Introduction

11. En général, le travailleur a intérêt à conserver son emploi. Au contraire, l’intérêt de l’employeur consiste à se séparer avec le minimum d’entraves d’un collaborateur jugé indésirable ou excédentaire. Ces intérêts divergents des parties au contrat de travail peuvent-ils être arbitrés par un intérêt supérieur : celui de l’entreprise ? Telle est la question à laquelle nous tenterons de répondre par l’examen comparé des réglementations des six Etats membres originaires de la C.E.E. consacrées au licenciement individuel1 ordinaire, encore appelé libératoire2.

2Des conditions de validité, de régularité et de légitimité président à un tel licenciement. Dans les développements qui suivent, ce sont surtout ces dernières qui retiendront l’attention. Inspirées du souci de renforcer la stabilité de l’emploi, les conditions de légitimé affectant le licenciement ordinaire tendent à protéger le travailleur contre les décisions patronales injustifiées ou abusives. Ainsi, en Allemagne fédérale, le licenciement ordinaire ne peut être socialement injustifié3. En Italie, il doit être fondé sur un motif valable4 et, en France, sur une cause réelle et sérieuse5. Aux Pays-Bas, c’est la cessation manifestement déraisonnable du contrat de travail qui est sanctionnée6, tandis que les législateurs belge (pour les seuls ouvriers) et luxembourgeois répriment le congédiement « abusif »7, tout en conférant une portée différente à ce concept. En Belgique, les employés (et les représentants de commerce) ne bénéficient pas de la sollicitude du législateur ; il leur est néanmoins possible de contester la légitimité de leur renvoi sur base de la théorie civiliste de l’abus de droit8.

3Sauf aux Pays-Bas, les réglementations dont question sont unilatérales : elles ne visent que le licenciement. Il importe donc d’expliciter cette notion qui, par le biais de la qualification judiciaire, a été étendue au point de devenir une « catégorie ouverte » (I : infra, n^o 2).

4Les entraves apportées au droit de licencier présentent des différences de degré, voire même de nature. A cet égard, alors que certains systèmes juridiques nationaux sont demeurés attachés, pour l’essentiel, à une conception libérale du licenciement, d’autres traduisent une conception sociale (II : infra, n^o 3 à 5).

5Pour vérifier cette affirmation, il faut certes se référer aux définitions légales et aux proclamations de principes (III : infra, n^o 6 à 12). Mais il convient surtout de tenir compte de la mise en œuvre de ces principes : informations dont dispose le travailleur congédié aux fins d’apprécier l’opportunité d’un recours en justice (IV : infra, n^o 13 à 16) ; modalités de ce recours et garanties procédurales de nature à en faciliter l’exercice ou à l’éviter (V : infra, n^o 17 à 26) ; charge et administration de la preuve du caractère abusif ou injustifié du licenciement (VI : infra, n^o 27 à 32) ; étendue effective du contrôle juridictionnel (Vil : infra, n^o 33 à43) ; sanctions liées au renvoi jugé non justifié ou arbitraire (VIII : infra, n^o 44 à 52) ; champ d’application des réglementations protectrices (IX : infra, n^o 53 à 58).

6A l’issue de cet examen, nous émettrons — entre autres — la conclusion suivante : séduisantes en théorie, les normes qui restreignent le droit de licencier en se référant exclusivement à la fonction qui lui a été assignée — l’intérêt de l’entreprise — s’avèrent décevantes en pratique. Un paradoxe en résulte : à maints égards, les réglementations nationales considérées comme les plus conservatrices et libérales protègent mieux (ou moins mal) les travailleurs que celles qui ambitionnent de révolutionner le droit du licenciement dans une perspective résolument sociale (infra, n^o 59).

I. Le licenciement, catégorie ouverte

72. Loin d’épuiser toute la réalité de la rupture du contrat de travail conclu sans limitation de durée9, le licenciement et la démission constituent les deux faces du congé. Conçu sur le modèle de l’acte juridique unilatéral, celui-ci devrait se définir comme la cessation du contrat de travail par la volonté de l’employeur (licenciement) ou du salarié (démission). Or, sous l’influence de la jurisprudence, le licenciement s’est écarté de son modèle. C’est que, dans les cas litigieux, même lorsqu’elle se caractérise encore par une référence à la théorie des actes unilatéraux, « la démarche judiciaire ne consiste pas essentiellement à rechercher si le lien contractuel a pu être dissous par une volonté valable ; en chaque circonstance, le problème se situe en aval : il s’agit, grâce aux règles que fournit cette référence de principe, de cerner et de qualifier le mécanisme par lequel s’est opérée une rupture (...), afin d’en établir le règlement financier. En définitive, la théorie des actes juridiques unilatéraux ne sert que d’instrument permettant de déterminer l’imputabilité de la résiliation »10.

8Dans le double but de déjouer les fraudes patronales11 et de donner plein effet à l’asymétrie instaurée entre les régimes du licenciement et de la démission12, la jurisprudence majoritaire n’hésite pas à qualifier — ou à requalifier — « licenciement » des ruptures hybrides dans lesquelles transparaît tout autant, sinon davantage, la volonté du salarié que celle de l’employeur13. Bien plus, certaines juridictions assimilent à un licenciement des ruptures indépendantes de toute volonté14 et de toute faute ou fraude du chef d’entreprise15. Extraordinaire ou ordinaire, le licenciement ne consiste plus nécessairement en un acte unilatéral, ni même en un acte de volonté de l’employeur. En cela réside l’extension de cette notion16, devenue une « catégorie ouverte ». Il y a licenciement chaque fois que la cessation du contrat de travail procède de la volonté, mais aussi de l’initiative ou du fait de l’employeur17. Au contraire et par contrecoup, le maintien intégral des techniques civilistes a fait de la démission du salarié une « catégorie fermée »18.

II. Conceptions libérales et sociales du licenciement

93. Ayant explicité la notion de licenciement, objet matériel des réglementations restrictives étudiées, il nous paraît que ces réglementations divergent quant à leur teneur, mais aussi quant à leur fondement : elles procèdent de conceptions diamétralement opposées.

10Selon une conception libérale du licenciement, la résiliation par l’employeur du contrat de travail à durée indéterminée consiste en une prérogative d’ordre public découlant sinon de sa liberté individuelle, du moins de la liberté commerciale ou industrielle. Droit subjectif égoïste, le licenciement ne saurait être affecté dans son essence, mais seulement limité dans son exercice. Le caractère discrétionnaire19 du droit de licencier n’est tempéré que par la répression de son usage abusif.

11Acte abstrait — c’est-à-dire non pas dépourvu de cause, mais ne requérant aucune « juste cause »20 —, la décision de congédier ne doit être motivée ni lors de sa notification ni même lorsque le travailleur évincé le demande. Ce dernier n’en dispose pas moins d’une faculté de recours devant un organisme impartial. S’il l’utilise, il lui appartient d’établir le caractère abusif, déraisonnable, fautif de son renvoi. C’est qu’a priori, une présomption de légitimité s’attache à l’exercice régulier d’un droit21. Le contrôle juridictionnel porte sur l’éventuelle culpabilité de l’employeur, non sur l’objectivité de son acte.

12Enfin, l’annulation du licenciement abusif et la réintégration dans ses fonctions du travailleur qui en est victime s’avèrent inopportunes parce qu’irréalistes : on ne peut contraindre à vivre ensemble deux personnes dont l’une a clairement manifesté son intention de « divorcer ». Expression d’un pouvoir absolu, le licenciement demeure un fait acquis ; droit limité22, il entraîne une obligation pécuniaire de réparer le dommage causé par son exercice fautif. En définitive, le licenciement le plus inéquitable est toujours réalisable, pourvu que l’employeur accepte d’en payer le prix.

134. Le droit du salarié de conserver son emploi, à moins que des raisons valables ne s’y opposent : tel est le postulat sur lequel repose une conception sociale du licenciement. Le droit antagoniste de licencier n’est pas dénié dans son principe, mais il est altéré dans sa substance : de véritables conditions de fond, plutôt que de simples conditions d’exercice, l’affectent. Dans cette nouvelle optique23, le 1icenciement devient un droit « causé », « conditionné » dont la légitimité intrinsèque est subordonnée à l’existence de justes motifs. Ceux-ci sont circonscrits par la fonction que le licenciement est appelé à servir : l’intérêt de l’entreprise. Le licenciement « nécessité » se substitue au licenciement « opportunité »24.

14Acte causal dont l’accomplissement normal comporte, par nature, l’expression de sa justification, la décision de congédier doit être motivée sinon lors de sa notification, du moins si le salarié qui a quitté la firme le demande. Ce dernier est ainsi à même d’apprécier l’opportunité d’un recours en justice. S’il y procède, il incombe à l’employeur de prouver la réalité et la légitimité des motifs qui l’ont animé. Caractérisé par l’abandon du terrain de la culpabilité de l’employeur25, le contrôle judiciaire consiste en une appréciation de l’objectivité de son action.

15Les règles qui limitent les pouvoirs de l’employeur en matière de licenciement et qui tendent à reconnaître au travailleur un droit sur son emploi n’acquièrent leur pleine signification que si les décisions patronales injustifiées sont anéanties, le salarié ayant la possibilité de retrouver effectivement dans l’entreprise la place dont il n’aurait pas dû être privé26. La réintégration du travailleur injustement évincé représente la seule réparation véritablement adéquate du licenciement qui a été détourné de sa fonction.

165. De prime abord, la conception sociale du licenciement confère au travailleur une protection bien plus efficace que la conception libérale27 (Nous verrons que cette conception novatrice, scrupuleusement traduite par le droit italien, inspire aussi les normes allemandes et, dans une moindre mesure, françaises et belges (ouvriers). En revanche, la conception conservatrice se reflète dans les règles du Burgerlijk Wetboek néerlandais sur la cessation manifestement déraisonnable du contrat de travail28 et, surtout, dans la construction jurisprudentielle visant à prémunir les employés belges contre le licenciement abusif. Au Luxembourg, un système hybride a été adopté dans lequel se mêlent des éléments caractérisant tantôt la perspective libérale, tantôt l’optique sociale du congédiement.

17Telles sont les hypothèses de travail dont il convient de vérifier le bienfondé.

III. Licenciement injustifié et licenciement abusif. Notion et rapports

186. S’inspirant de la définition allemande du licenciement « socialement injustifié »29 (la recommandation n^o 119 de l’O.I.T. dispose : « Aucun licenciement ne devrait intervenir sans qu’il existe un motif valable (...) lié à l’aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service »30. Le même principe est exprimé, de manière plus catégorique, dans un document de la Commission des Communautés européennes : « (...) le licenciement doit être justifié par une nécessité interne impérieuse. Tel est le cas lorsque l’employeur est dans l’impossibilité de maintenir le travailleur dans son emploi pour des raisons économiques ou techniques ou pour des raisons tenant à la personne même ou au comportement du travailleur »31. Le principe de la justification du licenciement ordinaire par des motifs valables inhérents soit à la conduite, à l’aptitude professionnelle ou à la capacité physique du travailleur, soit aux nécessités de l’entreprise, figure non seulement dans la loi allemande, mais aussi dans les lois belge (ouvriers), italienne et française, avec quelques variantes mineures.

19En Belgique, c’est par une formule très semblable à celle de la recommandation de l’Ο.Ι.Τ. qu’est défini le licenciement abusif des ouvriers32. La terminologie est cependant discutable : alors que le qualificatif « abusif » évoque la conception libérale du licenciement, la teneur qui lui est donnée traduit la conception sociale.

20Le « giustificato motivo »qui légitime, en Italie, le congédiement moyennant préavis se réfère au manquement caractérisé du travailleur à ses obligations contractuelles, ainsi qu’aux nécessités inhérentes à la production, à l’organisation et au fonctionnement régulier de l’entreprise33. Doctrine et jurisprudence n’en admettent pas moins que l’incapacité physique, l’inaptitude professionnelle et certains comportements non fautifs du salarié ayant des répercussions néfastes sur le fonctionnement de l’entreprise constituent des motifs valables de licenciement ordinaire. Le « manquement caractérisé »34 fait donc l’objet d’une interprétation laxiste35 qui peut s’expliquer, il est vrai, par les « nécessités inhérentes à la production (...) de l’entreprise »36.

21Enfin, en France, le législateur exige une « cause réelle et sérieuse » de licenciement37, sans fournir davantage de précision. Cette cause est liée aux mêmes facteurs que ceux qui sont adoptés en Allemagne, en Italie et en Belgique (ouvriers). Contrairement à ce qu’affirment les travaux préparatoires de la loi du 13 juillet 197338, la « réalité » de la cause concerne moins son objectivité que sa sincérité, son exactitude39. Quant au « sérieux » de la cause, il indique que le motif du licenciement doit être suffisant40, exigence qui figure implicitement dans les lois allemande, italienne et belge41.

22Au plan des principes et des définitions, les réglementations nationales mentionnées ci-dessus adhèrent à une conception sociale du licenciement. Les motifs valables qu’elles requièrent ont un dénominateur commun : l’intérêt de l’entreprise. L’examen du contrôle judiciaire desdits motifs révèle en effet que la conduite, fût-elle non fautive, du travailleur et son inaptitude professionnelle — à laquelle il convient d’assimiler son incapacité physique - légitiment le licenciement dès qu’elles sont de nature à entraver le bon fonctionnement de l’entreprise. D’autre part, tel qu’il est interprété par les Cours et tribunaux, le paramètre des « nécessités du fonctionnement de l’entreprise » ne constitue qu’une variante du critère de l’intérêt de l’entreprise. Nous y reviendrons dans la mesure où la teneur véritable des concepts envisagés procède non pas de leur définition abstraite, mais des applications jurisprudentielles dont ils font l’objet42.

237. Pour ce qui concerne le licenciement ordinaire des travailleurs néerlandais et des employés belges, aucune justification n’est expressément requise43. Le Code civil néerlandais se borne à réprimer la « cessation manifestement déraisonnable »44 du contrat de travail. Afin de concrétiser cette notion, il l’illustre par une énumération non limitative de cas dans lesquels la rupture pourrait être considérée comme notoirement inique. Au nombre de ces cas-limites figure la disproportion flagrante entre les avantages que retire l’auteur de la résiliation et les inconvénients qui en résultent pour la victime45. Il s’agit là d’un critère traditionnel de la théorie de l’abus de droit46.

24C’est celte même théorie, d’origine civiliste, que la jurisprudence belge applique aux employés (et aux représentants de commerce). Exclus du champ d’application de l’article 63 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail, ces derniers ne peuvent en effet contester la légitimité de leur renvoi que conformément au droit commun47.

258. Le législateur luxembourgeois énonce deux hypothèses d’« usage abusif du droit de résilier le contrat de travail »48 qui, malgré leur rapprochement textuel, constituent l’application de concepts juridiques différents. La seconde hypothèse — acte économiquement et socialement anormal — correspond à la notion classique d’abus de droit : le droit de congédier « existe positivement en lui-même » ; c’est l’exercice fautif de cette prérogative qui entraîne la responsabilité de son titulaire. Au contraire, le congédiement donné pour un motif illégitime — premier cas envisagé — « est un acte en lui-même illicite dans la conception fondamentale de la loi »49. La notion luxembourgeoise du congédiement dit « abusif » est donc hybride.

269. Quels sont les rapports entre le licenciement injustifié et le licenciement abusif ? On soutient généralement que les systèmes juridiques qui sanctionnent l’exercice abusif du droit de licencier sont moins favorables aux travailleurs que ceux qui obligent l’employeur à justifier sa décision par des motifs « objectifs » se rattachant à l’intérêt de l’entreprise50.

27L’avantage du critère de l’intérêt de l’entreprise — que met en exergue la conception sociale du licenciement — consisterait à élargir la théorie de l’abus de droit et, partant, la responsabilité du patron : érigé en droit-fonction, le droit de licencier est réprimé, sans qu’il soit besoin d’établir une intention de nuire ou même de la témérité ou de la légèreté, par le seul fait de son utilisation dans un but différent de celui qui lui a été assigné51.

28Par ailleurs, ce critère — dit « téléologique » — absorberait ceux de l’abus de droit : dès lors qu’il est détourné de sa finalité économique, le droit de licencier est exercé dans l’intention de nuire ou, à tout le moins, avec une légèreté coupable entraînant une rupture d’équilibre entre l’intérêt de l’employeur et celui du travailleur52.

2910. Nous ne partageons pas les opinions qui viennent d’être émises53. Elles procèdent, pensons-nous, d’une compréhension inexacte, parce que réductrice, de la théorie de l’abus des droits en général et du droit de licencier en particulier.

30Comme le confirment les travaux préparatoires de la loi belge du 21 novembre 1969 relative aux contrats de louage de travail54, « l’abus de droit suppose l’anormalité de l’exercice d’un droit. Celle-ci est révélée par le caractère vexatoire ou méchant de l’intention à laquelle aurait obéi le titulaire de ce droit, par l’absence de motif légitime et par le détournement de la destination économique et sociale55 du droit exercé (...). L’abus de droit n’existe pas seulement lorsqu’il y a faute délictuelle, mais aussi faute quasi délictuelle basée sur la faiblesse ou la légèreté (...). Si les circonstances entourant le licenciement sont de nature à laisser planer un doute sur l’honnêteté et la moralité (du travailleur), le renvoi constitue une faute due à la légèreté ou à l’imprévoyance »56.

31Issu d’une conception finaliste et relativiste des droits subjectifs57, le critère du détournement du droit de sa fonction — qui est le seul auquel se réfèrent les systèmes de la justification obligatoire du licenciement — caractérise donc aussi, parmi d’autres, l’abus du droit de licencier. Alors que, dans un premier temps, l’abus du droit de rupture n’était invoqué qu’à propos des circonstances fautives qui accompagnaient l’exercice de ce droit, « il apparaît désormais, à un titre égal, comme un procédé destiné à contrôler le motif même du licenciement, à limiter ce droit dans son essence »58. Les fondements aquilien (faute délictuelle ou quasi délictuelle) et finaliste (détournement) sur lesquels repose la théorie de l’abus de droit telle qu’elle est conçue aujourd’hui59 sont d’ailleurs complémentaires et susceptibles de se rejoindre60, puisque les droits ne sont évidemment pas accordés pour nuire à autrui, soit volontairement par pure malveillance, soit même inconsciemment par égoïsme excessif, légèreté ou imprudence. En particulier, lorsque sont en cause des droits fonctions dotés d’une finalité précise — tel le droit de licencier61 — leur usage détourné ne constitue-t-il pas une faute au sens le plus évident du terme62 ?

32Les réglementations sociales qui prétendent faire du licenciement injustifié une notion juridique nouvelle appauvrissent, en réalité, la théorie civiliste de l’abus de droit. La thèse de l’affranchissement, voire de l’« autonomie » est préjudiciable aux travailleurs en ce qu’elle réduit le domaine d’application d’une institution apte à les protéger63. Avant de songer à écarter du droit du travail les principes et institutions du droit civil, il convient de leur restituer toute leur portée64.

3311. En vain objectera-t-on que le critère du détournement du droit de licencier de sa finalité — l’intérêt de l’entreprise — est suffisamment vaste pour recouvrir les autres critères de l’exercice abusif de ce droit65. Il n’en va pas nécessairement ainsi.

1. L’intention de nuire qui anime l’employeur, auteur de la rupture, se manifeste surtout sous la forme d’une volonté de représailles contre les agissements du salarié ne constituant pas une faute contractuelle. Or, est jugé répréhensible le licenciement consécutif à une revendication du travailleur qui n’a pas pour objet l’exécution par le patron de ses obligations légales ou conventionnelles66, alors qu’un tel licenciement peut s’expliquer par l’intérêt de l’entreprise67. Sont également abusifs les congédiements opérés en vue de faire échec à l’exercice des libertés syndicales, fussent-ils inspirés du souci de servir les intérêts de l’entreprise68.Ceux-ci se heurtent à une règle d’ordre public qui les transcende : la liberté d’association69.

2. Alors même que le droit de licencier a été régulièrement utilisé dans l’intérêt de l’entreprise et non dans le seul intérêt de l’employeur, il peut être fautif en raison de son mode d’exercice ou du contexte dans lequel il intervient70. Il y a alors légèreté coupable qui s’analyse en une imprudence sans mauvaise foi. C’est là un critère commode, compréhensif et, en quelque sorte, résiduaire permettant de réprimer tout licenciement qui, légitime en soi et dépourvu d’intention malicieuse, est vicié par les circonstances qui l’entourent71.

3. Au nombre de ces circonstances extrinsèques72 figurent les circonstances dites « de temps » parce que la rupture du contrat survient peu avant une échéance qui aurait permis au salarié de bénéficier de droits pécuniaires supplémentaires. Comment expliquer les décisions de jurisprudence déclarant fautifs ces licenciements qui répondent, de toute évidence, à des motifs économiques73 ?

34Selon M. De Bersaques, l’intérêt de l’entreprise ne suffit pas toujours pour justifier le licenciement. « En effet, si cet intérêt commande d’alléger autant que possible les charges financières de l’exploitation, qui comprennent notamment les salaires, l’employeur ne peut pourtant méconnaître (le devoir de solidarité) qu’impose le caractère communautaire de l’entreprise »74. Sauf dans ses prémisses, pareille argumentation nous paraît critiquable. D’abord, parce que la notion d’entreprise conçue comme une « communauté de travail » idéalise le droit existant, bien plus qu’elle ne le reflète75. Ensuite, parce que l’idée de solidarité est ambiguë. Elle peut être invoquée tout aussi bien pour condamner que pour légitimer un congé76.

35Une autre justification de la jurisprudence mentionnée ci-dessus réside dans la disproportion flagrante entre l’intérêt que procurent à l’employeur de tels licenciements et le préjudice qu’ils causent à ceux qui en sont victimes. Expressément adopté aux Pays-Bas, le critère subjectif de la « disproportion » appelle cependant de sérieuses réserves, surtout lorsqu’on prétend l’appliquer à la matière des relations de travail77.

36En définitive, avec Madame Jamoulle, nous pensons que les juges qui condamnent ces licenciements « spoliateurs » ont fixé, plus ou moins arbitrairement, les limites au-delà desquelles la poursuite des objectifs économiques de l’entreprise devient fautive en ce qu’elle oblitère toute considération de morale sociale. Ces limites procèdent essentiellement d’un sentiment intuitif de l’équité78.

3712. Concluons. Contrairement à ce qu’on affirme généralement, les systèmes juridiques qui définissent le licenciement injustifié en se référant au seul critère du détournement du droit de congédier de sa finalité — l’intérêt de l’entreprise, entité autonome — sont moins favorables aux travailleurs que ceux qui appliquent la théorie civiliste de l’abus de droit. En effet, telle qu’elle est conçue aujourd’hui, cette théorie permet d’élargir la notion dégagée en Italie, en Allemagne, en France et en Belgique (ouvriers) parce qu’elle prend aussi en compte, entre autres, les fautes commises à l’occasion d’un licenciement intrinsèquement légitime79.

38Notre conclusion est provisoire. Elle se fonde, à titre principal, sur des définitions et des principes. Encore faut-il voir comment sont mis en œuvre ces principes.

IV. Notification du licenciement et de ses motifs

3913. La notification de la décision de congédier (infra, n^o 14) et la communication au travailleur des motifs de cette décision (infra, n^o 15 et 16) sont deux exigences bien distinctes. Un rapport de la Conférence internationale du travail de 1981 présente cette double exigence comme une « garantie de procédure »80. Vraie dans la seconde occurrence, pareille analyse est inexacte dans la première : l’obligation de notifier le licenciement procède de la nature même du congé, acte réceptice.

4014. En matière de licenciement, seul le droit italien a instauré un formalisme substantiel. Est « inefficace » le renvoi d’un salarié qui ne lui a pas été signifié par écrit81. Par conséquent, lorsqu’il est saisi d’un recours, le juge constate que la décision de rupture communiquée verbalement est sans valeur et il ordonne à l’employeur de réintégrer le travailleur dans ses fonctions, sans préjudice de sanctions pécuniaires82.

41Dans les cinq autres Etats membres originaires de la C.E.E., aucune disposition légale ne soumet la validité du licenciement ordinaire à un formalisme déterminé. Telle est du moins l’interprétation prédominante83. Dès lors, sauf convention contraire, la décision de congédier peut être signifiée par écrit ou verbalement, au moyen d’une déclaration expresse, voire même par un comportement d’où s’induit pareille décision. Il faut, mais il suffit, que la volonté de rupture soit certaine, dépourvue d’ambiguïté.

42Dans ces cinq Etats, le besoin de sécurité juridique ne devrait-il cependant pas inciter l’auteur de la rupture (en l’espèce, l’employeur) à communiquer celle-ci à la victime par un écrit (instrumentum) destiné à prouver, le cas échéant, la réalité, la régularité (modalités), voire la légitimité (motifs et circonstances : infra, n^o 15) de son acte (negotium) ?

43Une opinion contraire est parfois soutenue. L’employeur qui entend mettre fin à la relation de travail, tout en dissimulant son intention pour en éluder les conséquences, aurait intérêt à adopter une attitude attentiste, équivoque, ambiguë84 (Machiavélique, une telle opinion nous paraît aussi irréaliste. Le congé « inavoué » est un procédé frauduleux que la jurisprudence s’efforce de combattre en distinguant l’initiative et l’imputabilité de la rupture (supra, n^o 2). Source évidente de litiges, le refus de « mettre cartes sur table » risque fort de se retourner contre l’auteur de pareil procédé. Qualifié « licenciement », l’acte sera en outre présumé illicite.

4415. En ce qui concerne la communication au travailleur des motifs de son renvoi, c’est, à première vue, la législation française qui s’avère la plus exigeante. Conditionné ou causé, le licenciement a aussi été « encadré ». La notification de la décision patronale de résilier le contrat s’intègre, depuis la réforme de 1973, dans une procédure contraignante et contradictoire, inséparable de l’objectivation du licenciement et tendant à la garantir85 (Modifiée en 1986, cette procédure poursuit un double objectif : octroyer au salarié dont le renvoi est envisagé une chance de conjurer la rupture par l’instauration d’un entretien préalable86 ; en cas d’échec, lui faciliter la contestation en justice de la légitimité d’un licenciement dont les motifs économiques ou disciplinaires ont dû lui être révélés dans la lettre recommandée de renvoi87, la divulgation des autres motifs d’éviction requérant une demande écrite du travailleur88. Dans la pratique, ce double objectif n’est pas réalisé. Bien au contraire. L’entretien préalable — dont l’effet dissuasif est très théorique89 — permet à l’employeur de tester ses arguments et de « rectifier le tir ».

45En Italie, si la lettre de licenciement requise ad substantiam90 n’est pas motivée, le travailleur peut demander à l’employeur, dans les 8 jours de la réception de cette lettre, les raisons de son renvoi. L’employeur doit lui donner satisfaction dans les 5 jours91. A défaut, le licenciement est réputé inefficace et le juge ordonne la réintégration du salarié dans ses fonctions92. De même, au Luxembourg, la faculté est reconnue à l’employé privé de solliciter auprès de son ancien patron la communication des motifs de son congédiement, dans les 15 jours de la notification de celui-ci. L’employeur est alors tenu de les lui révéler par écrit dans les 8 jours93. En l’absence de réponse dans les délais et formes prescrits ou si cette réponse est imprécise94, le licenciement est réputé « abusif »95. Dans les deux pays précités, la loi n’exige donc pas que la motivation du renvoi soit automatique et immédiate. L’obligation patronale d’énoncer par écrit les motifs du licenciement suppose une demande expresse du salarié. Cette règle nous paraît judicieuse96, qui laisse au travailleur l’initiative de décider si la communication écrite des raisons de son éviction lui est nécessaire pour apprécier, en connaissance de cause, l’opportunité et les chances de succès d’un recours judiciaire contre son licenciement.

46Dans le même temps qu’il notifie au salarié sa décision de le licencier, l’employeur allemand est-il tenu de lui en révéler les motifs ? La question est controversée. Certains fondent une telle obligation sur un devoir général d’assistance (Fürsorgepflicht) et de bonne foi97. Nous pensons, au contraire, qu’une réponse négative s’impose, à peine d’ajouter à la loi une exigence qu’elle ne comporte pas. Certes, la Betriebsverfassungsgesetz contraint l’employeur de consulter le Conseil d’entreprise sur tout projet de licenciement98, tandis que la Kündigungsschutsgesetz99 le charge d’établir le caractère socialement justifié de sa décision si un recours judiciaire est exercé par le travailleur100. Mais, dans un cas comme dans l’autre, le destinataire de la communication des motifs du licenciement n’en est pas la victime. De plus, le moment où doit intervenir la révélation de ces motifs est soit antérieur, soit postérieur à la notification au salarié de la décision de le congédier. Le système ainsi instauré est équilibré en ce qu’il préserve les intérêts légitimes, souvent divergents, des parties. Une relative discrétion est assurée à l’employeur, le travailleur disposant, quant à lui, de moyens suffisants pour pouvoir contester à bon escient la licéité de son renvoi. Un rôle de « filtrage » est dévolu au Conseil d’entreprise. Dans l’hypothèse où cet organe estime que le licenciement projeté est socialement injustifié, il transmet son avis négatif au salarié afin de lui faciliter l’exercice d’un recours judiciaire éventuel. Quant au problème examiné, la réglementation allemande s’écarte donc quelque peu des normes italiennes et luxembourgeoises : elle confie à une institution de l’entreprise une partie des initiatives que ces dernières réservent au travailleur.

47Il est inexact d’affirmer qu’aux Pays-Bas, l’auteur de la rupture du contrat de travail n’est pas tenu d’en préciser les causes à son partenaire101. Une telle obligation existe, encore qu’elle soit exprimée de manière indirecte. Parmi les indices de « cessation manifestement déraisonnable » qu’il énumère, le Burgerlijk Welboek prévoit en effet l’absence d’indication de motifs102.

48Enfin, en Belgique, l’employeur n’est pas légalement contraint de révéler d’emblée, ni même à la demande du salarié congédié — qu’il s’agisse d’un ouvrier, d’un employé ou d’un représentant de commerce —, les raisons du licenciement ordinaire103.

4916. Procédant d’une conception libérale du licenciement, prérogative discrétionnaire, la dispense de motivation présente pour le salarié un handicap dont il ne faut pas exagérer l’ampleur. En pratique, celui-ci connaît généralement, fût-ce de manière sommaire, les motifs de son renvoi, soit qu’ils lui aient été révélés spontanément104, soit qu’ils figurent dans des documents sociaux105. Les motifs ainsi divulgués risquent toutefois d’être imprécis ou inexacts, carence qui déforce le travailleur lors du débat judiciaire, mais aussi lorsqu’il s’agit d’apprécier, à un stade préalable, l’opportunité d’ouvrir ce débat. Plus protecteurs sont les systèmes juridiques qui imposent à l’employeur l’obligation d’énoncer par écrit — automatiquement (France)106 ou, mieux, à la demande du salarié (Italie et Luxembourg) — les motifs du congédiement. Que l’on ne s’y trompe cependant pas : loin de constituer une panacée, pareille obligation confère à l’intéressé une garantie souvent plus symbolique que réelle107. Vu sa maîtrise sur l’organisation de l’entreprise, tout patron un tant soit peu avisé n’éprouvera pas de difficulté à invoquer un motif valable plausible de renvoi — camouflant, au besoin, des mobiles purement personnels — et à se préconstituer les éléments de preuve de nature à convaincre le salarié ou, dans la négative, le juge de la légitimité de sa décision108.

V. Recours judiciaire et garanties procédurales anté (extra-) judiciaires

5017. Pour acquérir une consistance effective, le principe de la prohibition du licenciement injustifié ou abusif doit être complété par un ensemble de procédures aptes à en assurer le respect109. Ces procédures peuvent être réparties en deux catégories.

1. Les unes, anté (ou extra-) judiciaires, poursuivent divers objectifs : prémunir le travailleur contre une décision impulsive de renvoi en imposant à l’employeur un certain nombre de contraintes de nature à préserver les « droits de la défense » (infra, n^o 18) ; faciliter au salarié la contestation en justice du caractère légitime de son renvoi par la divulgation des motifs de celui-ci (supra, n^o 15 et 16) ; présenter au juge un litige déjà discuté et décanté à la suite de l’intervention préalable obligatoire d’une institution de l’entreprise (infra, n^o 19) ou d’une autorité administrative (infra, n^o 20) ; enfin, conférer aux syndicats (infra, n^o 21) ou à la juridiction même qui est saisie du conflit la mission d’effectuer une ultime tentative de conciliation (infra, n^o 22).

2. Les autres ont trait aux modalités et conséquences du recours judiciaire qu’entraîne l’échec des procédures antéjudiciaires (infra, n^o 23) : détermination de la juridiction compétente et du délai endéans lequel l’action en justice doit être intentée (infra, n^o 24) ; suspension éventuelle des effets du licenciement jusqu’à ce qu’intervienne une décision définitive (infra, n^o 25).

51Constatons d’emblée que l’instauration d’une « procédure de licenciement », même sommaire, représente, à elle seule, une protection contre l’arbitraire. L’observation de certaines formes implique un délai de réflexion qui amortit quelque peu la décision de congédier110. Soumettre cette décision à l’examen préalable d’un organe indépendant de l’employeur renforce évidemment la protection du travailleur dans la mesure où une sérieuse atteinte est portée à l’absolutisme du pouvoir patronal.

52Didactique, la distinction que nous opérons entre la procedure (antéjudiciaire) et le recours (judiciaire) est assez artificielle : toute intervention d’un organe distinct du chef d’entreprise représente déjà un « recours » contre le licenciement. Inversement, tant que la décision de licencier n’est pas définitivement acquise, l’on se trouve encore en présence d’une « procédure » de licenciement111. Par ailleurs, l’examen des mécanismes mis en place ne permet pas toujours de déceler le moment où l’on quitte le terrain du recours gracieux pour en venir à celui d’une procédure contentieuse, d’autant plus que ces deux « terrains » peuvent se recouvrir.

53Dès lors qu’elles sont prévues dans tous les Etats membres originaires de la C.E.E., les garanties procédurales ne sauraient constituer un critère distinguant les systèmes juridiques fidèles à une conception libérale du licenciement de ceux qui ont adopté, en ce domaine, une optique progressiste et sociale. En bonne logique, les réglementations qui conçoivent le licenciement comme une exception au principe du droit à la conservation de l’emploi devraient toutefois prévoir, en faveur des travailleurs, des garanties plus nombreuses et, surtout, plus efficaces. Or, à l’issue d’un rapide inventaire, nous constaterons, en guise de conclusion, que tel n’est pas nécessairement le cas (c : infra, n^o 26).

a) Procédures anté (extra-) judiciaires

5418. Dans chacun des Etats membres existent des normes sur les sanctions disciplinaires112. Elles figurent dans la loi, dans des conventions collectives, dans le contrat individuel ou dans des règlements de travail. Les relever systématiquement sortirait du cadre de la présente étude. Observons seulement que, surtout là où elles se concrétisent par un licenciement, ces sanctions ne peuvent être prises que dans des conditions strictement précisées. Afin de préserver les droits de la défense, l’employeur est généralement tenu d’entendre le travailleur auquel une conduite inadéquate est reprochée113. D’autres garanties sont envisagées. Tantôt, il est prévu qu’hormis la faute grave, un licenciement pour infraction à la discipline ou pour mauvais travail présuppose que le salarié ait déjà reçu un avertissement lui donnant la possibilité de s’amender114. Tantôt, une échelle des sanctions disciplinaires est établie en fonction d’une hiérarchie des fautes115, le renvoi, fût-il accompagné d’un préavis, représentant la mesure extrême et ultime. Il est curieux de constater que, dans les systèmes juridiques où le licenciement est demeuré une prérogative quasi discrétionnaire, les garanties attachées au congédiement ordinaire pour motif disciplinaire116 aient acquis une telle importance alors que, par hypothèse, le chef d’entreprise n’a pas à justifier sa décision117.

55Rappelons qu’en France, le souci de préserver les droits de la défense et d’éviter les décisions impulsives a conduit le législateur à imposer à l’employeur l’observation d’une procédure antéjudiciaire de licenciement, quel qu’en soit le motif118. Caractérisée, dans ses phases initiales, par la convocation du travailleur à un entretien contradictoire relatif au projet de licenciement dont il est l’objet et par le respect d’un délai de réflexion avant que puisse lui être notifiée la décision de le congégier, cette procédure119 « ritualise l’acte (...) de rupture unilatérale du contrat de travail (...) dans une gravité précautionneuse comme le prélude d’un combat »120. Il n’en reste pas moins vrai que, la plupart du temps, l’effet dissuasif attaché à l’entretien préalable s’avère illusoire. En pratique, il est exceptionnel que l’observation de ce rite formaliste modifie une décision patronale arrêtée dès le moment où la convocation à l’entretien est envoyée au travailleur121.

5619. Plus contraignantes sont les procédures faisant intervenir une institution de l’entreprise dans le processus du licenciement individuel ordinaire. Remarquable est, à cet égard, le rôle confié, en Allemagne fédérale, au Conseil d’entreprise. Le travailleur qui s’estime victime d’un licenciement socialement injustifié peut, dans les 8 jours, faire opposition devant le Betriebsrat. Si celui-ci considère que l’opposition est fondée, il s’efforce de trouver un accord avec l’employeur122. Par ailleurs, dans les firmes occupant plus de 5 personnes, tout projet de licenciement est obligatoirement soumis au Conseil d’entreprise123. L’avis négatif de cet organe n’empêche pas l’employeur de procéder au licenciement envisagé, mais il présente un double intérêt pour le travailleur qui exerce un recours en justice contre la décision de le congédier124. D’une part, si l’opposition du Conseil d’entreprise repose effectivement sur l’un des motifs énumérés par l’article 102, § 3, BetrVG, le juge considérera le licenciement comme socialement injustifié et, partant, dépourvu d’efficacité125. D’autre part, même non fondé, l’avis négatif du Betriebsrat émis dans les délais et formes requis suspend, en principe, les effets du licenciement pendant toute la durée de la procédure judiciaire126, si le salarié le demande127 (Précisons que le licenciement effectué sans que le Conseil d’entreprise ait été consulté est nul et non avenu128.

5720. Aux Pays-Bas, un recours judiciaire fondé sur le caractère manifestement déraisonnable de la cessation du contrat de travail est rarement exercé, car un contrôle administratif a déjà été opéré. En effet, l’article 6 du B.B.A. de 1945129 interdit à l’employeur et au travailleur de rompre une relation de travail « dont la cessation requiert une dénonciation avec préavis »130 sans l’autorisation préalable écrite du directeur du Bureau régional du travail131, sauf s’il est mis fin au contrat pour des motifs urgents132 ou avec l’accord de l’autre partie133. Si la rupture du contrat est survenue sans qu’ait été sollicitée et obtenue l’autorisation requise, la partie qui en est victime peut invoquer la nullité de ladite rupture pendant un délai de 6 mois134, auquel cas le rapport juridique est maintenu135 en dépit de sa cessation de fait.

58L’autorisation administrative ne met pas fin de plein droit à la relation de travail. Elle habilite seulement l’employeur (ou le travailleur) à donner congé en respectant les prescriptions du B.W. D’autre part, un contrôle judiciaire a posteriori de la légitimité de la rupture subsiste, qui a pour fonction d’effacer les « bavures » — rares, en pratique136 — du contrôle administratif préalable. En effet, le veto administratif n’empêche pas la partie qui entend mettre fin au rapport de travail d’en poursuivre la résiliation en justice, pas plus qu’il ne lie le juge. Inversement, l’octroi de l’autorisation n’interdit pas à la victime de la cessation de l’arbeidsovereenkomst d’en invoquer le caractère manifestement déraisonnable et dommageable, ni au juge de lui donner gain de cause.

59Les critères de chacun des deux contrôles ne concordent pas en tous points137. Alors que, dans le domaine judiciaire, l’accent est mis sur des facteurs d’équité sociale138, au plan administratif, des considérations d’opportunité économique s’y ajoutent, voire prévalent. De même, les sanctions divergent : elles sont (ou peuvent être) plus radicales en cas de cessation sans autorisation de la relation de travail139 que dans l’hypothèse de cessation jugée manifestement déraisonnable de l’arbeidsovereenkomst140.

6021. Important est, en Italie, le rôle reconnu aux organisations syndicales. En confiant à celles-ci une mission de conciliation141, le législateur italien a « tenu compte de la tendance extensive de la réglementation syndicale à se substituer à la réglementation légale »142 dans la solution des conflits sociaux. Le travailleur qui n’est pas habilité à se servir des procédures de conciliation prévues par des conventions collectives ou des accords syndicaux peut s’adresser directement, aux mêmes fins, à l’Ufficio provinciale del lavoro. L’échec de ce recours gracieux préludera, le cas échéant, à un recours contentieux devant le pretore (juge), à moins que les parties n’aient convenu de soumettre le différend relatif au giustificato motivo de licenciement à un arbitrage informel143.

6122. Si aucun accord n’est intervenu à l’occasion d’une procédure anté (extra-) judiciaire, il est encore possible de charger le tribunal — saisi d’une action fondée sur l’illégitimité du renvoi — de tenter de régler lui-même le conflit par la conciliation, avant de rendre un jugement. Telle est la formule adoptée en Allemagne144, en France145 et en Belgique146.

b) Modalités et effets du recours judiciaire

6223. En vertu de l’article 4 de la recommandation n^o 119 de l’Ο.Ι.Τ., « le travailleur qui estime avoir fait l’objet d’une mesure de licenciement injustifiée devrait (...) avoir le droit de recourir contre cette mesure, dans un délai raisonnable (...), devant un organisme impartial (...) »147. Quant à l’article 15 du projet de recommandation de l’Ο.Ι.Τ. sur le licenciement, dans sa version de 1982, il suggère qu’à la demande du salarié, l’organe saisi d’un recours puisse suspendre les effets du licenciement jusqu’à ce qu’une décision ait été rendue sur ce recours148.

63La première de ces recommandations a été concrétisée dans chacun des Etats membres originaires de la C.E.E., selon des modalités tantôt semblables, tantôt différentes (infra, n^o 24). En revanche, la seconde n’a pas été suivie par la majorité des pays concernés (infra, n^o 25).

6424. Chez les « Six », l’« organisme impartial » compétent pour trancher les litiges relatifs au caractère injustifié ou abusif du licenciement est une juridiction de l’ordre judiciaire. Parfois, il s’agit d’une juridiction ordinaire : pretore en Italie149, tribunal cantonal aux Pays-Bas150. Plus souvent, d’une juridiction spécialisée en matière sociale : tribunal du travail en Allemagne151 et en Belgique152, Conseil de prud’hommes en France153, tribunal arbitral au Luxembourg154.

65Partout, l’initiative appartient au seul travailleur. Il nous paraît inopportun d’autoriser les représentants du personnel à introduire, en ses lieu et place, une demande en justice, comme le suggère un document de la Commission des Communautés européennes155.

66Variables sont, en revanche, les délais spécifiques endéans lesquels l’action fondée sur un licenciement (prétendument) illicite doit être intentée. Le délai de forclusion est « raisonnable »156 s’il est fixé de manière à préserver les intérêts légitimes de chacune des parties. Trop court, il déforce le salarié en ce qu’il ne lui permet pas de s’assurer de ses drois, d’apprécier s’ils ont été méconnus, d’obtenir à cette fin les conseils adéquats et de constituer son dossier157. En contraignant le travailleur à saisir le tribunal du travail dans les 3 semaines de la notification du congé158, le législateur allemand affaiblit, en pratique, la portée de ses propres exigences quant au caractère socialement justifié du licenciement159.

67Par contre, un délai de recours trop long porte préjudice à l’employeur. Après un certain temps, celui-ci ne dispose plus de tous les éléments de nature à établir les faits sur base desquels il a pris sa décision160. La sécurité juridique en est affectée. Tel est le cas au Luxembourg. Certes, l’employé privé doit, à peine de forclusion, introduire sa demande en réparation d’un congédiement abusif dans un délai de 3 mois à partir de la notification du congé ou de sa motivation. Toutefois, ce délai est valablement interrompu par une réclamation écrite adressée à l’employeur par l’intéressé, son mandataire ou son organisation syndicale161. Dans cette occurrence, décide la jurisprudence, c’est la prescription trentenaire qui opère162. Ainsi sont réintroduits l’effet de surprise et l’incertitude dont le législateur luxembourgeois entendait prémunir l’employeur.

68Deux mois en Italie163, six mois aux Pays-Bas164, un an en Belgique165 : tels sont les délais — suffisants mais non excessifs, selon nous — endéans lesquels doit être intentée l’action contre le licenciement injustifié, déraisonnable ou abusif. Le terminus a quo de ces délais de prescription est tantôt l’acte notifiant le congé (Pays-Bas et Belgique), tantôt la lettre de l’employeur divulguant, à la requête du travailleur, les motifs de son renvoi, si ceux-ci n’ont pas été indiqués spontanément dans la lettre de licenciement : (Italie)166.

6925. De lege lata, la suspension des effets du licenciement individuel ordinaire jusqu’à ce qu’une décision ait été rendue n’est prévue qu’en Allemagne, à la double condition qu’une action en justice ait été régulièrement introduite par le travailleur et que le projet de licenciement qui le concerne ait donné lieu à un avis négatif du Conseil d’entreprise167. Dans ce cas, la suspension présuppose une demande du salarié168, l’employeur ayant alors la possibilité de convaincre le tribunal de le libérer de l’obligation de maintenir provisoirement la relation de travail169.

70Différentes, mais inspirées d’un même souci, sont les solutions néerlandaises. La relation de travail est réputée maintenue, en dépit de sa cessation de fait, si la résiliation unilatérale du contrat est survenue sans qu’ait été obtenue l’autorisation administrative requise. Encore faut-il que la nullité de la rupture soit invoquée, dans les 6 mois, par la partie qui en est victime, celle-ci pouvant opter pour les sanctions pécuniaires liées à la cessation manifestement déraisonnable du contrat de travail170. Par ailleurs, le juge est habilité à mettre fin à l’arbeidsovereenkomst s’il estime que le veto administratif ne se justifie pas171.

71Dans les autres Etats membres originaires de la C.E.E., la faculté de rester en fonction au moins jusqu’à la décision judiciaire définitive n’est pas octroyée au travailleur. Pour ce qui concerne les systèmes juridiques exigeant que le licenciement libératoire soit justifié par un motif valable, cette carence est étonnante, dès lors qu’en cas de contestation, le motif n’est valable que s’il est reconnu tel par le juge. La carence dénoncée peut, il est vrai, être partiellement comblée par le biais de la sanction du licenciement injustifié : déclaration de nullité et réintégration — plutôt que maintien — du travailleur dans son emploi. Nous verrons cependant que, lorsqu’elle est prévue, cette sanction comporte, le plus souvent, de nombreuses alternatives qui en réduisent considérablement l’effectivité172.

c) Conclusion

7226. Prévues dans tous les Etats membres originaires de la C.E.E., les garanties procédurales ont pour effet d’estomper la frontière entre les conceptions libérales et sociales du licenciement. Partout, un minimum de protection est assuré au salarié victime d’une décision de renvoi. Estompée, cette frontière n’est cependant pas supprimée. C’est que certaines garanties s’avèrent illusoires, tandis que d’autres ont une efficacité incontestable. Paradoxalement, les premières caractérisent parfois des systèmes juridiques tendant à instaurer un droit à la conservation de l’emploi ; au rebours, il arrive que les secondes figurent dans des réglementations qui révèlent une optique conservatrice du licenciement, droit subjectif égoïste.

73Symbolique est l’obligation faite à l’employeur français de convoquer à un entretien préalable le travailleur qu’il envisage de congédier. Fragile nous paraît la prohibition allemande du licenciement socialement injustifié, dès lors que celui qui en est victime dispose d’un délai souvent insuffisant pour en faire état en justice. Enfin, n’est-il pas incohérent d’exiger qu’un motif valable fonde le licenciement ordinaire, tout en admettant que celui-ci constitue un fait acquis avant même que le juge n’ait apprécié la validité dudit motif ? La suspension des effets du licenciement jusqu’à ce que le tribunal ait tranché n’est prévue, moyennant des conditions restrictives, que par le législateur allemand.

74Inversement, là où le principe du droit quasi discrétionnaire de licencier a été conservé, il arrive que ce principe soit battu en brèche par l’instauration de mesures procédurales de nature à combattre efficacement l’arbitraire patronal. Révélatrices sont, à cet égard, les garanties attachées au licenciement ordinaire173 pour motif disciplinaire, alors que, par hypothèse, l’employeur n’est pas tenu de justifier sa décision. On a pu écrire, à ce propos, que « sous l’appellation de « licenciement disciplinaire », le licenciement pour juste motif tend à se superposer au licenciement discrétionnaire au sein même des systèmes qui admettent celui-ci »174. Tout aussi révélatrice d’un contraste entre ses prémisses et ses effets est la réglementation néerlandaise. A s’en tenir aux normes du Burgerlijk Wetboek, seule la cessation manifestement déraisonnable du contrat de travail est réprimée par le biais d’un contrôle judiciaire (éventuel) a posteriori. Mais un contrôle administratif préalable a déjà dû être opéré, qui porte aussi bien sur les aspects sociaux que sur les incidences économiques du congé (licenciement ou démission) ordinaire. La rupture de l’arbeidsove reenkomst sans qu’ait été demandée l’autorisation administrative requise par le B.B.A. — ou nonobstant le rejet de la demande, pourvu que ce veto ne soit pas anéanti par le juge — permet à celui qui la subit d’en invoquer la nullité. La relation de travail est alors maintenue — et non « rétablie » —, en dépit de sa cessation de fait. Une sanction aussi radicale est pour le moins curieuse dans un système juridique où le licenciement libératoire est perçu comme un droit fondamental dont seul l’exercice manifestement inique mérite d’être pénalisé.

VI. Charge et administration de la preuve du caractère injustifié ou abusif du licenciement

7527. La vraie frontière entre le régime du licenciement (quasi) discrétionnaire et celui du licenciement pour juste motif réside-t-elle dans les règles de preuve175 ? On sait que, selon une conception libérale du licenciement, il appartient au travailleur-demandeur d’établir le caractère abusif, déraisonnable, fautif de son renvoi. C’est qu’a priori, une présomption de légitimité s’attache à l’exercice régulier176 de la décision de licencier, prérogative d’ordre public177. Au contraire, si l’on considère que le licenciement est un droit « causé », « conditionné », dont la légitimité intrinsèque est subordonnée à l’existence de motifs valables, il incombe à l’employeur de prouver en justice la réalité et la licéité des mobiles qui l’ont animé. Loin de relever du domaine de l’opportunité, le licenciement doit alors correspondre à une nécessité : l’intérêt de l’entreprise178. Précisons que, quel que soit le titulaire du fardeau de la preuve, l’administration de celle-ci est libre : les éléments conférant au congédiement son caractère injustifié ou abusif sont des faits juridiques.

76Après avoir recensé les règles, en vigueur chez les « Six », qui président à la preuve de la légitimité (ou de l’illégitimité) du licenciement (infra, n^o 28 à 30), nous en fournirons un commentaire critique. Charger l’employeur de l’onus probandi confère a priori une meilleure protection au travailleur. Doiton en déduire que les systèmes juridiques préconisant cette solution sont, à tous égards, plus favorables aux salariés que ceux qui reflètent une conception libérale du licenciement ? Nous ne le pensons pas, car une appréciation globale de la problématique doit aussi tenir compte d’autres facteurs liés à l’étendue de la preuve et du contrôle judiciaire de la licéité du licenciement (infra, n^o 31 et 32).

7728. Au prix d’une dérogation au droit commun procédural qu’énonce l’adage actori incumbit probatio, l’Ο.Ι.Τ. et la Commission des Communautés européennes préconisent de déplacer le fardeau de la preuve de la légitimité du licenciement sur l’employeur, défendeur à l’instance179. De lege lata, cette solution a été adoptée en Italie, en Allemagne, ainsi qu’en Belgique pour les seuls ouvriers.

78L’article 5 de la loi italienne du 15 juillet 1966, n^o 604, sur les licenciements individuels dispose : « L’onere della prova della sussistenza (...) del giustificato motivo di licenziamento spetta al datore di lavoro »180.

79De même, en vertu de l’article 1^er, § 2 in fine KSchG, c’est l’employeur allemand, défendeur au Kündigungsschutzprozess, qui doit établir l’existence et la pertinence des faits — tenant soit à la personne ou à la conduite du travailleur, soit à des nécessités impérieuses de l’entreprise — qui ont motivé sa décision de congédier181.

80L’ouvrier belge (mais non l’employé, ni le représentant de commerce) qui conteste en justice la licéité de son congédiement bénéficie aussi d’un déplacement de la charge de la preuve, l’employeur étant tenu d’établir la réalité des motifs du licenciement qu’il invoque : article 63, al. 2, de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail.

8129. D’abord quasi discrétionnaire et sanctionné dans la seule hypothèse où le salarié en prouvait le caractère abusif, le licenciement est devenu, en France, un droit conditionné à la suite de la réforme législative de 1973. Il aurait donc été logique de transférer à l’employeur la tâche de convaincre le juge de la réalisation de la condition qui légitime désormais le licenciement, à savoir l’existence d’une cause réelle et sérieuse. Estimant sans doute qu’un tel déplacement de l’onus probandi substituerait une inégalité à une autre, le législateur français a préféré une formule de compromis : « En cas de litige, le juge à qui il appartient d’apprécier (...) le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et, au besoin, après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles »182. Une procédure inquisitoire remplace donc la procédure accusatoire traditionnelle. C’est le juge qui se voit confier la mission d’établir la preuve, chacune des parties devant toutefois, dans son propre intérêt, lui en fournir les éléments183. Apparemment équilibrée, cette nouvelle formule n’en suscite pas moins de vives critiques184.

8230. Aux Pays-Bas où la réglementaton de la matière est bilatérale, la partie — travailleur ou employeur — qui se prétend victime d’une rupture manifestement déraisonnable du contrat doit en administrer la preuve.

83Certains affirment que le législateur luxembourgeois aurait opté, comme son homologue français, pour une procédure inquisitoire185. Or, une telle procédure n’est prévue que pour la fixation des dommages et intérêts186 si le congédiement est jugé « abusif »187. La preuve de l’illégitimité du motif du licenciement ou de son caractère économiquement et socialement anormal incombe à l’employé privé188. En ce domaine, c’est donc la procédure accusatoire qui prévaut, étant entendu qu’elle est compatible avec les larges pouvoirs d’investigation conférés au juge en vue de vérifier la pertinence des griefs invoqués par le salarié demandeur189.

84La règle actori incumbit probatio s’applique aussi aux employés et représentants de commerce belges qui soutiennent que l’employeur a exercé son droit de licencier de manière abusive190. La tâche est périlleuse :

• D’abord, parce que l’employeur n’est pas tenu de leur révéler, avant l’ouverture du débat judiciaire, les raisons de sa décision191. S’il le fait spontanément, les raisons ainsi divulguées ne lient pas le patron. Ne doivent être pris en considération que les motifs qu’il est contraint d’invoquer en justice pour repousser les prétentions du demandeur192, de sorte que l’allégation antérieure de justifications différentes n’incitera pas, ipso facto, le juge à conclure à l’inexactitude des motifs dont il est fait état devant lui193.

• Ensuite, parce que, lors du débat judiciaire, l’employé (ou le représentant de commerce) doit établir non seulement que le motif du congé invoqué par l’employeur est inexact, mais aussi que le motif réel de son éviction est illicite. En effet, selon une jurisprudence constante, l’inexactitude des motifs allégués en justice ne rend pas nécessairement le licenciement abusif194.

8531. Que penser des règles de preuve qui viennent d’être esquissées ? Le système inquisitoire en vigueur en France est séduisant par l’égalité qu’il prétend instaurer entre les parties : aucune d’elles, dit-on, n’est plus particulièrement chargée de prouver la cause (réelle et sérieuse) du licenciement195. En fait, un rôle prépondérant est dévolu à l’employeur : celui-ci ne doit certes pas fournir une preuve décisive de la réalité et du sérieux des motifs qu’il allègue, mais il est tenu de leur conférer un caractère vraisemblable196. Surtout, les pouvoirs exorbitants conférés au juge risquent de déboucher, sinon sur l’arbitraire, du moins sur l’incohérence au sein de la jurisprudence197.

86Pour cette raison, nous préférons la procédure accusatoire, qui n’exclut pas l’octroi de larges pouvoirs d’investigation au juge198. On connaît l’importance pratique considérable que revêt le problème de la charge de la preuve : souvent, l’attribution à l’une des parties de l’onus probandi détermine, en sa défaveur, l’issue du procès199. Est-ce le salarié, victime du licenciement, qui doit en établir l’illicéité ? Est-ce, au contraire, l’employeur, auteur de la rupture, qui doit prouver la légitimité des motifs qui l’ont animé ? Servant les intérêts du travailleur, la seconde branche de l’alternative est aussi plus logique. C’est évidemment le patron qui est le mieux placé pour établir la réalité des motifs de sa propre décision puisqu’il dispose, à cette fin, de l’ensemble des éléments de preuve200.

8732. Doit-on en conclure qu’à tous égards, cette seconde « formule » est plus favorable au travailleur que la première ? Trois arguments nous en font douter.

1. Même si elle est renforcée par l’obligation faite à l’employeur — auquel est transféré le fardeau de la preuve — de notifier, avant tout litige, au salarié qui le demande les raisons de son éviction — raisons qui devraient « verrouiller » le débat judiciaire201 —, la protection de ce dernier n’en demeure pas moins théorique. Nous l’avons déjà constaté : vu sa maîtrise sur l’organisation de l’entreprise, tout patron un tant soit peu avisé n’éprouvera pas de peine à masquer, sous le couvert d’un noble motif plausible, une décision de rupture dont le motif réel serait inavouable et à se pré-constituer les éléments de preuve de nature à convaincre le juge de la légitimité de sa décision202

2. La protection du travailleur ne dépend pas que des règles relatives à la charge de la preuve. Elle est aussi tributaire de l’objet, de l’étendue, bref de l’administration de la preuve. Dans la matière étudiée, le problème de l’administration de la preuve est lié aux notions mêmes de licenciement injustifié et de licenciement abusif203 ainsi qu’à l’ampleur du contrôle que le juge entend exercer sur la mise en œuvre du droit de licencier204 (On a vu que les réglementations nationales qui exigent que le licenciement ordinaire soit justifié par des motifs valables regroupent ceux-ci sous un dénominateur commun : l’intérêt de l’entreprise205. Or, nous y reviendrons, le contrôle judiciaire de ce critère téléologique est marginal. C’est que les magistrats répugnent à s’engager sur le terrain de la gestion de l’entreprise, estimant qu’il s’agit là du « domaine réservé » de l’employeur206. Il suffit donc que le motif invoqué à l’appui du congédiement semble « normal », parce qu’apparemment conforme à l’intérêt de l’entreprise, pour qu’il soit admis. La « redoutable théorie de l’apparence »207 prévaut.

3. Les systèmes juridiques qui considèrent le licenciement libératoire comme un droit dont seul l’exercice abusif (déraisonnable) mérite d’être réprimé ont l’inconvénient de faire peser sur le travailleur l’onus probandi. Ils présentent, en revanche, un incontestable avantage : ils permettent au juge, chargé d’apprécier la licéité de la décision patronale de rupture, de se référer non seulement au critère téléologique de l’intérêt de l’entreprise, mais aussi aux critères plus classiques de l’intention de nuire (a) et de la légèreté blâmable (b) que lui fournit la théorie civiliste de l’abus de droit208.

1. 1. Il n’est certes pas commode, pour le travailleur licencié, de prouver qu’il est victime d’un dessein malicieux de son cocontractant. La malice allant souvent de pair avec l’habileté, l’employeur aura pris soin de camoufler un tel mobile sous de nobles motifs économiques. C’est pourquoi la jurisprudence majoritaire se satisfait, en ce domaine, d’un faisceau de présomptions qui allègent sensiblement le fardeau de la preuve209. De manière plus générale, lorsqu’un même licenciement peut s’expliquer par diverses raisons, « (...) il est inévitable que le juge (...) privilégie la version des faits la plus crédible »210.

   2. De tous les critères de l’abus de droit, c’est celui de la légèreté blâmable qui suscite le moins de difficultés de preuve. En effet, la légèreté imputée à l’employeur se réfère non pas aux motifs intrinsèques du licenciement, mais à ses circonstances extrinsèques211. Dans la mesure où le grief porte uniquement sur la manière de licencier, les juges ne doivent pas s’immiscer dans la gestion de l’entreprise. Répugnant à s’engager sur ce terrain, ils se sentent, en revanche, bien plus à l’aise sur celui de la sociabilité qu’ils entendent promouvoir dans les relations individuelles de travail212.

88La jurisprudence dominante a tendance à limiter son appréciation de la légitimité du licenciement individuel ordinaire à la bonne foi, à la bienséance, au savoir-vivre, à la décence qui doivent régner dans les rapports entre employeurs et travailleurs. C’est cette affirmation qu’il convient de vérifier. Pour autant qu’elle soit vraie, elle conduit l’interprète à conclure qu’hormis la question de l’onus probandi, le système de preuve qui caractérise les réglementations inspirées d’une conception libérale du licenciement est plus avantageux pour le salarié que celui que comportent les réglementations « sociales ».

VII. Etendue du contrôle juridictionnel de la légitimité du licenciement

8933. Selon l’article 5 de la recommandation n^o 119 de l’O.I.T. sur la cessation de la relation de travail, les organismes devant lesquels un recours peut être introduit « devraient être habilités à examiner les motifs invoqués pour justifier le licenciement, ainsi que les autres circonstances pertinentes, et à se prononcer sur la justification du licenciement »213. Telle qu’elle est formulée, cette recommandation confine à la lapalissade. Il serait, en effet, absurde d’organiser un contrôle judiciaire de la légitimité du licenciement ordinaire et de priver, dans le même temps, les tribunaux compétents du droit de trancher les litiges relatifs à cette légitimité.

90Le problème qui se pose concerne la manière dont ce type de litiges est tranché, c’est-à-dire les modalités du contrôle judiciaire : quel en est l’objet ? Quelle en est l’intensité ?

91Commun aux systèmes juridiques qui voient dans le licenciement libératoire un droit conditionné214 et à ceux qui le conçoivent comme une prérogative dont seul l’exercice abusif doit être réprimé215, le critère de l’intérêt de l’entreprise comporte, partout, les mêmes paramètres. Les uns ont trait à la personne du travailleur : sa conduite (infra, n^o 34), ses aptitudes professionnelles (infra, n^o 35) et sa capacité physique (infra, n^o 36). Les autres se réfèrent aux nécessités du fonctionnement de l’entreprise (infra, n^o 37 à 39). Quelle est l’étendue du contrôle juridictionnel auquel ces paramètres donnent lieu ? Qui, en définitive, est juge du comportement du travailleur et des nécessités de l’entreprise ? De la réponse à cette double question dépend la consistance du critère téléologique de l’intérêt de l’entreprise ; intérêt proclamé distinct de celui de l’employeur, titulaire du droit de licencier. Pareille dissociation correspond-elle à la réalité ou se réduit-elle à une pétition de principe (infra, n^o 40) ?

92Le contrôle jurisprudentiel des motifs du licenciement est considéré par la plupart des auteurs comme excessivement timoré. Une attitude plus audacieuse des Cours et tribunaux est-elle concevable ? Certains l’affirment (infra, n^o 42). Nous ne le pensons pas. Dès lors qu’il porte exclusivement sur le critère téléologique de l’intérêt de l’entreprise, il nous paraît inéluctable, de lege lata, que ce contrôle soit marginal (infra, n^o 41).

93En revanche, si l’on admet que la vérification par le juge de la légitimité du licenciement puisse aussi porter sur d’autres critères, les obstacles quasi incontournables auxquels se heurte la jurisprudence disparaissent... pour le plus grand profit du travailleur (infra, n^o 43).

9434. Spécialement en France216, en Italie217 et en Allemagne218, l’on s’est efforcé d’établir de subtiles graduations dans la faute du travailleur219. Le manquement grave du salarié à ses obligations contractuelles justifie son renvoi sur-le-champ. S’il est caractérisé, un tel manquement autorise son licenciement moyennant préavis ou indemnité en tenant lieu. Quant à l’incidence de la faute légère sur la perte de l’emploi, elle suscite d’abondantes controverses220.

95Pour ce qui concerne la matière étudiée, pareilles graduations nous paraissent inutiles. En effet, telle qu’elle est interprétée par la jurisprudence majoritaire des Etats membres originaires de la C.E.E., la conduite du travailleur qui légitime son congédiement est une notion plus large que celle de faute221. Le mot « conduite » vise tout comportement, fût-il non fautif au sens strict du terme, qui constitue une entrave au développement de l’entreprise222. Révélateurs sont, à cet égard, les contentieux de la perte de confiance (a), des dissensions internes (b) et du comportement extra-professionnel (faits de vie privée) du travailleur (c).

96a) Un motif de licenciement valable, c’est-à-dire conforme à l’intérêt de l’entreprise, devrait, en bonne logique, comporter une part certaine d’objectivité. Par conséquent, la perte de confiance alléguée par l’employeur commanderait un contrôle judiciaire approfondi223, « sauf à approuver celui qui prétend que la confiance est un mot trouvé par des fripons »224. Or, pour s’en tenir à la situation qui prévaut en France, la Chambre sociale de la Cour suprême a adopté une thèse étonnamment laxiste : la constatation de la disparition de la confiance mutuelle réciproque entre les parties — confiance nécessaire au maintien utile des relations de travail — suffit à légitimer le renvoi ; il importe peu que les faits, générateurs de la discordance, reprochés au salarié ne lui soient pas imputables à faute225. Seuls les « sentiments » de l’employeur sont pris en considération. Si le chef a toujours raison, que reste-t-il de l’objectivation du licenciement ?

97b) Souvent, la perte de confiance est motivée par des relations tendues entre le travailleur et la direction ou ses collègues de l’entreprise. Les relations sociales déficientes dues à (accompagnées d’) une faute de l’intéressé justifient certes son renvoi226. Mais un comportement répréhensible n’est pas requis. Il suffit que l’origine des tensions et divergences de vues soit établie avec un minimum de vraisemblance pour que le préjudice consécutif de l’entreprise, invoqué par son chef, soit jugé sérieux227. Dans les cas, relativement fréquents, où la mésentente s’avère patente entre le travailleur et son supérieur direct, l’employeur ne peut que faire un choix selon des critères que le tribunal n’a pas à apprécier228, sauf si leur caractère illicite devait être démontré. « Aller au-delà équivaudrait à condamner l’employeur à garder à son service des gens incapables de travailler en collaboration, sous peine de se voir reprocher le caractère (illicite) du licenciement de celui, quel qu’il soit, dont il déciderait de se séparer »229. De même, dans l’hypothèse de conflits entre membres du personnel, le patron prend légitimement les mesures propres à faire cesser cette situation, cause de troubles230. En licenciant l’un d’eux, il est en droit de faire le choix qu’il estime le plus profitable à l’intérêt de l’entreprise231, sans devoir justifier sa décision par l’inconduite du salarié congédié232.

98A propos de la problématique des dissensions internes, on relèvera la curieuse institution allemande dénommée Druckkündigung : licenciement opéré sous la pression d’un tiers. Même si le travailleur exécute correctement ses obligations, le Betriebsrat ou une organisation syndicale peut demander son renvoi lorsqu’il trouble sérieusement et d’une façon répétée la paix de l’entreprise par un comportement asocial233. Si l’employeur estime que la demande de licenciement n’est pas objectivement fondée, il a le devoir de protéger son travailleur. Ce devoir comporte des limites. Réaliste, la jurisprudence allemande considère qu’est socialement justifié le licenciement effectué par l’employeur sous la pression du Conseil d’entreprise ou d’une organisation syndicale lorsque cette pression est sérieuse et qu’il ne peut, par d’autres mesures (par exemple, la mutation dans un autre poste), éviter la réalisation des menaces (de grève, notamment) susceptibles de causer de graves dommages à l’entreprise234.

99c) Pourvu qu’ils n’affectent pas la correcte exécution de ses obligations contractuelles235, les écarts de conduite du salarié dans sa vie privée ne sauraient, en principe, justifier son congédiement. Il en va différemment si son comportement extra-professionnel est de nature à ébranler la confiance de l’employeur236 ou si la publicité donnée à un tel comportement ternit l’image de marque de l’entreprise237. Comme l’écrit M. Despax, la relation de causalité entre la conduite privée du travailleur et la réputation de l’entreprise explique « une certaine immixtion de l’ordre moral dans le droit du licenciement. (Toutefois), cet ordre moral jurisprudentiel demande à être enserré dans d’étroites limites »238. La tentative de tracer la frontière entre vie privée et vie du travail a donné lieu à de nombreuses décisions de jurisprudence239 et à une abondante littérature240 qu’il nous paraît inopportun de synthétiser ici. Entre autres cas d’espèce, retenons seulement que, par l’effet d’une curieuse culpabilité d’emprunt, l’activité du (nouveau) conjoint susceptible de concurrencer la firme241 mais aussi le licenciement de ce conjoint pour faute grave242 ont été considérés comme des motifs valables de renvoi du (ou de la) salarié(e)243. Après la liberté de se marier, c’est celle de ne pas divorcer qui cède aux nécessités de l’entreprise, le travailleur ayant à choisir entre son employeur et son épouse. Difficilement discernable — pour ne pas dire estompée — est parfois la frontière entre la vie professionnelle et extra-professionnelle ; ténue, l’exigence d’un motif valable de congédiement !

10035. Comme telle, l’inaptitude du travailleur à remplir les tâches qui lui sont dévolues ne constitue jamais un manquement contractuel244. Elle n’en légitime pas moins son renvoi, dans la mesure où elle entrave le bon fonctionnement de l’entreprise. La jurisprudence dominante décide qu’il appartient à la seule appréciation de l’employeur de juger si un membre de son personnel ne répond pas aux exigences que comportent ses fonctions245.

101Est-ce à dire que le patron est cru sur parole lorsqu’il allègue l’incompétence de son collaborateur246, les magistrats étant contraints de renoncer à vérifier non seulement le bien-fondé, mais aussi la réalité objective du motif invoqué247 ? Il n’en va ainsi que sous une double réserve :

1. Dans certains secteurs d’activité, telle la représentation commerciale, la prétendue inaptitude du travailleur est « mesurable ». L’allégation patronale peut alors être contrôlée par une expertise comparant le rendement et les résultats de l’intéressé à ceux qu’obtiennent (ou qu’obtenaient) ses collègues placés dans des circonstances semblables248.

2. Même dans les secteurs — de loin les plus nombreux — où l’appréciation de l’inaptitude repose, pour une bonne part, sur des facteurs subjectifs se prêtant mal à une expertise249, la sincérité du grief allégué peut être démentie par les faits. Ainsi, sans s’immiscer dans la gestion de l’entreprise, le juge conclura à l’illicéité du licenciement motivé par la soi-disant incompétence du travailleur lorsque celui-ci :

• • a bénéficié d’une ou plusieurs promotions250, d’une rémunération en constante augmentation251 et/ou de félicitations écrites pour son efficacité252 ;

  • n’a subi, pendant toute la durée de son contrat, aucune critique ni observation quant à la manière dont il accomplissait son travail253 ;

  • a reçu, la veille de son licenciement, une prime exceptionnelle qui contredisait manifestement l’insuffisance alléguée254 ;

  • dispose d’un passé professionnel attestant sa compétence255.

102Dans ces (rares) occurrences, c’est une incontestable maladresse de l’employeur qui a permis au juge de réprimer le licenciement : l’inaptitude était, bien évidemment, le motif à ne pas invoquer.

103Hormis ces deux séries d’hypothèses particulières, l’attitude jurisprudentielle mentionnée plus haut s’avère quasi constante256 : c’est au chef d’entreprise qu’il incombe d’apprécier souverainement les capacités professionnelles de ses collaborateurs. L’assertion d’incompétence est a priori admise si aucun facteur objectif ne la rend suspecte. Il est dès lors à craindre que, dans les circonstances majoritaires où le grief s’avère difficilement vérifiable, « l’employeur ne motive systématiquement son congé par l’insuffisance professionnelle du salarié (...). Le caractère vague du motif aura la vertu de rendre plus inattaquable la décision de l’employeur »257.

10436. Au même titre que l’inaptitude professionnelle, l’incapacité physique, fût-elle la résultante d’un accident ou d’une maladie dûment justifiée258, est de nature à perturber le bon fonctionnement de l’entreprise. Selon la jurisprudence majoritaire, elle constitue donc, elle aussi, un motif légitime de renvoi moyennant préavis259. Certes, la législation de presque tous les Etats membres originaires de la C.E.E. édicte une « interdiction » de licencier pendant une période déterminée d’incapacité de travail due à un accident ou à une maladie260. Irrégulière, la rupture du contrat intervenue au mépris de cette interdiction n’est pas, pour cette seule raison, injustifiée ou abusive261. Dans la mesure où la période d’incapacité de travail, même brève, affecte l’intérêt de l’entreprise, le droit de licenciement n’est pas détourné de sa finalité économique262. Le choix du remplacement temporaire (suspension du contrat) ou définitif (résiliation du contrat) du salarié malade « relève du pouvoir exclusif de direction et de gestion du chef d’entreprise (...), le juge n’ayant que le pouvoir de contrôler l’(existence du) motif de licenciement et non son opportunité »263. Telle est, du moins, la solution qui prévaut en Belgique, au Luxembourg et en Italie264.

105Seules certaines circonstances exceptionnelles265 et quelques décisions discordantes266 expliquent ou attestent une solution opposée. En règle générale, la jurisprudence tend à rejeter du côté du travailleur le risque professionnel envisagé sous l’angle de la perte de l’emploi267. Elle estime, en effet, que l’intérêt de l’entreprise commande ou, à tout le moins, permet de sacrifier les salariés constituant un handicap pour sa productivité.

10637. Alors que le licenciement disciplinaire représente la part faite, dans les systèmes de licenciement discrétionnaire, au licenciement pour juste motif (supra, n^o 18 et 26), le licenciement pour cause économique représente-t-il la part faite au licenciement discrétionnaire dans les systèmes de licenciement pour juste motif268 ? Une réponse affirmative s’impose, moyennant un certain nombre de tempéraments.

107La jurisprudence aurait pu interpréter littéralement le paramètre des « nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service » en réduisant ces nécessités économiques aux événements de force majeure : événements imprévisibles et extérieurs aux parties, générateurs d’une contrainte insurmontable. Or, c’est une tout autre interprétation qui a été retenue. Les décisions patronales portant sur la gestion de l’entreprise — qu’il s’agisse de fermeture, de restructuration, de réorganisation technique, de compression de personnel — fournissent l’essentiel de ces « nécessités »269. Qui plus est, s’ils contrôlent la réalité des mesures de gestion invoquées à l’appui du licenciement (infra, n^o 38), les Cours et tribunaux se refusent, en général, à en apprécier l’opportunité (infra, n^o 39).

10838. Est considéré comme légitime le licenciement fondé sur une mesure de réorganisation effective, à la condition supplémentaire que cette mesure ne consiste pas en un détournement du pouvoir de direction de l’employeur révélant une intention malicieuse à l’égard du salarié congédié270. Par conséquent, le motif économique invoqué par le patron pour licencier un travailleur n’est pas jugé valable lorsqu’il repose sur une affirmation extrêmement vague271, invraisemblable272 ou, a fortiori, gratuite273. Il apparaît alors comme un fallacieux prétexte274.

109Souvent, le travailleur évincé recherche dans des éléments de fait postérieurs à la rupture du contrat la preuve de la non-réalité des motifs de réorganisation et d’économies invoqués par l’employeur lors (ou à l’appui) du licenciement. Ce raisonnement ne convainc pas toujours le juge. Ainsi, un représentant de commerce soutenait que les raisons économiques mentionnées dans la lettre de rupture n’étaient qu’un prétexte, parce que son chiffre d’affaires n’avait cessé d’augmenter et que la société avait engagé un autre représentant peu après son renvoi. « Attendu (...) que cette argumentation est loin d’être déterminante alors qu’il apparaît, d’une part, que la rémunération gagnée par le nouveau représentant était très inférieure à celle perçue par l’appelant et, d’autre part, qu’un travail même satisfaisant peut cesser d’être rentable pour une entreprise si les rémunérations octroyées sont disproportionnées par rapport au bénéfice brut »275. N’est pas davantage illicite le licenciement effectué dans le cadre d’une réorganisation de l’entreprise, même s’il est établi qu’un autre travailleur a été engagé en remplacement du travailleur licencié276, alors surtout qu’il n’est pas prouvé que les fonctions exercées par les deux travailleurs étaient équivalentes277.

110En revanche, constitue un détournement du pouvoir de direction de l’employeur le licenciement « justifié par le manque de travail, alors que cette mesure est suivie, à brève échéance, de l’engagement d’un personnel employé aux mêmes tâches »278. Etant donné que ni l’inaptitude, ni la conduite, ni le rapport rendement-rémunération du salarié n’étaient mis en cause, le caractère illicite de son éviction se déduisait de la seule constatation des faits. La vérification du juge n’impliquait pas d’immixtion dans la gestion de l’entreprise.

111On le voit : le contrôle judiciaire de la réalité des motifs économiques du licenciement est limité. A l’instar de ce qui a été dit de l’allégation d’inaptitude, le motif tiré de la réorganisation ne sera suspecté, puis rejeté qu’en cas d’évidente maladresse — et mauvaise foi — de l’employeur.

11239. S’estimant habilitée à contrôler, dans la mesure qui vient d’être précisée, la réalité du motif économique de rupture, la jurisprudence dominante se refuse à en apprécier l’opportunité : « L’employeur, avec l’aide des organismes prévus à cet égard279, doit rester seul juge des orientations, de l’organisation et de la conduite de l’entreprise ; il n’appartient pas au juge de commettre pareille intrusion dans le pouvoir de direction de l’entreprise »280.

113Quelques décisions isolées tranchent sur cette jurisprudence conservatrice. Selon un arrêt de la Cour de cassation de France, « (...) la conjoncture économique évoquée par l’employeur était, en l’espèce, principalement le résultat de l’incurie de ce dernier qui ne pouvait se prévaloir de ses propres fautes ; de ce fait, elle ne constituait qu’un prétexte privant le licenciement de tout motif (...) sérieux »281. Ce n’est pas tant la réalité des difficultés de l’entreprise ayant entraîné la suppression du poste qui est contestée. Est nié le bien-fondé d’une décision de licencier provoquée par des fautes de gestion de celui-là même qui l’a prise : nul ne peut se prévaloir de ses propres fautes. Comme l’observe le Professeur Langlois, cette référence, assez rare dans la jurisprudence sociale, à l’adage nemo auditur turpitudinem suam allegans devrait inciter l’interprète à classer cet arrêt « parmi les arrêts d’espèce ou, en tout cas, à en limiter la portée aux cas exceptionnels de grave incurie de l’employeur qui se rendrait alors coupable, en quelque sorte, d’une faute lourde équipollente au dol »282. S’inscrit aussi à contre-courant de la tendance dominante ce jugement du tribunal du travail de Bruxelles aux termes duquel « on voit mal fonctionner un hôtel de standing de la défenderesse sans avoir à son service un bagagiste (sic) ; il est donc contre-indiqué de licencier ce membre du personnel »283.

114La règle selon laquelle l’employeur est seul juge de l’opportunité des licenciements pour motif économique est écartée aux Pays-Bas où a été instauré un contrôle administratif préalable de la rupture d’une relation de travail dont la cessation requiert une dénonciation avec préavis (supra, n^o 20). En Allemagne fédérale, cette règle comporte un important tempérament : même s’il est commandé par des « nécessités impérieuses de l’entreprise »284, le licenciement n’en sera pas moins considéré comme socialement injustifié lorsque l’employeur n’a pas tout mis en œuvre pour tenter de l’éviter. Certes, les Cours et tribunaux allemands ne s’estiment pas habilités à apprécier l’opportunité des mesures économiques ou techniques prises par l’employeur285. Mais une jurisprudence constante exige de celui-ci qu’il prévienne et atténue les effets dommageables de ces mesures pour le personnel en procédant, autant que faire se peut et sous le contrôle du Betriebsrat286, à des mutations d’emploi au sein du même établissement ou dans un autre établissement de l’entreprise, à des modifications du contrat ne constituant pas des rétrogradations (Änderungskündigung), à des recyclages, voire à une nouvelle répartition des tâches combinée à une réduction des heures de travail (Arbeitsstreckung) permettant de maintenir le niveau de l’emploi malgré les turbulences économiques287. Dans les autres Etats membres originaires de la C.E.E., la mise en œuvre de ces palliatifs relève davantage des vœux pieux que d’une véritable obligation288.

11540. Que ce soit de manière directe (systèmes se ralliant à une conception sociale du licenciement) ou indirecte (systèmes qui, attachés à une conception libérale du licenciement, censurent celui-ci par application de la théorie de l’abus de droit), le droit de licencier a été doté d’une finalité spécifique censée limiter la liberté de son titulaire. S’il n’est pas exercé dans l’intérêt de l’entreprise, ce droit est détourné de sa fonction et, partant, utilisé de façon injustifiée ou abusive. Or, lorsqu’il s’agit d’apprécier les deux paramètres d’un tel intérêt — le comportement du travailleur et les nécessités du fonctionnement de la firme —, la jurisprudence majoritaire s’en remet à l’employeur, propriétaire de l’exploitation289. Sous réserve du régime spécial en vigueur aux Pays-Bas et du tempérament relevé en Allemagne fédérale, elle vérifie l’existence du motif économique invoqué à l’appui du congé, mais s’estime incompétente pour en contrôler l’opportunité290. De même, pour ce qui a trait à l’appréciation du comportement—conduite, aptitude professionnelle, capacité physique — du salarié, la plupart des Cours et tribunaux se rallient au point de vue du patron, sauf si les faits démontrent par eux-mêmes la mauvaise foi de celui-ci291. S’instaure ainsi, dans la pratique judiciaire du licenciement ordinaire, une quasi-présomption de conformité de la décision de l’employeur à l’intérêt de l’entreprise292.

116Dès lors, devenu un droit-fonction qui ne peut être détourné de sa finalité, le licenciement continue à relever des fonctions discrétionnaires293. Le pouvoir de rupture est certes sanctionné s’il est exercé dans l’intérêt exclusif, égoïste de l’employeur. Mais le même employeur récupère l’essentiel de ses prérogatives, car il est considéré comme le mieux placé pour décider des besoins de « son » entreprise et des « dé(sen)gagements » qu’ils postulent. Erigé en critère autonome, l’intérêt de l’entreprise-institution, conçue comme une communauté de travail vouée au bien de tous ses membres294, est en définitive confondu sinon avec l’intérêt personnel de son chef, du moins avec l’intérêt professionnel de celui-ci295. La consistance du critère téléologique — auquel il est fait formellement référence — est donc largement illusoire296. Il y a là une ambiguïté fondamentale qui procède d’un hiatus entre la portée théoriquement conférée au contrôle juridictionnel de l’exercice du droit de licencier et l’étendue effective d’un tel contrôle.

117Reste à déterminer si l’attitude « timorée » de la jurisprudence dominante est commandée par l’état actuel du droit positif des Etats membres originaires de la C.E.E. (infra, n^o 41) ou si une interprétation plus audacieuse aurait pu (pourrait) se concevoir (infra. n^o 42).

11841. Sans doute les juristes soucieux de moraliser les relations juridiques dans un sens « social » reprocheront-ils à la jurisprudence majoritaire de n’avoir pas concrétisé dans les faits la mutation du droit discrétionnaire de licenciement en un droit-fonction. Les nouvelles restrictions de fond que comportent, dans la plupart des Etats membres de la C.E.E., la définition légale du licenciement ordinaire ne lui fournissaient-elles pas l’occasion de réaliser sur le terrain cette révolution ébauchée ? Nous ne le pensons pas. Pour mener à bien une révolution, des slogans ne suffisent pas. Il faut des armes... que les législateurs se sont bien gardés de livrer aux magistrats, dès lors qu’ils ne modifiaient en rien le contexte économique et social dans lequel s’inscrit le licenciement libératoire. Paradoxale est la prétention de déterminer le contenu et l’étendue du droit de licencier — droit issu du contrat de travail — en fonction d’un concept extracontractuel297 : l’entreprise dont l’intérêt est proclamé distinct de celui de l’entrepreneur.

119D’emblée, ce postulat s’avère irréaliste. Substituant à la nature contractuelle du rapport individuel de travail un caractère associatif ou institutionnel — l’appartenance à l’entreprise, communauté où règne l’harmonie298 —, la théorie de la « relation de travail de fait »299 ou du « lien d’entreprise »300 déforme en l’idéalisant le droit existant, bien plus qu’elle ne le reflète301. Elle estompe l’aspect conflictuel des rapports de travail construits sur le schéma de l’échange302. « L’intérêt de l’employeur souhaitant réduire les coûts de sa production dans ses différents éléments — en ce compris les salaires — s’oppose bien évidemment à celui du travailleur (...) ; le contrat ne constitue que le point d’intersection où se rencontrent les volontés qui animent employeur et salariés, volontés divergentes globalement, néanmoins communes sur un point peut-être essentiel : le besoin (...) de contracter »303. L’on peut certes qualifier le rapport individuel de travail de contrat d’« intérêt commun »,... à condition de définir cette notion comme la « rencontre heureuse de deux égoïsmes »304. La convivialité générale dans l’entreprise, « c’est de l’utopie ou de la duperie escroquante »305.

120D’autre part, l’entreprise est une réalité sociologique et économique que le droit positif n’a saisie que de façon très fragmentaire306. Celui-ci « connaît l’individu entrepreneur, la société, forme juridique d’exploitation des capitaux et le contrat de travail qui place le travailleur au service de l’entrepreneur ou de la société (...). L’aménagement constitutionnel de l’entreprise fondée sur la participation aux fruits et sur la cogestion307, est une option308 dont la réussite reste à démontrer. (En définitive), le concept d’entreprise devrait être banni du droit du travail, où il jette la confusion »309.

121La finalité expressément assignée par la plupart des législateurs des Etats membres originaires de la C.E.E. au droit de licencier s’écartant des données du droit positif, il était inévitable que la référence de la jurisprudence à la notion institutionnelle d’entreprise ne soit que formelle. Même si les magistrats avaient véritablement souhaité construire un intérêt de l’entreprise distinct de l’intérêt patronal, « ils se seraient heurtés à des difficultés sans doute insurmontables. Comment en effet concevoir un tel intérêt en présence d’un faisceau de normes qui le nient »310 ?

122Confrontés à des difficultés quasi insurmontables, les juges sont aussi en butte à des nécessités antinomiques qui expliquent — surabondamment — le caractère marginal de leur contrôle de la légitimité du licenciement ordinaire. « D’une part, il faut laisser à l’employeur une liberté suffisante pour assurer la bonne marche de l’entreprise, condition de sa prospérité, voire de sa survie économique ; mais, d’autre part, on ne peut sauvegarder la paix sociale qu’en protégeant le salarié contre l’arbitraire du patron. Il résulte de (ces) contradictions que l’on ne peut atteindre qu’un équilibre précaire et mouvant entre ces besoins rivaux »311. Pour les raisons évoquées ci-dessus, la tentative d’arbitrage des intérêts divergents des parties prenantes du processus entrepreneurial — que commande et à laquelle se réduit, en définitive, l’« intérêt de l’entreprise »312 — confine au déséquilibre. Considérant l’employeur comme seul juge des intérêts de son entreprise, la jurisprudence majoritaire se borne à apprécier la réalité, mais non l’opportunité des mesures de gestion prises par le propriétaire de l’exploitation, quelles qu’en soient les conséquences sur l’emploi. Elle fait prévaloir la fonction économique du licenciement sur son aspect social.

12342. Les obstacles à un contrôle juridictionnel renforcé des deux paramètres du critère téléologique examiné ne paraissent pas dirimants aux yeux de quelques auteurs et magistrats. Ils estiment que subsistent certaines voies que pourrait emprunter une jurisprudence plus audacieuse. Le juge serait habilité à apprécier le bien-fondé des licenciements ordinaires en se référant au modèle du « bon chef d’entreprise fonctionnant dans le cadre d’une économie de marché »313. Si la licéité du congé est contestée, le « bon chef d’entreprise » devrait établir que ledit congé a effectivement répondu à une nécessité non plus simplement subjective, mais objective314. Pareille objectivité serait assurée par des « dispositions réglementaires et conventionnelles concernant les procédures de concertation et d’information à respecter avant toute décision mettant en cause l’emploi ou l’organisation du travail »315.

124Cette opinion a le mérite d’articuler le licenciement injustifié (ou abusif) et son seul (ou principal) critère, l’intérêt de l’entreprise, sur l’organisation légale des relations collectives d’entreprise, seul élément véritablement extracontractuel que consacre expressément l’ordre juridique316 des Etats membres originaires de la C.E.E. Toutefois, elle ne tient pas (suffisamment) compte du fait que les prérogatives actuellement reconnues aux institutions d’entreprise sont conçues de manière telle que les Conseils d’entreprise et autres délégations syndicales sont impuissants à opérer une modification substantielle des structures préexistantes. Loin de consacrer une dissociation entre entreprise et employeur, ces institutions « remplissent une fonction de « participation conflictuelle » et ne sont pas de nature à gommer les divergences d’intérêts entre le capital et le travail »317. Toute l’histoire du droit du travail illustre la croyance selon laquelle la négociation collective devrait pouvoir compenser adéquatement et la subordination juridique et l’inégalité (dépendance) économique du salarié318. Il s’agit là d’un leurre. Il n’existe, à ce jour, aucune instance d’arbitrage interne à l’entreprise apte à faire prévaloir l’intérêt de l’entreprise comme telle sur les tensions antagonistes qui s’y vivent. Pas plus qu’il n’existe d’institutions dotées du pouvoir de vérifier la conformité de l’intérêt social à l’intérêt collectif319, sauf— dans une certaine mesure — aux Pays-Bas où la planification a été conçue différemment320.

125D’autre part, si le licenciement a été effectué au mépris des stipulations d’une convention collective ou d’un accord intervenu au sein de l’entreprise, l’employeur engage sa responsabilité contractuelle sans qu’il soit nécessaire de recourir au critère téléologique de l’intérêt de l’entreprise ; pareil détour ne se justifie pas.

126Enfin, la référence faite au « bon chef d’entreprise », ainsi qu’aux « nécessités objectives » de celle-ci est susceptible d’entretenir l’arbitraire et la division au sein de la jurisprudence, chaque juge tranchant en fonction de son propre système de valeurs.

127Bref, dans l’état présent du droit positif des Etats membres de la C.E.E., l’« intérêt de l’entreprise », les « nécessités économiques » de l’établissement ou du service — notions sur lesquelles s’est édifiée la « doctrine » de l’entreprise — ne constituent que l’expression idéologique et formellement juridifiée de l’intérêt de l’employeur lui-même ; expression de nature à légitimer les décisions patronales concernant l’avenir, la survie, la restructuration, la fermeture de l’entreprise321. Irréalistes, voire utopiques sont les doctrines qui dissimulent les faits jusqu’à les oblitérer. Dans nos régimes dits « capitalistes », l’employeur cumule les deux qualités de détenteur des biens de production et de titulaire des titres contractuels fondant les relations de travail. « Le fonctionnement de l’entreprise ne peut (dès lors) être que tributaire du système socio-économique dans lequel elle est appelée à s’insérer »322.

12843. Le grand avantage de la théorie de l’abus de droit — sur laquelle s’appuient les systèmes juridiques demeurés attachés à une conception libérale du licenciement — est de permettre au juge d’apprécier la licéité du congédiement en se basant non seulement sur le critère moderne — combien évanescent — de l’intérêt de l’entreprise, mais aussi sur les critères plus traditionnels de l’intention de nuire et de la légèreté blâmable. L’examen de la jurisprudence belge relative au licenciement abusif des employés et représentants de commerce en témoigne : les Cours et tribunaux n’hésitent pas à appliquer rigoureusement ces critères traditionnels323. On sait en effet que, répugnant à s’engager sur le terrain de la gestion de l’entreprise, les juges se sentent, en revanche, très à l’aise sur celui de la bonne foi, de la bienséance, de la sociabilité qu’ils entendent promouvoir dans les relations individuelles de travail324. Leur contrôle de la légitimité du licenciement perd alors son caractère marginal325 pour devenir effectif.

VIII. Sanction du licenciement injustifié ou abusif

12944. C’est au régime des sanctions que l’on mesure l’intention véritable d’innover. L’efficacité de la protection accordée aux travailleurs, le degré de sécurité de leur emploi sont, en effet, tributaires du mode de réparation du licenciement illégitime326.

130Dans la logique d’une conception sociale du licenciement, les règles qui limitent les pouvoirs de l’employeur et qui tendent à reconnaître au travailleur un droit sur son emploi n’acquièrent leur pleine signification que si les décisions patronales de renvoi jugées injustifiées sont anéanties, le salarié ayant la possibilité de retrouver effectivement dans l’entreprise la place dont il n’aurait pas dû être privé. La réintégration du travailleur représente la réparation la plus adéquate du licenciement qui a été détourné de sa fonction327. Or, cette solution n’est imposée qu’en Italie (infra, n^o 45). Envisagée en Allemagne et en France, la réintégration du travailleur y suscite de vives réticences concrétisées par l’instauration de formules alternatives qui en réduisent considérablement l’effectivité (infra, n^o 46 et 47). La loi belge relative au contrat de travail d’ouvrier s’écarte davantage encore de la conception sur laquelle elle repose : la réparation en nature est exclue ; seule une réparation par équivalent (dommages et intérêts) est prévue (infra, n^o 48).

131Une même distorsion entre les prémisses et les conclusions caractérise — dans une moindre mesure, il est vrai — la réglementation néerlandaise (infra, n^o 49). En revanche, la réparation exclusivement pécuniaire due aux employés et représentants de commerce belges licenciés de manière abusive s’inscrit dans l’optique libérale adoptée (infra, n^o 50). Enfin, au Luxembourg où la conception du licenciement ordinaire est hybride, c’est son aspect libéral qui prévaut du point de vue de la sanction : le congédiement jugé « abusif » ne donne lieu ni à annulation ni à réintégration, mais à l’octroi de dommages et intérêts (infra, n^o 51).

132Un commentaire critique et des suggestions clôtureront l’examen comparé de la sanction du licenciement injustifié ou abusif (infra, n^o 52).

13345. L’article 18 de la loi italienne du 20 mai 1970, n^o 300, sur le statuto dei lavoratori a uniformisé et radicalisé les sanctions que prévoyait la loi du 15 juillet 1966, n^o 604, sur les licenciements individuels328. Désormais, la réparation en nature (annulation de la décision de l’employeur et réintégration du salarié dans ses fonctions) et le dédommagement du travailleur dont l’inefficacité ou l’invalidité du renvoi est constatée (indemnité représentant au moins 5 mois de salaire) sont ordonnés par le juge dans trois séries d’hypothèses :

• le licenciement est considéré comme dépourvu de giustificato motiva329 ;

• le congé n’a pas été notifié au travailleur dans les formes requises330 ;

• l’employeur n’a pas répondu, dans les 5 jours, à la lettre du salarié qui lui demandait les motifs de son éviction331.

134En outre, le jugement est assorti d’une astreinte. L’employeur qui n’y obtempère pas est tenu de payer au salarié les rémunérations qui lui sont dues en vertu du rapport de travail depuis la date du jugement jusqu’à celle de la réintégration332.

135La réintégration sous astreinte constitue, en Italie, la seule sanction du licenciement ne répondant pas aux exigences de fond et de forme édictées par le législateur333. A la réparation en nature n’existe qu’une échappatoire... qui ne dépend pas de l’employeur : si le travailleur ne reprend pas son service dans les 30 jours de l’invitation qui lui est faite par le chef d’entreprise, la relation de travail est considérée comme résiliée334.

13646. En Allemagne fédérale, le licenciement réalisé sans que le Conseil d’entreprise ait été consulté est nul et non avenu335. Par ailleurs, le licenciement jugé socialement injustifié (« sozial ungerechtfertigt ») est déclaré « juridiquement inefficace : rechtstunwirksam »336. Le contrat de travail subsistant, le tribunal devrait, en bonne logique, ordonner la réintégration du salarié dans ses fonctions. Il en va rarement ainsi. C’est que l’article 9 KSchG autorise chacune des parties à demander au juge de prononcer la « résolution » du rapport juridique lorsque la poursuite de l’exécution du contrat ne peut plus raisonnablement être exigée parce qu’elle serait contraire aux intérêts du traavilleur337 ou à ceux de l’entreprise. Le juge acquiesce à cette demande lorsqu’elle émane du salarié ou des deux parties338. En revanche, il n’est pas tenu d’y faire droit si la requête provient du seul employeur339. Ce dernier doit, en effet, le convaincre du bien-fondé de sa demande par l’allégation de faits concrets établissant qu’une coopération satisfaisante pour l’entreprise ne peut plus être escomptée à l’avenir340, preuve susceptible d’être combattue par le travailleur341.

137Le juge qui accueille la requête en résolution du contrat consécutive à un licenciement déclaré inefficace fixe, en même temps, le montant de l’indemnité due par l’employeur au salarié, en se conformant aux dispositions de l’article 10 KSchG. Importante, cette indemnité comporte un plafond qui varie selon l’ancienneté et l’âge du travailleur342.

138Même lorsque l’inefficacité du licenciement, le maintien de la relation de travail et la réintégration du salarié ont été prononcés en justice — parce qu’aucune des parties n’a demandé la résiliation judiciaire du contrat ou parce que la requête de l’employeur a été rejetée —, il est encore loisible au travailleur de déclarer à l’employeur, dans la semaine suivant la date à laquelle le jugement est coulé en force de chose jugée, qu’il refuse de reprendre son activité s’il a entre-temps conclu un autre contrat de travail afin de parer aux aléas de l’issue du procès. La réception de cette déclaration met fin à la relation de travail343.

139Compte tenu de toutes ces alternatives, l’on comprend que la réintégration effective du salarié victime d’un licenciement socialement injustifié n’intervienne qu’à l’issue de 9 % des Kündigungsschutzprozess344.

14047. Réintégrer dans l’entreprise le travailleur congédié sans cause réelle et sérieuse ou lui payer une indemnité dont le montant minimum correspond aux salaires des 6 derniers mois : telles sont les deux branches de l’option fournie par le législateur français de 1973345. En fait, la réintégration du travailleur346 s’avère très hypothétique, voire illusoire. C’est qu’elle est triplement facultative. D’une part, le tribunal peut la proposer ; même si l’une des parties la réclame347, il n’est pas obligé de l’imposer348. D’autre part, l’employeur et le salarié ont le droit de la refuser lorsqu’elle leur est proposée. Le législateur français a si peu cru à l’effectivité de la réintégration qu’il n’en a pas prévu les modalités pratiques349, hormis le « maintien des avantages acquis »350.

14148. Contrairement à ce qu’évoque la terminologie adoptée, la réglementation belge du licenciement « abusif » des ouvriers relève des systèmes juridiques qui exigent de l’employeur une justification de sa décision351. Toutefois, quant aux sanctions qu’il édicte, le législateur de 1978 s’écarte de la conception sociale à laquelle il a adhéré : « (...) l’employeur qui licencie abusivement un ouvrier engagé pour une durée indéterminée est tenu de payer à cet ouvrier une indemnité correspondant à la rémunération de 6 mois, sauf si une autre indemnité est prévue par une convention collective de travail rendue obligatoire par le Roi »352. Le juge n’est donc habilité ni à annuler le licenciement illégitime ni à ordonner la réintégration dans l’entreprise de l’ouvrier qui en est victime. Seule une réparation par équivalent est envisagée.

142Forfaitaire, l’indemnité légale de licenciement dit « abusif » dispense l’ouvrier d’établir l’existence et l’importance de son préjudice. L’intéressé peut cependant obtenir une réparation pécuniaire excédant 6 mois de rémunération à condition de prouver, cette fois, l’ampleur du dommage réellement subi.

14349. Bilatérale — en ce qu’elle concerne aussi bien la démission que le licenciement353 —, la réglementation du B.W. néerlandais relative à la rupture manifestement déraisonnable du contrat de travail est « libérale »354. Il n’est, dès lors, guère étonnant que la sanction normale (usuelle) d’une telle rupture soit pécuniaire : le juge peut toujours accorder à la partie lésée des dommages et intérêts (schadevergoeding) dont il fixe le montant en équité. Ainsi en dispose l’article 1639-s, § 1, B.W.355.

144La réparation en nature n’est pas exclue. Certes, le juge n’est pas autorisé à « annuler » le congé constituant, à ses yeux, une injustice flagrante356 (Il n’en dispose pas moins de la faculté d’ordonner à la partie qui a rompu de façon inique la relation de travail de la « rétablir : herstellen » (article 1639-t, § 1, B.W.). Plusieurs facteurs expliquent la nature très théorique de cette sanction subsidiaire qui s’écarte de l’optique libérale adoptée :

1. Le juge n’ordonne le rétablissement (et non le maintien) des liens contractuels que s’il l’estime raisonnable, réaliste357.

2. Dans ce cas. il peut décider d’office que l’obligation de rétablissement sera résolue (éteinte) par l’acquittement d’une somme d’argent (afkoopsom : dédit ; prix ou valeur de rachat) dont il fixe le montant358.

3. Si l’ordonnance de rétablissement ne prévoit pas de dédit, chacune des parties peut demander au magistrat que celui-ci détermine ultérieurement l’importance de l’afkoopsom359. Selon la doctrine unanime, le juge est tenu d’accéder à cette requête360. Il fixe alors de manière discrétionnaire le montant de l’afkoopsom, la loi lui recommandant seulement de l’évaluer « en équité et compte tenu des circonstances »361. L’objectif est que le dédit rende le rétablissement attrayant, sans comporter cependant un caractère aussi coercitif que l’astreinte362.

145En résumé, l’auteur de la rupture qualifiée « kennelijk onredelijk » peut toujours échapper à une (éventuelle) condamnation judiciaire au rétablissement du rapport juridique, à condition d’en payer le prix. Plus radicale est la sanction attachée à la résiliation du contrat de travail opérée sans qu’ait été sollicitée l’autorisation administrative requise ou nonobstant le rejet de la demande : nullité (relative) de la rupture363 et maintien (plutôt que rétablissement) du contrat en dépit de sa cessation de fait364, à moins que la partie lésée n’opte pour les réparations pécuniaires que le Burgerlijk Wetboek prévoit en cas de rupture jugée manifestement déraisonnable de l’arbeidsovereenkomst365 50. Expression d’un pouvoir absolu, le licenciement demeure un fait acquis ; droit limité, il entraîne l’obligation — exclusivement pécuniaire — de réparer le dommage causé par son exercice arbitraire. Telle est la conception libérale366 que ratifie la jurisprudence belge relative au renvoi abusif des employés et représentants de commerce367.

146Des conditions restrictives président à l’octroi de dommages et intérêts : le travailleur — autre qu’ouvrier — est tenu de prouver l’abus de l’employeur dans l’exercice de son droit de rupture368, mais aussi l’existence, la nature et l’étendue du préjudice qui découle de cette faute369. Un tel préjudice, décide la Cour de cassation, « doit être distinct en tous ses éléments du dommage que l’indemnité de congé est destinée à réparer »370.

147De nombreuses juridictions de fond éludent les difficultés que suscite l’enseignement de la Cour suprême. Alors que l’attribution de dommages et intérêts implique que l’importance du préjudice non réparé par l’indemnité forfaitaire de préavis371 soit circonscrite avec précision par l’employé demandeur, la plupart des juges fixent ces dommages et intérêts ex aequo et bono372. Inorthodoxe373 et de nature à entretenir l’insécurité juridique374, l’attitude de la jurisprudence majoritaire n’en est pas moins compréhensible : le préjudice spécifique dont la réparation est sollicitée est le plus souvent moral ; à ce titre, il se prête mal à une quantification objective. L’équité et la rigoureuse logique font rarement bon ménage.

14851. Hybride375, la conception luxembourgeoise du licenciement ordinaire est résolument libérale lorsqu’est en cause la sanction du renvoi « abusif » des salariés, qu’il s’agisse d’employés privés ou d’ouvriers376. Considérant que le patron ne saurait être contraint de maintenir en service un travailleur indésirable dont il a entendu se séparer377, le législateur grand-ducal écarte toute possibilité d’« annulation-réintégration »378. Seule une réparation par équivalent est prévue « lorsque le congédiement est intervenu pour des motifs illégitimes ou qu’il constitue un acte économiquement et socialement anormal »379.

149Comme l’employé belge, l’employé privé luxembourgeois doit convaincre le juge du caractère illicite de son renvoi380. En revanche, il est dispensé de prouver l’ampleur du préjudice spécifique381 qu’il en éprouve382. En ce domaine383, une procédure inquisitoire a été instaurée. Chargé d’évaluer le montant des dommages et intérêts, le juge tiendra compte « des usages, de la nature et de l’ancienneté de service et, d’une façon générale, des intérêts légitimes tant de l’employé que (...) de l’employeur. (A cette fin, il peut) ordonner d’office toutes mesures d’instruction utiles ». Ainsi en dispose le dernier alinéa de l’article 22 du texte coordonné du 1er juin 1981384. Le même article précise que les dommages et intérêts réprimant le congédiement abusif ne se confondent ni avec l’indemnité de préavis ni avec l’indemnité de congédiement supplémentaire385.

150Concernant les employés privés, les considérations qui précèdent valent aussi pour les ouvriers386.

15152. A première vue, l’annulation du licenciement illégitime et la réintégration dans ses fonctions de celui qui l’a subi — sans préjudice de l’indemnisation du dommage éprouvé, notamment la non-perception des salaires pendant l’interruption indue de la relation de travail — servent le mieux les intérêts des travailleurs. Or, cette réparation en nature n’est imposée qu’en Italie. Ailleurs, elle fait l’objet de vives réticences. Tantôt, elle est envisagée, mais soumise à des conditions si restrictives et/ou à des alternatives si nombreuses qu’elle se traduit rarement dans les faits (Allemagne, France, Pays-Bas). Tantôt, elle est radicalement exclue au profit d’une réparation pécuniaire, par équivalent (Belgique et Luxembourg).

152C’est que la réintégration est une mesure irréaliste, parce que difficilement réalisable. La doctrine invoque, à ce propos, l’adage nemo potest cogi ad factum : lorsqu’elle n’est pas exécutée volontairement, l’obligation de faire se résout par le paiement de dommages et intérêts387. Transposé à la matière des relations de travail, l’argument est similaire à celui qui prévaut dans le droit de la famille : on ne peut contraindre à vivre ensemble deux personnes dont l’une a clairement manifesté son intention de divorcer. Comme le divorce, « le licenciement est un fait inhérent à toute vie en commun et non la caractéristique d’un système économique »388.

153En droit social, cet argument peut cependant être contesté. D’une part, dans plusieurs Etats membres de la C.E.E., la jurisprudence n’hésite pas à ordonner la mesure de réintégration que la loi prévoit en faveur de certaines catégories de travailleurs congédiés contra legem. Il s’agit, il est vrai, de catégories limitées groupant, pour l’essentiel, les travailleurs dits « protégés »389. Leur situation particulière commande un statut dérogatoire au droit commun des travailleurs « ordinaires ». Encore faut-il préciser que, même pour les travailleurs protégés, l’exception au principe « nemo potest... » comporte, le plus souvent, des tempéraments. D’autre part, la réintégration peut être conçue dans un sens purement juridique. La poursuite du contrat nolente domino est alors compatible avec l’adage nemo potest cogi ad factum, dès lors qu’elle ne requiert pas l’exécution matérielle du travail, mais seulement le maintien des droits contractuels du travailleur qui reste à la disposition du patron390. Dans ce sens, la réintégration demeure « formelle » et théorique391.

154Les obstacles à la réintégration effective dans l’entreprise — le cas échéant par des mesures coercitives, telle l’astreinte392 — des salariés victimes d’un licenciement injustifié ou inéquitable sont moins juridiques que politiques et psychologiques.

• Politiques, d’abord : « (...) dans un régime de libre entreprise, (...) il est impossible de faire autre chose que d’indemniser, c’est-à-dire faire acte de justice sociale et surtout de paix sociale »393. Le législateur n’est pas souverain. Il doit tenir compte de l’« acceptabilité » de ses réformes par les forces économiques et sociales qui composent la société dite capitaliste394.

• Psychologiques, ensuite : réintégré par souci d’économie395 plutôt que par volonté patronale délibérée, le travailleur ne s’expose-t-il pas à un climat de tension, voire aux représailles de l’employeur ? L’intéressé ne s’y trompe pas qui, conscient des risques qu’il court, repousse généralement l’offre qui lui est faite de reprendre ses fonctions ; il préfère être indemnisé. De son côté, l’employeur n’est-il pas en droit de craindre qu’après les démêlés judiciaires qui l’ont opposé à son collaborateur, celui-ci défie son autorité et (ou) ne soit plus animé du désir de servir au mieux les intérêts d’une entreprise qui a prétendu l’exclure ? Sans doute ces obstacles d’ordre psychologique sont-ils bien plus évidents dans les petites et moyennes entreprises que dans celles dont la taille estompe le caractère intuitu personne des relations de travail396, les conflits d’autorité pouvant se noyer dans l’anonymat ou se résoudre à l’occasion d’une mutation. Nous verrons que, quant aux conséquences du licenciement illégitime, la législation de plusieurs Etats membres établit des différences de traitement entre les salariés selon l’ampleur des effectifs de la firme à laquelle ils appartiennent397. Où situer la ligne de démarcation ? Par ailleurs et surtout, tributaires de circonstances aléatoires, pareilles discriminations sont-elles justifiables ?

155En définitive, avec J. Audinet, nous pensons que la réintégration ne peut être envisagée que comme « le résultat d’une sorte de conciliation réalisée sous l’égide du juge »398. Chacune des parties doit donc marquer son accord sur une formule que le tribunal ne proposera que s’il l’estime raisonnable.

156Si toutes ces conditions ne sont pas réunies, le licenciement, fût-il le plus inéquitable, doit demeurer un fait acquis, à charge pour l’employeur d’en payer le « juste prix ». C’est dans la détermination de ce juste prix que réside l’essentiel des difficultés. On a tendance à perdre de vue que les dommages et intérêts réprimant un licenciement injustifié ou abusif sont distincts des autres indemnités de fin de contrat auxquelles ils s’ajoutent. En bonne logique, ils ont donc pour fonction de réparer un préjudicie spécifique — différent de celui que crée la perte de l’emploi — qui doit être circonscrit avec précision. La jurisprudence majoritaire ne s’embarrasse pas de la rigueur de cette règle. Elle procède à une évaluation ex aequo et bono. Circonstance atténuante : dans la mesure où le préjudice « supplémentaire » issu du caractère arbitraire du renvoi est essentiellement moral, il se prête mal à une évaluation objective. Les rédacteurs du Code civil néerlandais en ont été conscients, qui confèrent au juge toute latitude de fixer « en équité » le montant du schadevergoeding et de l’afkoopsom.

157Des garde-fous sont cependant souvent prévus. Tantôt, le législateur indique au magistrat les facteurs à prendre en considération pour chiffrer le dommage (Luxembourg). Tantôt, il fixe des planchers (l’équivalent de 6 mois de rémunération en France, de même qu’en Belgique pour les seuls ouvriers) ou des plafonds (une somme représentant 12, 15 ou 18 mois de salaire en Allemagne) qui limitent les pouvoirs d’appréciation du tribunal. Ces garde-fous nous paraissent indispensables pour maintenir une certaine cohérence au sein de la jurisprudence.

158Le forfait minimum présente pour le travailleur l’avantage de le dispenser d’établir l’existence et l’ampleur de son préjudice, puisque la somme forfaitaire est due en tout état de cause, à titre de peine privée (amende civile). Bien évidemment, le salarié doit conserver la faculté de prouver que son dommage spécifique n’est pas intégralement compensé par le « plancher » légal. Dans cette optique, l’indemnisation sert tout autant à pénaliser qu’à réparer.

159Quant au plafond, il profite surtout à l’employeur auquel le législateur confère le choix entre la réintégration et l’indemnisation. Il est normal que le juge puisse « guider » ce choix en fixant un montant qui rende attrayante la réparation en nature. Mais, s’ils excèdent une somme « raisonnable », les dommages et intérêts alloués s’apparentent à une astreinte supprimant — pour les employeurs dotés de moyens financiers limités399 — toute possibilité d’option. L’indemnisation proposée camoufle alors une réintégration imposée, avec tous les inconvénients que présente cette dernière formule : défi à l’autorité du patron, tensions insupportables dans l’entreprise,... Les conséquences de l’annulation d’un licenciement non conforme aux intérêts de l’entreprise sont de nature à desservir ces intérêts.

IX. Champ d’application des réglementations. Exclusion de certaines catégories de salariés

16053. Les normes protégeant les travailleurs contre le licenciement injustifié ou abusif ne s’appliquent, bien évidemment, que dans l’hypothèse d’un « licenciement »400. A priori, tel n’est pas le cas lorsque le contrat de travail prend fin du commun accord des parties, au cours ou à l’expiration d’une période d’essai non satisfaisante, en raison de l’échéance du terme, par suite de la survenance d’un événement de force majeure, de la démission ou du décès du salarié, ou encore lorsque ce contrat est résilié par le juge (résolution judiciaire). Des difficultés procèdent cependant de l’extension de la notion de licenciement, devenue une « catégorie ouverte ». Afin de déjouer les fraudes patronales et de donner plein effet aux systèmes protecteurs instaurés, la jurisprudence majoritaire des « Six » n’hésite pas à qualifier — ou à requalifier — « licenciement » des ruptures hybrides dans lesquelles la volonté de l’employeur est difficilement décelable, voire absente401.

161Les réglementations qui exigent un motif valable de licenciement présentent, par rapport à celles qui adhèrent à une conception libérale du congé, un sérieux inconvénient : elles écartent de tout ou partie de leur domaine d’application certaines catégories de travailleurs en raison de leur faible ancienneté (infra, n^o 54), de leur âge (infra, n^o 55), de la situation qu’ils occupent dans l’entreprise (infra, n^o 56) et/ou des effectifs réduits de celle-ci (infra, n^o 57). Lorsque l’exclusion est totale, les salariés concernés sont dépourvus de la plus élémentaire protection. On en revient au régime qui caractérisait la « préhistoire » du droit du travail : licenciement ad nutum ; pouvoir et droit discrétionnaires de l’employeur en ce domaine ; absence corrélative de tout recours du salarié congédié.

162Pour éviter, dans une certaine mesure, des conséquences aussi rétrogrades, les législations allemande et italienne — participant d’une conception « sociale » ( !) du licenciement — énoncent un certain nombre de motifs qui ne peuvent, en aucun cas, constituer des motifs valables de renvoi. Cette technique du « repêchage » nous paraît discutable. Il eût été bien plus simple de ne pas prévoir de différence de traitement entre salariés selon leur ancienneté, leur âge, leur situation hiérarchique ou les effectifs de l’entreprise à laquelle ils appartiennent. De telles discriminations n’existent pas dans les Etats où prévaut une optique libérale du licenciement (infra, n^o 58).

16354. Tout travailleur allemand, fût-il engagé d’emblée à titre définitif et sans limitation de durée402, doit disposer d’une ancienneté ininterrompue de 6 mois dans l’entreprise pour bénéficier des règles sur le licenciement socialement injustifié403.

164Comportant des effets moins radicaux qu’en Allemagne, une condition de « fidélité » existait également en France, mais elle a été supprimée en 1986404.

165Quant à l’ancienneté minimale prévue par le droit italien, elle est conçue dans une perspective favorable aux travailleurs, dès lors qu’elle ne concerne qu’une hypothèse particulière : à l’égard du salarié engagé à l’essai, l’exigence d’un giustificato motivo de licenciement s’applique non seulement lorsque le contrat est devenu définitif, mais aussi, en tout état de cause, 6 mois après le début de la relation de travail405. Le législateur italien a donc prohibé l’usage abusif du droit à l’essai, qui affecte la nécessaire stabilité de l’emploi en éludant les règles protectrices qu’inspire ce souci de stabilité. La sécurité juridique veut qu’une situation précaire soit provisoire, limitée dans le temps.

16655. En Allemagne, la protection contre le licenciement socialement injustifié ne concernait pas, avant 1976, les travailleurs ayant moins de 18 ans révolus406. Une condition d’âge subsiste en Italie, dans une optique diamétralement opposée : la loi du 15 juillet 1966, n^o 604, sur les licenciements individuels exclut de son domaine d’application les salariés légalement habilités à obtenir une pension de vieillesse ou qui, en tout cas, ont plus de 65 ans407. Place aux jeunes !

16756. Moins contestable est le traitement discriminatoire réservé, en Allemagne. à certains salariés eu égard à la situation prépondérante qu’ils occupent dans l’entreprise. Sont totalement exclues du champ d’application de la 1ère section de la KSchG (protection de droit commun contre le licenciement) les personnes assimilées à l’employeur, à savoir :

• dans les sociétés dotées de la personnalité juridique, les membres de l’organe (conseil de direction d’une société anonyme : AG ; gérant d’une société à responsabilité limitée : GmbH) desdites sociétés ;

• dans les sociétés de personnes, ceux qui sont mandatés par la loi, les statuts ou le contrat de société pour en assurer la représentation juridique408.

168Quant aux travailleurs assumant des fonctions de direction (leitende Angestellte) — tels les fondés de pouvoir, chefs ou directeurs d’établissement et autres « cadres » habilités à embaucher et licencier du personnel —, ils ne bénéficient que d’une protection réduite. Ils peuvent certes contester le bienfondé de leur renvoi. Toutefois, même au cours de la procédure judiciaire, l’employeur n’est pas tenu de motiver la décision qu’il a prise, de sorte que sa requête reconventionnelle subsidiaire en résolution du contrat doit toujours être accueillie par le tribunal409. Vu la position de confiance des membres du personnel de direction, leur réintégration est inconcevable, mais une indemnité leur sera allouée si le juge estime que leur congédiement est socialement injustifié410.

16957. De tous les facteurs de discrimination, c’est celui QUI a trait aux effectifs de l’entreprise qui nous paraît le plus critiquable.

170Sans entrer dans les détails d’une réglementation complexe, on relèvera qu’en Italie, les salariés qui ne sont membres ni d’une entreprise comptant au moins 36 travailleurs ni d’une unité de production groupant au moins 16 travailleurs sont exclus du domaine d’application de la loi du 15 juillet 1966, n^o 604, sur les licenciements individuels et de l’article 18 de la loi du 20 mai 1970, n^o 300, sur le statuto dei lavoratori411. A leur égard, le principe archaïque du licenciement ad nutum édicté par l’article 2118 C. civ.412 demeure en vigueur413, sauf stipulation contraire d’une convention collective414 ou du contrat individuel. La théorie de l’abus de droit, qui tempère le caractère discrétionnaire du licenciement ad nutum, n’a recueilli que peu de succès auprès des juridictions italiennes415.

171Instaurée par la KSchG, la protection de droit commun contre le licenciement (socialement injustifié) ne concerne pas les travailleurs allemands appartenant à une entreprise occupant, en temps normal, moins de 6 salariés, apprentis non comptés416.

172Plus nuancée, l’incidence de la « taille » de l’entreprise a été récemment supprimée en France417. A juste titre, le législateur a estimé que la prise en considération de ce facteur était « juridiquement incohérente et socialement inadmissible »418.

17358. Tenter de protéger au mieux les travailleurs contre les décisions patronales arbitraires de renvoi, tout en excluant de cette protection d’importantes catégories de salariés relève du paradoxe. Telle est pourtant la « .stratégie » des législateurs allemand et italien qui s’empressent d’enlever aux uns ce qu’ils ont donné aux autres. La transition est brutale qui réserve à ceux-ci le Capitole et relègue ceux-là sur la roche Tarpéienne. Le législateur français en a été conscient : récemment, il a supprimé toute différence de traitement.

174Certaines causes de discrimination peuvent se comprendre. Nous pensons, en particulier, aux travailleurs dont les fonctions, pouvoirs et responsabilités s’apparentent à ceux du chef d’entreprise. La situation prépondérante qu’ils occupent requiert un climat de confiance et d’harmonie qui, lorsqu’il disparaît, doit rendre la rupture plus aisée, mais pas (nécessairement) moins onéreuse (Allemagne).

175Plus discutable est la condition d’ancienneté, sorte de stage minimum obligatoire. L’absence d’une certaine « fidélité » vis-à-vis de l’entreprise suffit-elle à justifier une diminutio capitis419 ?

176En revanche, nous voyons mal à quel titre il y a lieu de pénaliser les salariés en raison de leur âge ou — surtout — de la dimension réduite de la firme à laquelle ils appartiennent (ou appartenaient). Cette dernière option n’aboutit-elle pas à discréditer, aux yeux des travailleurs, les petites entreprises420, moteurs de l’économie et réservoirs d’emplois... précaires ?

177C’est sans doute pour éviter des conséquences aussi absurdes que les législateurs allemand et italien utilisent la technique du « repêchage ». Ainsi, l’article 4 de la loi italienne du 15 juillet 1966, n^o 604, dispose : « Est nul, indépendamment du motif avancé, le licenciement pour des raisons d’opinion politique ou de foi religieuse, d’appartenance à un syndicat ou de participation à des activités syndicales »421. Dans le même ordre d’idées, les salariés allemands, écartés du champ d’application de la réglementation sur la protection contre le licenciement socialement injustifié, conservent un recours en annulation si leur congédiement est fondé sur un certain nombre d’autres motifs illicites : méconnaissance de l’article 3, al. 3, de la Constitution—considérations politiques, confessionnelles, syndicales ou raciales422 —, de diverses lois particulières423, des « bonnes mœurs »424 et de la bonne foi425.

178Les mobiles idéologiques, racistes, religieux, antisyndicaux, etc... qui sous-tendent la décision patronale de licencier sont, de toute évidence, purement égoïstes, révélateurs d’une intention de nuire et d’une volonté de représailles ; bref, non conformes à l’intérêt de l’entreprise. Ces mobiles illustrent donc un principe — la prohibition du licenciement injustifié —... déclaré inapplicable aux travailleurs « exclus ». Dès lors, de deux choses l’une.

• Les cas d’espèce cités par les législateurs allemand et italien n’« épuisent » pas le principe, de sorte que certains travailleurs demeurent irrémédiablement privés, quant à la sécurité de leur emploi, d’une protection que l’on s’accorde à juger indispensable. Le repêchage par le procédé de l’énumération est incomplet.

• Si, au contraire, tous les travailleurs écartés du bénéfice de la règle sont « récupérés » par le biais des applications concrètes qui en sont données à titre d’exemples (mobiles en tout cas illicites) — hypothèse qui nous paraît inexacte — pourquoi avoir rejeté, dans un premier temps, cette règle lorsque sont en cause certaines catégories de travailleurs ?

179Bien plus cohérente et équitable est la technique utilisée par les réglementations dites « libérales ». La prohibition de principe du licenciement abusif (arbitraire, déraisonnable), ainsi que les recours et sanctions contre ce type de renvoi sont d’application générale : ils concernent l’ensemble des travailleurs, sans aucune discrimination426. Ne peut être taxée de discriminatoire la prétendue exclusion des travailleurs dont le contrat prend fin par la mise en œuvre d’une clause d’essai ou de terme. En effet, dans ces occurrences, il n’y a pas « licenciement », sauf exercice frauduleux de ces modalités. C’est précisément pour empêcher les fraudes patronales que les législateurs des « Six » ont eu recours à diverses techniques destinées à cantonner l’efficacité des clauses d’essai et de terme dans de strictes limites427.

Conclusion

18059. Dix propositions constitueront notre conclusion :

1811°) Tous les Etats membres originaires de la C.E.E. ont édicté des normes tendant à assurer aux travailleurs une relative sécurité de l’emploi. En matière de licenciement individuel ordinaire, l’employeur n’a jamais les mains absolument libres. Les réglementations nationales comportent cependant de sérieuses divergences. Surtout, elles se fondent sur deux conceptions distinctes, voire opposées. L’une, sociale et progressiste, n’admet que le licenciement « nécessité », droit non contesté dans son principe, mais altéré dans sa substance en ce qu’il est conditionné, causé, « objectivé ». L’autre, libérale, tolère le licenciement « opportunité », prérogative abstraite428 qui, limitée dans son exercice, ne saurait être affectée dans son essence. Alors que les lois italienne, allemande et française — ainsi que la loi belge pour ce qui concerne les ouvriers — s’inspirent de la conception sociale, les réglementations néerlandaise429 et belge (construction jurisprudentielle relative aux employés et représentants de commerce) s’inscrivent dans une optique libérale, tandis que la législation luxembourgeoise fait figure de compromis hybride entre ces deux tendances.

1822°) D’emblée, cette présentation appelle certains correctifs, à peine d’opérer un classement dont les « étiquettes » ne correspondent pas à la réalité. La plupart des réglementations s’écartent, sur des points déterminés, des fondements sur lesquels elles reposent. Ces distorsions s’expliquent.

183Le postulat qui sous-tend la conception sociale du licenciement — droit du travailleur de conserver son emploi, à moins que des raisons valables et sérieuses ne s’y opposent — est un idéal qui confine à la fiction. Ainsi que l’écrit Madame Jamoulle, « qu’elle soit envisagée comme concept juridique ou simplement comme principe explicatif, (la) stabilité (de l’emploi) n’est, (dans les systèmes « européens ») qu’une sorte de nébuleuse idéologique se bornant à inspirer certains mécanismes légaux dans le droit de la rupture, sans jamais accéder à une réalité juridique tangible (...) »430. Révélatrices sont, à cet égard, les lois allemande et française : tout en envisageant la possibilité de réintégrer dans ses fonctions le travailleur victime d’un licenciement socialement injustifié ou dépourvu de cause réelle et sérieuse, elles prévoient de nombreuses alternatives, de sorte que cette sanction radicale ne devient presque jamais effective431. Sans doute parce qu’elle est difficilement réalisable, pour ne pas dire irréaliste432.

184Inversement, l’idée selon laquelle l’employeur doit disposer de la faculté de se séparer sans entrave des collaborateurs qu’il juge indésirables — corollaire du principe de la liberté commerciale ou individuelle — n’est plus admise comme telle, même dans les Etats qui sont demeurés attachés à une conception libérale du licenciement. Des garanties procédurales et un contrôle judiciaire y ont été institués, qui ont pour but de réprimer l’exercice abusif (inéquitable, déraisonnable) d’un droit patronal jadis discrétionnaire, égoïste, quasi absolu.

1853°) Lors des développements qui précèdent, nous avons recensé les domaines dans lesquels les solutions adoptées s’écartaient des options de base. Il est donc inutile d’y revenir, sinon pour souligner qu’en dépit de leurs perspectives différentes, les réglementations nationales du licenciement convergent vers une certaine unité. L’écart séparant les systèmes « libéraux » et « sociaux » est moins marqué qu’il n’y paraît. C’est qu’entre ces systèmes, il y a davantage interpénétration qu’imperméabilité433. Ainsi, le licenciement disciplinaire représente la part faite, dans les régimes de licenciement dit discrétionnaire, au licenciement pour juste motif434. Au rebours, le licenciement pour cause économique représente la part faite au licenciement discrétionnaire dans les régimes de licenciement pour juste motif435.

1864°) Ces nuances et... incohérences relevées, un bilan s’impose. Les intérêts du travailleur sont-ils mieux servis par les réglementations qui s’inscrivent dans la droite ligne d’une conception sociale du licenciement436 que par celles qui adhèrent à une vision libérale437 ? A priori, une réponse affirmative semble évidente. Nous nous sommes efforcé de démontrer qu’il n’en va pas ainsi.

1875°) Certes, l’obligation faite à l’employeur de communiquer au salarié — automatiquement ou à la demande de celui-ci — les motifs de son renvoi, de même que la charge qui pèse sur le premier de prouver en justice la réalité et le bien-fondé des raisons invoquées à l’appui de sa décision sont avantageuses pour le travailleur. Il s’agit cependant là d’avantages plus apparents que réels. Vu sa maîtrise sur l’organisation de l’entreprise, tout patron un tant soit peu avisé n’éprouvera pas de difficulté à invoquer un motif valable plausible de renvoi — masquant, au besoin, des mobiles inavouables parce que purement personnels, égoïstes — et à se préconstituer les éléments de preuve de nature à convaincre le salarié ou, dans la négative, le juge de la légitimité de sa décision438.

1886°) Bien plus évidents nous paraissent, en revanche, les inconvénients que présentent, pour les travailleurs, les systèmes juridiques qualifiés de « progressistes ». D’abord, parce que, contrairement aux réglementations du Benelux, ils excluent de leur domaine d’application d’importantes catégories de salariés439. Ensuite et surtout, parce que la notion nouvelle de licenciement (socialement) injustifié (dépourvu de giustificato motivo ou de cause réelle et sérieuse) est, quoi qu’on ait pu en dire440, plus restrictive que celle d’abus du droit de licencier. Alors que la première notion ne se décèle qu’à partir du seul critère du détournement du droit de congédier de sa finalité — l’intérêt de l’entreprise —, la seconde, tout en prenant aussi en compte ce critère téléologique, en fournit d’autres. Loin d’être englobés par le concept « intérêt de l’entreprise », ces autres critères — intention de nuire, légèreté blâmable — ont une spécificité et une utilité propres441.

1897°) Souvent présentée comme une innovation confinant à la révolution, la construction légale du licenciement injustifié réalisée en Italie, en Allemagne, en France et en Belgique (ouvriers) s’avère décevante dans la pratique. Tel qu’il est interprété par la jurisprudence majoritaire, l’intérêt de l’entreprise — censé transcender et arbitrer les intérêts divergents des parties au contrat de travail — est confondu avec l’intérêt sinon personnel, du moins professionnel de l’employeur. En principe, ce dernier est considéré comme seul juge de la conduite, des aptitudes et de la capacité physique de ses collaborateurs, ainsi que des nécessités du fonctionnement de « son « entreprise442. L’appréciation de l’ensemble des paramètres du critère téléologique relève du « domaine réservé » du propriétaire de l’exploitation.

190Pour les raisons socio-économiques et juridiques qui ont été mentionnées443, la jurisprudence est contrainte d’opérer cette confusion. Sauf exceptions dues à une évidente maladresse ou mauvaise foi de l’employeur, les magistrats sont impuissants à donner consistance à la fonction-finalité assignée au droit de licencier, qui représente pourtant l’unique moyen que leur procure le législateur de vérifier la légitimité du congé. Le contrôle judiciaire étant marginal444, il n’y a guère, en fait, qu’un écart minime séparant la conception « classique » du droit de licencier dont le fondement réside dans la liberté individuelle de l’employeur, de la conception d’apparence novatrice et progressiste où ce même droit est appelé à servir le prétendu intérêt spécifique de l’entreprise-institution, communauté de travail où régnerait l’harmonie445. Devenu un droit-fonction, le licenciement continue à relever des fonctions discrétionnaires446.

1918°) L’écueil qui vient d’être dénoncé peut, dans une certaine mesure, être contourné dans les systèmes juridiques demeurés fidèles à la théorie de l’abus de droit. L’intention de nuire et la légèreté blâmable qui — tout autant que le critère téléologique — caractérisent le licenciement abusif multiplient les possibilités de recours du salarié congédié. Elles facilitent aussi l’administration de la preuve et le contrôle juridictionnel de la décision illicite de renvoi.

192En effet, même s’il est incontestablement justifié par l’intérêt de l’entreprise, le congé donné par l’employeur n’en sera pas moins fautif s’il révèle un dessein malicieux ou une légèreté coupable. La mise en œuvre correcte de la théorie de l’abus de droit permet d’atténuer, par le biais de l’appréciation de ces deux derniers facteurs, les carences des législations qui prétendent substituer à ladite théorie une exigence — un motif valable de licenciement lié à l’intérêt de l’entreprise — qu’elle comporte aussi447, mais qui s’avère largement illusoire.

193Camouflé, parce que la malice va de pair avec l’habileté, le dessein malveillant peut se déduire d’un faisceau de présomptions. Quant à la légèreté imputée à l’employeur, elle se réfère non pas aux motifs intrinsèques de licenciement, mais à ses circonstances extrinsèques. Du fait que le grief porte uniquement sur la manière de licencier, les juges sont dispensés de s’immiscer dans la gestion de l’entreprise. Répugnant à s’engager sur ce terrain, ils se sentent, en revanche, bien plus à l’aise sur celui de la sociabilité qu’ils entendent promouvoir dans les relations individuelles de travail448. Leur contrôle de la légitimité du licenciement perd alors son caractère marginal pour devenir effectif449.

1949°) Ce sont donc les critères traditionnels de l’abus de droit — intention de nuire et légèreté coupable — qui fournissent, en définitive, au travailleur la protection la plus efficace (ou la moins précaire) contre le licenciement ordinaire. Plutôt que de mettre en exergue le concept équivoque, artificiel, évanescent d’« intérêt de l’entreprise », les législateurs allemand, italien, français et belge (ouvriers) auraient été mieux inspirés de se référer à la théorie civiliste de l’abus de droit et à l’ensemble de ses critères, y compris les plus classiques. Affranchies du fondement aquilien sur lequel repose cette théorie450, les notions nouvelles de licenciement « socialement injustifié, dépourvu de motif légitime ou de cause réelle et sérieuse » donnent lieu, dans la pratique jurisprudentielle, à un procès-verbal de carence. Seule la thèse de l’autonomie du droit du travail451 y trouve son compte, au détriment de l’intérêt bien compris des travailleurs452. Avant de songer à écarter du droit social les principes et institutions du droit civil, il convient de leur restituer toute leur portée. C’est que, loin de promouvoir les intérêts des salariés, le prétendu dogme de l’autonomie du droit social est plutôt de nature à les desservir. Le renfort apporté par les théories, techniques et institutions civilistes à la cause du droit du travail trouve ici, comme dans bien d’autres domaines453, une concrétisation éclatante454. Pour ne pas l’avoir compris — ou refusé de l’admettre —, les législateurs qui ont adhéré à une conception dite « sociale et novatrice » du licenciement ont manqué de réalisme et de modestie, tout en plaçant les magistrats dans une situation de porte-à-faux455.

19510°) Moins décevantes, les réglementations « libérales » du licenciement individuel ordinaire sont loin de procurer aux travailleurs une réelle sécurité de l’emploi. De ce point de vue, l’on peut se demander si l’allongement des délais de préavis et l’augmentation corrélative de l’indemnité compensatoire de préavis n’auraient pas un effet plus dissuasif sur la décision de rupture de l’employeur que l’interdiction qui lui est faite d’exercer son droit de manière abusive, arbitraire, déraisonnable456. Force est cependant de constater qu’une telle suggestion va à l’encontre de la tendance actuelle qu’inspire la crise économique457. L’amélioration de la conjoncture va-t-elle favoriser cette nouvelle stratégie ?