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Droit et intérêt - vol. 3

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Philippe Gérard
, 
François Ost
, 
Michel Van de Kerchove

Intérêts à protéger et classification des infractions

Autour du premier code pénal français de 1791

Pierre Lascoumes et Pierrette Poncela

Texte intégral

« Sur quelle “table”, selon quel espace d’identités, de similitudes, d’analogies, avons-nous pris l’habitude de distribuer tant de choses différentes et pareilles ? »
(Michel FOUCAULT, Les mots et les choses, 1966)

1Au XVIIIe siècle repenser le droit pénal ne fut pas seulement lui trouver d’autres fondements, d’autres légitimités ou renouveler ses formes de sanction. Penser le droit pénal ce fut aussi classer une masse hétéroclite d’incriminations et un ensemble disparate de peines. Le besoin de « penser » et celui de « classer » se sont alors trouvés associés.

2Dans Les mots et les choses, Michel Foucault étudie comment s’est mis en place, aux XVIIe et XVIIIe siècles, « une nouvelle façon de nouer les choses à la fois au regard et au discours » (p. 143) et, plus généralement, comment une culture rend compte de la proximité des choses et établit des tableaux de leurs parentés.

3La constitution des jardins botaniques et des collections zoologiques ne correspond pas à un intérêt nouveau mais traduit les efforts d’aménagement d’un espace où on peut voir et d’ou on peut décrire les plantes et les animaux. Ainsi se constitue un champ nouveau de visibilité, un tableau des choses.

4Le mouvement est général ; on constitue des archives, on les classe, on réorganise les bibliothèques, on établit des catalogues, des répertoires, des inventaires et, parmi eux, des inventaires de textes juridiques dispersés ; enfin, on construit des codes ; on met de l’ordre dans le droit, et tout particulièrement le droit pénal. Mais de quel ordre s’agit-il ? « L’ordre, écrit M. Foucault, c’est à la fois ce qui se donne dans les choses comme leur loi intérieure, le réseau secret selon lequel elles se regardent en quelque sorte les unes les autres et ce qui n’existe qu’à travers la grille d’un regard, d’une attention, d’un langage ; et c’est seulement dans les cases blanches de ce quadrillage qu’il se manifeste en profondeur comme déjà là, attendant en silence le moment d’être énoncé ». (1966, p. 11).

5De fait, les catégories juridiques créées pour classer les infractions apparaîtront bientôt comme « naturelles ». En effet depuis le code pénal de 1791, elles sont restées quasiment identiques.

  • 1 JOUSSE, Nouveau Commentaire sur l’ordonnance criminelle, Paris, 1769.
  • 2 Cl-Fr. de LA VERDY, Code Pénal ou recueil des principales ordonnances, édits et déclarations sur le (...)

6En France, durant le XVIIIe siècle, tous les philosophes s’impliquèrent dans l’énoncé de projets de réforme sociale et politique ; la plupart livrèrent des réflexions déterminantes sur la nécessaire redéfinition du pouvoir de punir. Mais plus directement, les professionnels de la justice, avocats et surtout magistrats, contribuèrent de l’intérieur à la réélaboration du droit pénal. Différents projets de codification privés furent réalisés. Ils prenaient, en général, pour point de départ les ordonnances royales qu’ils regroupaient et commentaient. Ainsi celui de Jousse sur la procédure pénale1. Un premier inventaire des infractions sanctionnables sur la base des ordonnances royales fut réalisé en 17522 et plusieurs autres le suivirent, proposant une réorganisation de la matière pénale sur la base de nouveaux principes de classement des infractions. Il fallut cependant attendre 1791 pour que soit réellement accomplie cette tâche et pour qu’une autorité politique en assume la mise en place.

  • 3 P. LASCOUMES, P. PONCELA, P. LENOEL, Au nom de l’ordre, une histoire politique du code pénal, Paris (...)

7L’intérêt principal d’une réflexion sur ces matériaux, sur le chantier de la codification est de permettre une mise à distance de l’idéologie juridique et de ses effets de déréalisation et de naturalisation des catégories juridiques produites3. Toute mise en forme juridique est une opération intellectuelle qui contient toujours une part plus ou moins grande d’arbitraire. La force du droit est de gommer la part d’artificialité qu’il contient et de laisser croire à un effet de nature, de morale naturelle, à la défense d’un ordre suprahumain et atemporel où le poids des acteurs et des choix de catégorisation se trouvent effacés.

8Au contraire, il n’y a de droit pénal formulé, de règles du jeu social sanctionnées que par des actes d’énonciation et de pouvoir. Si la forme de ces actes a pu varier, leur existence a toujours été constitutive du droit de punir. Quel que soit le lieu que l’on observe dans l’espace et dans le temps, l’ensemble des incriminations, c’est-à-dire les comportements susceptibles d’être rétribués par des peines, forme un système de définition en creux de l’ordre social recherché à un moment et dans un lieu donné. L’importance décisive de ces opérations de construction et de mise en forme juridique de valeurs et d’intérêts a été soulignée par les historiens du droit.

  • 4 R. VON JHERING, L’évolution du droit. Paris. Maresq. 1891, p. 317 s.

9Dès la fin du XIXe siècle, Jhering, dans « L’évolution du droit »4, considère qu’il n’est pas un seul principe juridique qui ne doive son origine à un but, c’est-à-dire à un motif pratique. « Le délit est la mise en danger des conditions de vie de la Société que le législateur constate ne pouvoir écarter que par la peine » (p. 322). S’appuyant très largement sur des exemples empruntés au droit romain, il précise : « l’établissement de la peine par voie législative est une pure question de politique sociale... C’est là un fait expérimental, résultat des conditions de vie et de la moralité des divers peuples, aux diverses époques de leur existence. De là suit que le champ où s’exerce la peine, celui où apparaît le délit, comparé à celui où règne le droit civil est aussi variable dans l’histoire que celui du droit lui-même dans son rapport avec la moralité ».

  • 5 Op. cit., note 4, p. 331.

10Jhering considère le « tarif des pénalités » comme la mesure de la valeur des biens sociaux : « La vie, l’honneur, la moralité, la discipline militaire etc., n’ont pas été toujours et partout côtés de même : nous négligeons certaines conditions de vie qui autrefois étaient de haute valeur, et l’appréciation de la Société varie sur le plus ou moins d’urgence de celles qu’elle reconnaît ». En matière pénale, Jhering préfère parler de « sujet-but » plutôt que d’intérêt protégé, afin de mieux faire ressortir la finalisation très poussée de ce type de dispositif juridique : « La classification d’après le sujet-but, que j’ai adoptée, n’a pas la prétention de réglementer la systématique du droit criminel ; elle n’a d’autre but que de justifier l’idée de finalité dans la répression du délit »5. Il distingue trois grandes catégories de « sujet-but » :

  • L’individu, autour duquel il regroupe trois classes d’infractions, celles portant atteinte aux conditions de vie physiques (violences corporelles), économiques (vols, escroqueries, fraudes) et idéales (liberté, honneur, famille),

  • l’Etat, autour duquel il regroupe les infractions politiques portant atteinte aux conditions de vie de l’Etat, sécurité du territoire, institutions, autorité, ressources économiques,

  • la Société, autour de laquelle il regroupe les atteintes générales à la sécurité matérielle (incendies, destructions), la sûreté des relations économiques (faux) et la sûreté idéelle (atteintes aux mœurs, à la liberté de croyance et d’opinion).

11L’opposition de sociologie générale entre perspective culturelle et perspective politique se retrouve ainsi en sociologie pénale. Pour certains, le contrôle social exercé par le droit pénal s’appuie fondamentalement sur la culture, c’est-à-dire sur un ensemble de normes et de valeurs sociales supportées par un large consensus qui assure le lien entre « droit vivant » et « droit étatique ». Pour d’autres, le support premier du droit en général, et du pénal en particulier, est politique. Le contrôle social à base juridique est inséparable des techniques de gouvernement. Et les sociétés développées se caractérisent précisément par l’autonomisation du politique par rapport au culturel, en particulier par rapport au religieux.

12Nous nous situerons dans cette perspective « politique » et c’est pourquoi nous avons tenté d’opérationnaliser les notions d’« intérêt lésé » ou d’« intérêt à protéger ». Méthodologiquement, nous avons dégagé de la définition et de la structure même des textes d’incrimination l’intérêt protégé, le « sujet-but » de chaque disposition pénale. Il s’agit là d’une manière de décrire un texte, de dégager une rationalité interne à l’énoncé lui-même en prenant en compte pleinement ce qu’il dit. Il ne s’agit pas d’une interprétation qui elle renvoit à autre chose que le texte afin de lui donner sens. On prend alors en compte des éléments extérieurs aux énoncés, les idéologies, par exemple.

13Pour rattacher une incrimination à un type d’intérêt, nous avons, tout d’abord, repéré et inventorié les distinctions opérées par le texte lui-même, puis nous les avons complétées en tenant compte de la sphère d’application de l’infraction (auteur, activité concernés). Ces éléments de méthode seront reprécisés dans la seconde partie de l’article où ils trouvent leur pleine application.

14Avant d’analyser dans le détail la typologie d’intérêts construite durant la Révolution, observons les prolégomènes de cette entreprise, ceci mettra en évidence les différents principes de classification envisagés durant le XVIIIe siècle pour le droit pénal.

I - L’ordre pénal de la fin de l’Ancien Régime et ses besoins de réforme

  • 6 Il est d’usage de regrouper soue le vocable « réformateurs » l’ensemble de ceux qui, au XVIIIe sièc (...)

15La plupart des « réformateurs »6 - Beccaria en étant la figure emblématique - ont davantage dénoncé les défauts de la justice criminelle et proposé les grandes lignes d’une réforme indispensable qu’entrepris une mise en ordre systématique des dispositions pénales. Cependant, beaucoup ont proposé des principes de classification, à commencer par Beccaria lui-même. Deux grands types de classification sont observables :

  • l’un repose sur une distinction entre les peines applicables

  • l’autre, procédant d’une prise en compte du contenu même des incriminations, est fondé sur une distinction entre les intérêts à protéger.

16Mais durant le XVIIIe siècle aucun de ces deux principes de classification ne s’impose.

17Beccaria donne les principes permettant de procéder à une classification des infractions, selon un ordre de gravité croissante dont l’indicateur est la peine. L’élément déterminant qui fonde sa classification est le dommage causé à la société ; ainsi « les désordres forment une échelle dont le premier degré est représenté par ceux qui tendent directement à détruire la société, et le dernier par le tort le plus léger fait à l’un de ses membres ». Les infractions sont donc classées en trois groupes, selon le dommage occasionné :

  • les délits menant à la destruction de la société ou de ses représentants,

  • les délits nuisant à la sûreté personnelle d’un citoyen dans sa vie, ses biens ou son honneur.

  • les délits constituant des actes contraires à ce que les lois imposent ou interdisent à tout homme en vue du bien public.

18Un autre italien, Gaetano Filangieri, est aussi une référence fréquente ; mais, moins radical dans ses projets de réforme, favorable à la peine de mort, il est cité pour soutenir des positions différentes. Il écrivit une Science de la législation (1784) en sept livres. Le troisième est consacré aux lois criminelles ; il y propose une classification des infractions en fonction de l’intérêt lésé : la divinité, le souverain, l’ordre public, la confiance publique,. le droit des gens, l’ordre de la famille, la personne du citoyen, la dignité naturelle et civile de l’homme, l’honneur, la propriété.

19Mais des philosophes, chers à Beccaria, l’avaient précédé. Tel Montesquieu qui n’étudie pas les incriminations ou les peines dans leurs détails mais expose les grands principes qui doivent présider à leur choix et à leur compréhension. Il propose ainsi une classification très générale des infractions dont le critère peut être dit celui de l’intérêt lésé. Il distingue (L. XII, chap. 4) :

  • les crimes qui choquent la religion,

  • les crimes qui choquent les mœurs,

  • les crimes qui choquent la tranquillité,

  • les crimes qui choquent la sûreté des citoyens.

20C’est aussi et souvent en réponse à un concours que des plans de législation pénale ont été élaborés durant le XVIIIe siècle ; ainsi les travaux de Jean-Paul Marat et de Jacques-Pierre Brissot de Warville.

21Le Plan de législation criminelle (1780) de Jean-Paul Marat fut jugé trop subversif par les organisateurs du concours et livré au pilon. Dix ans plus tard, il fit l’objet d’une deuxième édition à Paris.

22Il propose une classification des délits « relativement à leurs objets » ; les incriminations sont ainsi réparties en huit classes selon l’intérêt lésé :

  1. les délits qui tendent à la ruine de l’Etat ou crimes contre l’Etat,

  2. les délits qui blessent l’autorité légitime ou crimes contre l’autorité légitime,

  3. les délits qui détruisent la sûreté des individus ou crimes contre la sûreté des sujets,

  4. les délits qui attaquent la propriété ou crimes contre la propriété,

  5. délits qui blessent les mœurs ou crimes contre les mœurs,

  6. les délits qui attaquent l’honneur ou crimes contre l’honneur,

  7. les délits qui troublent la tranquillité publique ou crimes contre la tranquillité publique,

  8. les délits qui choquent la religion ou crimes contre la religion.

23La Théorie des lois criminelles (1781) de J.-P. Brissot de Warville n’eut pas plus de succès à ce concours : paru après les délais, le plan proposé en fut exclu. L’objectif qu’il se proposait n’était rien moins que de « faire la mappemonde d’un code criminel universel ; les législateurs de chaque nation feront les cartes particulières » (p. 102). La classification adoptée par Brissot est uniquement fonction de l’intérêt lésé ; en même temps, il dresse une échelle des peines correspondantes : « Si le crime n’est qu’un attentat à l’ordre, à l’intérêt social, les différentes branches de cet intérêt produiront autant de ramifications dans les crimes » (p. 103). Dans toute société, il y a deux intérêts distincts : l’intérêt général et l’intérêt des particuliers. En découlent deux types de crimes : les crimes contre l’ordre public, les crimes contre l’intérêt des particuliers.

24Pour chacun de ces types, il distingue trois branches d’intérêts ; d’où sa classification :

  1. les crimes publics :

    • 7 La plupart des « infractions contre les mœurs » sont rangées parmi les crimes moraux ; sa position (...)

    lésant des intérêts moraux et encourant des peines infamantes7,

  • lésant des intérêts civils et politiques et encourant des peines civiles, corporelles (mutilations, travail, esclavage), des peines pécuniaires et fiscales,

  • lésant des intérêts religieux et encourant des peines religieuses.

  1. les crimes particuliers :

  • lésant l’honneur et encourant des peines morales,

  • lésant la propriété et encourant des peines pécuniaires et corporelles,

  • lésant la sûreté et encourant des peines corporelles.

25La mesure des crimes est « le tort fait à l’intérêt général ou particulier » ; la mesure des peines est « la réparation du tort fait à l’intérêt général ou particulier ».

26Enfin, certains juristes, désireux de mettre de l’ordre dans la législation pénale, proposèrent de véritables classifications : tels, par exemple, F.-M. Vermeil, M. Dufriche de Valazé et M. Thorillon. Elles représentent les principaux critères de classement à partir desquels il apparaissait alors possible de réorganiser la matière pénale. La première classification repose sur la cause du délit, la seconde sur les types d’action humaine, la troisième, enfin, sur le type de peine.

  • 8 F. M. VERMEIL, Essai sur les réformes à faire clans notre législation criminelle, Paris, Demonville (...)

27Dans son Essai sur les réformes à faire dans notre législation criminelle (1781), F-M. Vermeil, avocat au Parlement de Paris,8 propose une classification des différentes incriminations en huit catégories, en fonction de la cause du délit, de laquelle découle la peine comme par reflet :

  1. délits provenant de l’abus de liberté qui doivent être punis par la prison (perturbateurs du repos public, tapages, injures, coups, refus d’obéissance aux officiers publics, non-respect des fêtes religieuses, indécence publique, rapt de violence...).

  2. délits produits par l’abus de la vie civile qui doivent être punis par l’interdiction (abus de confiance du créancier, abus dans les fonctions publiques...).

  3. délits dont la cause tient au local qui doivent être punis par l’exil ou par la déportation dans les colonies (rapt de séduction, polygamie, profanation du sacrement du mariage, inceste, incontinence luxurieuse, contrebande...).

  4. délits produits par la cupidité qui doivent être punis par des condamnations pécuniaires (usure, monopole, concussion, stellionat).

  5. délits de vol ou équipollents au vol qui doivent être punis par des travaux publics et par la confiscation (banqueroute frauduleuse, différents types de vols et de faux équivalents au vol...).

  6. délits du faux honneur et de la vaine gloire qui doivent être punis par l’humiliation et le déshonneur (le duel).

  7. délits qui doivent être punis de mort (tous les homicides, la tentative d’assassinat, le faux témoignage en matière grave).

  8. De quelques délits qui semblent exiger dans la peine des caractères distinctifs - c’est-à-dire supplices accompagnant ou manières d’exécuter la peine de mort-crime de trahison privée — domestique/maître, femme/mari, ecclésiastique/supérieur — ; crime d’incendie ; crime de poison ; crime du parricide ; crime du régicide.

  • 9 M. DUFRICHE de VALAZE, Loix pénales, Alençon, Malassis, 1784.

28En 1784, M. Dufriche de Valazé, magistrat à Alençon, publie un ouvrage intitulé Loix pénales dédiées à Monsieur frère du Roi9.

29Son travail, très systématique, s’ouvre sur un classement des actions humaines « susceptibles de moralité », elles sont aux fondements des lois pénales et celles-ci ont pour fin « la sûreté et la tranquilité publique ». Ces actions constituent des vertus, des devoirs, des vices ou des crimes. Elles se répartissent par domaines en classes, qu’il subdivise en genres et en espèces. Les principales classes sont les suivantes : actions politiques, actions d’homme à homme, actions civiles, actions municipales, actions de société particulière, action de domesticité naturelle, et de domesticité civile, enfin, actions de possession. Sur cette base, il définit 153 infractions. Chaque classe ou sous-classe de crime se voit attribuer un type de « peine fondamentale ».

  • 10 M. THORILLON, Idées sur les lois criminelles, Paris, Belin-Froullé-Petit, 1788, 2 vol.

30L’ouvrage de M. Thorillon, procureur au Châtelet, Idées sur les lois criminelles (1788), est à la fois un rassemblement des lois existantes et une tentative de mise en ordre10. Son but est de permettre une meilleure connaissance des lois et de souligner la nécessité de la légalité des peines.

31Thorillon élabore une classification par grandes catégories de peines ; à l’intérieur de ces catégories, il procède à une énumération des incriminations. Son souci premier semble être de fixer les peines plutôt que de définir des délits ; un commentaire, plus ou moins important, suit cependant chaque incrimination (nature de la peine, bien-fondé de l’incrimination, etc...) :

  1. Des peines capitales, ou mort naturelle (9 incriminations) ;

  2. Des peines afflictives, ou mort civile (58 incriminations) ;

  3. Des peines correctionnelles (12 incriminations).

32Cet inventaire de 89 infractions, organisé en trois catégories selon les peines applicables, est un des plus précis de ceux que nous avons analysées. Il demeure cependant sommaire au vu de la masse des incriminations existant à l’époque. Nous avons donc eu recours à d’autres matériaux pour réaliser un inventaire plus satisfaisant.

33En effet, aux côtés des écrits des réformateurs, on trouve un certain nombre de compilations de textes, réalisées par des professionnels de la justice et destinées aux juristes praticiens qui se présentent presque sous la forme de manuels. Il s’agit d’inventaires des ordonnances royales, complétées par les solutions jurisprudentielles les plus significatives et par les commentaires personnels de l’auteur du recueil. Deux d’entre eux ont particulièrement retenu notre attention en raison de leur degré de précision.

  • 11 G. du ROUSSEAUD de la COMBE, Traité des matières criminelles, Paris, Durand, 1769. Il s’agit la de (...)

34- Le traité de Du Rousseaud : cet avocat au Parlement de Paris rédigea, vers le milieu du XVIIIe siècle, un traité sur la base de 86 textes royaux répartis entre 1556 et 176411. Il s’agit d’un ouvrage destiné aux professionnels du droit où l’auteur expose dans une première partie divisée en 17 sections les caractéristiques des principaux types d’infractions. Dans l’introduction, il fait le point sur les principaux critères de distinction en usage.

  • 12 Dans le même sens cf. Th. MOMMSEN, Le droit pénal romain, 1907. Cet auteur précise que la science d (...)

35D’abord, il rappelle que la distinction crime public-crime privé est une distinction de droit romain relative à la procédure de poursuite et non au contenu de l’infraction12. Deux distinctions lui apparaissent essentielles :

  • la première concerne les crimes ordinaires et extraordinaires ; pour les premiers existe une peine fixée par les lois du royaume, pour les seconds une peine arbitraire déterminée selon les usages, la gravité de l’acte et la qualité de la personne.

  • la seconde concerne les peines ; il y avait les crimes capitaux passibles de la peine de mort, de la confiscation des biens ou de l’exil, et les crimes non-capitaux qui comportaient note d’infâmie et condamnation corporelle ou non-corporelle.

36Dans la première partie du traité de Du Rousseaud, les développements concernant les comportements sanctionnés sont mêlés avec d’autres développements relatifs à l’exécution des sentences et aux modalités de poursuite. La cohérence de l’ensemble n’est toutefois pas évidente et on passe souvent du descriptif minutieux d’une incrimination spécifique (par exemple, le maquerellage) à une synthèse personnelle d’un secteur infractionnel complexe (par exemple, le crime de lèse-majesté humaine).

37La lecture de l’ouvrage met régulièrement en évidence l’importance des incertitudes concernant autant la qualification des faits punissables que les formes de leur sanction.

  • 13 Code Pénal ou recueil des principales ordonnances, édits et déclarations sur les crimes et délits, (...)

38Nous avons accordé une attention particulière à un recueil anonyme publié à Paris en 1752 et déjà intitulé « Code Pénal »13.Cet ouvrage rassemble plus de trois cents textes et les classe en cinquante titres.

39Son originalité majeure réside dans le fait que l’inventaire est précédé « d’un essai de maximes, où l’on a tâché d’exprimer la substance des loix criminelles ». Ces maximes sont rédigées sous une forme assez proche de celle qui sera reprise dans le code de 1791. Elles classent et décrivent de façon relativement précise les comportements incriminés (éléments matériels et parfois intentionnels) en indiquant les textes légaux de référence définissant l’infraction ainsi que les peines habituellement prononcées. L’analyse de ces maximes nous a permis de dégager 288 incriminations qui donnent un panorama assez satisfaisant de l’état des incriminations à la fin du XVIIIe siècle. L’unité de compte retenue a été le comportement sanctionné. Son contenu demeure cependant simplement indicatif d’une situation autrement plus complexe, due aux superpositions des législations royales successives et des pratiques coutumières. On notera également que le principe de légalité est encore loin d’être le principal fondement de l’organisation des infractions. Ainsi, à diverses reprises, on voit l’auteur du recueil inclure dans son inventaire des « infractions » pour lesquelles il n’existe pas de textes d’incrimination, mais qui, cependant, donnaient lieu à poursuite dans la pratique des juges.

  • 14 Une répartition du même type peut être dégagée du recueil de de Rousseaud qui donne simplement une (...)

40Quatre grands types d’intérêt protégé sous-tendent la matière pénale recensée par cet ouvrage14. Ce qui donne la répartition d’incriminations suivante :

- protection d’un intérêt politique :

N = 113 - 39, 3 %

- protection d’un intérêt religieux :

N = 81 - 28, 1 %

- protection d’un intérêt économique :

N = 52 - 18 %

- protection d’un intérêt de morale naturelle :

N = 42 - 14, 6 %

TOTAL des incriminations...

N = 288 - 100 %

  • 15 Crimes de lèse-majesté humaine (par opposition à lès- majesté divine) divisés en deux groupes : CLM (...)

41Rationalité politique (N = 113 - 39, 3 %) : L’importance des incriminations relevant d’une rationalité politique doit être soulignée. Cet ensemble est formé des matières suivantes : crimes de lèse-majesté humaine15, rebellions, faux en matière publique, malversation des ministres et officiers publics, duels, délit d’édition, vagabondage. Il s’agit d’un ensemble de comportements qui constituent à des degrés divers une menace pour les institutions et l’autorité du pouvoir royal. La prédominance de ce type d’infraction s’explique par le lien qui a toujours été très fort en Europe entre histoire du droit pénal et absolutisme.

  • 16 Cette thèse a été développée par l’historien du droit italien Mario SBRICCOLI, Crimen laesae maiest (...)

42Ces incriminations se justifient par l’atteinte portée à la souveraineté du gouvernant, sa personne, ses représentants, ses ordres, ses biens, ainsi que, par l’atteinte à la personne et aux biens de tous ses sujets. L’intérêt protégé est celui de la « Majestas », concept politique désignant un ordre politique et hiérarchique tendant au maintien d’un système de pouvoir. Dans ce sens, la « Majestas » ne renvoit pas à un certain état social, mais à un certain type de rapport entre gouvernant et gouverné16. Ainsi, le crime de lèse-majesté et, par extension, tous les délits politiques seraient la matrice du droit pénal moderne dans la mesure où ils auraient fourni un cadre théorique pour toutes les interventions politico-juridiques ultérieures de l’Etat. Sbriccoli parle à ce propos de véritable déploiement d’une pédagogie autoritaire étatique.

43Dans cette rubrique originelle on trouve en premier lieu les crimes de « lèse-majesté humaine », en deuxième lieu les duels et ports d’armes, les faux et un ensemble de comportements assimilables à de la rébellion ; en troisième lieu, il y a les infractions relatives aux malversations et abus de pouvoir commis par des ministres, officiers, agents du Roi et détenteurs de charges. Enfin, un dernier groupe, plus hétérogène, est constitué des insoumissions contre l’autorité royale (gens sans aveu et délits d’imprimerie).

  • 17 Ainsi celle du 30 juillet 1666 sur le blasphème.

44Rationalité religieuse (N = 81 - 28, 4 %) : Le second groupe d’incriminations par importance quantitative est celui formé par les infractions portant atteinte à des valeurs et intérêts de type religieux. Toutefois ce groupe est le premier dans l’ordre d’exposition choisi par l’auteur du recueil. Les infractions fondées sur des interdits religieux sont issues d’ordonnances royales17. Les incriminations peuvent être regroupées en deux grands types :

  • d’une part, les comportements qui portent atteinte aux croyances et rites religieux (hérésies, blasphèmes, sacrilèges, magie) ainsi que les délits commis par les religieux),

    • 18 L’ordonnance de 1670 (tit. 22, a. 1) prévoit que « le procès ne pourra pas être fait au cadavre, ou (...)

    d’autre part, tout un ensemble d’infractions relatives aux mœurs et à la famille, l’église étant à l’époque en ces matières le principal organisateur des comportements (mariage, infanticide, adultère, polygamie, débauche). On peut également classer dans ce groupe le suicide ou « attentat sur soi-même, un procès au cadavre était prévu ainsi que des poursuites pour complicité et non-dénonciation18

45Rationalité économique (N = 52 - 18, 2 %) : Les recueils étudiés attestent de l’ancienneté de ce secteur que l’on présente aujourd’hui, souvent et à tort, comme propre au droit pénal contemporain. Le nombre d’infractions, les enjeux concernés ainsi que la dureté des peines montrent bien que la défense de l’ordre public et de l’autorité royale incluaient, déjà et de façon significative, ce secteur d’activité sociale.

  • 19 « Défense aux compagnons et apprentis de faire monopoles, d’avoir entre eux aucun capitaine ou lieu (...)
  • 20 B. BRIAIS, Contrebandiers du sel, Paris, Aubier, 1984.

46Les principales infractions portent tout d’abord sur diverses pratiques commerciales illicites, banqueroute frauduleuse, monopole par accaparement de marchandises, usure, stellionat (escroquerie sur des immeubles), faux en écriture de commerce. Notons dans ce premier groupe une infraction annonçant le délit ultérieur de coalition ouvrière et qui sanctionne l’organisation d’ententes sur les salaires entre ouvriers d’imprimerie, on disait alors « faire monopole »19. Puis, un autre groupe de textes incrimine différentes pratiques liées à la circulation des valeurs, négoce et exportation des métaux précieux, activités des changeurs, fabrications et usages de faux poinçons etc. Enfin, un troisième type d’infraction concerne la contrebande sous différentes modalités de réalisation et, en particulier, le faux saunage (contrebande sur le sel en réaction à la gabelle)20.

  • 21 M. VILLEY, « Des délits et des peines dans la philosophie du droit naturel classique », in A.P.D., (...)

47Rationalité de droit naturel (N=42 - 14, 7 %) : Ce dernier ensemble d’infractions repose sur une morale « jus-naturaliste », conforme à la « nature de l’homme » et non à celle des choses comme celle qui fonde le droit naturel classique21. Cette rationalité individualisante vise les biens fondamentaux de l’homme, ou encore, son patrimoine « naturel », entendu dans trois dimensions, son corps, son honneur et ses biens.

48Les infractions les plus nombreuses concernent les atteintes corporelles, meurtre, assassinat avec différentes formes de circonstances aggravantes, plusieurs dispositions liées à l’empoisonnement (usage mais aussi fabrication et commerce), les coups et blessures et l’enlèvement. En matière d’atteintes aux biens, il s’agit essentiellement du vol avec toute une série de conditions aggravantes selon les modalités de réalisation et selon les personnes coupables qui étaient punies très sévèrement. Enfin, en matière d’atteinte à l’honneur, l’injure, la calomnie et la diffamation étaient sanctionnées selon la gravité du dommage.

  • 22 1 - délits dans les ventes et adjudications concernant les bois du Roi, 2-délits par rapport aux us (...)
  • 23 Cf. op. cit., note 4 respectivement p. 100, 108, 116, 125.

49Enfin ce recueil de dispositions pénales inventorie une série de textes et de dispositions concernant les atteintes en matière forestière (38 infractions)22, en matière de chasse (31 infractions), en matière de pêche et de conservation des eaux et rivières (27 infractions) et en matière de délits maritimes (41 infractions)23.

50Ainsi, à la fin du XVIIIe siècle, la matière pénale apparaît abondante, très marquée par la protection d’intérêts et valeurs liés aux institutions politiques et religieuses. La défense de l’ordre public est donc d’abord celle de la monarchie et de l’église. Mais, par contre, ce système est très inorganisé, dépourvu de principes de classement perceptibles et laisse une énorme place à l’arbitraire des juges tant pour la qualification des faits que pour le prononcé des peines. Des philosophes mais surtout des professionnels du droit s’étaient efforcés de rationaliser leur matière. Il fallut attendre la Révolution de 1789 et le contexte politique radicalement renouvelé qu’elle apporta pour qu’une autre table d’organisation du droit pénal soit formulée et institutionnalisée.

II - Le politique, la morale naturelle, l’économique, la morale civique, quatre intérêts prioritairement protégés par le droit pénal révolutionnaire

51Le code pénal de 1791 est le premier texte de loi français a être ainsi dénommé. Il faut attendre 1804 pour qu’un autre texte ait un objet similaire ; il s’agira alors du code civil, amorce de l’impressionnante production légale napoléonienne codifiée dont le prestige et l’autorité feront oublier l’entreprise accomplie quelque quinze ans plus tôt. Cependant, ici, c’est moins l’idée de « code » et l’effort d’unification et d’imposition d’une volonté politique qu’elle traduit, qui retiendra notre attention que le texte lui-même, pris comme événement singulier.

52Nous nous attacherons à la présentation de l’organisation interne des lois pénales de 1791, des classifications qu’elles contiennent, des clivages et des pondérations qu’elles opèrent. Il s’agit ainsi de rendre compte de la façon dont les constituants ont construit ces textes, en recherchant, notamment, les grandes catégories et les combinaisons qu’ils ont utilisées pour accomplir cette œuvre qui est toujours en filigrane du droit pénal moderne.

  • 24 Le code pénal date du 6 octobre 1791, la loi de police municipale et correctionnelle des 19-22 juil (...)

53C’est durant l’automne 1791 qu’ont été adoptés les textes relatifs à la définition des infractions et aux sanctions qui leur sont applicables. Sous l’intitulé « Des crimes et de leur punition », le code pénal comporte 150 infractions. Il est complété par la loi de police municipale et correctionnelle qui comporte 47 infractions, soit 197 infractions au total24. Le tableau no 1 ci-après donne le détail précis de cette répartition.

54Ce système d’incrimination radicalement nouveau organise le droit pénal selon une rationalité essentiellement politique, au service de l’implantation et de la défense des nouvelles institutions publiques. S’il s’agit là d’un trait dominant, il n’est pas pour autant exclusif. Cette rationalité politique coexiste avec trois autres principes de cohérence : la défense d’une morale naturelle individualiste, la défense de certains fonctionnements économiques et celle d’une morale civique.

55Mais avant d’entrer dans la présentation détaillée du texte, il importe de donner quelques précisions sur la méthode utilisée. En effet, nous n’avons pas repris les découpages, assez sommaires, des textes ; nous nous sommes efforcés de dégager des regroupements d’incrimination plus précis. Le « code » qui ne contient que la matière criminelle, se contente, en effet, de distinguer les crimes contre la chose publique (subdivisés en trois groupes) et les crimes contre les particuliers (subdivisés en deux groupes). Aucune distinction n’est opérée en matière de police municipale et, en matière de délit correctionnel, le texte énumère cinq « genres de délits ».

  • 25 Cette définition a pour conséquence l’éclatement d’un certain nombre d’articles en plusieurs infrac (...)

56Nous avons procédé de façon inductive en découpant le texte, infraction par infraction (soit un comportement sanctionné par une peine)25, puis en déterminant pour chacune d’elle l’intérêt protégé. Enfin, nous avons regroupé en classes les intérêts sous-tendus par un même type de rationalité. Quatre grands types d’intérêts et valeurs protégés, construits en biens juridiques défendus par le droit pénal, ont pu ainsi être dégagés. Ils s’organisent de façon arborescente comme l’indique la figure no 1 ci-après. On peut aussi qualifier ces regroupements hiérarchisés de « rationalités incriminatrices », au sens de principes de cohérence et d’intelligibilité des textes.

  • 26 N. BOBBIO, Le bon législateur, in Le raisonnement juridique, Bruxelles, Bruylant, p. 243-249 ; F. O (...)

57Notre objectif n’était pas de dégager l’idéologie ou la rationalité du législateur sous-jacente aux textes26. Beaucoup d’auteurs s’accordent aujourd’hui pour reconnaître que l’idée de « législateur rationnel » est une pure fiction, crée par le dogmatisme juridique pour normaliser a posteriori l’interprétation des dispositions légales. Cette fiction est indispensable dans la mesure où elle crée un principe de compréhension du texte et induit des applications stabilisatrices et intégratives. Cependant, si « la rationalité du législateur » ne peut être envisagée au sens propre, il est par contre possible à l’observateur de reconstruire inductivement, à partir d’une analyse de discours, les types de rationalité interne qui donnent au texte une cohérence. La typologie des intérêts défendus qui en découle résulte donc de notre travail d’analyse et ne peut être assimilée à une structure cachée qui serait ainsi révélée. Il s’agit d’une technique de description et non d’une épreuve de vérité. Nous avons appliqué ce mode d’analyse à l’ensemble des textes d’incrimination, infraction par infraction, produits en 1791 (criminel, correctionnel et police municipale) pris comme un tout, car formant un ensemble juridique indissociable.

58Après avoir caractérisé notre démarche, il faut en souligner aussi les éléments de validité. La répartition en quatre types de rationalité incriminatrice, regroupant des ensembles d’intérêts protégés cohérents, eux-mêmes formes parfois de plusieurs dimensions, présente les garanties méthodologiques suivantes :

  • d’une part, ces quatre rationalités incriminatrices se retrouvent dans presque tous les textes analysés et permettent surtout une répartition exhaustive des incriminations qui y figurent. Le seul problème a parfois été celui de l’existence de quelques chevauchements entre types, mais ces cas font figure d’exception. Nous les expliciterons.

  • d’autre part, cette grille d’analyse permet de constituer des groupes relativement équilibrés. Il y a tout d’abord deux groupes principaux, les intérêts protégés relevant d’une rationalité politique (43,6 %) et ceux relevant d’une rationalité de morale naturelle (35,5 %). Il y a, d’autre part, deux groupes secondaires, les intérêts relevant d’une rationalité de morale civique (12,7 %) et ceux relevant d’une rationalité économique (8,2 %).

59Ces quatre grandes rationalités incriminatrices correspondent assez précisément aux principales préoccupations des constituants et de la bourgeoisie censitaire qui dominait l’Assemblée. C’est ce que montre l’analyse de l’ensemble des incriminations organisée autour des axes suivants :

601- Garantir les institutions et le fonctionnement démocratique : les intérêts relevant d’un type de rationalité politique : c’est très nettement la préoccupation dominante. Elle est symptomatique du nouvel ordre politique qui se cherche et s’énonce au coup par coup. La distribution de nouveaux droits aux citoyens s’accompagne de l’énoncé de toute une série de devoirs, en particulier vis-à-vis de l’instance de tutelle garante de cette nouvelle citoyenneté. L’Etat, ses institutions et ses agents, dans la mesure où on les considère comme les principaux responsables de la défense de la démocratie et du bien commun doivent donc être particulièrement protégés. La liberté de chacun repose sur la sécurité de tous et cette dernière dépend tout entière de l’existence d’une sphère publique forte. D’où la priorité donnée par les textes aux infractions de ce type. Mais, si la puissance publique doit être forte, assurée de son fonctionnement, elle doit aussi être juste.

61C’est pourquoi, et c’est le second point sur lequel nous entendons mettre l’accent, les devoirs ne sont pas unilatéraux. Ils ne concernent pas exclusivement les membres de la société civile vis-à-vis de la société politique. Ils concernent aussi ceux du « personnel politique », ceux des gardiens du « bien commun » (ministres, élus, fonctionnaires et militaires) vis-à-vis de leur propre charge.

62La protection de l’Etat contre les agressions est constituée par la défense contre les agressions externes (machinations et intelligences avec l’ennemi, provocation à la guerre, complicité) et les agressions internes (complots, guerre civile, révolte des chefs militaires, incendie de propriétés publiques, outrages et menaces à fonctionnaires), soit 41 incriminations. Trois grands types d’ennemis des institutions sont ainsi visés : le traître, le comploteur et le révolté contre les biens et les acteurs de la puissance publique.

  • 27 Loi de police correctionnelle, art. 19, 20 et 33, loi de police municipale, art. 8 à 11.

63La protection de l’Etat contre les abus de pouvoir est assurée par un ensemble significatif d’infractions visant les ministres, fonctionnaires et détenteurs de la force publique outrepassant leurs attributions, empiétant sur la séparation des pouvoirs, détournant des fonds publics, des documents officiels, ou se rendant coupables d’actes de concussion, de forfaiture, ou accomplissant des faux publics. Ce sous-ensemble comprend27 incriminations.

64Enfin, on peut classer à la suite des précédentes les infractions destinées à assurer la protection des libertés fondamentales du citoyen tant dans celle d’aller et de venir que celle de s’exprimer et d’exercer ses droits politiques. Elles sanctionnent les abus de pouvoir commis par les personnels politique, policier, judiciaire et municipal. Ce qui recouvre les arrestations et détentions arbitraires, les actes de violence effectués par un agent de la force publique, l’éviction d’une assemblée primaire, la violation de correspondance. Ce groupe comporte 14 incriminations.

65On peut ajouter à cet ensemble 3 infractions correctionnelles et 1 infraction de police municipale qui relèvent de la même logique : outrages et menaces à fonctionnaires, vols de deniers ou d’effets mobiliers de moins de dix livres et appartenant à l’Etat, mais aussi différentes perquisitions non autorisées légalement 27. Il s’agit au total de l’ensemble d’incriminations le plus important sur les plans quantitatif et qualitatif. Les peines en ces matières sont les plus sévères (34 peines de mort) et lors des débats à l’Assemblée nous verrons que l’essentiel des discussions fut consacré à ces infractions.

  • 28 11 faudrait y joindre les infractions administratives dites de « police constitutionnelle » : « Cet (...)
  • 29 J. GODECHOT, Les institutions de la France sous la Révolution et l’Empire, Paris, PUF, 1948.

66La focalisation du droit pénal révolutionnaire sur la construction et la défense d’intérêts de type politique se manifeste également par l’importance du nombre d’infractions visant exclusivement le personnel politique (ministres et députés), les fonctionnaires et les militaires. Elles sont au nombre de 43 sur 8228. Près de la moitié des infractions envisagées ici concernaient non les citoyens ordinaires mais des personnes ayant des responsabilités publiques particulières. Et par rapport à l’ensemble des infractions, celles qui concernent les agents publics représentent presque le quart d’entre elles, soit 21, 9 %. Cette défiance manifeste vis-à-vis des personnels politiques et assimilés nous semble un trait particulièrement significatif des préoccupations de l’époque. Un nouvel appareil d’Etat était en voie de constitution, avec un personnel souvent formé sous l’Ancien Régime et doté de nouveaux pouvoirs29. Il apparut donc indispensable de lui imposer également de nouveaux devoirs. Garants des libertés, c’est d’eux que dépendaient aussi la sécurité et la crédibilité des institutions et des pratiques politiques démocratiques.

67On relèvera enfin la continuité qui existe entre cet ensemble d’infractions et les différentes infractions politiques de l’Ancien Régime du type « crime de lèse-majesté ». Cette forme a été reprise pour les atteintes à la sûreté extérieure de l’Etat, les complots, les faux ou les malversations. Mais le contenu de celle-ci a été significativement modifié, en raison du nouveau système de souveraineté.

  • 30 M. VILLEY, Des délits et des peines dans la philosophie du droit naturel classique, in Archives de (...)
  • 31 M. WEBER, Sociologie du droit, Paris, PUF. 1987.

682- Protéger le patrimoine naturel de l’homme : les intérêts relevant d’un type de rationalité fondé sur une morale naturelle. Celle-ci repose sur une conception jusnaturaliste du monde, conforme à la nature de l’homme et non à la nature des choses30, c’est une conception individualiste, centrée sur les personnes et les propriétés des individus qui ont pris part au « contrat social ». La seconde place quantitative de ce type d’infraction doit être également soulignée dans la mesure où l’on a souvent tendance à considérer que les infractions de ce type constituent le noyau dur et historique du droit pénal. Ce lieu commun doit être sérieusement reconsidéré. Certes, cette dimension du droit pénal qui vient garantir des dispositions civiles relatives aux personnes et aux biens, a une longue histoire, mais on ne peut réduire le droit à elle. On observe ici comme fondement des choix effectués, la reprise de notions et de justifications historiquement antérieurs. C’est ce que Max Weber désigna comme une source de légitimité traditionnelle31.

69Les intérêts protégés sont les besoins fondamentaux de la personne, ce que l’on pourrait appeler le « patrimoine naturel » de l’individu-citoyen. Cette sûreté personnelle se compose de trois dimensions essentielles : le corps, l’honneur et les biens matériels. Les 70 infractions constituant ce type se répartissent ainsi :

  • protection du corps (N = 34) par l’incrimination de quatre types d’homicides, des coups et blessures, de violences diverses, viol, avortement, infanticide, enlèvement.

  • protection de l’honneur (N = 4) par la sanction des insultes, injures et dénonciations calomnieuses.

  • protection des biens matériels (N =32) par des infractions concernant cinq types de vol, les destruction, pillage, extorsion, atteinte aux animaux d’élevage et récoltes.

70Il s’agit d’une matière essentiellement criminelle pour laquelle sont prévues des condamnations à des peines de fers et à la détention, mais aussi quelques peines de mort. Ce secteur est celui qui se trouve le plus en continuité avec les incriminations correspondantes de l’Ancien Régime.

713 - Protéger la sécurité des échanges économiques : les intérêts protégés relevant d’un type de rationalité économique. Cette rationalité a consonance moderne est en fait présente dans le droit pénal depuis plusieurs siècles. Elle vise la régulation de la circulation économique et la surveillance de certaines activités professionnelles liées au commerce. Les infractions, au nombre de seize (8,2 % de l’ensemble), sont essentiellement de deux sortes :

  • d’une part, sanction d’atteintes à la circulation économique (N = 8), détournement, destruction d’effets et de titres, banqueroutes, faux commerciaux, ententes.

  • d’autre part, sanction d’infractions professionnelles et de malhonnêteté dans les rapports commerciaux (N = 8), vente de produits falsifiés, utilisation de faux poids et mesures et de fausses marques.

72Par rapport aux précédents, ce domaine est défini comme étant de moindre gravité, les infractions se répartissent assez également selon les trois classes. Ce qui conduit à un éventail des peines très contrasté (des fers jusqu’à l’amende).

  • 32 Furet considère que Robespierre voulut imposer « une frugalité générale à la Spartiate ». in Marx e (...)
  • 33 A. FARGE, Vivre dans la rue au XVIIIe siècle, Paris, Gallimard, 1979.

734- Protéger l’ordre public quotidien, les infractions relevant d’une rationalité de morale civique. Il s’agit ici de la définition d’une morale publique du quotidien impliquant surtout un contrôle des formes de vie effusives. Les grandes lignes de cette vertu républicaine, voire d’un « ascétisme »32, se trouvent au point de convergence d’une série d’interdits à fondement religieux de l’Ancien Régime mais désormais laïcisés, et de nouvelles incriminations définissant un ordre public quotidien, essentiellement urbain et de rue33. Cette morale se traduit par la défense de trois types d’intérêts principaux, la stabilité sociale, la productivité et le respect du bien commun. En sens inverse se voient donc incriminés les pratiques sociales effusives, de dilapidation de l’argent et des forces productives ainsi que les comportements provocateurs. Notons toutefois que ce ne sont pas les comportements sexuels ou de jeu qui sont réprimés mais ce qui les encourage ou les provoque.

74Ce groupe d’infractions (N =25) se compose des attentats aux mœurs, vagabondage, mendicité, insubordination, rixe, contrôle de l’hôtellerie, des clubs, des jeux, troubles aux cultes. C’est dans cet ensemble que nous avons observé les principaux chevauchements entre rationalités.

    • 34 Art. XXII : « Les mendiants valides pourront être saisis et conduis devant le juge de paix, pour êt (...)

    En matière de vagabondage et mendicité s’est posée la question de savoir s’il s’agissait d’infractions de type politique ou de morale civique. En effet, sous l’Ancien Régime tout comme un peu plus tard durant la période Révolutionnaire, des assimilations ont été faites entre gens sans aveu et « ennemis publics », insoumis à l’autorité royale puis agents contre-révolutionnaires. Cependant, en nous référant aux travaux du comité de mendicité et aux textes pénaux eux-mêmes, il semble que durant la Constituante, ces irréguliers aient avant tout été perçus comme des personnes ignorantes des termes du contrat social et de ses avantages et qui devaient à ce titre être instruites en vue de leur intégration. Ils relevaient donc alors plus d’une pédagogie sociale et d’une assistance autoritaire que de mesures de suspicion politique. Voilà pourquoi, certainement, leur sort ne se trouve pas fixé par le code pénal, mais par la loi de police municipale pour leur surveillance, et de police correctionnelle pour les infractions qui les concernent et dont les pénalités restent floues dans l’attente de la loi de répression de la mendicité (a. XXII)34.

  • La création de société et de clubs offre aussi un autre exemple de possible chevauchement de rationalité. Il apparaîtrait logique de classer cette infraction dans le groupe des intérêts protégés à caractère politique, dans la mesure où il est possible d’y voir une volonté de contrôle des associations du type de celles que la loi Le Chapelier avait abrogé et désormais interdit. Cependant, la littéralité du texte et son insertion dans le seule loi de police municipale (a. 14) conduisent à écarter cette interprétation. Les groupements visés sont les « sociétés et clubs particuliers » autorisés par l’article 62 du décret du 14 décembre 1789. Ce qui est sanctionné n’est pas la constitution de tels groupements, mais la non-déclaration préalable des lieux et jours de réunion. Ce qui est en cause, ce n’est ni la nature, ni les activités du groupement, mais une discipline administrative. L’autorité doit être tenue informée, mais le contenu de l’activité demeure libre. Cette infraction relève donc d’une discipline du quotidien et non d’une surveillance politique au sens fort.

75Ce domaine de la défense d’une morale civique est construit comme étant de moindre gravité (infractions correctionnelles et de police municipale). Pour ces infractions, les peines sont moindres (courtes peines d’emprisonnement, amendes). Ce domaine présente aussi la particularité d’être celui qui concerne le plus de catégories particulières de citoyens, n’exerçant aucune fonction publique. Sont visés ici pour des infractions spécifiques, les ouvriers, commerçants, aubergistes, conducteurs, mendiants. Cette particularisation du droit pénal, rompant avec le principe d’universalité des sujets de droit, qui s’amorce ici, s’accentuera au cours du XIXe siècle.

76Le tableau no 1 présente de façon détaillée les résultats de cette analyse. De plus, cette répartition est également significative pour les peines (cf. tableau no 2) :

  • la peine de mort sanctionne des crimes relevant à 75,5 % d’une rationalité politique ;

  • les fers ou travaux forcés sanctionnent des crimes relevant à 66,23 % d’une rationalité de morale naturelle ;

  • les peines d’enfermement, à la fois en matière criminelle et de police, sanctionnent tous les types d’infractions ;

  • les peines pécuniaires, en matière de police uniquement, sanctionnent des infractions relevant pour moitié d’une rationalité de morale civique et pour plus du quart d’une rationalité économique.

77Il apparaît ainsi que l’ensemble de ces lois pénales obéit aux mêmes principes à la fois pour les peines et pour les incriminations.

III - Sûreté et liberté : la codification pénale comme partie d’un projet politique et expression de nouveaux intérêts protégés

78La législation pénale de 1791 ne prend donc son sens véritable que si on l’envisage comme partie du projet politique général élaboré par les constituants. Quatre notions essentielles dominent le nouvel ordre public : la démocratie, la sûreté individuelle, la liberté des échanges et la laïcité. Chacune d’elle se trouve au fondement des quatre grands types d’intérêt protégé que nous avons dégagé.

79La notion renouvelée d’ordre public s’appuie tout d’abord sur deux valeurs indissociables : la liberté et la sûreté. A l’opposé des pratiques arbitraires et de l’inégalité de traitement que beaucoup dénonçaient alors, la vie sociale est repensée à partir de l’idéal de liberté. Mais celui-ci est subordonné à une condition primordiale, la sûreté, qui repose sur un ensemble de droits et de devoirs s’appliquant à tous, gouvernés et (c’est désormais fondamental) gouvernants. La défense du « Bien commun » synthétise d’une autre manière l’alliance indissociable de ces deux dimensions. Ceci apparaît très nettement, lorsque l’on confronte ces textes pénaux avec d’autres documents de l’époque, en particulier la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et la Constitution. Retenons ici que la loyauté qui est demandée dans le cadre de l’instauration d’un régime démocratique ne concerne pas exclusivement les citoyens vis-à-vis de l’Etat, mais concerne tout autant l’ensemble du personnel politique, ministres, élus, fonctionnaires et militaires. La garantie des personnes et de leurs biens s’inscrit également dans ce schéma dans la mesure où la sûreté de l’espace privé vient directement compléter la sûreté de la vie publique. Mais il est clair qu’à cette époque, la défense des biens privés passe après la défense des biens collectifs.

  • 35 T. TACKETT, La Révolution l’Eglise, la France, Paris, Le Cerf, 1986.
  • 36 C. CASTORIADIS, L’institution imaginaire de la société, Paris, Le Seuil, 1975, p. 497 et A. BERGOUG (...)

80Une seconde remarque peut être faite sur le caractère laïque de ce nouvel ordre public. C’est certainement le fait le plus novateur, une des ruptures essentielles opérées à cette période35. Autant, pour une bonne part d’entre elles, les infractions politiques renouvellent ou développent les crimes de lèse-majesté de l’Ancien Régime, autant sont supprimées radicalement toutes les infractions antérieures qui reposaient sur des interdits religieux. L’étude des recueils d’infractions du XVIIIe siècle a montré leur importance. L’ordre social que l’on entend instaurer se veut profane et sans autre source d’inspiration que la volonté humaine collective. Un principe de légitimité s’est substitué à un autre. On peut reprendre ici la formule de Castoriadis qui voit dans la Révolution française un moment « d’auto-institution de la société »36. C’est-à-dire que le nouveau régime politique qui est alors défini ne s’accompagne d’aucune légitimation extra-sociale. Il y a là, d’ailleurs, une différence essentielle avec les révolutions anglaise et étasunienne qui toutes deux ont été placées sous des auspices religieux. Le moment révolutionnaire français s’accompagne au contraire d’une auto-légitimation de ses actions, le peuple est la seule source de légitimité affirmée. Tout reposera désormais sur la qualité du système de représentation politique. Le Roi lui-même, dans la Constitution à venir, cessera d’être Roi de France pour devenir Roi des Français.

81Sur le plan des grands types d’intérêt construits et de leur hiérarchisation, trois remarques conclusives peuvent être formulées. Tout d’abord, ce qui s’impose, c’est la flagrante continuité de ces catégories et de leur agencement depuis 1791. Les jurisconsultes napoléoniens n’ont fait que développer les structures posées par leurs prédécesseurs sous la Constituante. Et, à ce jour, aucune réforme d’ensemble n’est parvenue à penser, ni à classer différemment cette matière pénale.

82Ensuite, durant les XIXe et XXe siècles, on peut observer une constante diversification des intérêts protégés, sans que toutefois les classifications arborescentes relevées se voient mises en cause. D’autres branches ont été ajoutées à celles qui existaient déjà, mais aucune de ces dernières n’a été retirée. Les quatre « arbres d’intérêts protégés » ont ainsi été enrichis, mais leur organisation globale n’a pas été modifiée. Ainsi, en 1810, nous avons montré l’émergence parmi les infractions relevant de la « morale naturelle », d’une classe d’intérêts protégés liés à la famille. De même, à la fin du XIXe siècle, en matière économique, sont formulés de nouveaux types d’intérêts liés à l’organisation du monde du travail et aux activités financières, etc.

  • 37 La partie générale du code pénal a été adoptée début octobre 1989. Les parties spéciales, seront pr (...)

83Enfin, à titre prospectif, on peut pronostiquer (avec la prudence qui s’impose lorsqu’il s’agit de textes en projet) un changement important dans le code pénal que la France est en train d’adopter37. Ce changement ne porte pas sur les classes d’intérêts protégés elles-mêmes, mais sur leur hiérarchisation. La priorité longtemps donnée aux infractions de type politique cède le pas, dans le projet actuel, à celles relevant d’une morale naturelle individualiste (protection de la personne et de son patrimoine matériel et subjectif)· Il est difficile de savoir si ce retournement est ou non délibéré. On peut y voir aussi bien l’effet conjoncturel des préoccupations sécuritaires des années soixante-dix (le moment de rupture dans la hiérarchisation des intérêts à protéger date de ce moment là (1978) et cela n’a pas été remis en question depuis) que l’expression d’un mouvement sociologique plus profond, celui de l’affirmation contemporaine de l’individualisme. Si, comme l’énonçait Durkheim, « l’homme devient la mesure de toutes choses » et si « l’égoïsme » gouverne la morale des sociétés postmodernes, le droit pénal en gestation exprime alors cette réorientation culturelle fondamentale. La défense du bien commun ne reposerait plus d’abord sur celle des intérêts collectifs, mais sur celle des droits d’un homme atomisé.

1. Textes pénaux de 1791 — Résultats des dépouillements

1. Textes pénaux de 1791 — Résultats des dépouillements
  • 1 Le nombre de peines comptabilisées est supérieur au nombre d’incriminations, dans la mesure où cert (...)

2. Répartition des principales peines contenues dans les lois pénales de 1791 par types de rationalité1

2. Répartition des principales peines contenues dans les lois pénales de 1791 par types de rationalité1

Notes

1 JOUSSE, Nouveau Commentaire sur l’ordonnance criminelle, Paris, 1769.

2 Cl-Fr. de LA VERDY, Code Pénal ou recueil des principales ordonnances, édits et déclarations sur les crimes et délits, Paris, Desaint et Saillant, 1752. Il existe une seconde édition complétée, réalisée en 1755 par P. Ch. de Lorry.

3 P. LASCOUMES, P. PONCELA, P. LENOEL, Au nom de l’ordre, une histoire politique du code pénal, Paris, Hachette, 1989.

4 R. VON JHERING, L’évolution du droit. Paris. Maresq. 1891, p. 317 s.

5 Op. cit., note 4, p. 331.

6 Il est d’usage de regrouper soue le vocable « réformateurs » l’ensemble de ceux qui, au XVIIIe siècle, ont exprimé la nécessité d’une réforme des institutions pénales, dans leurs écrits, mais aussi dans leurs actions ou activités professionnelles. Ce mouvement de réforme est contemporain et lié à ce que l’on a appelé, plus tard, « les Lumières ».

7 La plupart des « infractions contre les mœurs » sont rangées parmi les crimes moraux ; sa position ici est originale : « ces crimes ne blessent que l’opinion publique ; c’est à l’opinion publique à les punir et non au souverain » (p. 281).

8 F. M. VERMEIL, Essai sur les réformes à faire clans notre législation criminelle, Paris, Demonville, 1781.

9 M. DUFRICHE de VALAZE, Loix pénales, Alençon, Malassis, 1784.

10 M. THORILLON, Idées sur les lois criminelles, Paris, Belin-Froullé-Petit, 1788, 2 vol.

11 G. du ROUSSEAUD de la COMBE, Traité des matières criminelles, Paris, Durand, 1769. Il s’agit la de la sixième édition. Cet ouvrage s’appuie sur l’analyse détaillée de 52 textes décrivant des infractions, 25 relatifs à la procédure et 9 à l’exécution des peines.

12 Dans le même sens cf. Th. MOMMSEN, Le droit pénal romain, 1907. Cet auteur précise que la science du droit romain n’a pas distingué de droit pénal autonome. C’est lui qui, sur la base des textes et de leurs commentaires, a induit et organise a posteriori cette matière.

13 Code Pénal ou recueil des principales ordonnances, édits et déclarations sur les crimes et délits, Paris, Desaint et Saillant, 1752.

14 Une répartition du même type peut être dégagée du recueil de de Rousseaud qui donne simplement une place moindre aux infractions religieuses, il les situe quantitativement au niveau de celle de morale naturelle et économique.

15 Crimes de lèse-majesté humaine (par opposition à lès- majesté divine) divisés en deux groupes : CLM H au 1er chef = toutes atteintes à la personne du roi, trahison, agitation séditieuse - CLMH au 2e chef = désertion, port d’armes illicite, formation d’armée, fortification et tenues d’assemblées non-autorisées.

16 Cette thèse a été développée par l’historien du droit italien Mario SBRICCOLI, Crimen laesae maiestatis. Il problema del reato politico alle soqlie della scienza penalistica moderna, Milano, Giuffre, 1974.

17 Ainsi celle du 30 juillet 1666 sur le blasphème.

18 L’ordonnance de 1670 (tit. 22, a. 1) prévoit que « le procès ne pourra pas être fait au cadavre, ou à la mémoire du défunt,... si ce n’est pour homicide de soi-même ».

19 « Défense aux compagnons et apprentis de faire monopoles, d’avoir entre eux aucun capitaine ou lieutenant, ou chef de bandes, bannières et enseignes etc. » Ordonnance de Fontainebleau, décembre 1341, a. 1.

20 B. BRIAIS, Contrebandiers du sel, Paris, Aubier, 1984.

21 M. VILLEY, « Des délits et des peines dans la philosophie du droit naturel classique », in A.P.D., XXVIII, 1983, p. 181-205.

22 1 - délits dans les ventes et adjudications concernant les bois du Roi, 2-délits par rapport aux usages, 3-abattement ou enlèvement des fruits des arbres, 4- délits en menant les porcs en glandée, etc.

23 Cf. op. cit., note 4 respectivement p. 100, 108, 116, 125.

24 Le code pénal date du 6 octobre 1791, la loi de police municipale et correctionnelle des 19-22 juillet 1791.

25 Cette définition a pour conséquence l’éclatement d’un certain nombre d’articles en plusieurs infractions distinctes.

26 N. BOBBIO, Le bon législateur, in Le raisonnement juridique, Bruxelles, Bruylant, p. 243-249 ; F. OST et J. LENOBLE, Droit, mythe et raison : essai sur la dérive mythologique de la rationalité juridique, Bruxelles, FUSL, 1980 ; M. van de KERCHOVE Symbolique et instrumentalité. Stratégie de pénalisation et dépénalisation dans une société pluraliste, in Punir, mon beau souci, Bruxelles, 1984.

27 Loi de police correctionnelle, art. 19, 20 et 33, loi de police municipale, art. 8 à 11.

28 11 faudrait y joindre les infractions administratives dites de « police constitutionnelle » : « Cette police sera exercée par les supérieurs envers leurs subordonnés ». Une loi du 10 mai 1791 créa en particulier une Haute Cour nationale chargée de juger les infractions commises par les élus, ministres, généraux, etc.

29 J. GODECHOT, Les institutions de la France sous la Révolution et l’Empire, Paris, PUF, 1948.

30 M. VILLEY, Des délits et des peines dans la philosophie du droit naturel classique, in Archives de philosophie du droit, no 28, 1983, p. 181 s.

31 M. WEBER, Sociologie du droit, Paris, PUF. 1987.

32 Furet considère que Robespierre voulut imposer « une frugalité générale à la Spartiate ». in Marx et la Révolution française, Paris, Flammarion, 1986, p. 26.

33 A. FARGE, Vivre dans la rue au XVIIIe siècle, Paris, Gallimard, 1979.

34 Art. XXII : « Les mendiants valides pourront être saisis et conduis devant le juge de paix, pour être statué à leur égard conformément aux lois sur la répression de la mendicité ». L’art. XXIII prévoit sept circonstances aggravantes, mendicité avec menaces, armes, de nuit, à plusieurs, hors du canton de son domicile etc. Un décret du 30 mai 1790 était précédemment intervenu en ce domaine sensible. D. de WATTEVILLE, Législation charitable, recueil de lois, arrêtés, ordonnances royales, Paris, 1843 ; A. FORREST, La Révolution et les Pauvres, Paris. Perrin. 1988 ; A. VEXLIARD, Le vagabond face a la répression, in Introduction à la Sociologie du vagabondage, Paris, M. Rivière, 1856.

35 T. TACKETT, La Révolution l’Eglise, la France, Paris, Le Cerf, 1986.

36 C. CASTORIADIS, L’institution imaginaire de la société, Paris, Le Seuil, 1975, p. 497 et A. BERGOUGNIOUX et B. MANIN, La révolution en question, in Libre, no 5, p. 183-210.

37 La partie générale du code pénal a été adoptée début octobre 1989. Les parties spéciales, seront présentées en lois successives à partir du printemps 1990. Actuellement sont en état celles qui concernent les personnes et les biens. La partie politique est en cours d’achèvement. Reste l’économique et le social, en état de friche.

Notes de fin

1 Le nombre de peines comptabilisées est supérieur au nombre d’incriminations, dans la mesure où certaines infractions emportent plusieurs peines principales.

Table des illustrations

Titre 1. Textes pénaux de 1791 — Résultats des dépouillements
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Titre 2. Répartition des principales peines contenues dans les lois pénales de 1791 par types de rationalité1
URL http://books.openedition.org/pusl/docannexe/image/16473/img-2.jpg
Fichier image/jpeg, 72k
URL http://books.openedition.org/pusl/docannexe/image/16473/img-3.jpg
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© Presses de l’Université Saint-Louis, 1990

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