont aucunement unies sur un quelconque plan rationnel. Par conséquent, il est difficile de situer la notion d’intérêt au sein d’une théorie générale du droit ; au mieux, tout ce qui peut être fait c’est d’examiner cette notion au sein de certains domaines spécifiquement décrits et, à partir de là, utiliser des idées plus générales tirées ou imposées par des points de vue institutionnels capables de donner un sens, véritablement abstrait, à la notion d’intérêt. Par exemple, l’on pourrait utiliser la notion d’intérêt de classe, pas seulement pour comprendre comment le droit anglais répond aux intérêts diffus, mais aussi pour comprendre en elle-même la notion d’intérêt reconnu par le droit173. A proprement parler, pour comprendre le rôle et la place de n’importe quelle notion légale ou d’une institution dans un système particulier, il faut que tous les juristes aient atteint un niveau commun de développement dans la pensée juridique scientifique. Et la difficulté réside ici en ce que les juristes de Common Law opèrent à un niveau scientifique différent de celui de leurs collègues civilistes. Cela ne signifie pas que la tradition de Common Law est pire ou meilleure que n’importe quelle autre tradition. Il s’agit simplement de souligner que si le droit continental a atteint un niveau axiomatique de développement épistémologique, le droit anglais a choisi de demeurer, sans doute malgré lui, à un niveau inductif174. Le droit romain classique était, bien entendu, aussi à un tel niveau et cela explique peut-être pourquoi certains voient une « relation interne » entre le droit anglais et le droit romain175. Mais les juristes romains avaient, au sein de leurs solutions basées sur des faits, mis en place une base institutionnelle qui permettait de transcender les catégories descriptives au sein desquelles fonctionnaient ces solutions. C’est pourquoi le Corpus IUris Civilis reste le véritable fondement de la science juridique en tant que discipline rationnelle176. Le droit anglais, en revanche, semble avoir une base institutionnelle fondée sur une somme de situations de fait (à savoir les formes d’action) dont la description ne semble pas pouvoir se prêter à un développement en termes de modèle juridique capable de constituer un objet scientifique spécifique. La notion d’intérêt en droit anglais ne peut, dès lors, être comprise au moyen des processus inductifs des juristes anglais. L’intérêt n’est en général qu’un moyen, en droit anglais des actions, de justifier des règles et un raisonnement dans un système de pensée qui n’a, dans son ensemble, jamais réellement envisagé d’autres institutions que celles nécessaires pour le commerce.