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Droit et intérêt - vol. 3

 | 
Philippe Gérard
, 
François Ost
, 
Michel Van de Kerchove

Considérations sur le droit d’auteur à la lumière des intérêts sous-jacents

Alain Strowel

Texte intégral

Introduction

11. Comme tout droit subjectif, le droit d’auteur consacre certains intérêts. C’est sur le fond de ces intérêts que nous nous proposons de considérer le droit d’auteur.

  • 1 Voir, par exemple, D. DISERENS, La location de vidéogrammes et de) phonogrammes en droit d’auteur, (...)

2De même que certains auteurs ont cru important d’identifier les intérêts en jeu, au seuil de leurs études relatives à des problèmes particuliers en droit d’auteur1 nous voudrions formuler quelques réflexions générales sur droit d’auteur, sa) nature, ses fonctions, en partant d’une analyse des intérêts qui structurent l’ensemble de cette matière.

  • 2 K. SPOENDLIN, Das Markenrecht im Lichte der schutzwürdigen Interessen, Bâle et Stuttgart, Helbing (...)
  • 3 E. SOMFAI, Influences opposées et cumulées du droit des brevets et de divers intérêts, in Ing.-Cons (...)
  • 4 W. LARESE, Immaterialgüterecht 1987. Zur dritten Auflage von Alois Trollers Immaterialgüterrecht, i (...)
  • 5 Voir, par exemple, A. KEREVER, Le droit d’auteur est-il anachronique ?, in Dd’ A. 1983, p. 360 et S (...)

3Si l’analyse systématique des intérêts que le droit d’auteur protège, peut jeter un éclairage nouveau sur ce droit, tout comme le droit des marques2 et celui des brevets3 ont été mis en lumière par l’étude des intérêts sous-jacents, cette approche permet encore, à notre sens, de mieux mettre en évidence l’évolution même du droit d’auteur. En effet, on peut avancer que c’est la « modification de la situation des intérêts »4 en œuvre actuellement, qui remet en cause la catégorie même du droit d’auteur, au point de faire apparaître ce qu’on a récemment appelé une crise du droit d’auteur5.

4Quels sont les intérêts majeurs que prend en compte et consacre le droit d’auteur ?

5Quelle est l’influence des nouvelles conditions de la création et du développement des technologies sur la configuration générale des intérêts sous-jacents au droit d’auteur ?

6N’assiste-t-on pas à une forte diversification des intérêts, combinée à l’apparition d’intérêts collectifs ?

7Quels sont les grands conflits d’intérêt qui traversent la matière du droit d’auteur ?

8Quel est l’équilibre qui s’instaure entre l’intérêt public et l’intérêt privé ?

9N’y a-t-il pas une forme de mutation du droit d’auteur qui, originellement consacré comme droit subjectif, se transformerait aujourd’hui en un intérêt légitime ?

10Telles sont les six questions auxquelles nous nous efforcerons de répondre et qui justifient la division de notre travail en autant de chapitres.

112. Notre analyse, qui relève de la théorie du droit d’auteur, comporte une dimension de droit comparé ; nous nous pencherons, plus précisément, sur le droit allemand, le droit français, le droit américain, et, accessoirement, sur le droit belge. Par-delà les spécificités des régimes de droit d’auteur de chacun de ces pays, nous devrions être à même de relever, à travers l’accentuation différente de certains intérêts, quelques-uns des traits distinctifs, d’une part, du système continental du droit d’auteur et, d’autre part, du système anglo-saxon du copyright.

Remarque préalable

12On ne peut se lancer dans une recherche des intérêts sous-jacents au droit d’auteur et des réorganisations du droit d’auteur que la poussée éventuelle de certains intérêts entraîne, lorsqu’une telle recherche se couple à une démarche de droit comparé, sans pointer préalablement les différences d’approche existant entre les pays dont on compare le droit.

13La doctrine française, assez marquée par une approche qui considère le droit d’auteur comme un droit naturel et qui a par conséquent tendance à idéaliser cette matière juridique, a pendant longtemps placé ce droit bien au-dessus des intérêts, certainement des intérêts matériels. On ne trouvera donc, dans la littérature française, que peu d’analyses ou même de réflexions sur les intérêts protégés par le droit d’auteur.

  • 6 Voir G. SCHRICKER. Meister des Urheberrechts. in Eugen Ulmer zum Gedächtnis, Weinheim, VCH, 1989, p (...)
  • 7 Et de son remarquable ouvrage : Urheber-und Verlagsrecht. Berlin. Heidelberg, New York. Springer-Ve (...)
  • 8 Munich, Beck, 1959 pour la 1re édition, 1987 pour la 6e édition.
  • 9 H. HUBMANN, Wertung und Abwägung im Recht, Cologne, Berlin, Bonn, Munich, Carl Heymanns, 1977, voir (...)

14La doctrine allemande a, par contre, depuis assez longtemps, été sensible aux considérations d’intérêts qui soutiennent la matière du droit d’auteur. Un élément de fait mérite d’être mentionné ici. L’auteur de doctrine, depuis 60 ans le plus influent en Allemagne dans le domaine du droit d’auteur, E. Ulmer6 (a été directement formé à l’école de l’« Interessenjurisprudenz » — au point d’avoir écrit son Habilitationschrift sous la direction de P. Heck — : par l’entremise de E. Ulmer7 beaucoup de juristes allemands, spécialisés en droit d’auteur, restent marqués par une démarche attentive aux rapports d’intérêt. Notons encore que H. Hubmann, autre auteur reconnu, dont le Urheber- und Verlagsrecht8 est un ouvrage classique dans le domaine, semble lui aussi soucieux de la dimension des intérêts dans le droit ; il a d’ailleurs publié un livre de théorie du droit portant, entre autres, sur le problème de la pesée des intérêts9.

  • 10 Et notamment que H. DESBOIS, dont le livre : Le droit d’auteur en France, Paris, Dalloz, 1978, 3e é (...)

15Ainsi la doctrine allemande en droit d’auteur semble, en général, moins « dogmatique » et « conceptuelle » que la doctrine française10.

  • 11 G. SAMUEL (« Le droit subjectif » and English Law, in Cambridge Law Journal, 1987, 46(2), p. 264-28 (...)
  • 12 Selon J. PHILLIPS (The Berne Convention and the Public Interest, in EIPR. 1987, 4, p. 114), la prég (...)
  • 13 Voir H.L.A. HART, American Jurisprudence through English Eyes : The Nightmare and the Noble Dream, (...)
  • 14 En effet, l’intérêt a partie liée avec l’utilité, l’intérêt représentant, comme l’a écrit A. GERVAI (...)

16C’est cependant aux Etats-Unis que l’on trouve le plus grand nombre d’analyses du droit (d’auteur) à la lumière des intérêts. Au point même qu’on semble parfois utiliser le terme d’interest pour désigner le (copy)right11. Ce trait de la doctrine américaine du copyright est vraisemblablement indissociable de l’approche juridique anglo-saxonne, en général plus pragmatique et dès lors plus préoccupée par les enjeux pratiques des notions juridiques, cette approche ayant par ailleurs trouvé sa plus juste expression théorique dans la philosophie juridique utilitariste12, qui s’est développée depuis J. Bentham13 précisément autour de la catégorie de l’intérêt14.

CHAPITRE I. Conception traditionnelle des principales catégories d’intérêts et de leur équilibre

Section 1. En droit continental

Des conflits d’intérêts seulement latents

  • 15 F.W. GROSHEIDE, Auteursrecht op maat, Deventer, Kluwer, 1986, p. 2.
  • 16 Ibidem, p. 2.

17« Dans la conception traditionnelle » — précisons : continentale —, « on n’est pas très incliné, écrit F. W. Grosheide, à parler « d’intérêts juridiques en conflit ». Il n’y a qu’un intérêt qui compte : l’intérêt de « l’auteur » individuel, les limitations prévues par la loi et par contrat sont tolérées comme des exceptions à interpréter de façon très stricte »15. Par conséquent, « il n’a que peu été question, dans la théorie, d’une confrontation entre les intérêts individuels et ceux de la société »16.

  • 17 L’exposé des motifs de la loi belge du 22 mars 1886, qui souligne l’importance « d’accorder dans la (...)
  • 18 Voir infra.

18Ce qui ne veut pas dire que les intérêts de la société soient méconnus par le droit d’auteur. Deux règles fondamentales du droit d’auteur : la limitation de la durée du droit (à 50 ans après la mort de l’auteur dans la plupart des pays européens) et la limitation de l’objet du droit à la forme de l’œuvre et à l’exclusion des idées, ménagent ces intérêts17. Ces limites imposées au droit se retrouvent dans le système du copyright18.

  • 19 Le droit d’auteur et ses limites, Lausanne, Nouvelle bibliothèque de droit et de jurisprudence, 195 (...)

19Il semble néanmoins que les intérêts de la société ou encore l’intérêt public — nous utiliserons de préférence ce dernier terme dans la suite — soient présumés être respectés par le droit d’auteur (tandis que, dans le système du copyright, existe apparemment une présomption inverse). Tout se passe un peu comme si, par nature, le droit subjectif d’auteur englobait partiellement l’intérêt public. Ainsi E. del Bianco19 parle du libre usage de l’œuvre et du domaine public comme des « limites naturelles du droit d’auteur, à savoir celles qui dérivent de sa nature juridique ». On comprend dès lors que la probabilité d’un conflit ouvert soit réduite.

  • 20 Voir G. SAMUEL, op. cit.

20Peut-être retrouve-t-on là d’ailleurs une des caractéristiques du droit subjectif, qui. à l’opposé de la notion anglo-saxonne d’interest, articule la sphère privée et la sphère publique, le droit subjectif revêtant une dimension de droit public, alors que l’interest, indissociable d’une entité individuelle et monadique, est isolé de l’intérêt public et n’apparaît en tout cas pas comme le réceptacle d’un compromis entre intérêt privé et intérêt public20.

L’intérêt majeur : celui de l’auteur

  • 21 G. BOYTHA. Whose Right is Copyright ?, in GRUR Int., 1983, p. 379. Dans le même sens, A. DIETZ, Mut (...)
  • 22 Ibidem, p. 384.

21Pour G. Boytha, le droit d’auteur, tel qu’il s’est développé à partir du XVIIIe siècle, constitue une « reconnaissance juridique des intérêts des auteurs »21. Ce qui n’empêche pas G. Boytha de concéder que « le droit d’auteur sert des objectifs allant au-delà de la simple protection des intérêts des auteurs »22. En effet, ajoute-t-il, le droit d’auteur fournit une garantie pour les investissements dans les industries culturelles, il assure la dissémination des œuvres, il préserve la disponibilité de celles-ci. Néanmoins, la poursuite de ces objectifs est affectée par le fait que c’est la position de l’auteur qui est centrale, et non pas la position des utilisateurs de l’œuvre.

  • 23 E. ULMER, op. cit., p. 2. Dans le même sens encore : H. HUBMANN, op. cit., p. 50.
  • 24 Ibidem, p. 6.
  • 25 Ibidem, p. 7.

22Dans le même sens, E. Ulmer écrit : « Le droit d’auteur protège les intérêts de l’auteur... »23. Néanmoins, « comme tous les droits privés, les droits d’auteur sont aussi des droits limités par les contraintes sociales : ils sont sujets aux limitations, qui circonscrivent la sphère juridique des particuliers au regard des exigences du public »24. Reste qu’« il s’agit bien entendu de garder une certaine mesure quant aux conséquences que l’on peut tirer de la doctrine de l’obligation sociale de l’auteur. La garantie des intérêts légitimes de l’auteur doit rester assurée »25.

23E. Ulmer ajoute que ce sont les droits patrimoniaux ou les intérêts matériels de l’auteur (materielle Interessen) qui sont soumis à des limitations, tandis que les droits moraux ou les intérêts idéels (ideelle Interessen) restent garantis par principe. Un mot au passage sur ces deux catégories d’intérêts et de droits de l’auteur.

Les deux catégories d’intérêts de l’auteur

  • 26 Dans le même sens, H. HUBMANN (op. cit., p. 52) écrit : « Man unterscheidet in der Regel zwei Grupp (...)

24Comme on le sait, il est traditionnel, en droit d’auteur continental, de distinguer les prérogatives patrimoniales ou économiques de l’auteur des prérogatives morales — qualifiées en droit allemand de « droit de la personnalité de l’auteur » (Urheberpersönlichkeitsrecht). Pour représenter ces divers droits et les relier aux intérêts sous-jacents, E. Ulmer a recours à la métaphore de l’arbre. Les intérêts moraux et économiques de l’auteur apparaissent, en relation avec le droit d’auteur, comme les racines d’un arbre, tandis que les divers droits particuliers (droit de représentation, de reproduction...) résultant du droit d’auteur, ressemblent aux branches de l’arbre et tirent leur force, parfois de l’une ou l’autre racine, parfois, au contraire, de toutes ensemble. Cette conception moniste du droit d’auteur, qui prédomine en Allemagne26, s’oppose à la conception dualiste généralement défendue en France.

  • 27 H. DESBOIS, op. cit., le éd„ p. 274.
  • 28 Ibidem, 3e éd, p. 469.

25Ainsi, H. Desbois soutient l’idée que « la protection des intérêts moraux et la satisfaction des intérêts d’ordre patrimonial représentent deux objets, que la raison et l’expérience peuvent dissocier »27. Il s’en suit que les droits moraux et les droits patrimoniaux, indépendants les uns des autres, peuvent, dans un système dualiste, connaître un sort différent sur le plan juridique, notamment en ce qui concerne leur durée. De plus, un régime dualiste tel que celui mis en place par la loi française de 1957, accorde « une première place » aux intérêts d’ordre intellectuel ou moral28.

Un intérêt annexe : celui des héritiers ou ayants droit

  • 29 E. ULMER, op. cit., p. 2.
  • 30 La formulation de l’article 2 de la loi belge du 22 mars 1886 le montre très clairement : le droit (...)

26Comme le précise E. Ulmer, « le droit d’auteur protège les intérêts de l’auteur et des ayants droit »29. Cet intérêt annexe à celui de l’auteur, s’il passe plus facilement inaperçu, joue cependant un rôle non négligeable dans le droit d’auteur classique puisque la règle prévoyant que la durée du droit d’auteur se prolongera 50 ans (cas de la France, de la Belgique et de nombreux autres pays) ou 70 ans (cas de l’Allemagne) après la mort de l’auteur, est organisée bien évidemment au bénéfice des personnes qui succèdent dans les droits de l’auteur30.

  • 31 J. de BORGHRAVE, Rapport fait à la Chambre des représentants, in Pasin., 1886, p. 108.
  • 32 Ibidem, p. 114.

27Mais l’analyse, par exemple des travaux préparatoires à la loi belge du 22 mars 1886, semble montrer que, si le législateur de l’époque avait en vue l’intérêt de la famille de l’auteur, c’était en fin de compte par référence à l’auteur. Ainsi, J. de Borghrave, dans son rapport à la Chambre des représentants, estimait : « Les héritiers n’ont...aucun droit qu’ils détiennent d’eux-mêmes. La cause efficiente du droit d’auteur, c’est la création d’une œuvre nouvelle. Or, cette création, les héritiers y sont absolument étrangers. Leur titre...est dans la disposition de la loi, laquelle ne peut admettre que celui qui consacre sa vie à charmer, à éclairer ou à améliorer ses semblables, ne puisse trouver dans son travail le moyen de créer ou d’accroître le patrimoine de ses enfants. C’est à l’auteur, c’est uniquement par faveur pour l’auteur que la loi garantit le profit de son travail à ceux auxquels il songeait en travaillant »31. Il ajoute plus loin : « Dans la théorie [des droits d’auteur], en effet, tout procède de l’auteur et tout doit être ramené à lui. Originairement il est le seul sujet possible de tout droit intellectuel. C’est son droit à lui, que ses héritiers, que ses cessionnaires exercent »32.

28Quand bien même le droit d’auteur passe aux héritiers ou cessionnaires, il n’en reste pas moins que c’est l’intérêt de l’auteur, qu’il soit d’ordre économique ou moral, qui apparaît, dans le système continental, comme le centre de gravité du droit d’auteur.

29Le centrage, en tout cas apparent, de la matière autour des intérêts des auteurs est d’ailleurs très bien révélé par les termes « droit d’auteur » ou « Urheberrecht » (on pourrait ajouter « auteursrecht », « diritto d’autore »...) ; à l’inverse, dans le système anglo-saxon, le terme de « copyright », littéralement « droit de copier », dévoile d’emblée l’accent mis sur le destinataire de l’œuvre.

Section 2. En droit américain

30Dans la tradition américaine du copyright, le jeu des intérêts prend une autre tournure, outre qu’il acquiert une visibilité beaucoup plus grande qu’en régime de droit d’auteur.

Un conflit d’intérêts au centre du copyright

  • 33 B. EDELMAN, Une toi substantiellement internationale. La loi du 3 juillet 1985 sur le droit d’auteu (...)
  • 34 Industrial Property Rights in an Age of Electronics and Information, op. cit., p. 188 : « American (...)
  • 35 B. EDELMAN, op. cit., p. 568-569 : « dans la conception du copyright le monopole concédé par la soc (...)

31Eloignée de la vision continentale et classique du droit d’auteur, qui a tendance à ignorer ou nier les conflits d’intérêts, la conception américaine place donc tout d’abord au cœur du système de copyright un conflit d’intérêts : « d’un côté, ceux des auteurs..., de l’autre, ceux de la société qui exige la libre circulation des idées, des informations et des échanges commerciaux »33. Le système du copyright est largement conçu comme résultant d’un « marché » (bargain) conclu entre les créateurs individuels et le public34. A un niveau plus profond, cette conception révélerait l’empreinte d’une « philosophie de l’échange » et d’une « théorie du contrat social »35.

32Par ailleurs, ce conflit d’intérêts se résout en faveur de l’intérêt public.

Prééminence de l’intérêt public selon la Cour suprême

  • 36 « The Congress shall have Power...To promote the Progress of Science and useful Arts, by securing f (...)

33Le texte de base, qui domine toutes les discussions relatives à la nature du copyright et qui lie aussi le sort des auteurs à celui des inventeurs, est celui de l’article 1, Sec. 8, cl. 8 de la Constitution des Etats-Unis : « Le Congrès est autorisé...à promouvoir le progrès de la science et des arts utiles en accordant, pour un temps limité, aux auteurs et aux inventeurs un droit exclusif sur leurs œuvres écrites et inventions respectives »36.

  • 37 Sony Corp. 104 S. Ct. 774, per. for. reh. denied, 104 S. Ct. 1619 (1984).
  • 38 Mazer v. Stem, 347 U.S. 201, reh’g denied, 347 U.S. 949 (1954).
  • 39 Fox Film Corp. v. Doyal, 286 U.S. 123, 127 (1932).
  • 40 Ces « bénéfices » se résumant à un avancement du savoir. L’importance attachée à l’idée d’instructi (...)
  • 41 Fox Film Corp. v. Doyal, 286 U.S. 123, 127 (1932).

34La Cour Suprême a, de manière constante, interprété cet article comme consacrant une prééminence de l’intérêt public sur l’intérêt privé de l’auteur : le droit exclusif ou « monopole que le Congrès est en mesure d’accorder n’est ni illicite, ni destiné principalement à accorder un avantage privé spécial. 11 est un moyen pour remplir une fonction d’intérêt public »37 ; « la philosophie économique qui se trouve derrière la clause autorisant le Congrès à accorder des brevets et des droits d’auteur, est la conviction que l’encouragement à l’effort individuel par un gain personnel est le meilleur moyen de faire progresser le bien-être public dans le domaine de la science et des arts utiles »38 ; « la loi sur le copyright, comme celle sur les brevets, fait de la rémunération allant au titulaire du droit une considération secondaire »39 ; « l’unique intérêt des Etats-Unis et le premier objectif qu’ils poursuivent par l’octroi d’un monopole résident dans les bénéfices d’ordre général40 que le public tire du travail des auteurs »41.

Positions diverses de la doctrine

  • 42 B. EDELMAN, op. cit., p. 571.
  • 43 L. RAY PATTERSON et C. JOYCE, op. cit., p. 792. Voir encore P. JASZI. When Works Collide : Dérivati (...)
  • 44 « ...historically, écrit L. RAY PATTERSON (Free Speech. Copyright, and Fuir Use, in Vanderhilt Law (...)

35A la suite de la jurisprudence de la Cour Suprême, beaucoup. de commentateurs admettent que « la finalité ultime » 42 ou « la raison d’être »43 de la clause est l’intérêt public44.

  • 45 G. KAUFFMAN, Exposing the Suspicions Foundation of Society’s Primacy in Copyright Law : Five Accide (...)
  • 46 Ibidem, p. 385.
  • 47 Ibidem, p. 383. L’auteur se base sur un argument de texte. Si la clause constitutionnelle dit : « p (...)

36Cette position nettement dominante a été remise en cause par un auteur comme G. Kauffman45. Selon ce dernier, l’objectif prioritaire du droit d’auteur dans le système américain est l’intérêt de l’auteur ; l’erreur, ce que l’auteur appelle le « mythe du droit d’auteur »46 : considérer l’intérêt public comme prioritaire, proviendrait en fait de la confusion qui a été faite, entre autres par la Cour Suprême, entre deux intérêts sociétaux : l’intérêt qu’il y a à ce que l’accès aux œuvres soit le plus large possible et l’intérêt qu’il y a à ce que la production d’œuvres soit encouragée. « Selon la loi sur le droit d’auteur, l’intérêt de la société se trouve dans la production...Alors que l’accès est un intérêt légitime de la société, ce n’est pas l’objectif de la loi sur le droit d’auteur que de protéger cet intérêt »47. Et si le droit d’auteur vise à promouvoir la production, il réglemente l’offre, pas la distribution des biens protégés, ce qui signifie que le bénéfice de l’auteur passe avant les avantages que peut retirer la société.

  • 48 C. R. RAMOS, The Betamax Case : Accomodating Public Access and Economic Incentive in Copyright Law,(...)
  • 49 Notons de plus que les frontières entre intérêt privé et intérêt public sont relativement floues ; (...)
  • 50 Ibidem, p. 1618.

37Cette thèse, outre qu’elle ne respecte pas la conception défendue par la Cour Suprême, ne nous semble pas convaincante ; il faut lui préférer une position qui reconnaît, au cœur du système du copyright, une « tension »48 entre l’intérêt privé à la rémunération et l’intérêt public à la dissémination49 — et, au titre de « finalité » du droit d’auteur, le maintien d’un « équilibre »50 entre ces deux intérêts.

  • 51 Voir Industrial Property Rights in an Age of Electronics and Information, op. cit., p. 189. Comme d (...)

38D’autres auteurs, eux aussi en contradiction avec la jurisprudence bien établie de la Cour Suprême, ont défendu l’idée que l’intérêt du public et celui des auteurs étaient complémentaires. Ainsi, James Madison — le principal rédacteur de la clause constitutionnelle sur le droit d’auteur — soutenait que « le bien public coïncide entièrement...avec les prétentions des individus » : autrement dit, que intérêt public et intérêt privé s’harmonisent, que la fin : diffusion du savoir, et le moyen : incitation à la création par l’assurance d’une rémunération, convergent51.

  • 52 G. KAUFFMAN, op. cit., p. 382 : « Whereas the interests of society and author were designed to be a (...)

39Il faut admettre que, si une telle harmonie pouvait être conforme à l’intention, au souhait des premiers législateurs en droit d’auteur, avec le temps (et surtout les développements technologiques), la thèse concernant la prétendue convergence des intérêts est devenue de moins en moins défendable52.

CHAPITRE II. Vers une nouvelle perception des intérêts majeurs en jeu

Section 1. Trilogie des intérêts

  • 53 Pour l’instant, nous utilisons l’un pour l’autre les termes de « public », d’« utilisateurs » et de (...)
  • 54 L. RAY PATTERSON, op. cit., p. 53.
  • 55 L. RAY PATTERSON et C. JOYCE, op. cit., p. 793.
  • 56 Sur ce point, voir V. PORTER. The Copyright Designs and Patents Act 1988 : The Triumph of Expedienc (...)

40Aujourd’hui, tant sur le continent que dans le régime américain, le droit d’auteur est, à notre avis, appréhendé plus nettement qu’auparavant, comme un droit qui « doit accommoder les intérêts de trois groupes : auteurs, entrepreneurs et consommateurs53 »54. Les intérêts de ces trois catégories de personnes seraient servis par le droit d’auteur en ce que « l’auteur perçoit des royalties ; l’éditeur, un profit ; et l’acheteur, une copie » de l’œuvre55. Le fait que le droit d’auteur doive « réconcilier trois intérêts séparés » expliquerait par ailleurs, pour certains56, qu’aient été échafaudées trois grandes sortes de théories du droit d’auteur, qui viennent, chacune, justifier un de ces intérêts.

  • 57 L. RAY PATTERSON, op. cit., p. 53-54. L’auteur cite, à l’appui de sa thèse concernant les finalités (...)

41De cette trilogie d’intérêts, se déduisent, selon L. Ray Patterson, « les trois finalités du droit d’auteur : culturelle, économique et sociale »57. La réalisation de ces trois finalités « est, à son tour, assurée à travers les trois fonctions du droit d’auteur : ses fonctions créative, distributive et éducative ». Pour résumer cela, L. Ray Patterson propose le schéma suivant :

Personne :

auteur

entrepreneur

consommateur

Finalité :

culturelle

économique

sociale

Fonction :

créative

distributive

éducative

  • 58 Ibidem, p. 54.

42Il ajoute58 que, si l’on applique ce schéma aux œuvres imprimées, qui constituent les œuvres paradigmatiques du droit d’auteur, on peut en déduire que : (1) l’auteur contribue à la culture d’une société en créant des œuvres, dont il a la propriété ; (2) l’entrepreneur remplit la finalité économique du droit d’auteur (et ce faisant récompense Fauteur) en distribuant l’œuvre, et, de ce processus de distribution, il a le contrôle ; (3) le consommateur accomplit la finalité sociale du droit d’auteur en utilisant l’œuvre créée en vue de sa formation intellectuelle, ce qui nécessite qu’il ait un accès sans entraves à celle-ci.

  • 59 E. PLOMAN et L., HAMILTON, op. cit., p. 2.
  • 60 Ibidem. p. 181.
  • 61 A. KEREVER, op. cit., p. 361-362.
  • 62 S. STEWART, op. cit., p. 264.

43Par contre, des auteurs comme E. Ploman et L. Hamilton semblent tout d’abord vouloir distinguer « quatre intérêts majeurs : ceux du créateur, ceux de l’éditeur, distributeur ou autre utilisateur des œuvres, ceux des consommateurs ultimes (c’est-à-dire du public au sens large) et enfin ceux de la société comme telle »59. Néanmoins, ils ne démontrent pas en quoi ces deux derniers intérêts se différencient. De plus, dans la suite de leur étude, ils parlent des conflits d’intérêts, ainsi que du « triangle des relations entre l’auteur, l’éditeur et le grand public »60. A. Kerever61 semble lui aussi distinguer quatre partenaires, mais il n’explique pas non plus en quoi les intérêts du public se dissocient de ceux de la société. Or cette distinction, difficile à appréhender, est importante. En effet, on peut avancer que les intérêts dit public sont en contradiction avec les intérêts de la société, autrement dit avec l’intérêt public : l’intérêt du public, au sens des consommateurs, est de pouvoir acheter des œuvres au prix le plus bas ; celui-ci s’oppose par principe au droit d’auteur, et constitue d’ailleurs pour certains62 la menace la plus grave qui pèse sur le droit d’auteur : l’intérêt public peut au contraire requérir l’instauration d’un régime de protection des œuvres, dans la mesure où diverses finalités (culturelle, économique, sociale) d’intérêt général sont remplies par le droit d’auteur.

44Nous ne distinguerons pas systématiquement dans la suite intérêt du public et intérêt public ; il faut cependant garder à l’esprit cette délicate ligne de démarcation.

Section 2. Raisons de cette nouvelle perception des intérêts liés an droit d’auteur

  • 63 E. DEL BIANCO, dans son analyse générale des limitations du droit d’auteur (Le droit d’auteur et se (...)

45Pourquoi le droit d’auteur apparaîtrait-il aujourd’hui comme un concept servant à accommoder les intérêts de trois groupes63, alors qu’il a traditionnellement été conçu, en droit continental, comme une construction juridique au profit des auteurs ou, en droit américain, comme un mécanisme d’équilibrage entre deux catégories d’intérêts : ceux des auteurs et ceux du public ?

46A cette question complexe, on ne peut répondre qu’en formulant quelques conjectures.

L’importance croissante des intermédiaires économiques

  • 64 Voir à ce propos : B. EDELMAN, Droits d’auteur et droits voisins. Commentaire de la loi no 85-660 d (...)
  • 65 Voir G. SCHRICKER. Einleitung, in G. SCHRICKER (éd.), Urheberrecht Kommentar, Munich, C.H. Beck, 19 (...)
  • 66 L. RAY PATTERSON et C. JOYCE, op. cit., p. 789 : « ...the 1790 Act preserved the copyright clause’s (...)
  • 67 Proposition de loi relative au droit d’auteur, aux droits voisins et à la copie privée d’œuvres son (...)
  • 68 A. BERENBOOM, Une nouvelle loi sur le droit d’auteur ?, in J.T., 1989, p. 117.

47C’est sans doute, tout d’abord, le rôle toujours grandissant des intermédiaires économiques entre les auteurs et le public qui a amené les nouvelles lois sur le droit d’auteur, par exemple, les lois françaises64 et allemandes65 de 1985, mais aussi les développements législatifs et jurisprudentiels en droit américain66, ainsi que la toute récente proposition belge du sénateur Lallemand67, à s’intéresser à cette troisième partie au processus de la production culturelle. Commentant cette dernière proposition de loi. A. Berenboom68 écrit très justement : « La loi de 1886 [actuellement toujours en vigueur en Belgique ! est organisée de façon à assurer la meilleure protection des auteurs en leur conférant, et à eux seuls, le droit d’autoriser ou d’interdire les différents modes d’exploitation de leur œuvres. Mais aujourd’hui, le droit d’auteur ne se confond plus avec le droit des auteurs. Entre le créateur et son public, s’insèrent des intermédiaires [je souligne] obligés dont le rôle n’est pas seulement financier ; ils interviennent dans l’élaboration même des œuvres parce qu’ils assurent la création des supports et mettent en présence les différents collaborateurs (producteurs de films, producteurs de disques, fabricants de logiciels ou des banques de données, etc.). Jusqu’ici la loi ignore ces intermédiaires [je souligne]. Une réglementation moderne du droit d’auteur ne se conçoit pas sans une organisation de la communication des œuvres, c’est-à-dire sans que soit précisé le rôle respectif de tous ceux qui en assurent la fabrication, le financement, la gestion et l’exploitation ».

L’effet mystificateur de l’appellation « droit d’auteur »

  • 69 B. WAGNER-SILVA TAROUCA. op. cit., p. 15. Depuis quelque temps se sont au contraire multipliées les (...)
  • 70 S. STROMHOLM, Droit moral - The International and Comparative Scene from a Scandinavian Viewpoint, (...)

48Si le rôle des intermédiaires économiques n’a pas toujours été perçu comme important, cela tient sans doute aussi au fait qu’a régné sur le continent européen « un concept métaphysique et idéal du droit d’auteur » qui a masqué la pertinence économique de ce droit69 ainsi qu’une conception romantique de l’auteur70 derrière laquelle s’effaçait en apparence la figure plus prosaïque des éditeurs — ce qui ne les empêchait pas, en coulisse, de promouvoir d’autant plus facilement leurs intérêts qu’ils agissaient sous le couvert légitime des droits des auteurs.

  • 71 Au XVIIIe siècle, écrit ainsi A. GASTAMBIDE (Historique et théorie de la propriété des ailleurs, Pa (...)
  • 72 H. COHEN JEHORAM, From Copyright Law to Information Law, in Journal of the Copyright Society of the (...)
  • 73 Sur cette confusion qu’entretient bien évidemment la terminologie usuelle en droit continental, voi (...)

49Résumant, avec l’histoire du droit d’auteur, celle des intérêts sous-jacents, H. Cohen Jehoram écrit très justement : « L’ancien système des privilèges d’éditeur était extrêmement unilatéral et servait uniquement à la protection des intérêts des exploitants des œuvres. Le changement de direction de la loi, qui a pris la forme d’une protection au profit exclusif des auteurs71, n’a pas fait justice aux intérêts des exploitants qui étaient auparavant les seuls titulaires de droits. En pratique, bien entendu, les exploitants savaient très bien comment se tirer d’affaire en obtenant des auteurs la cession de leurs droits. De plus, politiquement, ce système des droits d’auteur n’était pas désavantageux pour les associations d’éditeurs qui, partout, devaient se battre pour que des lois sur le droit d’auteur soient édictées ou améliorées. Il est tellement plus sympathique et efficace de se battre apparemment pour les droits de quelqu’un d’autre plutôt que pour ses propres intérêts »72. C’est pourquoi, à notre sens, l’expression « droit d’auteur » a rempli, et conserve parfois encore aujourd’hui, une fonction mystificatrice en ce sens qu’elle recouvre des intérêts divergents, tout en faisant croire que le droit d’auteur est le droit des seuls auteurs73.

L’invocation de la catégorie de propriété

  • 74 Comme l’écrit C. COLOMBET (Propriété littéraire et artistque et droits voisins. Paris, Dalloz. 1988 (...)
  • 75 L. RAY PATTERSON et C. JOYCE, op. cit., p. 808 qui ajoutent : « To the extern that copyright law is (...)

50L’application, notamment au XIXe siècle en France74, de la notion de propriété pour appréhender la nature juridique du droit d’auteur peut encore avoir contribué à oblitérer en partie la présence des trois groupes d’intérêts distincts que le droit d’auteur se doit de prendre en charge. En effet, contrairement au caractère trilatéral du droit d’auteur, « le concept de propriété est essentiellement bilatéral et implique deux groupes : le titulaire du droit de propriété et toutes les autres personnes »75.

CHAPITRE III. Diversification des parties intéressées, apparition d’intérêts collectifs et évolution du côté du public

51Il s’agit, dans ce chapitre, de décrire quelques mutations dans la constellation générale des intérêts liés au droit d’auteur, qui affectent l’évolution récente (et future) de cette matière.

52Tant la diversification des parties intéressées, que l’apparition d’intérêts collectifs et l’évolution de la notion de public ont pour effet général de complexifier sensiblement les problèmes de droit d’auteur, au point de rendre toute pesée des intérêts beaucoup plus difficile qu’auparavant.

Section 1. Diversification des parties intéressées

53Il est trivial de remarquer tout d’abord que le droit d’auteur doit tenir compte d’un élargissement des parties intéressées et d’un accroissement du nombre d’intérêts distincts.

  • 76 B. EDELMAN, Droits d’auteur..., op. cit., p. 9.

54Considérant la nouvelle loi française de 1985, B. Edelman note ainsi qu’elle « apparaît comme le résultat d’un compromis entre de multiples intérêts divergents, sinon contradictoires. Il n’était pas simple, en effet, de satisfaire tout le monde : les auteurs, les artistes-interprètes, les producteurs, les sociétés de télévision, les sociétés d’auteur... »76.

  • 77 Industrial Property Rights in an Age of Electronics and Information, op. cit., p. 5.
  • 78 Ibidem, p. 3 et 5.

55L’Office of Technology Assessment américain remarque encore que les nouvelles technologies ont introduit d’autres acteurs dans la partie qui se joue autour de l’avenir du droit d’auteur, dont les valeurs et les attitudes diffèrent « de celles des joueurs plus traditionnels »77. Et de distinguer au seuil de l’étude une série d’« intérêts concurrents »78 parmi lesquels :

  • ceux des auteurs, éditeurs, producteurs et réalisateurs de films, des représentants de l’industrie phonographique et d’autres titulaires de copyright qui s’inquiètent de l’usage très répandu de l’enregistrement audio ou vidéo et de leur incapacité à faire respecter leurs droits ;

  • ceux des concepteurs et producteurs de programmes informatiques ou d’autres œuvres fonctionnelles dont les œuvres ne rentrent pas facilement dans les catégories classiques du droit d’auteur et qui souhaitent donc de nouvelles règles plus adaptées ;

  • ceux des producteurs de bases de données qui s’opposent à toute restriction sur l’usage et la réutilisation de matériel protégé par le copyright ;

  • ceux des fabricants d’équipement de reproduction et d’enregistrement (photocopieurs, enregistreurs) qui s’opposent à l’imposition de redevances sur les appareils ou les supports vierges ;

  • ceux des enseignants qui revendiquent une exemption pour usage à des fins éducatives et des chercheurs qui critiquent toute extension des droits, au motif que les matériaux qu’ils utilisent pour travailler doivent rester facilement accessibles ;

  • ceux du grand public qui souhaite pouvoir continuer à copier les œuvres à domicile ;

  • 79 Voir, par exemple, pour le problème de la location des vidéogrammes et des phonogrammes, D. DISEREN (...)

56On comprend donc, au vu de la complexification générale de la partition des intérêts, que les auteurs cherchent à clarifier la situation particulière des intérêts en jeu dans telle ou telle question de droit d’auteur79.

Section 2. L’apparition d’intérêts collectifs

57Un phénomène, qui n’est certes pas propre au droit d’auteur, doit encore être mentionné : la multiplication des intérêts collectifs, et ce tant du côté des auteurs que des exploitants.

Du côté des auteurs d’abord

58Une première constatation : les nouvelles conditions de la création transforment le statut de l’auteur : si la figure de l’auteur était classiquement celle de l’auteur individuel et indépendant, aujourd’hui l’auteur travaille le plus souvent en équipe et sous contrat de travail.

  • 80 B. EDELMAN, Droits d’auteur..., op. cit., p. 54.

59Analysant l’article 14 de la loi française de 1985 — qui organise une présomption de cession, au profit du producteur, des droits d’exploitation d’une œuvre de commande utilisée pour la publicité et prévoit une garantie minimale de paiement pour les auteurs sur base d’un accord collectif devant fixer les éléments de base entrant dans la composition des rémunérations —, B. Edelman observe que le mécanisme de la négociation collective est, par le biais de cette disposition, introduit en droit d’auteur ; de plus, dans la mesure où la disposition citée prévoit qu’en cas de défaut d’accord conclu entre les organisations représentatives des auteurs et des producteurs, une commission d’arbitrage intervient, force est de constater que « l’Etat s’est penché, ici, sur le sort des auteurs, sur le même mode qu’il se penche sur l’intérêt des travailleurs »80.

  • 81 Ibidem, p. 5.
  • 82 Ibidem, p. 54.

60Ce faisant, le droit d’auteur d’inspiration individualiste se déplace vers le droit du travail à forte connotation collective81. Cette évolution est elle-même dictée par le développement d’une culture de masse, inséparable de l’extension du marché de la culture. « Dès lors qu’une telle culture est induite par un marché..., le statut même des auteurs s’apparente à celui d’un salarié et suppose non seulement des intérêts collectifs mais encore une défense collective de ces intérêts »82.

  • 83 A. KEREVER, op. cit., p. 362.
  • 84 E. ULMER, op. cit., p. 387.

61En effet, et c’est là une seconde constatation : les exigences de la gestion des droits d’auteur commandent de recourir toujours plus aux sociétés d’auteur. Au point qu’A. Kerever a pu écrire : « A l’auteur individuel succède la société d’auteurs détentrice des droits sur un ensemble d’œuvres, un répertoire »83. « En ce qui concerne la prise en charge collective des intérêts, souligne E. Ulmer84, sa forme la plus déterminante est la gestion collective des droits des auteurs par les sociétés d’auteur ». Cette forme de gestion devient la seule efficace à partir du moment où, d’une part, l’extension des modes d’exploitation et de diffusion des œuvres fait qu’il est matériellement impossible pour les auteurs de percevoir les sommes qui leur sont dues et où, d’autre part, la multiplicité des ayants droit rend très complexe la gestion des droits par les utilisateurs.

62Donc aujourd’hui, non seulement l’auteur est de plus en plus souvent engagé dans les liens d’un contrat de travail, non seulement la figure de l’auteur se dilue dans des équipes de créateurs travaillant en étroite collaboration, mais encore, là où le titulaire du droit est resté le créateur indépendant et individuel, le rôle des procédés de collectivisation, notamment dans la perception des droits par les sociétés d’auteur, s’est considérablement accru.

Du côté des exploitants ensuite

63Des modifications similaires, induites par la diffusion d’une culture de masse, ont également eu lieu du côté des intermédiaires : le phénomène décisif est ici le développement des entreprises culturelles, dont l’intérêt devient central dans les dispositifs législatifs en droit d’auteur adoptés récemment.

  • 85 B. EDELMAN, Droits d’auteur..., op. cit., p. 3.
  • 86 G. FARJAT, Droit économique, Paris, P.U.F., 1971, p. 90.
  • 87 Ibidem, p. 87.

64Ainsi, il apparaît à B. Edelman que, par la loi française sur le droit d’auteur de 1985. le législateur « a voulu donner à l’entreprise les moyens d’une bonne défense de ses intérêts »85. Dès lors que se trouve mis en avant l’intérêt de l’entreprise, c’est, comme le remarque G. Farjat, un « intérêt collectif »86 qui est favorisé, étant donné que l’entreprise « concerne un nombre important de travailleurs, qu’elle met en jeu les intérêts de diverses catégories d’apporteurs de capitaux et parce qu’elle peut, en raison de l’importance de son activité, compromettre un intérêt public »87. Le remplacement des commerçants qu’étaient les éditeurs-libraires par des entreprises (multinationales) de la communication, tel qu’il en existe aujourd’hui, et, plus généralement, le développement d’une culture de masse, entraînent donc dans leur sillage la percée de nouveaux intérêts collectifs.

  • 88 B. EDELMAN. Droits d’auteur.... op. cit., p. 54.

65Bien entendu, les deux formes d’apparition d’intérêts collectifs — du côté des auteurs et du côté des exploitants — vont de pair. Comme l’écrit B. Edelman, « A des entreprises culturelles correspondent, inévitablement, des créateurs qui défendent des intérêts devenus collectifs »88.

Section 3. Evolution du côté du public

Dissolution du public

  • 89 A. KEREVER. op. cit., p. 363.

66A propos du troisième côté du triangle, le public, on a pu écrire : « la notion de « public » indispensable à la construction juridique constitutive du droit d’auteur s’évanouit, ou se dilue »89.

  • 90 En 1909, un auteur pouvait écrire : « De meeste menschen hebben niet alleen zelf nooit auteursrecht (...)

67D’une part, de plus en plus de gens sont, d’une façon ou d’une autre, « intéressés »90, en tant que consommateurs, par le droit d’auteur : en regardant la télévision, en allant au cinéma, en écoutant des émissions musicales à la radio, en lisant des revues et des livres, ils « consomment » des biens culturels, dont le prix, payé en échange de l’accès à ceux-ci, comprend, plus ou moins directement, les droits revenant aux auteurs. Si la consommation de ces biens protégés par le droit d’auteur a tellement augmenté, contribuant à faire advenir ce qu’on a appelé une culture de masse, c’est que l’accès à ces biens est devenu beaucoup plus facile : songeons, parmi d’autres exemples, à la diminution du prix d’achat de certaines œuvres littéraires suite à l’apparition des collections de poche ou des clubs de livres, à la généralisation de la pratique du prêt public de livres ou de phonogrammes ainsi qu’à la location commerciale de vidéos.

68Parallèlement, les moyens techniques en matière de reprographie et de reproduction sonore et visuelle sont désormais disponibles à des prix raisonnables. Ce qui explique que le nombre d’individus auto-produisant leurs exemplaires ou devenant, pour eux-mêmes, leur fournisseur d’œuvres (self-provider) ne cesse de s’accroître, et avec lui le nombre d’entorses au principe du droit exclusif des auteurs d’autoriser la reproduction. A l’abri derrière l’exception classique au droit de reproduction qu’est la copie à usage privé, une masse toujours plus importante de gens, à laquelle s’applique d’autant plus mal le qualificatif de « public » que l’on se trouve précisément dans la sphère privée, se fournit en exemplaires d’œuvres protégées.

69Pour faire bref sur ce premier point : le droit d’auteur affecte de plus en plus d’individus, soit en tant que simples consommateurs, soit en tant que producteurs pour eux-mêmes d’exemplaires d’œuvres protégées.

  • 91 A. KEREVER, op. cit., p. 363.

70D’autre part, « à l’autre extrémité de la notion de « public », il se produit un tel accroissement de ses dimensions — puisque le couplage satellite-câble permet la diffusion instantanée à l’échelle d’un continent — qu’aucun diffuseur ne consent à se considérer comme responsable à l’égard des auteurs d’une telle masse de « consommateurs » d’œuvres »91.

  • 92 Ibidem, p. 363.

71Conclusion de A. Kerever92 : « La notion de public s’effiloche donc par ses deux extrémités. D’une part elle se dilue en une multitude de "consommateurs" individuels ; d’autre part elle s’enfle si démesurément qu’il ne s’agit plus de publics mais de populations ».

72Arrêtons-nous un instant sur le premier versant de cette constatation : le public se dissout dans une multitude de consommateurs. Est-ce à dire que nous assistons à un effacement de l’espace public derrière le marché ?

De l’espace public au marché

73Ce déplacement existe bien à notre avis et il se révèle dans la manière dont le rapport de l’auteur aux destinataires de son œuvre a été conçu autrefois et se conçoit aujourd’hui.

  • 93 B. EDELMAN, Une loi substantiellement internationale..., op. cit., p. 575.
  • 94 Dans ce sens : P. RECHT, op. cit., p. 234-235 ; E. del BIANCO, op cit., p. 125, cet auteur renvoyan (...)
  • 95 R. SAVATIER, Le droit de l’Art et des Lettres, les travaux des Muses dans la balance de la justice,(...)

74Dans la vision continentale traditionnelle, le rapport de l’auteur au public est envisagé sous la figure d’une libéralité93 : l’auteur fait, à titre purement gracieux, « don » de son œuvre au public94, lorsqu’exerçant son droit de divulgation, il décide en toute souveraineté de la publier et passe contrat avec un éditeur. Comme l’a écrit R. Savatier, cette décision ouvre « la phase du don »95.

  • 96 Rappelons à cet égard que la philosophie du système de copyright, comme Ta avancé la Cour suprême, (...)
  • 97 Voir supra.
  • 98 B. EDELMAN, Une loi substantiellement internationale..., op. cit., p. 574.

75Dans la conception moderne, qui s’inspire du système du copyright, « le rapport de l’œuvre au public est fondamentalement constitué par des intérêts économiques opposés96, l’auteur [ajoutons : l’exploitant, à qui l’auteur a cédé ses droits] voulant exploiter son monopole au maximum, et le public y avoir accès aux moindres frais. Il s’agit donc d’un rapport de « lutte » économique qui transcrit, à sa manière, le contrat social97 qui l’a inauguré...Autrement dit, ce qui importe, ce n’est point tant la protection de l’œuvre en tant que telle, non plus que celle de l’auteur, en tant que tel, mais le destin économique du « matériel » protégé. On peut dire en fin de compte que le droit d’auteur s’absorbe dans son marché... Par ailleurs, on voit que, dans cette conception, le public est entendu comme un ensemble de consommateurs souverains »98.

  • 99 Sur l’idée de don, comme plaçant la priorité sur le caractère personnel de la relation, alors qu’au (...)
  • 100 B. EDELMAN, Une loi substantiellement internationale..., op. cit., p. 569.
  • 101 Sur cette notion de marché, voir par exemple F. A. HAYEK, Droit, législation et liberté, Paris, PUF (...)

76Alors que la philosophie du don faisait des destinataires de l’œuvre un véritable public, avec lequel l’auteur entretenait, par l’intermédiaire de l’œuvre, une relation quasi personnelle99, la philosophie du contrat ou de l’échange « transforme la collectivité en marché »100, c’est-à-dire qu’elle la conçoit comme un ensemble d’individus poursuivant leur propre satisfaction à travers une série d’échanges anonymes, parmi lesquels les achats d’œuvres protégées, rendus possibles par le mécanisme abstrait des ajustements de prix101.

  • 102 A ce propos, l’analyse de J. HABERMAS (L’espace public, Paris, Payot, 1978), concernant la genèse e (...)
  • 103 C’est ce que recommande B. EDELMAN dans Droits d’auteur et droits voisins, op. cit., p. 77.

77Au-delà de ces quelques remarques, il faudrait, mais cela dépasse de loin notre présent propos, faire une étude socio-historique de la notion de public102, de ses variations au cours du temps, pour mieux apprécier les déplacements de la catégorie du droit d’auteur103.

78On peut enfin se risquer à affirmer que l’évolution, résumée ici, de la notion de public est à rapprocher du décrochage, que nous avons constaté ci-dessus, de l’intérêt du public, au sens de l’ensemble des consommateurs, par rapport à l’intérêt public, dont le sens renvoie à l’intérêt de l’espace public.

CHAPITRE IV. Les conflits d’intérêts : typologie et mutations

79L’aspect trilatéral du droit d’auteur implique que trois grands conflits d’intérêts sont possibles.

Section 1. Les deux types de conflit en droit continental

80Sur le continent européen, comme l’a souligné A. Dietz, deux grands conflits d’intérêts traversent la matière du droit d’auteur.

  • 104 A. DIETZ, Le droit d’auteur dans la communauté européenne, Bruxelles, Commission des Comunautés eur (...)

81L’un, « agissant, pour ainsi dire, de l’intérieur du droit d’auteur vers l’extérieur », oppose « d’une part, le public désireux de jouir sans entrave et aux meilleures conditions possibles d’une œuvre et, d’autre part, les auteurs et leurs cessionnaires attelés au même char »104.

  • 105 Ibidem, p. 161.

82L’autre « oppose, au sein du droit d’auteur lui-même, les auteurs non désireux ou incapables d’exploiter économiquement leurs œuvres en général, d’une part, et les exploitants primaires de l’œuvre que l’on pourrait également appeler les distributeurs de l’œuvre (éditeurs de toutes sortes, réalisateurs de films, réalisateurs de disques, organismes de radio-diffusion, etc.), d’autre part »105.

  • 106 Ibidem, p. 161.

83Si, depuis longtemps, le droit d’auteur s’est efforcé d’équilibrer le premier conflit d’intérêts, à savoir le conflit externe avec le public, et alors même que, comme nous l’avons vu, le droit continental n’a, contrairement au droit américain, pas placé ce conflit au centre du droit d’auteur, le législateur ne s’est « préoccupé que très tard d’établir une réglementation [du] conflit d’intérêts interne au droit d’auteur »106.

Section 2. Evolution des deux types de conflit

a. Le conflit interne

  • 107 Pour une présentation des limites au droit d’auteur, voir : E. del BIANCO, op. cit., et F. RIKLIN, (...)
  • 108 Depuis respectivement 1957 et 1965, la France et l’Allemagne connaissent un tel droit contractuel d (...)
  • 109 Voir A. DIETZ, Die soziale Bestrebungen der Schriftsteller und Künstler und das Urheberrecht, in GR (...)

84En effet, tandis que l’intérêt du public était depuis longtemps assuré par une série de limitations du droit de l’auteur107, les intérêts légitimes des auteurs face aux intérêts tout aussi légitimes des éditeurs et des exploitants n’ont pendant longtemps pas été reconnus et donc protégés, compte tenu de l’absence d’un droit contractuel d’auteur, autrement dit d’un droit des contrats d’auteur108. Si ce droit n’est apparu que très lentement, c’est sans doute dû à la persistance d’une représentation quelque peu trompeuse, entretenue en partie par les éditeurs, qui ont longtemps défendu leurs intérêts sous le paravent du droit des auteurs, représentation qui tendrait à faire croire à une symbiose entre les intérêts des auteurs et des exploitants ; d’où aussi les réactions parfois intempestives et sans nuances de ceux, qui, mettant à jour ce jeu caché des intérêts, ont proclamé que le droit d’auteur était un droit des éditeurs, c’est-à-dire de la partie la plus forte sur le plan économique109.

  • 110 H. COHEN JEHORAM, op. cit., p. 383.
  • 111 Ibidem, p. 383.
  • 112 Sur ce point, voir le récent article de A. DIETZ, Ten Propositions on Publisher’s Copyright, in Rig (...)

85Comme on l’a encore souligné, c’est « seulement au cours des dernières décennies » que les intérêts des auteurs et ceux de leurs exploitants se sont progressivement scindés110. Les possibilités accrues d’exploitation des œuvres auraient fait prendre conscience aux intermédiaires économiques de la nécessité d’une protection directe de leur propre prestation, qui ne serait plus dérivée du droit des auteurs111. Ce qui aurait donné naissance aux droits voisins du droit d’auteur, et notamment au droit, consacré dans la Convention de Rome, des producteurs de phonogrammes. De là encore, par exemple, la volonté des éditeurs d’œuvres littéraires de se voir reconnaître une protection pour l’arrangement typographique des œuvres publiées112.

b. Le conflit externe

  • 113 W. NORDEMANN. A right to Control or Merely to Payment ? - Towards a logical Copyright System, in II (...)

86Le conflit d’intérêts externe a, certes, été pris en compte dès l’apparition des lois sur le droit d’auteur, notamment à travers le principe de la limitation de la durée du droit ; reste à ajouter qu’il a évolué avec le temps au point de s’être fortement obscurci : comme l’a remarqué W. Nordemann113, « dans la vieille législation allemande sur le droit d’auteur |il s’agit des lois de 1901 et 1907], il y avait des lignes de démarcation claires marquant la frontière entre les intérêts de l’auteur et ceux du public...La complexité croissante du monde industrie] moderne dans lequel nous vivons amena le législateur en 1965 à considérer différemment la ligne de division entre l’intérêt de l’auteur et l’intérêt public ».

  • 114 Sur cette question, qui renvoie au phénomène de la « socialisation » du droit d’auteur, voir A. STR (...)
  • 115 Se basant sur la loi de 1965, qui, notons-le au passage, a été modifiée depuis, W. NORDEMANN (op.ci (...)

87Plus précisément, le législateur instaura le système de la licence non volontaire114, autrement dit, il remplaça, dans certains domaines115, le droit exclusif de l’auteur, qui lui permet d’interdire l’usage de son œuvre, par un simple droit à une rémunération, en contrepartie de l’accès automatique des utilisateurs à l’œuvre.

  • 116 P. F. LIECHTI, Les possibilités et les limites de licences légales ou obligatoires selon la Convent (...)

88Avec l’apparition du mécanisme des licences non volontaires, la constellation des intérêts pris en compte par le droit d’auteur s’est modifiée. « Nombreux sont ceux qui considèrent...les systèmes de licences légales ou obligatoires dans le domaine du droit d’auteur comme un contrepoids, voire un compromis légitime entre les intérêts des auteurs et ceux du public ou des consommateurs qui réclament un accès libre à la culture et à l’information »116. D’un côté, les intérêts des auteurs sont préservés, puisque ces licences prévoient une rémunération à leur profit ; de l’autre, l’intérêt du public est pris en compte par la garantie que l’œuvre sera accessible.

  • 117 Μ. Μ. HYMAN, The Socialisation of Copyright : The Increased Use of Compulsory Licenses, in Cardozo (...)
  • 118 P. GOLDSTEIN. Preempted State Doctrines, Involuntary Transfers and Compulsory Licences : Testing th (...)
  • 119 Si l’intérêt public est souvent invoqué à l’appui des licences non volontaires, il faut donc bien v (...)

89D’autres commentateurs notent que ces licences sont encore le résultat d’une « balance »117 ou d’un « compromis » entre « les intérêts traditionnellement protégés des créateurs et les pressions exercées par les représentants des nouvelles industries »118, utilisatrices d’œuvres protégées, donc que ces licences correspondent aux intérêts des intermédiaires économiques119.

90Reste que la généralisation des licences non volontaires, manifestant la socialisation du droit d’auteur, c’est-à-dire l’érosion du droit exclusif de l’auteur, est typique d’une forme d’interventionnisme juridique, qui éloigne le droit d’auteur du modèle libéral et le replace dans le cadre d’un modèle social-démocrate, soucieux d’assurer des compromis entre l’intérêt privé et l’intérêt public.

c. Un troisième type de conflit mis en évidence dans le droit américain

91Aux Etats-Unis, un troisième type de conflit, opposant l’intérêt des intermédiaires économiques à l’intérêt (du) public, semble s’être récemment aiguisé avec le développement des nouvelles technologies et des marchés de l’information.

  • 120 Industrial Property Rights in an Age of Electronics and Information, op. cit., p. 54.
  • 121 Ibidem, p. 53.

92La réalisation, par le système de la propriété intellectuelle, d’un « équilibre approprié » entre les intérêts en présence « n’était pas particulièrement difficile [à assurer| dans le passé, lorsque les enjeux sociaux et économiques concernant l’information étaient inférieurs à ce qu’ils sont aujourd’hui et que les participants impliqués dans le cours de la propriété intellectuelle étaient bien définis et relativement peu nombreux »120. Depuis que la valeur économique de l’information a fortement augmenté, « les conflits risquent de s’exacerber. En effet, c’est alors que la divergence entre le besoin d’exclusion, et le besoin de distribution, de partage et d’utilisation est la plus marquée »121.

  • 122 La protection de l’information, entre autres par le droit d’auteur, a fait, en France, l’objet d’un (...)

93D’une part, sous l’angle économique, la valeur de l’information est dépendante de la possibilité pour son détenteur de pouvoir la posséder exclusivement et d’exclure les autres de son usage ; or, les droits de propriété intellectuelle, et le droit d’auteur en particulier, assurent une telle faculté d’exclusion122 ; d’où le souhait des entreprises de se voir reconnaître de tels droits privatifs.

94D’autre part, la libre circulation des idées et des informations est un principe consubstantiel à un régime démocratique, généralement expressément consacré dans la Constitution, qui est aujourd’hui de plus en plus souvent mis en avant par les consommateurs en vue d’obtenir un libre accès aux œuvres protégées.

  • 123 Si, en 1969, L. SOBEL (Copyright and the First Amendment : A Gathering Storm ?, in Copyright L. Sym (...)

95Après avoir distingué les trois types de conflits d’intérêts possibles et avoir constaté le renforcement et la complexification de ceux-ci, considérons plus en profondeur le troisième conflit, qui s’est, au cours des vingt dernières années, manifesté de façon particulièrement aiguë et exemplaire aux Etats-Unis123.

CHAPITRE V. Le conflit entre l’intérêt public pour la circulation de l’information et l’intérêt privé pour un mécanisme de réservation

Section 1. Remarque préalable

  • 124 Ainsi R. F. WHALE (A Misbegotten Word, in Performing Right, nov. 1975, p. 32 et 33 ; cité par G. BO (...)

96Il importe de souligner, en liminaire à cette section, que le conflit « intérêt (du) public versus intérêt privé des agents économiques » ne peut être radicalement distingué du conflit « intérêt (du) public versus intérêt privé de l’auteur », et ne l’est d’ailleurs généralement pas dans la littérature, puisqu’en définitive il s’agit fondamentalement d’opposer l’intérêt (du) public pour un accès à l’information, ou la liberté des idées, à l’éventuelle restriction à la dissémination des idées qu’impliquerait la détention d’un droit exclusif ; que ce droit soit détenu par l’auteur ou l’exploitant est somme toute secondaire pour l’analyse de la forme qu’a prise le conflit. Sur le continent européen, où, ainsi qu’on l’a vu, l’intérêt des éditeurs s’est tapi à l’ombre du droit des auteurs, le conflit s’exprime plutôt dans la confrontation des prétentions du public à celles des auteurs, tandis qu’aux Etats-Unis, où la dimension économique du droit d’auteur a toujours été à l’avant-plan124, le conflit s’est récemment cristallisé autour de l’axe « public versus intermédiaires économiques ». Le risque d’une monopolisation des idées étant beaucoup plus grand, et ses conséquences plus graves, quand c’est une entreprise de communication, éventuellement puissante, plutôt qu’un auteur individuel et indépendant, qui détient le droit de propriété intellectuelle, il s’en suit que le conflit « public-exploitants » découvre des enjeux plus importants que le conflit « public-auteurs », quand bien même il garderait la même forme : liberté d’accès versus droit privatif.

97Ajoutons encore que le conflit du droit d’auteur avec l’intérêt (du) public a acquis, aux Etats-Unis, une visibilité sans pareille en Europe et qui tient avant tout à l’existence d’une jurisprudence relativement importante, et d’une littérature abondante, sur le sujet ; on comprend donc pourquoi c’est en nous basant sur l’exemple américain que nous évoquerons ce sujet — l’insistance mise sur la liberté des idées et la transparence des informations n’est-elle d’ailleurs pas, en général, caractéristique pour ce pays ?

Section 2. Liberté de parole versus copyright en droit américain

a. Sources et formes de résolution du conflit

Dispositions légales en conflit

  • 125 U.S. Const. amend. I.

98Tandis que la clause américaine sur le copyright précise — rappelons-en les ternies — que : « le Congrès est autorisé...à promouvoir le progrès de la science et des arts utiles en accordant, pour un temps limité, aux auteurs...un droit exclusif sur leurs œuvres écrites... », le premier amendement de la Constitution des Etats-Unis prévoit que : « le Congrès n’édictera aucune loi...restreignant la liberté de parole, ou de la presse... »125.

  • 126 Μ. N. NIMMER, Nimmer on Freedom of Speech. A Treatise on the Theory of the First Amendment. New Yor (...)

99La loi sur le copyright, adoptée par le Congrès conformément à la « copyright clause », ne constitue-t-elle pas précisément une « loi » édictée par le Congrès qui restreint la « liberté de parole » et de « la presse » au sens du « first amendment », dans la mesure où elle sanctionne les formes d’expression qui font un usage non-autorisé d’un matériel protégé par le droit d’auteur126 ?

Résolution du conflit d’après la doctrine

  • 127 Ibidem, p. 2-57 qui cite l’interprétation stricte du premier amendement par Justice Black. Cette op (...)
  • 128 Ibidem, p. 2-3 et 2-5.

100Si l’on adopte une position absolutiste, selon laquelle le terme « aucune loi » (no law) du premier amendement signifie « aucune loi sans le moindre “si” ou “mais” ou “attendu que” », on ne voit pas comment il est possible de considérer une quelconque loi sur le droit d’auteur comme constitutionnelle127. Néanmoins, cette position extrême, qui n’a d’ailleurs, selon M. Nimmer128, jamais été acceptée par la Cour Suprême, n’est de façon générale pas défendable : qui, pour prendre un exemple parmi beaucoup d’autres, acceptera qu’un faux témoignage dans le cadre d’un procès soit couvert parce qu’il s’agit d’une forme d’expression ?

  • 129 M. NIMMER rejette cette approche, nonobstant le fait qu’elle ait été adoptée dans la jurisprudence (...)

101De la même manière, la solution inverse, également extrême, qui consiste à procéder dans chaque cas concret à une pesée rationnelle des intérêts particuliers en concurrence ne semble pas indiquée aux yeux de M. Nimmer. Cette approche, qualifiée de « ad hoc balancing approach », n’est pas recommandable dans le domaine vital de la liberté d’expression129 pour au moins trois raisons, qu’il nous paraît important de reprendre dans le cadre d’une recherche sur les intérêts.

102Premièrement, parce que, par définition, cette pesée ad hoc signifie qu’il n’existe pas de règle applicable, mais seulement des intérêts à contrebalancer et que cette absence de certitude peut s’avérer très dommageable en matière de liberté de parole : la plupart des individus ne seront-ils pas dissuadés de prendre la parole s’ils demeurent dans l’incertitude quant à la possibilité d’être sanctionnés ?

  • 130 Ibidem, p. 2-11.

103Deuxièmement, il semble, au vu de la jurisprudence, que, dans l’ensemble, l’approche ad hoc conduise à une pesée des intérêts qui privilégie les intérêts contraires à ceux de la liberté de parole130 — par exemple, l’intérêt de la sécurité nationale ou de l’ordre public.

  • 131 Ibidem, p. 2-12. M. NIMMER cite en note l’opinion très révélatrice de Justice Frankfurter dans l’af (...)

104Troisièmement, l’exercice par le juge d’une méthode ad hoc de pesée des intérêts risque d’entraîner un empiètement illégitime du judiciaire sur la sphère du pouvoir législatif131.

  • 132 Ibidem, p. 2-16. M. NIMMER admet que les deux types de pesée ne sont pas faciles à distinguer. La d (...)

105Pour tout cela, M. Nimmer défend une approche modérée qu’il qualifie de pesée au niveau des principes (definitional balancing) — par opposition à la pesée des intérêts survenant au niveau du litige (ad hoc balancing). La pesée au niveau des principes est opérée par la juridiction non pas dans l’objectif de déterminer quelle est la partie au procès qui mérite de l’emporter dans le cas particulier, mais seulement afin de définir la nature et l’étendue de la « liberté » garantie à la parole par le premier amendement132.

106Il convient selon Μ. Nimmer d’appliquer cette troisième approche au conflit opposant liberté de parole et copyright. Ce qui exige tout d’abord d’isoler les finalités tant du principe de la liberté de parole que du copyright, c’est-à-dire les divers intérêts en jeu.

b. Intérêts en jeu

Du côté de la liberté de parole

107Le principe de la liberté de parole remplirait, selon M. Nimmer, trois fonctions.

  • 133 Ibidem, p. 1-7 à 1-48.

108Tout d’abord, une fonction d’éducation des esprits, au sens des Lumières (M. Nimmer parle d’« enlightenment function »133). En protégeant la liberté d’expression et donc la circulation des idées, le Premier Amendement contribue à garantir l’existence d’un débat et à asseoir le processus démocratique.

  • 134 Ibidem, p. 1-49 à 1-53.

109Ensuite, une fonction d’épanouissement personnel (« self-fulfillment function »134). Ceci découlerait de l’idée que l’accomplissement de soi-même ne peut se réaliser que si l’on est libre de parler sans contraintes.

  • 135 Ibidem, p. 1-53 à 1-54.
  • 136 J. L. SWANSON, op. cit„ p. 6.

110Enfin, une fonction cathartique, ou encore, un rôle de soupape de sécurité (« safety valve function »135) en ce sens que les individus, libres d’exprimer leurs opinions, surtout quand elles sont dissidentes, seront moins enclins à recourir à la violence136.

Du côté du copyright

  • 137 M. NIMMER, op. cit„ p. 2-61.
  • 138 Ibidem, p. 2-61.

111De l’autre côté, le copyright aurait une première raison d’être d’ordre économique : faire profiter le public de l’activité créatrice des auteurs, en stimulant, par le biais de la reconnaissance d’un droit exclusif, la production d’œuvres137. La seconde justification du copyright est liée à « l’intérêt des auteurs à conserver une sphère privée » (« author’s interest in privacy »)138 : de là que la loi sur le copyright octroie aux auteurs un droit de première publication, autrement dit le droit de refuser de publier leur œuvre (ce qu’on qualifie, en régime de droit d’auteur, de droit moral de divulgation).

  • 139 Ibidem, p. 2-62.

112« Tels sont les intérêts en conflit qui doivent être accommodés si l’on veut opérer un équilibrage au niveau des principes »139 entre le droit de « free speech » et le droit de « copyright ».

113Demandons-nous maintenant si la loi sur le copyright fait droit aux intérêts préservés par le premier amendement constitutionnel.

c. Intégration des exigences de la liberté de parole dans les principes directeurs du copyright

  • 140 Outre M. NIMMER, citons : F. ABRAMS, First Amendment and Copyright, in Journal of the Copyright Soc (...)
  • 141 Pour certains, le conflit liberté de parole v. copyright, il importe de le noter, est une autre mod (...)

114Plusieurs commentateurs140 défendent l’idée que le copyright, dans ses principes de base, serait lui-même sensible aux intérêts liés à la liberté de parole141.

  • 142 La loi américaine sur le droit d’auteur est très explicite sur ce point : la Section 102. litl. b d (...)
  • 143 H. DESBOIS, op.cit., Paris, Dalloz, 1978, no 18.
  • 144 J. L. SWANSON, op. cit., p. 7.
  • 145 Selon les termes de M. NIMMER (op. cit., p. 2-67) : « on the whole...it appears that the idea-expre (...)

115Tout d’abord parce qu’il n’autorise jamais la monopolisation des idées, mais protège seulement l’expression de l’auteur (principe de l’exclusion des idées)142. Le fait que les idées sont, selon l’expression de H. Desbois143, de « libre parcours », supporte le premier amendement « en ce que c’est la possibilité d’avoir accès aux idées, non à leur forme particulière d’expression, qui est vital si les personnes autonomes doivent prendre des décisions en connaissance de cause »144. L’équilibre entre le « copyright » et le « free speech » dépend bien entendu de la façon dont on définit « idée » et « expression » — ce qui constitue un problème redoutable. Reste que, dans l’ensemble, le principe de la protection de la seule expression permet d’accorder ces deux intérêts opposés145.

  • 146 M. NIMMER et D. NIMMER, Nimmer on Copyright, New York, Mathew Bender, 1988 (pour la mise à jour), v (...)
  • 147 J. L. SWANSON, op. cit., p. 8. Néanmoins, il est vrai que la jurisprudence a admis la possibilité d (...)

116De plus, en exigeant que l’œuvre soit originale pour être protégée, autrement dit, en requérant que l’œuvre trouve son origine dans un auteur, ou encore qu’elle soit créée indépendamment et non copiée d’autres œuvres146, le copyright enlève à quiconque la possibilité de revendiquer un droit exclusif à propos de faits, qu’ils soient historiques, biographiques, scientifiques ou simplement d’actualité147 — la condition d’originalité faisant chaque fois défaut. En cela aussi, le copyright semble incorporer les exigences de « free speech ».

  • 148 Pour déterminer s’il y a « fair use », il faut considérer : (1) le but et le caractère de l’usage, (...)
  • 149 J. L. SWANSON, op. cit., p. 9.

117On peut enfin citer, sans entrer dans les détails de ce qui est couramment qualifié comme la partie « la plus difficile du copyright » : la doctrine du « fair use ». Cette doctrine, en immunisant certaines atteintes au copyright, lorsque sont respectés les quatre facteurs énumérés à la Section 107 du Copyright Act148, soutient l’objectif du premier amendement : elle encourage en effet la création d’œuvres qui utilisent, éventuellement dans un but de critique ou de parodie, les éléments d’une œuvre protégée149.

  • 150 Les deux premiers principes sont également à la base du droit d’auteur continental ; par contre, on (...)
  • 151 Pour un auteur comme R. C. DENICOLA (Copyright and Free Speech : Constitutional Limitations on the (...)
  • 152 Il s’agit notamment de P. GOLDSTEIN, Copyright and the First Amendment, in Colum. L. Rev., 1970, 70 (...)
  • 153 Selon D. LADD (Securing the Future of Copyright : A Humanist Endeavor, in IIC, 1985, 16, p. 81), «  (...)

118Malgré ces trois principes directeurs du copyright150 respectueux de la liberté151 de parole, plusieurs auteurs152 ont remis en cause l’adéquation du copyright (notamment de la doctrine du fair use) par rapport aux intérêts de « free speech ». Cette remise en cause fondamentale du copyright153 s’est développée surtout à la suite de quelques cas de jurisprudence, parmi lesquels nous extrayons trois affaires pour les présenter succinctement.

d. Analyse du conflit à travers la jurisprudence

  • 154 256 F. Supp. 55 (S.D.N.Y. 1966), rev’d, 366 F. 2d 303 (2d Cir. 1966).

119(1) Dans l’affaire Rosemont Enterprises, Inc. v. Random House, Inc.154, Howard Hughes, cherchant à empêcher que soit publiée une biographie à son propos, racheta, par l’entremise d’une société qu’il contrôlait, Rosemont, les copyrights sur une série d’articles relatant quelques épisodes de sa vie, articles originellement parus dans la revue Look Magazine. En tant que titulaire des droits, Hughes chercha, via Rosemont, à empêcher la publication par Random d’une autre biographie, elle-même basée sur les articles publiés dans Look. Hughes acheta par ailleurs les droits sur un autre article paru en revue, qui portait lui aussi sur sa carrière et sa personne.

  • 155 Ibidem, p. 311.
  • 156 Ibidem, p. 311.
  • 157 Ibidem, p. 309, La cour se réfère encore à un autre décision selon laquelle : « à un certain point, (...)

120La Cour d’appel réforma le jugement de la « district court », qui avait interdit à Random l’usage des éléments repris aux articles de Look, au motif qu’« il serait contraire à l’intérêt public de permettre à quelqu’un d’acheter le copyright sur une œuvre écrite à son propos et d’utiliser celui-ci en vue d’empêcher autrui de publier une bibliographie »155. « L’esprit du Premier Amendement s’applique au droit d’auteur du moins dans la mesure où les tribunaux ne devraient pas tolérer la moindre tentative d’interférence avec le droit du public d’être informé à propos de matières d’intérêt général »156 « Donc, si on pèse équitablement les prétentions,... l’intérêt public devrait prévaloir sur l’éventuel dommage encouru par le titulaire du droit d’auteur »157.

  • 158 P. GOLDSTEIN, op. cit., p. 985-986 et 989,
  • 159 Les monopoles économiques se construisent à partir de l’accumulation d’une multitude de copyrights, (...)
  • 160 « Copyright’s monopoly boundaries must be susceptible to expansion or contraction according to the (...)

121Selon P. Goldstein158, ce cas indique bien que le titulaire d’un droit d’auteur, outre qu’il possède un monopole légal (statutory monopoly) lui permettant de s’opposer à toute atteinte de l’œuvre protégée, peut exercer un véritable pouvoir de monopole économique (enterprise monopoly)159, lui permettant de décider du contenu de l’œuvre, de sa date d’édition, de son prix, de délimiter l’audience d’un ouvrage en fonction de ses propres vues politiques, sociales ou économiques... Autrement dit, le droit d’auteur peut restreindre de manière illégitime la liberté de parole. Conclusion de P. Goldstein : il faut prévoir une souple dérogation au droit d’auteur en faveur du premier amendement, basée sur l’intérêt public160.

  • 161 471 U.S. 539 (1985) ; reproduit in M. NIMMER, Cases and Materials on Copyright, St. Paul. Minn., We (...)
  • 162 Ibidem, p. 1005-1007. Pour une défense de l’extension de la doctrine du « fair use » et une critiqu (...)
  • 163 Ibidem, p. 1007 : « In view of the First Amendment protections already embodied in the Copyright Ac (...)
  • 164 F. ABRAMS, op. cit., p. 4.

122(2) Présentons ensuite l’affaire Harper & Row, publishers v. Nation Enterprises161, qui donna lieu, en 1985, à un arrêt de la Cour Suprême. En 1979, le président Gerald Ford était sur le point de terminer ses mémoires qui devaient être publiés chez Harper & Row. Le contrat d’édition prévoyait le droit exclusif pour l’éditeur de concéder un droit de prépublication de certains extraits de l’ouvrage en vue de stimuler l’intérêt pour le livre à paraître ; Harper & Row vendit ainsi au magazine Time, en lui garantissant l’exclusivité, le droit de publier 7500 mots tirés de l’ouvrage — ils s’agissait en l’occurence de passages concernant l’affaire du Watergate et le pardon de Ford à l’ancien président Nixon. Avant que l’article de Time paraisse, le magazine The Nation obtint une copie non autorisée des mémoires de Ford et s’empressa de publier un article de 2250 mots largement consacré à l’affaire du Watergate, à Nixon et au pardon, ce qui amena Time à annuler son contrat avec Harper & Row. Ce dernier intenta un procès à The Nation pour atteinte au copyright : l’article du magazine reprenait en effet 300 mots utilisés par l’ancien président dans ses mémoires. L’affaire arriva devant la Cour Suprême qui estima que le plagiat opéré par le magazine ne constituait pas un « l’air use », dans la mesure où, non seulement la portion copiée était substantielle, mais surtout dans la mesure où elle infligeait un dommage économique au titulaire du copyright, puisque Time avait annulé le contrat avec Harper & Row et refusé en conséquence de payer les 25.000 $ prévus. Ce faisant, la Cour suprême rejeta l’argument du défendeur selon lequel le premier amendement et la liberté de parole exigent un élargissement de l’exception du « fair use » lorsque l’information en cause concerne une matière de haut intérêt public162. Pour la Cour suprême, la doctrine de la distinction entre l’expression qui peut être protégée et les idées ou les faits qui ne le peuvent163, montre à suffisance que le droit d’auteur prend déjà en compte dans ses principes de base les « First Amendment interests »164.

  • 165 Voir J. L. SWANSON, op. cit., p. 20.
  • 166 Dans ce sens, voir J. L. SWANSON, op. cit., p. 18 et s.

123Par contre, parmi les commentateurs de cet arrêt, plusieurs ont proposé que soit introduite une exception au droit d’auteur basée sur la notion d’intérêt public dans les informations d’actualité importantes165. Vu la difficulté de préciser l’étendue de ce privilège de « free speech » — quelles actualités méritent d’être divulguées en dépit de l’existence d’un droit exclusif ? —, et le risque d’une multiplication de procès entraînant des coûts de transaction significatifs poulies parties et les tribunaux, cette solution ne nous semble pas recommandable166. La difficulté d’établir une ligne de démarcation précise montre par ailleurs bien que ce conflit se situe dans un domaine mouvant encore peu « solidifié » par le droit.

  • 167 616 F. Supp. 1571 (D. Minn. 1985), aff d, 799 F. 2d 1219 (8th Cir. 1986) cert. denied, 479 U.S. 107 (...)

124(3) Mentionnons enfin la plus récente affaire West Publishing Co. v. Mead Data Central, Inc.167, qui est, à plus d’un titre, intéressante du point de vue juridique.

  • 168 Ce système permet d’identifier aisément, pour chaque ligne de texte dans les recueils réédités, les (...)
  • 169 Voir supra.
  • 170 West Publishing Co. v. Mead Data Central, Inc., op.cit., p. 1227.

125Cette affaire oppose en effet deux sociétés qui éditent et diffusent de la jurisprudence : West Publishing (West) publie ainsi depuis plus d’un siècle une série de recueils de jurisprudence (National Reporter System), tandis que Mead Data Central (MDC) a développé Lexis, une banque de données juridiques recensant les décisions de divers cours et tribunaux. Depuis sa mise en service, Lexis indique le numéro de la page où l’on peut trouver le début de chaque décision dans les recueils de West, cette forme de citation ayant été considérée comme un « fair use » par West. En 1985, MDC annonce qu’elle entend ajouter au texte des jugements disponibles dans Lexis le système de « pagination avec astérisque »168 utilisé par West, ce qui permet aux utilisateurs de la banque de données de déterminer le numéro de page correspondant à chaque passage des décisions, sans avoir à consulter les publications de West. Cette dernière introduisit alors une action en justice au motif que ce système constitue une appropriation de l’arrangement et de la mise en page des décisions par West, en violation de la loi sur le droit d’auteur. La défense de MDC consista à prétendre que West revendiquait un copyright sur des numéros de page, sur une séquence de chiffres arabes, objet qui ne revêt assurément pas l’originalité nécessaire pour être protégé. La Cour d’appel, après avoir rappelé que la condition d’originalité requise par la loi américaine est minimale169, estima que la protection des chiffres n’était pas recherchée pour elle-même ; en définitive, c’était la contribution de l’éditeur au niveau de la collecte, de la coordination et de l’arrangement de matériaux non protégeables : les décisions judiciaires, qui revêt l’élément d’originalité permettant de considérer la compilation comme l’objet d’un copyright sur le tout. Et, parce que l’indication des numéros de page permettait aux lecteurs de Lexis de profiter d’une grande part du travail original d’édition et de mise en page de West, et risquait de diminuer dans cette mesure le besoin d’acheter ses ouvrages170 (la cour donna gain de cause à West.

  • 171 L. SOBEL, op. cit., p. 78 (extrait repris dans Harper & Row, op. cit., p. 2230). Citons, dans son e (...)

126Cet arrêt nous intéresse encore ici parce que MDC invoqua l’intérêt public pour repousser la demande de West, plus spécifiquement l’intérêt du public à disposer d’un libre accès aux règles de droit contenues dans les recueils jurisprudentiels de West. En prétendant cela, dira la cour (ou plus exactement le juge Arnold représentant l’opinion majoritaire), MDC ignore l’objectif poursuivi par l’octroi d’un monopole aux auteurs ; et de citer L. Sobel : « si chaque volume qui est dans l’intérêt public pouvait être piraté par un éditeur concurrent,...le public n’aurait bientôt plus rien d’intéressant à lire »171.

  • 172 On peut, au passage, se demander si la distinction entre l’intérêt public à court terme et à long t (...)
  • 173 Comme l’écrit L. SOBEL : « Thus, it is quite apparent that in the long run the interests of authors (...)

127L’argument revient en fait à opposer l’intérêt public à court terme et l’intérêt public à long terme172, et à faire prévaloir ce dernier, à savoir l’intérêt de tous—auteurs, éditeurs et public—au maintien d’un système sain de protection, sur l’intérêt plus immédiat à disposer librement de l’œuvre en cause — quand bien même cette dernière serait d’intérêt public173. L. Sobel défend un tel raisonnement qui constitue pour lui un bel exemple de « pesée au niveau des principes » (« definitional balancing » au sens défini ci-dessus). Cette forme de pesée des intérêts apparaît ainsi clairement, non comme un jugement soucieux des intérêts des parties en cause, mais bien comme un jugement au regard de l’intérêt de l’institution juridique elle-même. Autrement dit, ce qui prime dans un tel équilibrage, c’est apparemment un souci légaliste de cohérence juridique, tandis que la recherche d’une résolution empirique du conflit en présence passe à l’arrière-plan.

  • 174 L. RAY PATTERSON et C. JOYCE, op. cit.. p. 809.
  • 175 Ces auteurs citent entre autres à l’appui de leur thèse le passage suivant extrait de l’arrêt de la (...)

128La position de la Cour dans l’affaire West Publishing n’est cependant pas partagée par tous les auteurs. Ainsi L. Ray Patterson et C. Joyce s’élèvent contre la décision de la cour d’appel qui « sacrifie le public au profit des intérêts privés »174. Et ces auteurs de rappeler que le système de copyright a été conçu en vue de promouvoir le « progrès du savoir », la rémunération garantie aux auteurs n’étant que le moyen de réaliser cette fin175.

129Il nous semble que l’invocation de l’intérêt public en vue de critiquer la décision de la Cour est mal venue ici, puisque l’accès du public aux données jurisprudentielles n’est pas restreint par l’interdiction faite à MDC de reprendre la pagination de West en l’absence d’une autorisation préalable, éventuellement monnayable, de West. Par contre, cette décision peut être criticable en ce qu’elle confond un problème de concurrence déloyale avec un problème d’atteinte au droit d’auteur, confusion sur laquelle nous reviendrons ci-après.

e. En conclusion sur le conflit entre intérêt privé et intérêt public

130On nous permettra trois remarques.

L’évolution du conflit à la suite des développements technologiques

131L’inquiétude manifestée par des auteurs comme L. Ray Patterson et C. Joyce quant au respect de l’intérêt public dans l’affaire West Publishing se justifie cependant lorsque l’on considère, de façon plus générale, les nouveaux modes de transmission des œuvres, plus spécifiquement le formidable développement des œuvres intangibles transmises par voie électronique.

  • 176 Industrial Property Rights in an Age of Electronics and Information, op. cit., p. 8.

132En effet, dans le cas classique des œuvres intellectuelles — prenons le paradigme des œuvres de l’esprit : les œuvres littéraires — la publication ou dissémination des œuvres est favorisée, puisque les auteurs doivent publier leurs œuvres s’ils veulent en tirer profit. « Etant donné que la dissémination publique allait de pair avec la réalisation de profit, ce système assurait la promotion tant des intérêts du public que de ceux de l’auteur. Dans la mesure où, cependant, de plus en plus d’œuvres sont transmises électroniquement, l’accès du public à l’information, originellement incorporé au système du copyright, peut en fait devenir plus limité »176. Ainsi faut-il solliciter une autorisation du titulaire du copyright, dont le pouvoir de contrôle se voit d’autant renforcé, et, éventuellement, payer chaque fois que l’on souhaite avoir accès à l’information stockée dans une banque de données, alors que l’exemplaire du livre acheté reste indéfiniment à la disposition de son acheteur, qui en use sans devoir en rendre compte.

133Le développement des technologies modifie donc l’équilibre des intérêts intégrés au système du copyright ; s’il faudra à l’avenir encore mesurer l’étendue exacte de cette modification, reste que cette évolution exigera plus que par le passé, et certainement dans le système du droit d’auteur continental, que soit mis en avant l’intérêt public.

Articulation entre intérêt public et intérêt privé

134La seconde remarque a trait au rapport qui se tisse entre intérêt privé et intérêt public dans le domaine du droit d’auteur et, plus largement, dans le secteur de la propriété intellectuelle.

  • 177 S. CHESTERFIELD OPPENHEIM. The Public Interest in Legal Protection of Industrial and Intellectual P (...)
  • 178 Ibidem, p. 616 et 633.
  • 179 H. DESBOIS, Les rapports entre la propriété industrielle et le régime de la concurrence dans le Tra (...)

135Certains conçoivent l’intérêt public « comme si c’était quelque chose qui soit distinct et antinomique à l’intérêt privé » et supposent que « l’intérêt public commence là où l’intérêt privé finit »177. A cette attitude, qualifiée de restrictive, d’autres ont opposé une « philosophie rivale », une vue compréhensive de l’intérêt public selon laquelle « tous les droits de propriété ou les intérêts juridiquement protégés réfléchissent l’intérêt public »178. C’est apparemment cette position qu’adopte H. Desbois, qui écrit que : « les droits exclusifs servent l’intérêt général, par l’intermédiaire des intérêts privés dont ils assurent la protection »179.

  • 180 Ibidem, p. 616.
  • 181 Ibidem, p. 616. L’auteur ajoute : « Whenever the law carves out of that larger public interest circ (...)

136On peut représenter de manière graphique ces deux visions opposées : « les restrictionistes se représentent l’intérêt privé et l’intérêt public comme deux cercles séparés, placés l’un à côté de l’autre et en opposition l’un à l’autre »180, tandis que ceux qui supportent une conception compréhensive conçoivent ces intérêts comme des « cercles concentriques dont le plus petit cercle de l’intérêt privé est circonscrit dans le cercle plus grand de l’intérêt public »181.

  • 182 Voir, par exemple, C. COLOMBET, Propriété littéraire..., op. cit., p. 101 et 276.

137Aucune de ces deux représentations n’est appropriée : on ne peut juxtaposer de manière étanche la sphère de l’intérêt privé et celle de l’intérêt public, puisque les droits de propriété intellectuelle concourent à assurer, par-delà la protection et la rémunération des intérêts privés, la réalisation de fins d’intérêt général : promotion du savoir ou régulation de la concurrence. La preuve que les régimes des droits de propriété intellectuelle tiennent compte de l’intérêt général serait le caractère limité dans le temps des diverses formes de protections182. De manière semblable, on ne peut inclure sans restriction l’intérêt privé dans l’ensemble de l’intérêt public et nier ainsi l’éventualité de conflits surgissant dès lors que le droit privatif est exercé à l’encontre des fins qu’il est supposé poursuivre. En fin de compte, s’il fallait donner une représentation graphique de ce rapport, ce serait celle de deux cercles partiellement sécants. Ce qui implique que tant le conflit que la convergence de ces intérêts sont partiels.

  • 183 C’est sous ce titre en forme de question que M. NIMMER a publié une des premières études sur le suj (...)
  • 184 M. NIMMER, Nimmer on Freedom of Speech, op. cit., p. 2-58.
  • 185 F. VISCHER, Monopol und Freiheit in Wissenschaft und Kunst (Zum Grundproblem des Urheberrechts),(...)

138Et, par conséquent, à la question : « Does Copyright Abridge the First Amendment Guarantees of Free Speech and Press ? »183, il faut répondre, à la suite de M. Nimmer, que « les lois sur le copyright restreignent jusqu’à un certain point la liberté de parole »184, ou encore, que l’intérêt public est partiellement limité par l’intérêt privé. Cette conclusion est sans doute triviale ; on s’en satisfera d’autant moins qu’elle laisse entière la question de savoir jusqu’à quel point une telle restriction est acceptable. Mais dans le domaine du droit d’auteur, plus encore qu’ailleurs, il faut abandonner le désir de tracer des lignes de démarcation claires et fixes ; tout ce qu’on peut en définitive soutenir, c’est que la réconciliation entre l’intérêt privé à détenir un monopole juridique et l’intérêt public à la liberté ne passe pas par une formule abstraite mais par une solution graduée ou différenciée185.

Intérêt public versus intérêt privé et système du droit d’auteur versus système du copyright

139La troisième remarque concerne l’écart séparant, sur le conflit intérêt public versus intérêt privé, le système américain du système continental.

  • 186 Ce qui explique la proposition de créer de nouveaux droits voisins du droit d’auteur, et d’obtenir (...)

140Si la jurisprudence où l’on voit s’affronter liberté de parole et droit d’auteur semble occuper une place relativement importante aux Etats-Unis, par comparaison avec le continent européen, cela ne signifie pas nécessairement que l’intérêt public lié à la circulation des idées est moins protégé dans nos pays ; en effet, la relative rareté de ces conflits pourrait être due aux conditions plus strictes de protection des œuvres — pensons à l’exigence forte d’originalité — et donc au fait que les œuvres factuelles ou de nature plus technique bénéficient moins facilement d’une protection sur le continent européen186. Autrement dit, l’intérêt public serait lui-même mieux reconnu au niveau même des principes du droit d’auteur, ce qui diminuerait d’autant la nécessité de recourir à une exception en faveur de l’intérêt public. Néanmoins, dès lors que le critère de l’originalité a, en droit d’auteur continental, tendance à s’affaiblir — notamment sous l’effet de l’introduction, parmi les œuvres protégées, des programmes d’ordinateur —, tendance qui semble se dessiner actuellement et ouvre la voie à la protection d’autres œuvres issues de la technique ; dès lors aussi que le développement technique permet de découpler l’accès au public et la faculté de percevoir une rémunération, on peut craindre que se multiplient à l’avenir les cas de friction entre intérêt privé et intérêt public.

141On a donc un peu l’impression que s’opère, tant dans le régime continental du droit d’auteur que dans le régime américain du copyright, un délicat jeu d’équilibre entre l’intérêt privé à un mécanisme de réservation et l’intérêt public à la libre circulation de l’information, l’équilibre se situant cependant à un niveau différent : à la facilité de protéger certains intérêts économiques par extension des principes du copyright correspond aux Etats-Unis l’insistance mise sur l’intérêt public, tandis qu’à la difficulté relative de voir protéger certains intérêts des « copyright industries » répond en Europe la quasi-absence d’une exception au droit d’auteur pour cause d’intérêt public. L’important étant que chaque poussée des intérêts privés, aboutissant à un renforcement des droits privatifs, soit contrebalancée par l’avancée corrélative de l’intérêt public, ou, inversement, que le reflux des intérêts privés (limitation des objets pouvant bénéficer de la protection) s’accompagne d’un repli du privilège en faveur de l’intérêt public.

CHAPITRE VI. Déplacement du droit d’auteur : d’un droit subjectif vers un intérêt légitime ?

142Il nous reste encore à aborder une mutation tout à fait décisive pour la matière du droit d’auteur, et qui a d’ailleurs été dénoncée dans la littérature : celle qui rapproche le droit d’auteur du droit de la concurrence.

143Ce déplacement, dû, entre autres, à l’introduction du critère du dommage (section 2), aurait pour effet de faire apparaître l’auteur, ou le cessionnaire des droits, comme porteur d’un intérêt légitime plutôt que comme titulaire d’un droit subjectif (section 3).

144Repartons, pour mieux mettre en évidence cette évolution, du cas américain de West Publishing Co. v. Mead Data Central (section 1).

Section 1. Un exemple issu de la jurisprudence américaine

  • 187 West Publishing Co. v. Mead Data Central, op. cit., p. 1228.
  • 188 Ibidem, p. 1228.

145Des motifs de la Cour, il ressort que c’est le dommage, en terme de perte de parts de marché, qui justifie l’interdiction faite à MDC d’utiliser le système de « pagination à astérisque » de West. Rappelons les termes de l’arrêt : « Avec le système de « pagination à astérisque » de MDC, les consommateurs n’auront désormais plus le besoin d’acheter les répertoires de West pour bénéficier des avantages de la mise en page de cet éditeur. Etant donné que c’est, pour une large part, en vue de connaître la localisation des opinions et de certains extraits des opinions dans l’arrangement de West que l’on achète les volumes de West, le système de « pagination à astérisque » en place sur Lexis va affecter de manière défavorable la position de West sur le marché »187. Et la Cour de citer un extrait des travaux préparatoires à la loi de 1976 sur le droit d’auteur : « un usage qui permet d’évincer quelqu’un d’une quelconque part du marché normal pour une œuvre protégée sera ordinairement considéré comme constitutif d’une contrefaçon »188.

  • 189 L. RAY PATTERSON et C. JOYCE, op. cit., p. 729.
  • 190 Ibidem, p. 731.

146Ce faisant, la Cour a renversé, ainsi qu’on l’a souligné, le raisonnement : elle « n’a pas conclu que la société West subissait un dommage parce qu’elle bénéficiait d’une protection de copyright, mais que West avait une protection de copyright parce qu’elle encourait un dommage »189. Dès lors, la Cour a « confondu atteinte au droit d’auteur et concurrence déloyale »190.

Section 2. Le critère du dommage

  • 191 Tel est le titre d’une conférence de D. LADD, The harm of the concept of harm in copyright, in Aute (...)
  • 192 D. LADD, Economic Harm : A Trojan Horse In Copyright, in A.B.A. Summary of Proceedings, Section of (...)

147Dans deux importants articles, D. Ladd a bien mis en évidence « le dommage du concept de dommage en droit d’auteur »191, au point d’en parler comme d’un « cheval de Troie dans le régime du droit d’auteur »192.

148Première question : quel rôle le concept de dommage joue-t-il ?

  • 193 D. LADD, The harm..., op. cit., p, 3.
  • 194 D. LADD, Economie harm..., op. cit., p. 157.

149« L’argument du dommage » revient à soutenir que « la preuve du "dommage" est une condition nécessaire pour la protection »193 des œuvres. Son corollaire est qu’en l’absence d’une démonstration du dommage lié à une activité donnée, celle-ci ne devrait pas être sujette au contrôle du titulaire du copyright194.

  • 195 L. RAY PATTERSON et C. JOYCE, op. cit., p. 781. S’appuyant sur M, NIMMER (On Copyright, op. cit., § (...)

150En fait, l’établissement d’une violation du droit ne requiert normalement que la preuve de l’existence du droit de propriété et de l’imitation. « En matière de copyright, l’effet de la conduite du défendeur sur le marché du produit du demandeur est irrelevant en vue de déterminer la responsabilité (liability)...sous la loi de 1976, un tribunal peut octroyer des dommages-intérêts en l’absence d’une quelconque preuve d’un effet défavorable sur le marché, il lui suffit d’accorder des dommages-intérêts prévus par la loi (statutory damages) au lieu de dommages-intérêts réels (actual damages). Il convient, bien entendu, de se reporter à l’effet que la conduite du contrefacteur a sur le marché, si l’on veut évaluer les dommages-intérêts réels et les profits perdus, mais non si l’on cherche à déterminer initialement s’il y avait protection par le copyright et donc violation du droit »195.

151Deuxième question : quelle incidence l’introduction du critère du dommage peut-elle avoir sur la matière du droit d’auteur ?

152Tout d’abord, la difficulté de prouver l’étendue du dommage économique risque de diminuer l’efficacité de la protection par le droit d’auteur.

  • 196 J. L. SWANSON, op. cit., p. 23.

153Ensuite, peu d’auteurs entreprendront la lourde tâche de prouver le dommage économique chaque fois que les coûts de la procédure risquent de dépasser le montant récupérable, ce qui aura pour effet que les violations mineures resteront impunies, alors même que le coût aggrégé de ces petites violations sera énorme196.

  • 197 D. LADD, Economic harm..., op. cit., p. 159.
  • 198 D. LADD, The harm.... op. cit., p. 6.

154L’adjonction du critère du dommage — dont le moindre défaut ne serait pas, selon D. Ladd, son caractère indéfinissable — a en outre pour conséquence de présenter le droit d’auteur comme « un simple privilège »197, ou encore comme une « simple licence, et non une reconnaissance solennelle de droit »198. Nous désignons cette mutation en disant que le droit d’auteur a de plus en plus tendance à apparaître comme un intérêt légitime, plutôt que comme un droit subjectif.

Section 3. D’un droit subjectif à un intérêt légitime ?

La différence entre droit subjectif et intérêt légitime en théorie du droit

  • 199 Voir de cet auteur : Droits subjectifs et situations juridiques, Paris, Dalloz, 1963. Les réflexion (...)

155Pour appréhender ce glissement, nous pouvons repartir de la distinction, établie par P. Roubier199, entre les droits subjectifs et les situations juridiques.

  • 200 Ibidem, p. 297.

156« Nous plaçons au-dessus de toute discussion, écrit-il, qu’il y a deux types de prérogatives juridiques : d’une part, les droits subjectifs (droit de propriété, droit de créance, droit de succession, droit d’auteur, etc...) qui constituent des prérogatives appropriées et transmissibles, et qui sont considérées comme des biens précieux, parce qu’ils sont assurés de la garantie de l’ordre juridique ; et d’autre part des situations objectives, lesquelles font naître principalement des charges, dont l’exécution est assurée par une action en justice »200. Et P. Roubier de citer l’article 1382 du Code civil qui, contrairement à l’article 544, définit non pas un droit subjectif mais une situation objective, puisqu’il fait naître une action en responsabilité et sanctionne le devoir de ne pas causer un dommage injuste à la personne ou aux biens d’autrui.

  • 201 Voir la contribution de F. OST, Entre droit et non-droit : l’intérêt. Essai sur les fonctions qu’ex (...)
  • 202 Ibidem, p. 37.
  • 203 Sur la distinction entre les quatre types de jugement de valeur portés sur les intérêts, voir A. GE (...)
  • 204 Dans la terminologie de A. GERVAIS, cette forme de prérogative porte encore le nom de « droit indiv (...)
  • 205 F. OST, op. cit., p. 36.

157F. Ost a non seulement très bien montré que la distinction établie par P. Roubier — et qui recoupe la division entre droit et action en justice — oppose en définitive les droits subjectifs aux intérêts légitimes201, mais encore que la typologie de P. Roubier doit être replacée sur une échelle continue et plus complète des intérêts202, où l’on trouve à l’une extrémité : les intérêts illicites frappés d’un jugement de condamnation, à l’autre extrémité : les droits subjectifs, intérêts bénéficiant d’un jugement de consécration juridique, et, entre les deux extrêmes : d’une part, les intérêts purs et simples, faisant l’objet d’un jugement d’indifférence de la part de l’ordre juridique et, d’autre part, les intérêts légitimes, fruits d’un jugement de reconnaissance juridique positive sans pour autant s’élever au rang de droits203. En conséquence, l’opposition entre droit subjectif (ou « intérêt consacré » dans la terminologie de A. Gervais et F. Ost) et intérêt légitime (ou « situation objective » dans la typologie de P. Roubier204) s’inscrit « sur une ligne continue qui mesure des différences de degré et non de nature »205.

158Que cette différence ne soit qu’une question de degré n’empêche cependant pas qu’on puissse, à la suite de ces auteurs, associer à ces deux formes de prérogative quelques caractères spécifiques, parmi lesquels nous retenons quatre traits :

    • 206 Ibidem, p. 38.

    Quant au contenu des deux types de prérogatives, « dans le cas du droit subjectif, il y a priorité du droit sur l’obligation, tandis que dans le cas de l’intérêt légitime, le rapport s’inverse, le devoir bénéficiant de la prévalence, dont l’intérêt apparaît le reflet »206.

    • 207 P. ROUBIER, op. cit., p. 299.

    Sur le plan contentieux, alors que le droit subjectif existe à l’état de situation juridique préconstituée avant tout litige, l’intérêt légitime n’apparait que par le canal d’une action en justice, qu’à l’occasion du litige suscité par la mise en cause de l’obligation dont il est le miroir207.

    • 208 Ibidem, p. 304 et 305 et F. OST. op. cit., p. 39.
    • 209 P. ROUBIER, op. cit., p. 319.

    En ce qui concerne maintenant les conditions d’exercice de l’action, tandis que le titulaire du droit subjectif peut s’opposer victorieusement à la moindre atteinte à sort droit, fût-elle non fautive et non dommageable, il lui suffit en fait d’établir, d’une part, qu’il a un droit en produisant un titre régulier, d’autre part, que ce droit est opposable au défendeur, le « porteur » d’intérêt légitime devra, lui, prouver la faute, le dommage, ainsi que le lien de causalité208. Par conséquent, il importe dans ce dernier cas d’établir que le débat est situé dans le cadre de l’action engagée, et qu’il se déroule selon les règles propres à cette action209.

    • 210 Ibidem, p. 307 et F. OST. op. cit., p. 38-39.

    Pour ce qui est des sanctions, l’action liée au droit subjectif tend avant tout à restituer au titulaire la jouissance et la disposition entière de son droit, et, au cas où cela est impossible, à une indemnisation aussi exacte que possible du préjudice subi ; à l’inverse, l’intérêt légitime se présente essentiellement comme une prérogative de défense et se fera principalement valoir sous la forme d’une demande de compensation ou d’annulation en cas de préjudice210

Application de la distinction droit subjectif/intérêt légitime à la matière du droit d’auteur

159Comme on l’aura déjà remarqué, les différences relevées ci-dessus semblent s’appliquer très bien à la distinction entre les droits subjectifs de propriété intellectuelle, et notamment le droit d’auteur, et l’intérêt légitime à ce que les usages du commerce soient respectés, ou encore, entre l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale.

  • 211 P. ROUBIER, op. cit., p. 51.

160P. Roubier n’a-t-il pas lui-même écrit que la différence entre le droit subjectif et l’action en responsabilité, qui vient sanctionner une infraction à des devoirs, « apparaît, d’une manière singulièrement frappante dans certaines branches du droit de formation récente ; elle explique notamment dans le droit de la propriété industrielle l’opposition qui existe entre l’action en contrefaçon, qui constitue la sanction de certains droits privatifs nettement définis...et l’action en concurrence déloyale, qui est seulement une action en responsabilité, car elle sanctionne simplement le devoir qui est imposé aux concurrents de se conduire loyalement »211.

161Vérifions donc si les quatre critères proposés ci-dessus s’appliquent.

  1. Tout d’abord, dans le cas de la propriété intellectuelle, priorité est accordée au droit — qu’il suffise ici de reprendre l’énoncé de l’article 1 de la loi belge sur le droit d’auteur : « l’auteur...a seul le droit de la reproduire... » —, alors qu’en matière de pratiques de commerce, la loi belge formule une interdiction, celle de commettre des actes contraires aux usages honnêtes en matière commerciale, qui n’est évidemment que l’autre face d’une obligation, celle de se conformer aux usages honnêtes ; par ailleurs, la formulation de l’article 54 de la loi belge indique bien que des intérêts sont en jeu, pas des droits, et que ceux-ci sont le reflet de l’obligation, puisque la disposition interdit les actes par lesquels un commerçant « porte atteinte ou tente de porter atteinte aux intérêts professionnels » d’autres commerçants.

  2. De plus, si les droits intellectuels sont bien entendu préconstitués avant tout litige, les intérêts légitimes en matière de pratiques de commerce ne prennent, pour une large part, véritablement consistance que d’être lésés ; en effet, si l’article 54 bis de la loi sur les pratiques de commerce relève une série d’actes contraires aux usages et semble donc préformuler les intérêts légitimes, il précise bien que ces actes se rangent parmi d’autres (« Peuvent notamment être considérés comme contraires aux usages honnêtes... »).

    • 212 A. DE CALUWE, C. DELCORDE, X. LEURQUIN, Les pratiques de commerce, Bruxelles, Larcier, 1973, t. II, (...)

    Ensuite, la contrefaçon des droits subjectifs se trouve réalisée du fait même de la démonstration de l’atteinte au droit du demandeur, alors que l’action ordinaire en matière de concurrence illicite, basée sur l’article 1382 du Code civil, exige les trois conditions classiques : faute, préjudice et lien de causalité212.

    • 213 P. ROUBIER, op. cit., p. 307.

    Enfin, quant à la sanction, le droit pénal intervient au soutien du droit subjectif de l’auteur213, puisque la contrefaçon est érigée en délit pénal et peut s’assortir de sanctions énergiques comme la confiscation des objets contrefaits et des instruments de la contrefaçon, alors que l’action ordinaire pouvant être intentée sur base de la loi sur les pratiques de commerce a pour objet essentiel d’obtenir une réparation sous la forme de dommages-intérêts.

Relativisation de la distinction droit subjectif/intérêt légitime en droit d’auteur

162La position de P. Roubier, qui soutenait, rappelons-le, que la différence entre droit subjectif et situations objectives (ou intérêts légitimes) apparaissait « d’une manière singulièrement frappante » dans le droit de la propriété intellectuelle, doit, selon nous, être relativisée dans la mesure où cette distinction a aujourd’hui tendance à s’effacer dans la matière du droit d’auteur, mais aussi sans doute dans d’autres branches de la propriété intellectuelle

163A défaut de pouvoir entreprendre, dans le cadre du présent article dont le sujet est plus large, une analyse serrée de la jurisprudence, nous nous contenterons de pointer deux éléments tendant à démontrer l’estompement progressif mais partiel de cette différence, qui n’est de toute façon, soulignons-le, qu’une différence de degré.

164Ces deux éléments concernent les conditions de l’exercice de l’action et les sanctions, autrement dit, les critères 3 et 4 que nous avons utilisés à la suite de Roubier pour distinguer droit subjectif et situation objective/intérêt légitime.

165Ainsi, tout d’abord, le fait que la preuve du dommage soit devenue dans certains cas une condition de l’exercice de l’action en contrefaçon (voir supra section 1 et 2 et notamment l’affaire West Publishing) montre bien qu’est introduite, au niveau de l’exercice de l’action, une exigence caractéristique de la défense en justice d’un intérêt légitime.

  • 214 Voir C. DELCORDE, Les pratiques de commerce et les droits de propriété intellectuelle. in Ann. dr.,(...)

166Ensuite, il faut mentionner l’évolution en droit belge dans le sens d’un cloisonnement moins strict entre la propriété intellectuelle et la concurrence déloyale214. Révélatrice de cette mutation serait l’interprétation nouvelle de l’article 56 de la loi sur les pratiques de commerce.

  • 215 Ibidem, p. 101.
  • 216 Ibidem, p. 97-101.
  • 217 Si l’article 56 établissant le principe du cloisonnement est critiqué, c’est aussi à un niveau plus (...)

167En effet, l’article 56, précisant que l’action en cessation, prévue en cas d’actes contraires aux usages honnêtes, n’est pas applicable aux actes de contrefaçon et organisant ainsi apparemment un cloisonnement étanche entre le domaine de la concurrence et celui de la propriété intellectuelle, a vu sa portée fortement réduite par la jurisprudence (quand cette dernière ne le viole pas franchement)215. Si la jurisprudence a tendance à réduire la portée du mot « contrefaçon » au sens de l’article 56, et donc à sanctionner de nombreuses atteintes aux droits exclusifs, notamment d’auteur, en application de la loi sur les pratiques de commerce, et si la doctrine se montre favorable à cette tendance jurisprudentielle qui accepte le cumul216, c’est apparemment en raison de la plus grande efficacité de l’instrument qu’est l’action en cessation217.

  • 218 Une action en cessation en droit d’auteur ?, in Ing.-Cons., 1988, p. 1 à 6. L’action en référé ouve (...)

168C’est d’ailleurs la même raison qui a présidé à la proposition d’introduire dans la loi une action en cessation en matière de droit d’auteur ; qu’il suffise de lire à ce propos l’exposé des motifs à cette proposition, tel qu’il a été rédigé par L. Van Bunnen218.

  • 219 R. VAN DEN BERGH, Samenloop, reflexwerking en aanvullende werking van intellectuele eigendomsrechte (...)
  • 220 C. DELCORDE, op. cit., p. 87 et 97.Il s’appuie sur un arrêt de la Cour de Justice Benelux en droit (...)

169Or l’action en cessation, si elle n’exige pas, contrairement à l’action ordinaire en concurrence déloyale, la preuve que le préjudice a été subi, suppose cependant l’existence d’un préjudice potentiel, la simple éventualité d’une atteinte à un intérêt professionnel (éventuellement très indirect dans le cas où un groupement professionnel agirait). Certains, comme R. Van Den Bergh219 ont conclu que le régime de l’action en cessation était plus sévère pour le demandeur que les actions sur base des droits privatifs. Par contre, C. Delcorde, rejoignant l’opinion de ceux qui souhaitent l’introduction d’une action en cessation en droit d’auteur, défend l’idée inverse, en tout cas à propos du droit des marques220.

  • 221 Une action en cessation en droit d’auteur ?, op. cit., p. 2.

170Il semble donc qu’une action liée à l’intérêt légitime des commerçants au respect des usages honnêtes s’avère moins sévère et plus efficace que l’action ouverte par le droit subjectif d’auteur. Ce qui amène au paradoxe que les titulaires de droits voisins du droit d’auteur, c’est-à-dire, dans l’état actuel de notre législation, tout à fait lacunaire à ce sujet, les porteurs d’un intérêt légitime, sont « mieux armés que les titulaires du droit d’auteur lorsqu’il s’agit de faire aboutir leurs légitimes prétentions »221.

  • 222 Voir par exemple P. ROUBIER, op. cit., p. 298 : P. PESCATORE, Introduction à la science juridique, (...)

171On doit dès lors en fin de compte se demander si la perspective classique222 consistant à dire que la protection par le droit subjectif assure une plus grande prévisibilité et sécurité que la défense des intérêts légitimes, qui resterait plus aléatoire, n’est pas infirmée, ou. à tout le moins, si elle ne doit pas être sérieusement relativisée.

De l’intérêt légitime au droit subjectif : les droits voisins

172L’évolution en sens inverse, c’est-à-dire de l’intérêt légitime au droit subjectif, est également présente dans les mutations actuelles entourant la catégorie de droit d’auteur.

  • 223 Voir L. VAN BUNNEN. Les droits voisins du droit d’auteur : plaidoyer pour une théorie extensive, in (...)
  • 224 ibidem, p. 106.

173Ainsi la matière des droits voisins du droit d’auteur, matière qui est actuellement en pleine expansion223 fournit un terrain d’analyse très intéressant en ce qu’on peut y voir se constituer sous nos yeux une nouvelle catégorie de droit subjectif, aux contours encore peu assurés, à partir de la revendication d’intérêts légitimes. Après avoir passé en revue quelques cas où la jurisprudence a reconnu des droits à divers prétendants à une protection de leur prestation (protection de nouveaux parfums, du lay-out. de l’arrangement typographique...), L. Van Bunnen224 conclut que « rien ne s’oppose à ce que prétoriennement s’édifie une théorie du « droit à la prestation »...recourant, pour assurer la protection d’intérêts respectables,...à la notion de droits voisins mais distincts du droit d’auteur ».

  • 225 M-C. DOCK, Etude sur le droit d’auteur, Paris, L.G.D.J., 1963, p. 114.
  • 226 Ibidem, p. 1.

174Si l’on se place d’un point de vue historique, on ne peut s’empêcher de constater un parallèle entre la constitution actuelle de la catégorie de droit voisin à travers le jurisprudence et l’avènement à la fin du XVIIIe siècle de la notion de droit d’auteur. Comme le remarquent ainsi M-C. Dock225 : « jusqu’à la Révolution, les intérêts des gens de lettres donnent seulement lieu à des démêlés individuels » et H. Desbois, en préface226 à l’étude historique de M.-C. Dock : « tous les juristes seront enclins à conclure que les intérês, d’ordre pécuniaire ou moral, des auteurs ont attiré et retenu l’attention longtemps avant de donner prise à des droits définis ».

Conclusions générales

175Au terme de cette analyse, on peut émettre une série de constatations.

1761. En ce qui concerne tout d’abord l’apport d’une étude des intérêts à la compréhension du droit d’auteur, tant dans son principe que dans son évolution récente.

  • 227 Pour le droit des brevets, voir E. SOMFAI, op. cit., p. 2.

177Comme dans d’autres domaines de la propriété intellectuelle227, le nombre des intérêts en cause — au sens de parties intéressées — s’est sensiblement gonflé.

178Spécifique au droit d’auteur, nous semble être l’évolution tendant à mettre à nu et à admettre le rôle moteur des intérêts des intermédiaires économiques dans la constitution et la transformation du champ de la propriété littéraire et artistique. Alors que ces intérêts ont été traditionnellement masqués derrière le droit des auteurs.

179Par voie de conséquence, le conflit interne au droit d’auteur, opposant auteurs et éditeurs, a acquis une plus grande visibilité.

180Par ailleurs, se sont développés, à côté des intérêts privés et de l’intérêt public, une série d’intérêts collectifs.

181Une particularité peut-être en droit d’auteur : la double face de l’intérêt public, à la fois intérêt du public (à court terme), au sens des consommateurs, et intérêt public (à long terme), au sens d’intérêt de la société en général. Où l’on voit aussi que l’intérêt du public rejoint l’intérêt privé et égoïste.

182Enfin, le droit d’auteur semble avoir perdu partiellement l’avantage de position que lui assure sa qualification de droit subjectif, au point d’apparaître comme intérêt légitime, puisque le titulaire du droit se voit parfois contraint de prouver son dommage pour obtenir gain de cause.

1832. En ce qui concerne l’écart séparant le système continental de droit d’auteur du système anglo-saxon de copyright, on a vu que l’accent était mis dans le système continental sur l’intérêt de l’auteur alors que l’intérêt public était prioritaire en droit américain, l’importance de l’intérêt public transparaissant encore dans le conflit très présent en droit américain entre le copyright et la liberté de parole. Par ailleurs l’intérêt de l’auteur consacré par le droit d’auteur est double : de nature morale et économique, avec, en France, priorité de l’élément moral sur l’élément économique ; alors que l’intérêt privé protégé par le copyright est essentiellement économique.

Notes

1 Voir, par exemple, D. DISERENS, La location de vidéogrammes et de) phonogrammes en droit d’auteur, Genève, Droz, 1986, p. 13-14 où l’auteur décrit les différents « intérêts en jeu » dans la question de la location d’œuvres ; voir encore G. DAVIES, Private Copying of Sound and Audiovisual Recordings, Oxford, ESC Publ. for the Commission of the European Communities, 1984, p. 21 et s. où l’auteur distingue les différentes classes de personnes dont les intérêts peuvent être préjudiciés par la pratique de la copie privée.

2 K. SPOENDLIN, Das Markenrecht im Lichte der schutzwürdigen Interessen, Bâle et Stuttgart, Helbing & Lichtenhahn, 1974.

3 E. SOMFAI, Influences opposées et cumulées du droit des brevets et de divers intérêts, in Ing.-Cons., 1971, p. 1-15.

4 W. LARESE, Immaterialgüterecht 1987. Zur dritten Auflage von Alois Trollers Immaterialgüterrecht, in UFITA, 1987, 105, p. 9, qui parle d’une « veränderte Interessenanlage ».

5 Voir, par exemple, A. KEREVER, Le droit d’auteur est-il anachronique ?, in Dd’ A. 1983, p. 360 et S. STEWART. International Copyright in the 1980” s Part II : Crisis in the 1980" s, in EIPR, 1981, 9, p. 262.

6 Voir G. SCHRICKER. Meister des Urheberrechts. in Eugen Ulmer zum Gedächtnis, Weinheim, VCH, 1989, p. 46 et s.

7 Et de son remarquable ouvrage : Urheber-und Verlagsrecht. Berlin. Heidelberg, New York. Springer-Verlag, 1980, 3e éd.

8 Munich, Beck, 1959 pour la 1re édition, 1987 pour la 6e édition.

9 H. HUBMANN, Wertung und Abwägung im Recht, Cologne, Berlin, Bonn, Munich, Carl Heymanns, 1977, voir les pagesz51 à 101 sur les Grundsätze des Interessenabwägung.

10 Et notamment que H. DESBOIS, dont le livre : Le droit d’auteur en France, Paris, Dalloz, 1978, 3e éd., continue à être un ouvrage de référence.

11 G. SAMUEL (« Le droit subjectif » and English Law, in Cambridge Law Journal, 1987, 46(2), p. 264-286) montre très bien comment, dans la tradition anglo-saxonne, sur laquelle le droit romain n’a pas eu d’influence, on conçoit le rapport entre les droits et les intérêts comme quelque chose de continu, au point d’ailleurs qu’on a considéré que interests et rights étaient des synonymes (G. SAMUEL cite : LAWSON, « Das subjektive Redit » in the English Law of Torts, Selected Essays, vol. I, North-Holland. 1977, p. 183). A l’inverse, dans le système du droit civil, la doctrine classique insiste sur la rupture nette existant entre les intérêts et les droits. Et G. SAMUEL (p. 271 et 283-284) d’ajouter que, dans le droit de common law, on préféré situer « the concept of a right not in the rational structure of legal thought as such [cette structure étant très « loose »] but at the empirical level of social « interests »...This empirical or interest approach has been particularly influential in the United States ». Nous reviendrons sur cette question dans le chapitre VI.

12 Selon J. PHILLIPS (The Berne Convention and the Public Interest, in EIPR. 1987, 4, p. 114), la prégnance de la philosophie utilitariste parmi les common lawyers explique pourquoi le système de common law autorise, dans le cadre d’un procès en contrefaçon, l’invocation de l’exception d’intérêt public en vue de repousser les prétentions du demandeur, alors que le système de droit civil, dominé par l’approche iusnaturaliste, ne le permet pas.

13 Voir H.L.A. HART, American Jurisprudence through English Eyes : The Nightmare and the Noble Dream, in Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, University Press. 1983, p. 123 et s.

14 En effet, l’intérêt a partie liée avec l’utilité, l’intérêt représentant, comme l’a écrit A. GERVAIS (Quelques réflexions à propos de la distinction des « droits » et des « intérêts », in Mélanges en l’honneur de Paul Roubier, Paris, Dalloz et Sirey, 1961, p. 241), une « utilité, matérielle ou morale, actuelle ou future, en général égoïste mais parfois altruiste, d’une personne ». A propos de l’intérêt et de l’utilitarisme, voir encore dans le présent volume A STROWEL, A la recherche de l’intérêt en économie. De l’utilitarisme à la science économique néo-classique, in Droit et intérêt, vol. 1.

15 F.W. GROSHEIDE, Auteursrecht op maat, Deventer, Kluwer, 1986, p. 2.

16 Ibidem, p. 2.

17 L’exposé des motifs de la loi belge du 22 mars 1886, qui souligne l’importance « d’accorder dans la loi l’intérêt privé et l’intérêt social », explique ainsi à propos des deux premiers articles, qui prévoient le droit exclusif de reproduction de l’auteur et la durée du droit : « Tous les intérêts y semblent conciliés : en garantissant aux auteurs et à leurs héritiers la jouissance de droits exclusifs, pendant une durée suffisante, elle ménage ceux de la société qui est certaine de voir tomber dans le domaine public les œuvres littéraires et artistiques » (Pasin., 1886, p. 98-99).

18 Voir infra.

19 Le droit d’auteur et ses limites, Lausanne, Nouvelle bibliothèque de droit et de jurisprudence, 1951, p. 105.

20 Voir G. SAMUEL, op. cit.

21 G. BOYTHA. Whose Right is Copyright ?, in GRUR Int., 1983, p. 379. Dans le même sens, A. DIETZ, Mutation du droit d’auteur, changement de paradigme en matière de droit d’auteur, in RIDA, 1988, no 138, p. 43.

22 Ibidem, p. 384.

23 E. ULMER, op. cit., p. 2. Dans le même sens encore : H. HUBMANN, op. cit., p. 50.

24 Ibidem, p. 6.

25 Ibidem, p. 7.

26 Dans le même sens, H. HUBMANN (op. cit., p. 52) écrit : « Man unterscheidet in der Regel zwei Gruppen von Urheberinteressen. nämlich vermögensrechtliche (materielle) und geistige (ideelle)...Beide sind aber eng miteinander verbunden ; denn der Urheber will sein Werk nur verwerten unter gleichzeitiger Wahrung der persönlichen Beziehung. Das Urheberrecht ist daher als einheitliches Recht aufzufassen, das zugleich den Verwertungsinteressen wie den persönlichen Interessen des Werkschöpfers dient ».

27 H. DESBOIS, op. cit., le éd„ p. 274.

28 Ibidem, 3e éd, p. 469.

29 E. ULMER, op. cit., p. 2.

30 La formulation de l’article 2 de la loi belge du 22 mars 1886 le montre très clairement : le droit d’auteur « se prolonge pendant cinquante ans après le décès de l’auteur, au profit [je souligne] de ses héritiers ou ayants droit ».

31 J. de BORGHRAVE, Rapport fait à la Chambre des représentants, in Pasin., 1886, p. 108.

32 Ibidem, p. 114.

33 B. EDELMAN, Une toi substantiellement internationale. La loi du 3 juillet 1985 sur le droit d’auteur et les droits voisins, in J.D.I., 1987, 3, p. 571.

34 Industrial Property Rights in an Age of Electronics and Information, op. cit., p. 188 : « American intellectual property law can be thought of as a bargain between individual creators and the public ». Dans le même sens : D. LANGE parle du « bargain » entre auteurs et public concernant la limitation temporelle du copyright (Hearings on Copyright and Technological Change Before the Subcomm. on Courts, Civil Liberties and the Administration of Justice of the House Comm. on the Judiciary, 98th Cong., 1 st Sess. 60 (1983), in H.R. Rep. no 781, 98th Cong., 2d Sess. 5. cité par L. RAY PATTERSON et C. JOYCE, Monopolizing the Law : The Scope of Copyright Protection for Law Reports and Statutory Compilations, in UCLAL. Rev., 1989, 36, p. 790, note 236).

35 B. EDELMAN, op. cit., p. 568-569 : « dans la conception du copyright le monopole concédé par la société à l’auteur est le produit d’un véritable contrat. Tout se passe—dans une fiction qui est née de la théorie du contrat social — comme si d’un côté, l’auteur était le débiteur de la collectivité qui lui a octroyé le monopole, et comme si, de l’autre côté, la collectivité était créancière de l’œuvre. Inversement, on peut dire que l’auteur est créancier de la collectivité qui lui doit un monopole, et que cette dernière en est la débitrice. Dans cette structure synallagmatique où chacun est, tour à tour, créancier et débiteur, l’auteur est dépouillé de ses prérogatives régaliennes ; il est, en quelque sorte, laïcisé et son œuvre est soumise à une loi de l’offre et de la demande, induite par ces obligations réciproques ».

36 « The Congress shall have Power...To promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventons the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries ».

37 Sony Corp. 104 S. Ct. 774, per. for. reh. denied, 104 S. Ct. 1619 (1984).

38 Mazer v. Stem, 347 U.S. 201, reh’g denied, 347 U.S. 949 (1954).

39 Fox Film Corp. v. Doyal, 286 U.S. 123, 127 (1932).

40 Ces « bénéfices » se résumant à un avancement du savoir. L’importance attachée à l’idée d’instruction et de science, que l’on perçoit à travers la clause constitutionnelle portant sur le copyright, est liée au fait que les rédacteurs de la Constitution américaine étaient de purs « produits du siècle des Lumières » (Sur ce point voir : Industrial Property Rights in an Age of Electronics and Information, Congress of the United States, Office of Technology Assessment, avril 1986, p. 37 et s.).

41 Fox Film Corp. v. Doyal, 286 U.S. 123, 127 (1932).

42 B. EDELMAN, op. cit., p. 571.

43 L. RAY PATTERSON et C. JOYCE, op. cit., p. 792. Voir encore P. JASZI. When Works Collide : Dérivative Motion Pictures, Underlying Rights and the Public Interest, in UCLAL. Rev., 1981, 28. p. 803 et s.

44 « ...historically, écrit L. RAY PATTERSON (Free Speech. Copyright, and Fuir Use, in Vanderhilt Law Review, 1987. 40, p. 5), copyright was deemed a monopoly to be strictly construed and to be shaped to serve the public interest over that of the copyright owner » Dans le même sens : B. WAGNER-SILVA TAROUCA. Der Urheberschutz der ausübenden Künstler und der Tonträgerproduzenten in der USA, Munich, C.H. Beck, 1983, p. 7-8 : « Nicht das individuelle Interesse des Urhebers, sondern das Wohl der Allgemeinheit soll...Rationale und Masstab für die Bestimmungen abgeben. Man kann also sagen, das amerikanische Urheberrecht sei gepragt von einer grundsätzlichen Option zugunsten des öffentlichen Interesses und nicht, wie z. B. das deutsche Recht, zugunsten des Urhebers ». Par conséquent, le droit exclusif de l’auteur « peut toujours céder lorsque l’intérêt social l’exige : il est, en quelque sorte, affecté d’une réserve d’intérêt public » (B. EDELMAN, op. cit., p. 571).

45 G. KAUFFMAN, Exposing the Suspicions Foundation of Society’s Primacy in Copyright Law : Five Accidents, in Columbia-VLA Journal of Law & the Arts, 1986, 10, p. 381-420 (voir notamment p. 382 à 387).

46 Ibidem, p. 385.

47 Ibidem, p. 383. L’auteur se base sur un argument de texte. Si la clause constitutionnelle dit : « promouvoir le progrès...en garantissant (securing) » des droits, c’est qu’elle entend encourager la production artistique. Si, en effet, elle avait voulu promouvoir l’accès, le texte aurait dû être : « promouvoir le progrès...en limitant (limiting) » les droits de l’auteur. L’argument nous paraît spécieux.

48 C. R. RAMOS, The Betamax Case : Accomodating Public Access and Economic Incentive in Copyright Law, in Intellectual Property Law Review, 1979, 11, p. 222.

49 Notons de plus que les frontières entre intérêt privé et intérêt public sont relativement floues ; on pourrait ainsi tout aussi bien considérer l’intérêt à préserver un système d’incitants à la production comme un intérêt public. Dans ce sens : W. J. GORDON, Fair Use as Market Failure : A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and its Predecessors, in Colum. L. Rev., 1982, 82, p. 1613, note 82.

50 Ibidem, p. 1618.

51 Voir Industrial Property Rights in an Age of Electronics and Information, op. cit., p. 189. Comme défenseur de la thèse de la complémentarité des intérêts, voir encore L. SELTZER (Exemptions and Fuir Use in Copyright, Cambridge, Harvard University Press, 1978, p. 12 et 14) : « The common error of classifying the author’s interest or society’s interest as « primary » or « secondary », thereby charaeterizing them as somehow opposed, has often confused analysis...It is like saying that when reliance is put on a flask to transport wine across a carpeted room, whether or not the flask leaks is, with respect to getting the wine there, a « secondary » considération » (cité par G. KAUFFMAN. op. cit.. p. 406, note 117).

52 G. KAUFFMAN, op. cit., p. 382 : « Whereas the interests of society and author were designed to be advanced simultaneously, today they clash. Specifically. they conflict in two major areas of « fair use » : factual Works and private copying ».

53 Pour l’instant, nous utilisons l’un pour l’autre les termes de « public », d’« utilisateurs » et de « consommateurs ». Nous nous interrogerons ci-dessous sur la tendance récente, que l’on peut percevoir dans la littérature, à désigner le « public » par le terme de « l’ensemble des consommateurs ». Pour désigner le partenaire économique au droit d’auteur, nous considérons comme synonymes les termes « éditeur », « entrepreneur », « intermédiaire » ou encore« exploitant ».

54 L. RAY PATTERSON, op. cit., p. 53.

55 L. RAY PATTERSON et C. JOYCE, op. cit., p. 793.

56 Sur ce point, voir V. PORTER. The Copyright Designs and Patents Act 1988 : The Triumph of Expediency over Principle, in Journal of Law and Society, 1989, 16, p. 340.

57 L. RAY PATTERSON, op. cit., p. 53-54. L’auteur cite, à l’appui de sa thèse concernant les finalités du droit d’auteur, le passage suivant tiré de E. PLOMAN et L. HAMILTON (Copyright. Intellectual property in the information age, Londres, Boston et Henley, Routledge & Kegan Paul. 1980, p. 25) : « In a wider perspective, a number of basic dimensions of the nature and function of copyright may be distinguished. In an overall cultural perspective, the stated purpose of copyright is to encourage intellectual creation by serving as the main means of recompensing the intellectual worker and to protect his moral rights. In an économie sense, copyright can be seen as a method for the régulation of trade and commerce. Copyright thus serves as a mechanism by which the law brings the world of science, art and culture into relation with the world of commerce. In a social sense, copyright is an instrument for the cultural, scientific and technological organization of society ».

58 Ibidem, p. 54.

59 E. PLOMAN et L., HAMILTON, op. cit., p. 2.

60 Ibidem. p. 181.

61 A. KEREVER, op. cit., p. 361-362.

62 S. STEWART, op. cit., p. 264.

63 E. DEL BIANCO, dans son analyse générale des limitations du droit d’auteur (Le droit d’auteur et ses limites, op. cit.) reconnaît la trilogie des intérêts à accommoder ; il distingue ainsi, au sein des limites au droit d’auteur dérivant du conflit avec d’autres intérêts, d’une part, celles qui dérivent de l’intérêt de la collectivité et, d’autre part, celles qui dérivent de l’intérêt des exploitants.

64 Voir à ce propos : B. EDELMAN, Droits d’auteur et droits voisins. Commentaire de la loi no 85-660 du 3 juillet 1985, Paris, Actualité Législative Dalloz, numéro spécial. 1987, p. 1-10. Ce commentateur montre bien que la nouvelle loi française est obnubilée par l’organisation du sort juridique des producteurs et des entreprises sur le marché de la culture.

65 Voir G. SCHRICKER. Einleitung, in G. SCHRICKER (éd.), Urheberrecht Kommentar, Munich, C.H. Beck, 1987, p. 52 et s. qui souligne que le droit d’auteur n’est plus tant un droit de la littérature et de l’art, s’adressant donc aux écrivains et artistes, mais un droit de l’économie de la culture, qu’il doit donc en conséquence prendre en compte les divers intérêts économiques en jeu.

66 L. RAY PATTERSON et C. JOYCE, op. cit., p. 789 : « ...the 1790 Act preserved the copyright clause’s focus on creators, rather than distributors, as the initial recipients of incentives for the production of copyrightable works. Over the years, of course, American publishers... have been assiduous in advancing their own interests. Little by little, through lawsuits and legislation, publishers’ rights have become increasingly integral to the scheme of American copyright law ».

67 Proposition de loi relative au droit d’auteur, aux droits voisins et à la copie privée d’œuvres sonores et audiovisuelles, 10 juin 1988, Sénat, Doc. Parl., no 329-l (S.E. 1988)

68 A. BERENBOOM, Une nouvelle loi sur le droit d’auteur ?, in J.T., 1989, p. 117.

69 B. WAGNER-SILVA TAROUCA. op. cit., p. 15. Depuis quelque temps se sont au contraire multipliées les études mesurant et donc révélant le poids économique des « industries liées au droit d’auteur » dans les économies nationales. Ces industries contribuent, en moyenne sur les pays qui ont déjà réalisé de telles études (Suède, Etats-Unis, Royaume-Uni, Pays-Bas, Allemagne, Autriche) à raison de 2,7 % au produit national brut, ce qui placerait ces « copyright industries », par exemple aux Etats-Unis et au Royaume-Uni, avant l’industrie de l’automobile ou de l’alimentation en ordre d’importance. Voir l’étude de synthèse de H. COHEN JEHORAM. Kritische Überlegungen zur wirtschaftichen Bedeutung des Urheberrechts, in GRUR Int., 1989, p. 23-29 (également publiée en anglais : Critical Réfections on the Economie Importance of Copyright, in Rights. 1989, vol. 2, no 4, p. 4-6 et vol. 3, no l, p. 4-7).

70 S. STROMHOLM, Droit moral - The International and Comparative Scene from a Scandinavian Viewpoint, in IIC, 1983, 14, p. 7.

71 Au XVIIIe siècle, écrit ainsi A. GASTAMBIDE (Historique et théorie de la propriété des ailleurs, Paris, Cosse et Marchai, 1862, cité par C. CARREAU, Mérite et droit d’auteur, Paris, L.G.D.J., 1981. p. 17), « l’intérêt des auteurs va se dégager par degrés de celui du libraire, pour vivre bientôt d’une vie distincte, et pour le remplacer enfin plus tard sous le nom significatif et légitime de propriété littéraire ».

72 H. COHEN JEHORAM, From Copyright Law to Information Law, in Journal of the Copyright Society of the U.S.A., 1987, 34, no 4, p. 383.

73 Sur cette confusion qu’entretient bien évidemment la terminologie usuelle en droit continental, voir les brèves remarques de D. LADD. Comment faire face au bouleversement du droit d’auteur dans le monde, in Dd’A, 1983. p. 280, note 1 et p. 285.

74 Comme l’écrit C. COLOMBET (Propriété littéraire et artistque et droits voisins. Paris, Dalloz. 1988, 4e éd., p. 7 et 18), « au XIXe siècle, la propriété littéraire et artistique est tout d’abord considérée, avec quelques nuances, comme une application particulière de la propriété ». Qu’il suffise de rappeler la fameuse formule de Le Chapelier — l’une des justifications du droit d’auteur les plus souvent citées à travers le monde — à l’occasion de l’adoption de la loi sur le droit d’auteur du 19 janvier 1791 :« la plus sacrée, la plus personnelle de toutes les propriétés est l’ouvrage, fruit de la pensée d’un écrivain ». Outre les remarques d’écrivains comme Diderot et Lamartine, on peut reprendre un extrait du rapport de Lakanal précédant l’adoption de la loi du 19 juillet 1793 sur le droit de reproduction : « de toutes les propriétés, la moins susceptible de contestation, c’est sans contredit celle des productions de génie ». A l’appui de la conception du droit d’auteur comme propriété, on peut encore citer, à la suite de C. COLOMBET, l’arrêt de la Cour de cassation française dans l’affaire Masson : « la propriété littéraire et artistique essentiellement mobilière, a le même caractère et doit avoir le même sort que tout autre genre de propriété moins la limitation que l’intérêt public a fait apporter à sa durée » (Cass, fr.. 16 août 1880, in S., 1881. 1, p. 25). Sur cette conception, voir encore : R. LINDON, Les droits de la personnalité Dictionnaire juridique, Paris Dalloz, 1983, p. 55-56 ; P. RECHT, Le droit d’auteur, une nouvelle forme de propriété, Paris, L.G.D.J., Gembloux, Duculot. 1969, notamment p. 48 et s.

75 L. RAY PATTERSON et C. JOYCE, op. cit., p. 808 qui ajoutent : « To the extern that copyright law is treated as a proprietary concept, the interests of the entrepreneurs, as history demonstrates, will be favored at the expense of creators, and even more clearly at the expense of users. The challenge is to acknowledge and balance all three interests ». Pour une présentation de la propriété comme concept bilatéral, comme « relation entre le propriétaire et tous les autres sujets de droit », voir H. KELSEN, Théorie pure du droit, Neuchâtel, éd. de la Baconnière, 2e éd., 1088. p. 108.

76 B. EDELMAN, Droits d’auteur..., op. cit., p. 9.

77 Industrial Property Rights in an Age of Electronics and Information, op. cit., p. 5.

78 Ibidem, p. 3 et 5.

79 Voir, par exemple, pour le problème de la location des vidéogrammes et des phonogrammes, D. DISERENS, op. cit., p. 13-14 et, pour le problème de la copie privée d’œuvres sonores et audiovisuelles, G. DAVIES, op. cit., p. 21 et s.

80 B. EDELMAN, Droits d’auteur..., op. cit., p. 54.

81 Ibidem, p. 5.

82 Ibidem, p. 54.

83 A. KEREVER, op. cit., p. 362.

84 E. ULMER, op. cit., p. 387.

85 B. EDELMAN, Droits d’auteur..., op. cit., p. 3.

86 G. FARJAT, Droit économique, Paris, P.U.F., 1971, p. 90.

87 Ibidem, p. 87.

88 B. EDELMAN. Droits d’auteur.... op. cit., p. 54.

89 A. KEREVER. op. cit., p. 363.

90 En 1909, un auteur pouvait écrire : « De meeste menschen hebben niet alleen zelf nooit auteursrecht gehad, maar ook het gebod om het auteursrecht van anderen te eerbiedigen is voor hen persoonlijk van geen belang [je souligne], daar zij zelfs de middelen missen om, gesteld dat zij wilden, op zulk een recht inbreuk te maken » (DE BEAUFORT (1909), p. 81. cité par F. W. GROSHEIDE, op. cit., p. 32, note 93). Aujourd’hui ce constat doit être révisé.

91 A. KEREVER, op. cit., p. 363.

92 Ibidem, p. 363.

93 B. EDELMAN, Une loi substantiellement internationale..., op. cit., p. 575.

94 Dans ce sens : P. RECHT, op. cit., p. 234-235 ; E. del BIANCO, op cit., p. 125, cet auteur renvoyant lui-même à P. OLAGNIER, Le droit d’auteur, Paris, L.G.D.J., 1934, t. I. p. 6 et 22 et s. (ainsi qu’à GIERKE).

95 R. SAVATIER, Le droit de l’Art et des Lettres, les travaux des Muses dans la balance de la justice, Paris, L.G.D.J., 1953. p. 21.

96 Rappelons à cet égard que la philosophie du système de copyright, comme Ta avancé la Cour suprême, est de trouver un équilibre « entre, d’une part, les intérêts des auteurs...en ce qui concerne le contrôle et l’exploitation de leurs œuvres écrites...et, d’autre part, l’intérêt opposé de la société qui veut la libre circulation des idées, des informations et des échanges commerciaux » (Sony Corp. v. Universal City Studio, 104 S. Ct. 774, per. for. reh. denied, 104 S. Ct. 1619, 1984).

97 Voir supra.

98 B. EDELMAN, Une loi substantiellement internationale..., op. cit., p. 574.

99 Sur l’idée de don, comme plaçant la priorité sur le caractère personnel de la relation, alors qu’au contraire l’idée d’échange fait passer le bien, objet de la relation, à l’avant-plan, voir les riches réflexions de P. VEYNE dans Le pain et le cirque, Paris, Seuil, 1976, notamment p. 74 et s.

100 B. EDELMAN, Une loi substantiellement internationale..., op. cit., p. 569.

101 Sur cette notion de marché, voir par exemple F. A. HAYEK, Droit, législation et liberté, Paris, PUF, t. 2, 1981, p. 129 et s.

102 A ce propos, l’analyse de J. HABERMAS (L’espace public, Paris, Payot, 1978), concernant la genèse et les mutations de l’espace public dans la société industrielle, mériterait d’être abordée en profondeur ; elle pourrait, entre autres, nous éclairer sur les conditions d’émergence de la propriété intellectuelle.

103 C’est ce que recommande B. EDELMAN dans Droits d’auteur et droits voisins, op. cit., p. 77.

104 A. DIETZ, Le droit d’auteur dans la communauté européenne, Bruxelles, Commission des Comunautés européennes, 1976, p. 161.

105 Ibidem, p. 161.

106 Ibidem, p. 161.

107 Pour une présentation des limites au droit d’auteur, voir : E. del BIANCO, op. cit., et F. RIKLIN, Das Urheberrecht als individuelles Herrschaftsrecht und seine Stellung im Rahmen der zentralen Wahrnehmung urheberrechtlicher Befugnisse sowie der Kunstförderung, Freiburg, Universtätsverlag, 1978, p. 91-159.

108 Depuis respectivement 1957 et 1965, la France et l’Allemagne connaissent un tel droit contractuel d’auteur, tandis que la Belgique n’a toujours pas adopté de dispositions protectrices des intérêts de l’auteur en cette matière. Si elle est adoptée, la proposition Lallemand qui contient une série de mesures relatives aux contrats (voir les articles 4 et 15 et suivants) aura pour effet de combler cette lacune du droit belge. Voir en général sur la matière : A. DIETZ, Das primäre Urhebervertragsrecht in der Bundesrepublik Deutschland und in den anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft, Munich, J. Schweitzer Verlag, 1984.

109 Voir A. DIETZ, Die soziale Bestrebungen der Schriftsteller und Künstler und das Urheberrecht, in GRUR, 1972, p. 17.

110 H. COHEN JEHORAM, op. cit., p. 383.

111 Ibidem, p. 383.

112 Sur ce point, voir le récent article de A. DIETZ, Ten Propositions on Publisher’s Copyright, in Rights, 1989, vol. 3, no 2, p. 5-9.

113 W. NORDEMANN. A right to Control or Merely to Payment ? - Towards a logical Copyright System, in IIC, 1980, 1 1. p. 49.

114 Sur cette question, qui renvoie au phénomène de la « socialisation » du droit d’auteur, voir A. STROWEL et C. DOUTRELEPONT, La socialisation du droit d’auteur à travers la généralisation des licences non volontaires : un danger ou une nécessité ?, in R.I.E.J., 1989.22, p. 133-148.

115 Se basant sur la loi de 1965, qui, notons-le au passage, a été modifiée depuis, W. NORDEMANN (op.cit., p. 50) cite, entre autres, le cas du droit de prêt public (l’auteur reçoit une rémunération équitable lorsque des copies de son œuvre sont louées ou prêtées), le cas de l’incorporation d’œuvres dans des ouvrages scolaires (l’auteur ne peut les empêcher mais est payé en échange) et celui de l’enregistrement à usage privé d’œuvres diffusées à la radio (droit de l’auteur à une somme forfaitaire payée par les fabricants d’appareils d’enregistrement).

116 P. F. LIECHTI, Les possibilités et les limites de licences légales ou obligatoires selon la Convention de Berne, in Die Berner Übereinkunft und die Schweiz, Berne, Stämpli & Cie, 1986, p. 377.

117 Μ. Μ. HYMAN, The Socialisation of Copyright : The Increased Use of Compulsory Licenses, in Cardozo Arts and Ent. L.J., 1985, 4, p. 126.

118 P. GOLDSTEIN. Preempted State Doctrines, Involuntary Transfers and Compulsory Licences : Testing the Limits of Copyright, in UCLA L. Rev., 1977, 24. p. 1128, note 83. Et l’auteur de citer B. RINGER (Copyright and the Future of Authorship, in Lib., J., 1976, 101, p. 229, 231) : « Now, and even more in the future, the compromises seem likely to consist of compulsory licensing ».

119 Si l’intérêt public est souvent invoqué à l’appui des licences non volontaires, il faut donc bien voir que ces licences, du moins certaines d’entre elles, profitent avant tout aux industriels. Ainsi E. del BIANCO (op. cit., p. 168) notait, à propos de la licence obligatoire en matière de reproduction d’œuvres musicales au moyen d’instruments mécaniques, que celle-ci « n’est certes pas dictée par l’intérêt de la collectivité, mais uniquement par l’intérêt de l’industrie des instruments mécaniques ».

120 Industrial Property Rights in an Age of Electronics and Information, op. cit., p. 54.

121 Ibidem, p. 53.

122 La protection de l’information, entre autres par le droit d’auteur, a fait, en France, l’objet d’un intéressant débat repris sous le titre L’entreprise, l’information et le droit dans J.C.P. (éd. entreprise), 1988, no l 1, suppl., p. 2-44.

123 Si, en 1969, L. SOBEL (Copyright and the First Amendment : A Gathering Storm ?, in Copyright L. Symp. (ASCAP), 1971, 19, p. 43 et s.) annonçait, comme se profilant à l’horizon, une « tempête » constitutionnelle entre le droit d’auteur et le principe de la liberté de parole, en 1988, J. L. SWANSON (Copyright Versus the First Amendaient : Forecasting an End to the Storm, in J. D. VIERA et R. THORNE (éd.), 1988 Entertainment, Publishing and the Arts Handbook, New York, Clark Boardman, 1988, p. 3 et s.) prévoit la fin prochaine de cette même « tempête » — l’un des signes de cette accalmie future étant le jugement rendu par la Cour Suprême dans l’affaire Harper & Row Publishers v. Nation Enterprise, 471 U.S. 539 (1985).

124 Ainsi R. F. WHALE (A Misbegotten Word, in Performing Right, nov. 1975, p. 32 et 33 ; cité par G. BOYTHA, op. cit., p. 380) estime : « that the author’ right, as something of unique character, invested with special and natural moral claims because based on a Creative act, simply does not exist under the copyright System-a System that is purporting to equate the author’s right with the protection of commercial or technical interests ».

125 U.S. Const. amend. I.

126 Μ. N. NIMMER, Nimmer on Freedom of Speech. A Treatise on the Theory of the First Amendment. New York, Matthew Bender. 1984 (mise à jour 1989), p. 2-56.

127 Ibidem, p. 2-57 qui cite l’interprétation stricte du premier amendement par Justice Black. Cette opinion s’appuie sur le fait, relevé par M. NIMMER, que le premier amendement étant un amendement, il supplante normalement toute disposition contenue dans la Constitution qui lui serait contraire.

128 Ibidem, p. 2-3 et 2-5.

129 M. NIMMER rejette cette approche, nonobstant le fait qu’elle ait été adoptée dans la jurisprudence américaine relative au premier amendement ; selon lui (Ibidem, p. 2-9), cette approche peut par contre se justifier dans le domaine de la common law et même à propos d’autres questions d’ordre constitutionnel.

130 Ibidem, p. 2-11.

131 Ibidem, p. 2-12. M. NIMMER cite en note l’opinion très révélatrice de Justice Frankfurter dans l’affaire Dennis v. United States : «How are competing interests to be assessed? Since they are not subject to quantitative ascertainment, the issue necessarily resolves itself into askiting, who is to make the adjustment?-who is to balance the relevant factors and ascertain which interest is in the circumstances to prevail? Full responsibility for the choice cannot be given to the courts. Courts are not representative bodies. They are not designed to be a good reflex of a democratic society.... History teaches that the independence of the judiciary is jeopardized when courts become embroiled in the passions of the day and assume primary responsibility in choosing between competing political, economic and social pressures. Primary responsibility for adjusting the interests which compete in the situation before us of necessity belongs to the Congress».

132 Ibidem, p. 2-16. M. NIMMER admet que les deux types de pesée ne sont pas faciles à distinguer. La différence décisive réside dans le fait qu’une règle émerge dans le cas d’une pesée des principes, règle qui pourra être utilisée dans les cas futurs sans qu’il faille, à chaque occasion, recourir à une nouvelle pesée des intérêts particuliers (Ibidem, p. 2-17). Voir encore sur cette distinction : L. SOBEL, op.cit., p. 75-80.

133 Ibidem, p. 1-7 à 1-48.

134 Ibidem, p. 1-49 à 1-53.

135 Ibidem, p. 1-53 à 1-54.

136 J. L. SWANSON, op. cit„ p. 6.

137 M. NIMMER, op. cit„ p. 2-61.

138 Ibidem, p. 2-61.

139 Ibidem, p. 2-62.

140 Outre M. NIMMER, citons : F. ABRAMS, First Amendment and Copyright, in Journal of the Copyright Society of the U.S.A., 1987-1988,35, p. 3 ; J. L. SWANSON, op. cit., p. 6.

141 Pour certains, le conflit liberté de parole v. copyright, il importe de le noter, est une autre modalité du conflit, qui oppose, dans le régime du droit d’auteur, intérêt à la production et intérêt à la dissémination (voir supra). Dans ce sens, C. R. RAMOS (op. cit., p. 222, corps du texte et note 10) : « ...the tension between creator’ incentive and audience access...lies at the heart of the copyright law...This tension arises not only within copyright law. but also between the whole copyright law and the first amendment » ; L. R. PATTERSON (op. cit., p. 4), critiquant les tribunaux et la jurisprudence relative au conflit entre le droit d’auteur et le premier amendement, écrit : « They err...by assuming that the first amendment is the sole source of free speech rights and by ignoring the free speech values in the copyright clause. My thesis is that the copyright clause limits the power of Congress to grant copyright because it embodies free speech constraints ».

142 La loi américaine sur le droit d’auteur est très explicite sur ce point : la Section 102. litl. b du Copyright Act de 1976 précise ainsi que le droit d’auteur « ne s’étend en aucun cas à tout procédé, idée, procédure, système, mode opératoire, concept, principe ou découverte ».

143 H. DESBOIS, op.cit., Paris, Dalloz, 1978, no 18.

144 J. L. SWANSON, op. cit., p. 7.

145 Selon les termes de M. NIMMER (op. cit., p. 2-67) : « on the whole...it appears that the idea-expression line represents an acceptable definitional balance as between copyright and free speech interests ».

146 M. NIMMER et D. NIMMER, Nimmer on Copyright, New York, Mathew Bender, 1988 (pour la mise à jour), vol. 1, p. 2-8. Notons au passage que le droit continental place la barre de la protection plus haut, puisqu’il exige traditionnellement pour qu’une œuvre soit originale, et donc protégeable, que l’empreinte de la personnalité de l’auteur y soit visible.

147 J. L. SWANSON, op. cit., p. 8. Néanmoins, il est vrai que la jurisprudence a admis la possibilité de protéger des bases de données — lorsque l’arrangement et la présentation des données révéle un travail « original ». De là, l’éventualité d’un conflit entre le titulaire du droit et le principe de la liberté des informations. Voir : L. R. PATTERSON et C. JOYCE, Monopolizing the Law : The Scope of Copyright Protection for Law Reports and Statutory Compilations, op.cit., p. 719-814.

148 Pour déterminer s’il y a « fair use », il faut considérer : (1) le but et le caractère de l’usage, ce qui implique de savoir si l’usage est de nature commerciale ou à fin d’enseignement sans but lucratif ; (2) la nature de l’œuvre protégée ; (3) la quantité et le caractère substantiel de la portion utilisée eu égard à l’œuvre protégée considérée comme un tout ; (4) l’effet de l’usage sur le marché potentiel ou la valeur de l’œuvre protégée.

149 J. L. SWANSON, op. cit., p. 9.

150 Les deux premiers principes sont également à la base du droit d’auteur continental ; par contre, on ne trouve pas en droit continental d’exception générale comme le « fair use » (ou « fair dealing » en droit anglais), mais bien une série d’exceptions particulières (par exemple, en Belgique, pour les informations de presse et les discours publics).

151 Pour un auteur comme R. C. DENICOLA (Copyright and Free Speech : Constitutional Limitations on the Protection of Expression, in Calif. L. Rev., 1979, 67, p. 283-316), l’accommodation interne du droit d’auteur au premier amendement s’opère grâce à deux principes : la dichotomie idée/expression et la doctrine du « fair use ». A l’inverse, J. L. SWANSON (op. cit., p. 8 et s.) ajoute aux trois grands principes précités — et en tant que preuves supplémentaires d’une assimilation par le droit d’auteur des exigences liées à la liberté de parole — : le fait que la durée de protection est limitée dans le temps, l’existence de la doctrine du « first sale »et le principe de l’absence de protection des documents publics.

152 Il s’agit notamment de P. GOLDSTEIN, Copyright and the First Amendment, in Colum. L. Rev., 1970, 70, p. 983-1057 et de L. R. PATTERSON, Free Speech, Copyright, and Fair Use, op. cit., p. 1-66.

153 Selon D. LADD (Securing the Future of Copyright : A Humanist Endeavor, in IIC, 1985, 16, p. 81), « the main attack on copyright is that it is in opposition to the free flow of information and the puhlic’s right to know and use ».

154 256 F. Supp. 55 (S.D.N.Y. 1966), rev’d, 366 F. 2d 303 (2d Cir. 1966).

155 Ibidem, p. 311.

156 Ibidem, p. 311.

157 Ibidem, p. 309, La cour se réfère encore à un autre décision selon laquelle : « à un certain point, l’intérêt public à obtenir des informations devient dominant par rapport au désir individuel de conserver le secret ».

158 P. GOLDSTEIN, op. cit., p. 985-986 et 989,

159 Les monopoles économiques se construisent à partir de l’accumulation d’une multitude de copyrights, ce que P. GOLDSTEIN (op. cit., p. 1039) appelle « copyright aggrandizement ».

160 « Copyright’s monopoly boundaries must be susceptible to expansion or contraction according to the relative urgency of the public interest. Elasticity means, then as the legitimacy of the public interest in participation increases, so the property interest protected by copyright ought correspondingly to diminish » (Ibidem, p. 1016).

161 471 U.S. 539 (1985) ; reproduit in M. NIMMER, Cases and Materials on Copyright, St. Paul. Minn., West Publishing, 1985. 3ème éd., p. 1000-1017.

162 Ibidem, p. 1005-1007. Pour une défense de l’extension de la doctrine du « fair use » et une critique de Harper & Row, voir : S. ZIMMERMANN, A Regulatory Theory of Copyright : Avoiding a First Amendment Conflict, in Emory Law Journal, 1986, 35 p. 203-204 et 209-210.

163 Ibidem, p. 1007 : « In view of the First Amendment protections already embodied in the Copyright Act’s distinction between copyrightable expression an uncopyrightable tacts and ideas, and the latitude for scholarship and comment traditionally afforded by fair use, we see no warrant for expanding the doctrine of fair use to create what amonts to a public figure exception to copyright ».

164 F. ABRAMS, op. cit., p. 4.

165 Voir J. L. SWANSON, op. cit., p. 20.

166 Dans ce sens, voir J. L. SWANSON, op. cit., p. 18 et s.

167 616 F. Supp. 1571 (D. Minn. 1985), aff d, 799 F. 2d 1219 (8th Cir. 1986) cert. denied, 479 U.S. 1070(1987).

168 Ce système permet d’identifier aisément, pour chaque ligne de texte dans les recueils réédités, les numéros des pages correspondantes dans l’édition originale, et donc de réutiliser les anciennes citations, ce qui est naturellement important dans un système de case law (voir : M. COHEN, How to Find the Law, St. Paul, Minn., West Publishing, 1976, p. 28-29).

169 Voir supra.

170 West Publishing Co. v. Mead Data Central, Inc., op.cit., p. 1227.

171 L. SOBEL, op. cit., p. 78 (extrait repris dans Harper & Row, op. cit., p. 2230). Citons, dans son entièreté, le passage d’où est extraite la citation : « If every volume that was in the public interest could be pirated away by a competing publisher, publishers would soon stop publishing books that served the public interest. Authors, who usually rely on royalties for payaient, would stop writing anything that might be in the public interest and therefore be ineligible for copyright protection. Pirate publishers would then have nothing to steal. But, more important, the public would have nothing worth reading ».

172 On peut, au passage, se demander si la distinction entre l’intérêt public à court terme et à long terme ne recouvre pas la distinction, difficile à cerner, entre l’intérêt du public et l’intérêt public.

173 Comme l’écrit L. SOBEL : « Thus, it is quite apparent that in the long run the interests of authors and publishers in a Sound System of copyright protection is a good deal weightier than the public’s short-run interest in completely unfettered access to worth while literary material ».

174 L. RAY PATTERSON et C. JOYCE, op. cit.. p. 809.

175 Ces auteurs citent entre autres à l’appui de leur thèse le passage suivant extrait de l’arrêt de la Cour Suprême dans Harper & Row publishers v. Nation Enterprises (op cit., p. 546) : « The monopoly created by copyright...rewards the individual author in order to benefit the public ».

176 Industrial Property Rights in an Age of Electronics and Information, op. cit., p. 8.

177 S. CHESTERFIELD OPPENHEIM. The Public Interest in Legal Protection of Industrial and Intellectual Property. in The Trade-Mark Reporter, 1950, 40, p. 616.

178 Ibidem, p. 616 et 633.

179 H. DESBOIS, Les rapports entre la propriété industrielle et le régime de la concurrence dans le Traité du marché commun, in Mélanges en l’honneur de Paul Roubier, Paris. Dalloz et Sirey, 1961. p. 425.

180 Ibidem, p. 616.

181 Ibidem, p. 616. L’auteur ajoute : « Whenever the law carves out of that larger public interest circle a small circle of exclusive rights in patents, in copyrights and in trade-marks, a judgment has been made that it serves the public welfare to prevent others from poaching upon such private preserves ».

182 Voir, par exemple, C. COLOMBET, Propriété littéraire..., op. cit., p. 101 et 276.

183 C’est sous ce titre en forme de question que M. NIMMER a publié une des premières études sur le sujet (in UCLA L. Rev., 1970, 17, p. 1180-1204).

184 M. NIMMER, Nimmer on Freedom of Speech, op. cit., p. 2-58.

185 F. VISCHER, Monopol und Freiheit in Wissenschaft und Kunst (Zum Grundproblem des Urheberrechts), Bâle, Helbing & Lichtenhahn, 1980, p. 17 et 28.

186 Ce qui explique la proposition de créer de nouveaux droits voisins du droit d’auteur, et d’obtenir par ce biais une protection similaire à celle que le système de copyright autorise — pensons au cas des éditeurs qui souhaitent protéger l’arrangement typographique des ouvrages publiés sans pouvoir le faire, contrairement au cas de West aux Etats-Unis, par le biais du droit d’auteur continental, dont les conditions de protection sont trop fortes.

187 West Publishing Co. v. Mead Data Central, op. cit., p. 1228.

188 Ibidem, p. 1228.

189 L. RAY PATTERSON et C. JOYCE, op. cit., p. 729.

190 Ibidem, p. 731.

191 Tel est le titre d’une conférence de D. LADD, The harm of the concept of harm in copyright, in Auteursrecht/AMR, 1984, 1, p. 3-6. Sur ce point, voir aussi les réflexions de J. CORBET (La copie à domicile d’enregistrements audiovisuels. Aspects juridiques) à l’occasion du colloque sur Le Livre Vert sur le Droit d’Auteur et le défi technologique (actes à paraître chez Story-Scientia).

192 D. LADD, Economic Harm : A Trojan Horse In Copyright, in A.B.A. Summary of Proceedings, Section of Patent, Trademark and Copyright Law, 1982, p. 157-159. D. LADD parle ainsi d’un « dangerous concept now emerging as a philosophical basis for copyright protection. This concept — « economic harm » — may alter and could destroy the role of copyright as a principal mechanism for fostering intellectual activity ».

193 D. LADD, The harm..., op. cit., p, 3.

194 D. LADD, Economie harm..., op. cit., p. 157.

195 L. RAY PATTERSON et C. JOYCE, op. cit., p. 781. S’appuyant sur M, NIMMER (On Copyright, op. cit., § 14.06[A]), D. LADD écrit : « The substantial legislation and jurisprudence concerning the availability of a preliminary injunction in copyright cases even without « a detailed showing of irreparable harm » and the availability of statutory damages, in lieu of actual damages, show that harm is an untraditional component of copyright infringement analysis » (The harm..., op. cit., p. 6, note 2).

196 J. L. SWANSON, op. cit., p. 23.

197 D. LADD, Economic harm..., op. cit., p. 159.

198 D. LADD, The harm.... op. cit., p. 6.

199 Voir de cet auteur : Droits subjectifs et situations juridiques, Paris, Dalloz, 1963. Les réflexions de théorie du droit de P. ROUBIER sont d’autant plus intéressantes pour notre propos que cet auteur, par ailleurs grand spécialiste en droit intellectuel, illustre souvent ses réflexions théoriques par des exemples issus du domaine de la propriété intellectuelle.

200 Ibidem, p. 297.

201 Voir la contribution de F. OST, Entre droit et non-droit : l’intérêt. Essai sur les fonctions qu’exerce la notion d’intérêt en droit privé, in Droit et intérêt, vol. 2, p. 30 et s.

202 Ibidem, p. 37.

203 Sur la distinction entre les quatre types de jugement de valeur portés sur les intérêts, voir A. GERVAIS, op. cit., p. 243. Notons au passage qu’on pourrait sans doute élargir encore cette échelle des intérêts en distinguant, comme le fait G. LEROY CERTOMA (The Italian legal System, Londres, Butterworths, 1985, p. 20 à 24) : 1) les positions subjectives actives ou situations d’avantages, parmi lesquelles on a : le droit subjectif (subjective right, diritto soggettivo), l’intérêt légitime (legitimate interest, l’interesse legittimo), le simple intérêt (simple interest, l’interesse semplice) et, en plus, l’autorité (authority, potesta) qui est un droit attribué à un sujet en vue de satisfaire des intérêts qui ne sont pas directement les siens (par exemple, l’autorité parentale), les attentes (expectations, aspettative) qui est un intérêt préliminaire protégé à titre provisionnel de façon à rendre possible l’acquisition d’un droit (par exemple, une succession sous condition) et enfin les pouvoirs (powers. diritti potestativi) qui sont des droits subjectifs qui n’impliquent pas de pouvoir sur une chose ou de prétentions vis-à-vis d’autrui (par exemple, le droit de demander un divorce) 2) les positions subjectives passives parmi lesquelles : l’obligation (l’obbligo) qui est le sacrifice d’un intérêt appartenant à un individu au profit des intérêts d’un autre (par exemple, l’obligation de payer une somme d’argent à un créancier), le devoir général d’abstention ou d’observance (general duty of abstention or observance, il dovere generico di astensione o soggezione) qui correspond à la situation où un sujet doit respecter un droit supérieur de quelqu’un d’autre et enfin la charge (burden, l’onere) qui est le sacrifice imposé sur un sujet comme condition pour obtenir ou maintenir un avantage (par exemple, des exigences de transcription).

204 Dans la terminologie de A. GERVAIS, cette forme de prérogative porte encore le nom de « droit individuel objectif » (op. cit., p. 245).

205 F. OST, op. cit., p. 36.

206 Ibidem, p. 38.

207 P. ROUBIER, op. cit., p. 299.

208 Ibidem, p. 304 et 305 et F. OST. op. cit., p. 39.

209 P. ROUBIER, op. cit., p. 319.

210 Ibidem, p. 307 et F. OST. op. cit., p. 38-39.

211 P. ROUBIER, op. cit., p. 51.

212 A. DE CALUWE, C. DELCORDE, X. LEURQUIN, Les pratiques de commerce, Bruxelles, Larcier, 1973, t. II, p. 881.

213 P. ROUBIER, op. cit., p. 307.

214 Voir C. DELCORDE, Les pratiques de commerce et les droits de propriété intellectuelle. in Ann. dr., 1986, 46, p. 85 et s.

215 Ibidem, p. 101.

216 Ibidem, p. 97-101.

217 Si l’article 56 établissant le principe du cloisonnement est critiqué, c’est aussi à un niveau plus fondamental parce que la doctrine considère de plus en plus que les droits de propriété intellectuelle, y compris le droit d’auteur, font partie du droit de la concurrence (voir, par exemple, C. DELCORDE, op. cit.. p. 99). Ce qui revient à mettre en cause la distinction entre le droit subjectif et l’intérêt légitime.

218 Une action en cessation en droit d’auteur ?, in Ing.-Cons., 1988, p. 1 à 6. L’action en référé ouverte dans le cadre du régime actuel a l’inconvénient qu’il est difficile de faire admettre au magistrat « le caractère manifeste de l’atteinte et la vraisemblance des droits du poursuivant ».

219 R. VAN DEN BERGH, Samenloop, reflexwerking en aanvullende werking van intellectuele eigendomsrechten en de algemene norm inzake eerlijke handelsgebruiken, in R.W., 1978-1979, col. 1767.

220 C. DELCORDE, op. cit., p. 87 et 97.Il s’appuie sur un arrêt de la Cour de Justice Benelux en droit des marques, qui a exigé l’existence d’un préjudice pour la mise en œuvre de l’article 13A, 1 de la loi Benelux, permettant au titulaire de la marque de s’opposer à tout emploi qui serait fait de la marque ou d’un signe ressemblant pour les produits pour lesquels la marque est enregistrée ou pour les produits similaires.

221 Une action en cessation en droit d’auteur ?, op. cit., p. 2.

222 Voir par exemple P. ROUBIER, op. cit., p. 298 : P. PESCATORE, Introduction à la science juridique, Luxembourg, Centre universitaire de l’Etat, 1960. p. 242.

223 Voir L. VAN BUNNEN. Les droits voisins du droit d’auteur : plaidoyer pour une théorie extensive, in J. CORBET (éd.), Honderd jaar auteurswet, Anvers, Kluwer, 1987, p. 93 et s.

224 ibidem, p. 106.

225 M-C. DOCK, Etude sur le droit d’auteur, Paris, L.G.D.J., 1963, p. 114.

226 Ibidem, p. 1.

227 Pour le droit des brevets, voir E. SOMFAI, op. cit., p. 2.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1990

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