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Droit et intérêt - vol. 3

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Philippe Gérard
, 
François Ost
, 
Michel Van de Kerchove

L’intérêt de l’enfant

Approche historique

Marie-Sylvie Dupont-Bouchat

Texte intégral

  • 1 L’enfant, la famille et la Révolution française, Paris, Orban, 1989.
  • 2 B. SCHNAPPER, La correction paternelle et le mouvement des idées au XIXe siècle (1789-1935), in Rev (...)

1Découvert par la Révolution française comme enjeu d’une politique démographique et éducative (cf. le colloque qui s’est tenu à Paris en janvier 1989 : L’enfant et la Révolution)1 l’enfant est bien vite renvoyé, comme sa mère, dans les limbes du code civil comme mineur et incapable qu’aucune législation ne se préoccupe pourtant de protéger contre la toute puissante autorité paternelle2 (Les principes du libéralisme interdisent à l’Etat toute intervention dans ce qui est considéré comme la sphère du privé : la famille.

  • 3 Colloque de Bordeaux, septembre 1989 : Le centenaire de la loi de 1889 sur la déchéance de la puiss (...)
  • 4 J.-P. NANDRIN, 13 décembre 1889 : la première loi sur le travail des femmes et des enfants, in Cahi (...)

2Après la timide découverte de l’« enfant » par la révolution de 1789, il faudra attendre cent ans pour voir émerger, dans tous les pays industrialisés, les premières législations protectrices de l’enfance (1889-1989 : centenaire de la loi sur la déchéance de la puissance paternelle en France3 et centenaire de la loi sur la réglementation du travail des enfants en Belgique4 (au nom de la prise en compte de l’intérêt de l’enfant. Et cent encore pour que l’enfant devienne personne à part entière titulaire de droits qui lui sont personnellement reconnus (1989 : Déclaration universelle des droits de l’enfant).

  • 5 Sur l’intérêt de l’enfant, cf. le colloque qui s’est déroulé à Paris en janvier 1982 : Le droit fac (...)
  • 6 C’est également la chronologie que souligne M. PERROT qui écrit : « Progressivement, avec une nette (...)

3De l’enfant objet de droits qu’il faut protéger dans son intérêt selon les conceptions paternalistes de la fin du XIXe siècle qui vont peu à peu coloniser le champ législatif à partir des années 1880, à la conception de l’enfant sujet de droit qui s’impose en 1989 à travers la Déclaration universelle des droits de l’enfant, il n’y a pas eu évolution linéaire. Retracer l’histoire de l’émergence de la notion de l’intérêt de l’enfant présente des risques et paraît bien présomptueux dans le cadre d’une modeste réflexion d’historien peu familiarisé avec le vocabulaire et les concepts juridiques5. C’est donc moins vers les sources traditionnelles de la doctrine que je me tournerai pour tenter cette approche historique que vers les sources de la pratique pénitentiaire et celle du champ législatif relatif à la protection de l’enfance en Belgique entre 1830 et 1914. Je centrerai plus particulièrement cette réflexion sur la période 1889-1914 qui constitue à mon sens6 le moment-clé de l’émergence et de la prise en compte de cette notion de l’intérêt de l’enfant qu’il s’agira en quelque sorte de démonter, de déconstruire. Par une approche historique — c’est-à-dire qui renvoie au contexte — et critique — c’est-à-dire qui tente de dévoiler les enjeux politiques du « nouveau » discours législatif et de la « nouvelle » pratique judiciaire à l’égard des enfants délinquants ou de l’enfance en danger —, je tenterai de préciser successivement quand, où — dans quels milieux — et pourquoi émerge cette notion de l’intérêt de l’enfant. A partir de quand se préoccupe-t-on de l’enfant, de quel enfant ? Qui s’en préoccupe, qui définit l’intérêt de l’enfant, comment et pourquoi ? Qu’est-ce que l’enfance ? Et surtout est-ce vraiment l’enfant — ou les enfants — qui constitue l’enjeu de cette nouvelle sollicitude politique et législative ? (Tout comme on peut se demander aujourd’hui qui définira les droits de l’enfant à naître ou les droits des générations futures ?). Qu’est-ce que l’intérêt de l’enfant ? A quoi sert finalement la notion d’intérêt sinon probablement à masquer d’autres intérêts — d’autres enjeux — liés aux besoins nés des transformations économiques et sociales, identifiés par la classe politique et récemment pris en compte ?

4Intérêt de l’enfant ou intérêt de l’Etat ?

5Je ne suis pas sûre que la notion d’intérêt s’en trouvera éclaircie pour autant... Mais peut-être l’exercice vaut-il cependant la peine d’être tenté ?

6Je procéderai pour ce faire en trois temps :

  1. L’enfant sans intérêt : le code civil, le code pénal et la puissance paternelle

    1. Le débat révolutionnaire sur l’abolition de la puissance paternelle et la timide émergence de l’enfance

    2. Le code civil et le retour du père « fouettard » : la correction paternelle

    3. Le code pénal et la famille comme « intérêt protégé »

  1. L’émergence de la notion de l’« intérêt de l’enfant »

    1. La pratique pénitentiaire (1840-1890)

    2. La pratique des tribunaux civils (1830-1880)

    3. L’extension du modèle pénitentiaire au champ de la protection de l’enfance

  1. La législation « protectrice » de l’enfance (1889-1912)

    1. Les lois de 1889 en France et en Belgique

    2. Les lois de 1912

7Conclusions : « intérêt de l’enfant » ou « intérêt de l’Etat » ?

I. L’enfant sans intérêt : le code civil, le code pénal et la puissance paternelle

a) Le débat révolutionnaire sur l’abolition de la puissance paternelle et la timide émergence de l’enfance

  • 7 Les actes de ce colloque viennent de paraître sous le titre de : La Famille, la Loi, l’Etat, de la (...)
  • 8 Ibidem, pp. 390-411.

8Le récent colloque qui s’est tenu en décembre 1989 à Paris sur La famille, la loi, l’Etat a fourni aux historiens et aux juristes un abondant matériau où sont repris, pour la première fois, et de manière systématique, les débats de la révolution autour de la famille, et notamment sur la remise en cause de la puissance paternelle et de la puissance maritale7. L’article de Pierre Murat (La puissance paternelle et le Révolution française : essai de régénération de l’autorité des pères)8 montre parfaitement comment la révolution, loin de vouloir détruire la famille, comme ses détracteurs l’ont trop souvent affirmé, a tenté au contraire d’élaborer un nouveau modèle familial selon l’idéal démocratique et égalitaire qui prévalait en politique.

  • 9 Cité par P. MURAT, p. 393.

9« Après avoir rendu l’homme libre et heureux dans la vie publique, il nous restait à assurer sa liberté et son bonheur dans la vie privée... Il convenait donc, après la déclaration des droits de l’homme et du citoyen, de faire la déclaration des droits des époux, des pères, des fils, des parents... »9.

10La réforme de la puissance paternelle s’inscrit donc dans la foulée de la nouvelle logique politique : il s’agit de rendre aux enfants comme aux pères la liberté dont aucun citoyen ne peut être privé par le fait d’autrui. Ce n’est plus le fait d’avoir engendré l’enfant qui fonde l’autorité du père, mais le devoir de l’aimer et de le protéger. C’est la faiblesse de l’enfant qui justifie l’autorité du père et non la force et la suprématie de celui-ci. Les relations familiales doivent être régies par la vertu plus que par l’autorité et la force :

  • 10 Le Courrier de Provence, cité par P. MURAT, p. 392.

11Les vertus seules donnent le droit à l’autorité paternelle : mais alors, elles la rendent inutile ; car un père vertueux règne bien plus dans le cœur de ses enfants par ses vertus que par l’autorité de la loi10.

12En conséquence, la puissance paternelle est abolie, tout comme celle du souverain avec laquelle elle entretenait d’étroites similitudes de par son origine « de droit divin » :

  • 11 FENET, Travaux préparatoires du code civil, Paris, 1827, t. III, p. 439.

13Quelle loi plus universelle, plus impérieuse, plus indépendante de la volonté des hommes que celle qui assujettit les enfants à leur père... que cette loi sacrée qui transmet aux pères l’autoriré de Dieu lui-même et qui est le fondement de toutes les autorités qui gouvernent la terre11 ?

  • 12 Durand de Maillane, cité par P. MURAT, p. 393.

14Mais si l’abolition de la puissance paternelle est la conséquence des réformes politiques, elle poursuit également une finalité politique : dans la République française, les pères et mères n’ont de puissance ou d’autorité sur leurs enfants que pour en faire de bons et vertueux citoyens12.

15Si l’affection et la vertu remplacent désormais la contrainte et la force, si la puissance, d’un côté, et l’obéissance, de l’autre, sont remplacées par un ensemble de droits et de devoirs réciproques fondés sur les besoins naturels de l’enfant, la nouvelle conception de l’équilibre familial véhicule cependant deux interprétations du rôle attribué aux liens affectifs. Pour les uns, le droit doit s’effacer devant les sentiments qui doivent être la seule emprise légitime sur les enfants ; pour les autres, la tendresse paternelle est seulement le rempart qui protège des abus dans une conception où l’autorité retrouve sa place. Et c’est cette deuxième thèse qui triomphera sous le Consulat, au moment où l’autorité redevient le modèle politique. Portalis dira alors des pères :

  • 13 Cité par P. MURAT, p. 395.

16« Leur puissance n’est-elle pas éclairée par leur tendresse »13 ?

17Et le code civil rétablit la puissance paternelle...

  • 14 P. SAGNAC. La législation civile de la Révolution française, Essai d’histoire sociale, Paris, 1898, (...)

18Les révolutionnaires se défiaient des pères ; les jurisconsultes du Consulat ne se défient plus que des enfants14.

  • 15 FENET, t. X, p. 485, cité par MURAT, p. 395.

19Néanmoins, la puissance paternelle du code civil n’est pas celle de l’Ancien Régime et, selon Murat, l’héritage des débats révolutionnaires n’est pas complètement perdu, même si le chapitre, au lieu de s’intituler De l’autorité des pères et mères, comme le proposait Berlier lors de la discussion du Conseil d’Etat, s’appelle désormais, et pour deux siècles. De la puissance paternelle car si la loi ne l’employait pas, on croirait qu’elle n’a pas admis la chose15.

20S’il n’est pas question dans ces débats de l’intérêt de l’enfant, les besoins naturels de l’enfant sont au moins pris en compte par les révolutionnaires et la timide référence aux droits de l’enfant, futur citoyen, tend à lui reconnaître une personnalité propre comme titulaire de droits et de devoirs, selon l’idéal politique de la Révolution. Cette conception va cependant être reléguée pour deux siècles au profit d’une vision beaucoup plus paternaliste, inspirée par le code civil et développée par les philanthropes du XIXe siècle : celle de l’intérêt de l’enfant exclusivement défini d’abord par le père, qui retrouve sa toute puissance, et plus tard par l’Etat qui tend peu à peu à se substituer au « mauvais » père.

b) Le code civil et le retour du père « fouettard » : la correction paternelle

21Le retour aux modèles autoritaires en politique ramène le retour aux modèles autoritaires, voire monarchiques, dans la famille. Le titre IX du livre I du code civil, intitulé de la puissance paternelle ne définit pas la nature de celle-ci mais se borne à énumérer les devoirs de l’enfant et les droits du père :

22art. 371 : L’enfant à tout âge doit honneur et respect à ses père et mère.

23art. 372 : Il reste sous leur autorité jusqu’à sa majorité ou son émancipation.

24art. 373 : Le père seul exerce cette autorité durant le mariage.

25art. 375, 376 et ss. : Le père qui aura des sujets de mécontentement très graves sur la conduite d’un enfant aura les moyens de correction suivants...

26Viennent alors les différentes dispositions relatives à la correction paternelle.

  • 16 PORTALIS, Discours préliminaire, in FENET. t. I, p. 331.
  • 17 B. SCHNAPPER. pp. 320-324.
  • 18 B. SCHNAPPER, graphique, p. 330.

27C’est, avec la consécration de la puissance paternelle, le retour du père « fouettard »... B. Schnapper, qui a étudié la correction paternelle en France en relation avec le mouvement des idées au XIXe siècle, décrit la transformation qui s’opère sur ce point entre l’idéologie de la Constituante et celle du code civil et parle d’un extraordinaire retour en arrière. Rétablir l’autorité des parents, revenir à la tradition, bannir les désordres, relever la famille en dissipant le scandale des divorces, réprimer les écarts de la jeunesse en raffermissant le concert des volontés par celui des intérêts16 : il s’agissait de mettre un terme aux excès de la révolution17. « Expression d’un temps où l’on parlait plus volontiers de pères justiciers que d’enfants martyrs », la correction paternelle connut en France un succès relatif mais continu jusqu’en 1914 : entre 1851 et 1896, plus d’un millier d’enfants furent chaque année incarcérés ou menacés de l’être à l’instigation de leur père18. Par ce moyen, le code civil rapprochait sans le dire le sort des mineurs corrigés par voie de correction paternelle de celui des délinquants. Détenus dans les mêmes institutions, comme à Mettray, par exemple, ils y côtoyaient les jeunes voleurs, mendiants et prostituées. Leur sort, lié à celui de « l’enfance coupable » connaîtra les mêmes transformations et engendrera les mêmes critiques de la part des philanthropes, d’abord, puis des juristes à la fin du XIXe siècle. On y reviendra en analysant l’extension du modèle pénitentiaire au champ de la protection de l’enfance. Mais avant cela, il faut revenir aux intentions du code et bien voir que la correction paternelle découle de la puissance paternelle, instaurée dans « l’intérêt de l’enfant ».

  • 19 LOCRE, La législation civile, commerciale et criminelle de la France, commentaires et compléments d (...)

28Dans ses commentaires, le baron de Locré19 déclare que la puissance paternelle n’est rétablie que dans l’intérêt des enfants :

  • 20 LOCRE, t. VII, p. 6.

29C’est un pouvoir de protection destiné à les régir tant que la protection leur est nécessaire et un moyen donné au père de remplir ce devoir20.

30La mère, comme l’enfant, disparait derrière le père tout puissant qui exerce seul l’autorité durant le mariage. Le pouvoir de correction qui lui est attribué par la loi ne connaît guère de limites. Bien sûr, il est théoriquement soumis à l’autorisation du juge, nuancé selon l’âge de l’enfant, limité lors du remariage du père, mais en revanche, il n’est réglementé par aucune disposition précise :

31Il n’y aura aucune écriture, ni formalité judiciaire, si ce n’est l’ordre même d’arrestation dans lequel les motifs n’en seront pas énoncés (art. 378) ;

32Le père est toujours maître d’abréger la durée de la détention par lui-même ordonnée ou requise (art. 378).

33Pas de contrôle sur la décision du père, seul habilité à juger, en l’occurence, de l’intérêt de l’enfant. Le juge n’intervient ici qu’en tant qu’instrument de la volonté du père :

  • 21 LOCRE, t. VII, p. 60.

34Dans certains cas, le magistrat ne fait que légaliser pour ainsi dire, ne fait qu’ordonner l’exécution pure et simple de la volonté du père... l’autorité publique vient se joindre alors à la magistrature paternelle, mais avec des ménagements compatibles avec l’intérêt de la famille21.

  • 22 P. LASCOUMES, L’émergence de la famille comme intérêt protégé par le droit pénal, 1791-1810, in La (...)

35En droit civil, comme en droit pénal, on va le voir, c’est l’intérêt de la famille qui l’emporte sur l’intérêt de l’enfant. Les différentes dispositions du code comprises sous le titre de la puissance paternelle, notamment celles qui prévoient la jouissance des biens des enfants au profit du père pendant le mariage, et du survivant, sauf s’il s’agit de la mère et qu’elle se remarie (art. 384 et ss.), reflètent ce que P. Lascoumes appelle, en droit pénal, l’émergence de la famille comme intérêt protégé22. Intérêt patrimonial et intérêt politique se confondent sous la toute puissante autorité paternelle qui exerce sa « petite » magistrature privée (maintien de l’ordre familial) pour le plus grand profit de l’ordre public.

36Il n’est évidemment pas question, dans ce contexte, de prévoir la possibilité de la déchéance de la puissance paternelle. Pour le code, il n’y a que de bons pères de famille capables de gérer les intérêts familiaux pour le plus grand bien de l’intérêt général :

  • 23 LOCRE, t. VII, p. 22.

37La puissance paternelle est la providence des familles, comme le gouvernement est la providence de la société : eh ! quel ressort, quelle tension ne faudrait-il pas dans un gouvernement qui serait obligé de surveiller tout par lui-même et qui ne pourrait pas se reposer sur l’autorité des pères de famille pour suppléer les lois, corriger les mœurs et préparer l’obéissance23.

38A la différence du modèle familial révolutionnaire plus préoccupé d’assurer dans la vertu, l’affection et l’égalité, le bonheur de tous ses membres, le modèle du code civil est délibérément orienté vers le maintien de l’ordre privé, ciment de l’ordre public. Image traditionnelle, sinon du retour à l’ordre monarchique, au moins du retour à des modèles d’Ancien Régime dont A. Farge et Μ. Foucault écrivaient :

  • 24 A. FARGE et M. FOUCAULT, Le désordre des familles, lettres de cachet des Archives de la Bastille, P (...)

39La famille est le lieu privilégié où la tranquillité privée fabrique une certaine forme d’ordre public24.

40Il ne saurait être question dans ce contexte de l’intérêt de l’enfant, sauf si celui-ci se confond avec l’intérêt privé familial, incarné par le père, et qui est au service de l’intérêt général, c’est-à-dire de l’ordre public.

41Cette vision du code civil est encore renforcée par l’analyse des dispositions prévues par les différents codes pénaux, entre 1791 et 1810.

c) Le code pénal et la famille comme « intérêt protégé »

  • 25 P. LASCOUMES, pp. 340-348.

42Dans le cadre du colloque La famille, la loi, l’Etat, dans un article intitulé : L’émergence de la famille comme intérêt protégé par le droit pénal, 1791-1810, P. Lascoumes analyse à travers les différents projets et codes élaborés par la Révolution puis par Napoléon, les étapes successives de la construction de la famille comme intérêt protégé par le droit pénal25. S’il constate une certaine évolution entre le code de 1791 et celui de 1810, la rupture paraît moindre ici entre la Révolution et l’Empire qu’elle ne se manifestait sur le plan du droit civil. Pour Lascoumes, la même tendance générale anime les révolutionnaires de 1791 et les jurisconsultes de 1810, préoccupés, bien qu’à des degrés divers, de protéger l’ordre des familles par une intervention plus ou moins directe de l’Etat qui sanctionne, à travers le droit pénal, les infractions concernant les familles.

43Les dispositions du code de 1791 concernent essentiellement les violences intrafamiliales considérées comme circonstances aggravantes, mais dans le sens surtout où la violence est commise par les descendants sur leurs ascendants : le parricide vient ainsi au sommet de la hiérarchie des crimes et il sera puni par la peine de mort. Les coups et blessures aux ascendants sont sanctionnés par vingt ans de fers... Par contre, trois articles de l’avant-projet qui incriminaient les homicides et coups commis par les parents sur les enfants ont été retirés du code final. Le crime d’infanticide n’existe pas encore, mais la répression de l’avortement est prévue. Dans les dispositions du code de 1791, l’enfant n’apparaît guère comme victime potentielle qu’il faudrait protéger. C’est, comme en droit civil, la personne du père qui est centrale et c’est contre ceux qui s’en prennent à lui que les sanctions les plus graves sont prévues.

44Entre le code de 1791 et celui de 1810, la tendance s’accentue et s’élargit. Le droit pénal familial est beaucoup plus développé en 1810, mais l’ouverture se situe dès l’avant-projet de 1801, en parallèle avec les projets du code civil. La famille est toujours pensée comme un lieu de sûreté pour ses membres, mais elle se resserre dans les frontières du mariage et de la filiation (la bonne famille). Elle doit en outre remplir certaines fonctions démographiques et éducatives qui concernent directement l’intérêt de la nation. La famille constitue une petite patrie dont le gouvernement politique du pays n’est que la réplique à plus grande échelle :

  • 26 PORTALIS et al., Discours préliminaire au code civil, cité par P. LASCOUMES, p. 344.

45Les vertus privées font les vertus publiques et c’est par la petite patrie qui est la famille que l’on s’attache à la grande ; ce sont les bons pères, les bons maris, les bons fils qui font les bons citoyens26.

46Le droit pénal assure le respect des valeurs essentielles liées à la famille centrée sur le père : la répression du parricide est encore aggravée par le retour au rituel d’exécution d’Ancien Régime, mutilation à l’appui (poing coupé). Si les coups et blessures portés aux ascendants demeurent circonstantes aggravantes, rien n’est prévu encore pour les mauvais traitements infligés aux enfants. Des infractions nouvelles sont introduites en matière de discipline conjugale : l’adultère — celui de la femme essentiellement — est durement sanctionné (car il s’agit d’un délit plus grand qui entraîne des conséquences plus graves que celui du mari).

47Malgré l’introduction d’une série de délits relatifs à l’enfant, on ne peut guère parler d’une réelle prise en compte de l’intérêt de l’enfant. Pas plus que le droit civil, le droit pénal ne s’inquiète à proprement parler de l’enfant. Ce qui est en cause, de part et d’autre, c’est bien davantage le respect du père et l’intérêt familial qu’il incarne, la fonction nataliste et pré-éducative de la famille qui doit, selon le commentaire du code civil :

48suppléer les lois, corriger les mœurs et préparer l’obéissance.

49Fonction nataliste et reproductrice : on développe, en l’aggravant, le crime d’avortement ; on crée le crime d’infanticide qui sera puni de mort.

50Fonction « pré-éducative » : création en 1810 d’une section spéciale du code pénal intitulée : Crimes et délits envers l’enfant qui introduit onze nouvelles incriminations contre les parents négligeant les devoirs que leur impose le code civil : déclaration à l’état civil, enfants trouvés, abandon et exposition d’enfant, enlèvement de mineurs, et surtout de mineures, incitation à la débauche... Mais les sanctions des violences commises par les parents, gardiens tuteurs, instituteurs ou maîtres d’apprentissage qui dépasseraient les bornes de la correction légitime, qui avaient été prévues dans le projet de 1801, sont retirées du code de 1810. Peut-être par crainte de voir le pouvoir public s’immiscer trop avant dans le contrôle des familles ?

51Pour Lascoumes, il faut interpréter l’introduction de ces nouvelles incriminations non comme la prise en compte de l’intérêt de l’enfant, mais plutôt comme une volonté de disciplinariser les parents :

  • 27 P. LASCOUMES, op. cit., p. 346.

52Ainsi l’apparente reconnaissance d’un intérêt de l’enfant recouvre une visée instrumentale. A travers l’enfant, c’est essentiellement une disciplinarisation des parents qui est recherchée27.

53Le droit pénal intervient dans le champ familial sous trois formes :

  • sous forme symbolique pour garantir l’autorité paternelle : l’intérêt protégé est alors le respect du père

  • sous forme axiologique : l’intérêt protégé est celui de la sûreté familiale qui est à la base des valeurs garanties par l’Etat

  • sous forme instrumentale par le biais de la disciplinarisation des comportements parentaux : l’intérêt protégé étant alors le contrôle administratif des familles.

54Ici, comme dans le code civil, il n’y a guère de place pour un éventuel intérêt de l’enfant : il me paraît donc légitime de parler de l’enfant sans intérêt, sans intérêt pour lui-même en tout cas. Mais on pourrait aussi paraphraser P. Lascoumes en disant que l’enfant n’a d’intérêt qu’instrumental : pas de puissance paternelle sans enfant, pas d’intérêt de la famille sans enfant ; l’intérêt de l’enfant, lorsque la formule est utilisée, ne servant qu’à légitimer l’intérêt du père et de la famille, petite patrie, modèle réduit de la grande, où se fabrique une certaine forme d’ordre public...

II. L’émergence de l’intérêt de l’enfant (1830-1880)

  • 28 P. ARIES, L’enfant et la vie familiale sous l’Ancien Régime, Paris, Seuil, 1973.
  • 29 P. LASCOUMES, op. cit., p. 343.

55C’est, à mon sens, dans le champ pénitentiaire que s’opère en premier lieu la prise en compte de l’intérêt de l’enfant, pour lui-même cette fois, avec ses besoins spécifiques. Sans doute, la notion d’enfance est-elle bien présente auparavant, et depuis l’Ancien Régime déjà, les travaux de Ph. Ariès l’ont montré28, et toute la réflexion des philosophes du XVIIIe siècle, de Rousseau à Condorcet, en passant par Lepeletier de Saint-Fargeau lui-même, l’auteur du code de 1791, qui élabore dans le même temps des projets éducatifs29.

56Néanmoins, on l’a vu, le retour aux principes autoritaires a relégué l’enfant, comme la mère, à l’arrière-plan du discours juridique pour braquer tous les feux sur la personne du père et sur la famille. Discours idéal des codes et de la théorie qui véhicule l’image abstraite du « bon père » et de la « bonne famille » bourgeoise. Or ces discours, lorsqu’ils sont confrontés aux nécessités de la pratique, révèlent bien vite leur insuffisance et leur inadaptation aux situations concrètes vécues.

57Si pour les codes, tant civil que pénal, il n’y a guère que de « bons » pères et de « mauvais » enfants, la pratique judiciaire des tribunaux est confrontée quotidiennement à l’existence de « mauvais » enfants, sans doute, mais, chose surprenante, à celle de « mauvais » pères et, bientôt, à celle de « mauvaises » familles. C’est dans l’espace laissé libre entre « le silence de la loi » et les nécessités de la pratique que se construit peu à peu, au fil du XIXe siècle, entre 1830 et 1880, la notion de l’intérêt de l’enfant. Mais il faut bien voir que déjà, il ne s’agit plus du même enfant que celui dont parlaient les codes. De même qu’il ne s’agira plus des mêmes pères. Au modèle abstrait idéal du « bon père de famille bourgeois » et de l’enfant sans intérêt et sans qualité, se substituent à travers les catégories de la pratique les problèmes concrets des enfants — bons ou méchants, victimes ou coupables — et des pères — bons ou mauvais — auxquels les juges sont confrontés lorsqu’il s’agit de régler les litiges, tant au civil qu’au pénal.

58La prise de conscience s’opère lentement, tout au long du « premier » XIXe siècle, jusqu’aux années 1880 où le processus s’accélère. Mais plutôt dans le champ pénal et surtout pénitentiaire qu’au civil où la toute puissance du code et son silence sur l’éventualité de la déchéance de la puissance paternelle bloque pour longtemps toute réflexion.

  • 30 P. ROBERT, Rapport de synthèse au colloque de Bordeaux, sept. 1989, à paraître.

59Chronologiquement, c’est donc par le pénitentiaire qu’il faut commencer pour dépister l’émergence de la spécificité de l’enfance, ou du traitement spécifique de l’enfant. En outre, il apparaît aussi clairement que c’est grâce à ce que l’on pourrait appeler « la contamination du modèle pénitentiaire » que surgissent à la fin du XIXe siècle, dans les années 1880-1900, les premières législations protectrices de l’enfance30.

  • 31 Généalogie de la défense sociale en Belgique (1880-1914), Travaux du séminaire M. Foucault (LLN, 19 (...)

60Cette extension des modèles pénitentiaires au champ législatif relatif à la protection de l’enfance n’a sans doute rien de surprenant dans la mesure où les préoccupations qui dictent la création de ces mesures protectrices sont bien évidemment liées aux nécessités de la « défense sociale » et du maintien de l’ordre public. Protection/prévention et répression/contrôle vont de pair dans le nouveau droit pénal positif formulé par A. Prins et mis en œuvre par son disciple J. Lejeune — ministre de la justice entre 1887 et 189431.

61Entre le rêve d’harmonie sociale, fondé sur la « bonne famille », porté par la Révolution, et récupéré par la bourgeoisie du début du siècle, et les problèmes concrets engendrés par l’expansion du capitalisme industriel, la doctrine juridique doit s’adapter, parfois avec un siècle de retard, aux nouvelles conditions économiques et sociales. L’idéologie des codes bourgeois du début du siècle, pensée par des bourgeois pour des familles bourgeoises, n’a plus guère d’efficacité lorsqu’il s’agit de gérer les familles populaires. Si ces modèles restent valables pour les classes dirigeantes et possédantes, ils nécessitent des adaptations pour les classes pauvres et turbulentes qui se révèlent à la longue, au bout d’un siècle d’oubli et d’ignorance, extrêmement dangereuses. Les adaptations se feront — explicitement—pour les « mauvaises » familles dont l’anarchie et le mauvais gouvernement menacent l’ordre public. L’intérêt de l’enfant dans tout cela ne demeure-t-il pas tout aussi « instrumental » que par le passé ? L’analyse des sources de la pratique et des débats législatifs amène à nuancer la question.

a) L’émergence de l’intérêt de l’enfant dans la pratique pénitentiaire en Belgique (1830-1890)

  • 32 M.S. DUPONT-BOUCHAT, Le pénitencier de Saint-Hubert, in Saint-Hubert d’Ardenne. Cahiers d’histoire (...)
  • 33 Elle sera votée en 1914 en Belgique (cf. ci-dessous).

62La pratique pénale et pénitentiaire à l’égard des mineurs délinquants (pour 80 à 90 % des petits voleurs, et non des « mauvais » fils) est dominée pendant la majeure partie du XIXe siècle par la notion d’enfant « coupable ». Culpabilité fondée sur la notion de discernement (art. 66 du C.P.). Paradoxalement, l’enfant reconnu innocent par les tribunaux, par suite de son incapacité à discerner le bien du mal, est en définitive puni plus sévèrement que l’enfant coupable, condamné à une peine déterminée, limitée dans le temps et diminuée à cause précisément de son âge. Tandis que l’enfant reconnu non coupable, et acquitté par les tribunaux, se voit confié au gouvernement qui se charge de son éducation jusqu’à 21 ans (art. 71 du C.P. : mise à la disposition du gouvernement). Ce paradoxe est souligné très tôt par les réformateurs et les philanthropes, comme Ducpétiaux, qui sont à l’origine de la création des premières maisons pénitentiaires pour enfants. Et cela d’autant plus que depuis la création de ces maisons spécialisées, les magistrats n’hésitent plus, comme par le passé lorsqu’ils redoutaient la corruption dans les prisons d’adultes, à allonger la durée du séjour en prison. La nécessité de prendre en compte l’intérêt de l’enfant détenu, jusqu’alors interné dans les prisons d’adultes, en France comme en Belgique, conduit, dans les années 1830-1840, à la création des premiers pénitenciers pour enfants, qu’il s’agisse d’initiative privée, comme à Mettray, près de Tours (1839) ou d’initiative publique, comme à Saint-Hubert en 1840 ; les enfants condamnés, tout comme ceux qui auront été acquittés et mis à la disposition du gouvernement, se retrouveront désormais enfermés dans des institutions spéciales pour enfants — dans leur intérêt. Ils seront soumis à un traitement de moralisation et d’éducation spécialement conçu pour eux. La même conception de l’intérêt de l’enfant — coupable ou non — aboutit très vite à allonger la durée de l’enfermement pour assurer à long terme la moralisation et l’éducation de ces enfants, tous issus des classes les plus défavorisées32. Bénéficiant d’une nourriture plus saine et plus abondante, sinon plus variée, que leurs congénères restés libres, astreints à huit heures de travail manuel par jour (contre douze et plus pour les enfants de la classe ouvrière employés dans les mines et les fabriques), ils profitent en outre quotidiennement de deux heures d’école (à une époque où l’instruction primaire obligatoire n’existe pas)33. Les petits prisonniers, dont l’âge va de 7 à 18 ans, parfois 21, sont ainsi, paradoxalement encore privilégiés par rapport aux autres enfants des classes populaires. C’est ce paradoxe que souligne Ducpétiaux dans le rapport qu’il rédige après avoir visité Mettray en 1843 :

63Des milliers de parents honnêtes s’estimeraient heureux de faire participer leurs enfants aux bienfaits d’une éducation réservée aujourd’hui à des enfants coupables... Qu’on leur ouvre donc des asiles où le travail ne soit pas meurtrier, où l’apprentissage ne soit pas corrupteur, où l’éducation puisse être combinée avec l’exercice d’un métier utile. QU’ON LEUR ACCORDE INNOCENTS CE QU’ON NE LEUR REFUSERAIT PAS S’ILS ETAIENT COUPABLES. (Ducpétiaux, Rapport sur la colonie de Mettray, Bruxelles, 1843).

  • 34 Le rôle des médecins, d’abord essentiellement préoccupés des problèmes alimentaires, de l’hygiène e (...)

64Qu’on ne s’y trompe pas pour autant : le pénitencier, la prison, ce n’est pas le paradis. Mais c’est incontestablement le premier « laboratoire » où les besoins spécifiques de l’enfance sont observés, étudiés, analysés, tant sur le plan physique que moral et éducatif34. Même si la finalité ultime de ce modèle demeure l’obligation de produire des êtres robustes et soumis, assez intelligents, mais point trop — pour éviter qu’ils ne deviennent de dangereux meneurs — mais assez que pour être de bons ouvriers, qualifiés si possible, capables de pourvoir à l’entretien d’une famille, et assez vertueux que pour devenir de « bons pères de famille », selon le modèle bourgeois.

  • 35 L’analyse de cet échec est faite depuis 1881 où les circulaires ministérielles créent une nouvelle (...)

65Malheureusement, ici encore, le rêve pénitentiaire des réformateurs va échouer dans une large mesure, et après une cinquantaine d’années de pratique pénitentiaire, le bilan s’impose : la récidive est effrayante et la prison n’a réussi qu’à produire des incorrigibles, des incompétents, de futurs gibiers de potence35.

  • 36 Commission pénitentiaire internationale, Questions et résolutions traitées et votées dans les huit (...)
  • 37 Bulletin de la Société des Prisons. Paris, mêmes rubriques.
  • 38 Ministère de la Justice, Congrès international pour l’étude des questions relatives au patronage de (...)
  • 39 Le quartier spécial créé à Gand en 1887 sera maintenu pour les accueillir jusqu’en 1912. Par ailleu (...)

66L’analyse des causes de l’échec de cinquante ans de pratique pénitentiaire à l’égard des mineurs amène vers la fin des années 1880 à s’interroger sur ces modèles. Les débats qui se nouent à l’échelle internationale, dans les congrès pénitentiaires internationaux36, la Société des Prisons37, les congrès internationaux sur la protection de l’enfance et le patronage, organisés tous les quatre ans à Anvers, à l’initiative du ministre de la justice Lejeune (1890, 1894, 1898)38 vont non seulement placer la Belgique au premier rang de l’action en faveur de la protection de l’enfance, mais inaugurer une nouvelle politique de l’enfance et de la famille, placée désormais sous le signe de la protection, et non plus de la répression. La notion d’enfance coupable est abandonnée au profit de celle de l’enfance en danger. La réforme des institutions pénitentiaires pour enfants (A.R. du 7 juillet 1890 créant les écoles de bienfaisance) aboutit à transformer tous les pénitenciers et écoles de réforme en écoles de bienfaisance, désormais soustraites au contrôle de l’administration pénitentiaire et placées sous la direction de la bienfaisance. L’exposé des motifs de l’A.R. du 7 juillet 1890, par le ministre Lejeune, déclare explicitement qu’il n’y a plus d’enfants coupables, et que la notion de discernement n’a plus aucun sens, il n’y a désormais que des enfants victimes, ou en danger qu’il s’agit de protéger, et des enfants dangereux, incorrigibles, « sur lesquels la corruption a achevé son œuvre » qu’il s’agit d’exclure, comme irrécupérables, dans des quartiers spéciaux pour incorrigibles39.

  • 40 Congrès d’Anvers, 1890. pp. 122-296 : questions, résolutions et débats autour du thème : « Par quel (...)
  • 41 Congrès d’Anvers. 1890, pp. 122-226, spécialement les rapports de Bruyère (France), Silvercruys (Be (...)
  • 42 Congrès de Saint-Pétersbourg, 1890, quest. 3 : Critères du choix des familles et contrôle de celles (...)

67Le modèle de l’éducation pénitentiaire est critiqué. On lui oppose, par contraste, le modèle de l’éducation familiale40. Les débats sur la prééminence de la famille sur les institutions sont extrêmement instructifs à cet égard41. Mais ils font immédiatement surgir deux modèles de famille : la « mauvaise » qui corrompt et vers laquelle il n’est pas question de renvoyer l’enfant libéré, et la « bonne » famille, la famille d’adoption, la famille d’accueil, qui a été choisie par les membres des comités de patronage, composés de notables, en fonction des critères d’honorabilité et d’honnêteté propres aux valeurs bourgeoises42. Néanmoins, dans la pratique, ces familles ne sont pas légion et il faut ausi se résigner à renvoyer les enfants dans leur famille d’origine, mais en prenant des garanties suffisantes pour contrôler celles-ci. La « police » des familles, des familles ouvrières, pauvres et populaires, devient ainsi le but avoué de toute la législation protectrice de l’enfance.

68L’intérêt de l’enfant même s’il se situe désormais au premier plan des discours, s’estompe en réalité derrière l’intérêt des familles, de la police des familles. L’Etat intervient directement dans la gestion privée des « mauvaises » familles et se substitue au « mauvais » père, comme le fera bientôt le juge des enfants, pour définir quel est l’intérêt de l’enfant.

b) L’émergence de l’intérêt de l’enfant dans la pratique des tribunaux civils en Belgique (1830-1890)

69Parallèlement à ce qui s’observe dans la pratique pénale et pénitentiaire, la question de l’intérêt de l’enfant surgit également en droit civil, même si elle émerge plus timidement et plus tardivement, et que la pratique hésite davantage à se convertir à cet argument. Une étude de la jurisprudence belge entre 1830 et 1912, menée dans le cadre d’un mémoire de licence en histoire par A.M. Teirlynck (L’évolution de la notion de puissance paternelle entre le code civil (1804) et la loi Carton de Wiart (1912). La famille et l’Etat, Louvain-la-Neuve, 1988) permet de suivre sur près d’un siècle l’évolution de la pratique en matière de limitation de la puissance paternelle avant le vote de la loi de 1912 qui décrète, avec la création du tribunal pour enfants, la possibilité de la déchéance de la puissance paternelle. On sait que le projet de loi déposé en 1889 par J. Lejeune a mis 23 ans pour aboutir (on y reviendra dans la troisième partie). Mais il faut constater qu’ici, comme au pénal, la rupture se situe autour des années 1880-1890. La pratique des tribunaux civils a longtemps refusé de s’écarter du respect strict du code qui ne prévoyait rien en matière de limitation, et a fortiori de déchéance de la puissance paternelle. Les juges ont le plus souvent invoqué le « silence de la loi » pour éviter d’innover en la matière. Mais, au fil du temps, et à partir des années 1880 surtout, l’argument de l’intérêt de l’enfant va amener peu à peu les juges à prendre des mesures qui révèlent leur défiance croissante à l’égard du père — du « mauvais » père. Le processus s’accélère après le dépôt du projet Lejeune en 1889 mais, en même temps, la résistance se renforce et l’on voit ainsi, paradoxalement, se heurter dans la pratique deux tendances diamétralement opposées : d’une part, le respect strict du code, c’est-à-dire pas de limitation de la puissance paternelle, et, d’autre part, la prise en compte de l’intérêt de l’enfant pour justifier la déchéance.

  • 43 A.M. TEIRLYNCK, p. 20.

70Les statistiques élaborées sur base de la jurisprudence concernant la puissance paternelle portent sur près de 200 interventions pour une période de 80 ans. entre 1830 et 1910. Mais celles-ci se répartissent très inégalement dans le temps : 63 décisions pour les 60 premières années, dont près de la moitié (28 exactement) pour les dix dernières années (1880-1890), 60 pour la période 1890-1900 et 70 pour la période 1900-191043. Même si la jurisprudence publiée ne reprend pas toutes les décisions, la tendance qui s’affirme est nette et la chronologie en est significative.

  • 44 Ibidem, p. 21.

71Si l’on dresse une typologie des 193 décisions retenues, on constate que 84 d’entre elles, soit la moitié, ont trait aux biens des enfants, 54 concernent les problèmes de garde, d’éducation et le droit de visite, 23 seulement, soit 12 %, sont relatives aux abus de la puissance paternelle44. Malgré leur petit nombre, ces décisions sont d’autant plus intéressantes qu’elles s’inscrivent précisément dans l’espace laissé vide par le « silence de la loi » et qu’elles révèlent par le fait même le débat interne qui anime les tribunaux sur cette question. Leur répartition chronologique est également significative : 4 cas entre 1880 et 1890, 11 entre 1890 et 1900 et 5 entre 1900 et 1910, c’est-à-dire avant le vote de la loi de 1912.

72L’analyse des attendus de ces décisions permet de suivre les différentes interprétations, et l’évolution de la notion de l’intérêt de l’enfant.

  • 45 F. LAURENT, juriste, professeur à l’université de Gand, rédigea cet avant-projet entre 1882 et 1884 (...)

73Les débats qui se déroulent dans la pratique s’appuient sur les discussions qui ont lieu à propos de la doctrine et particulièrement sur les avant-projets de révision du code civil de Laurent (1882 et 1884)45. Les novateurs s’inspirent de ses vues lorsque celui-ci propose au législateur qui a pour mission d’être l’artisan du progrès la révision radicale du titre de la paternité et de la filiation :

74Quand les idées et les mœurs changent, les lois doivent aussi être modifiées. C’est un grand mal que la désharmonie entre l’état social et la législation... La jurisprudence est comme la pierre de touche de ces changements.

  • 46 F. LAURENT, Avant-projet de révision du code civil, t. I, Bruxelles, 1882, pp. IV et X.

75Le titre de la paternité et de la filiation doit être soumis à une révision radicale... Voilà le vrai principe de la société moderne : la puissance s’est changée en devoir. Il y a des pères qui méconnaissent ce devoir ; il faut que les tribunaux puissent les forcer à le remplir et, au besoin, leur enlever une autorité dont ils ne sont pas dignes46.

76Mais la réforme reste prudente : il ne s’agit en aucun cas de porter atteinte à l’autorité du père ni même de supprimer la puissance paternelle. Il s’agit en fait d’adapter le langage à l’évolution des mœurs — on pourrait dire : aux besoins sociaux — tout en restant fidèle à l’esprit du code :

  • 47 F. LAURENT, t. II, p. 177.

77L’autorité des père et mère reste ce qu’elle était sous l’empire du Code Civil. Seulement le nouveau code dit plus clairement ce que le code français disait en termes contradictoires ; et l’exactitude du langage, en cette matière surtout, est d’une grande importance. On a fait un étrange abus de la liberté, des droits de la puissance du père de famille alors que le père n’a ni puissance, ni droits, ni liberté dans le sens que l’on attache à ces mots. Il est bon de rétablir la vérité jusque dans le langage afin d’empêcher toute équivoque47.

78Dans sa pratique, Laurent insiste encore sur ce point : dans un jugement qu’il rend au tribunal de Bruxelles le 27 février 1885 à propos d’une affaire où la mère tutrice est déchue de la tutelle de ses enfants et en perd la garde pour inconduite notoire, ses attendus évoquent l’argument de l’intérêt de l’enfant qu’il reprend d’ailleurs aux discussions du Tribunat en l’an XI, marquant ainsi sa fidélité à l’esprit du code plutôt qu’à sa lettre :

  • 48 Pasicrisie, 1885, t. II, pp. 110-111 : tribunal de Bruxelles, 27 fév. 1885.

79Attendu d’ailleurs, que sous l’empire des idées que la civilisation a fait pénétrer dans les esprits, la puissance paternelle n’apparaît plus comme un véritable droit, mais comme un moyen de remplir un devoir ; que telle est la pensée que l’orateur du Tribunat exprimait déjà, dans la séance du 3 germinal an XI, lorsqu’il disait : « Il faut remarquer que l’autorité des pères et mères sur leurs enfants, n’ayant directement d’autre cause ni d’autre but que l’intérêt de ceux-ci, n’est pas à proprement parler un droit, mais seulement un moyen de remplir dans toute son étendue et sans obstacle, un devoir indispensable et sacré »48.

80Retour à l’esprit du code, adaptation des lois à l’évolution des mœurs, c’est plus qu’un simple exercice de vocabulaire que Laurent propose au législateur. Mais il doit compter avec la résistance des tenants du « respect strict » du code qui opposent à son discours réformateur la légitimité de la puissance paternelle parce qu’elle est établie dans l’intérêt des enfants... Le même argument est donc utilisé de part et d’autre pour justifier deux positions radicalement opposées :

  • 49 Pasicrisie, 1870, t. II, p. 366 : tribunal de Gand.

81La puissance paternelle, en tant qu’elle concerne la personne des enfants est moins établie dans l’intérêt personnel des parents que dans celui des enfants eux-mêmes49.

82Ou, plus simplement :

  • 50 Pasicrisie, 1880, t. III. p. 180 : tribunal de Courtrai.

83La puissance paternelle est établie dans l’intérêt des enfants50.

  • 51 F. OST, Entre droit et non-droit, l’intérêt, in Droit et intérêt, vol. 2.

84Dans le « no man’s land » créé par le silence de la loi, entre droit et non-droit, comme le dirait F. Ost51, la notion d’intérêt de l’enfant sert donc à légitimer les projets des réformateurs qui visent à introduire la déchéance de la puissance paternelle, aussi bien que ceux des conservateurs qui s’y opposent. La valeur purement instrumentale de la notion d’intérêt paraît confirmée.

c) L’extension du modèle pénitentiaire au champ de la protection de l’enfance

85Le projet de loi sur la protection de l’enfance que J. Lejeune dépose en 1889 comporte trois volets : le premier, purement pénal, vise à aggraver les sanctions vis à vis des délits commis à l’égard des enfants ; le second, qui relève du droit civil, prévoit la possibilité de la déchéance de la puissance paternelle ; le troisième, qui touche au judiciaire, envisage une réforme de la procédure qui débouchera plus tard sur la création du tribunal pour enfants et l’instauration du juge des enfants. J. Lejeune s’attend à des résistances qui ne manquent pas de se produire puisque le projet met 23 ans avant d’être voté. C’est pourquoi il met en œuvre parallèlement ce que l’on appellerait aujourd’hui une campagne de propagande relayée par divers groupes de pression (organisation de congrès scientifiques internationaux, création de sociétés locales de patronage, coordonnées à partir de 1894 par la Commission Royale des Patronages fondée par J. Lejeune, Société des Enfants Martyrs, Comités de défense des enfants traduits en justice)... En même temps, il s’efforce de faire passer, morceaux par morceaux, certains éléments de sa politique par voie d’arrêtés royaux ou de lois spéciales (A.R. du 7/7/1890 sur les écoles de bienfaisance, loi de 1891 sur le vagabondage). Cette stratégie du saucissonage, jointe à la campagne de propagande, a l’avantage de faire sortir le débat du champ strictement juridique et de lui fournir un large écho dans l’opinion publique.

86Les débats sur la politique de protection de l’enfance se déroulent simultanément dans quatre champs qui entretiennent cependant entre eux d’étroites relations puisqu’on y retrouve bien souvent les mêmes hommes :

  • le champ scientifique des congrès internationaux et des revues pénales : congrès pénitentiaires, congrès sur le patronage et la protection de l’enfance, bulletin de la Société des Prisons...

  • le champ philanthropique : les sociétés locales de patronage, la Commission Royale des Patronages, la Société Royale des Enfants Martyrs, les comités de défense des enfants traduits en justice, qui toutes publient un bulletin ou une revue ;

  • le champ politique des débats parlementaires autour des lois de 1889 (réglementation du travail des enfants), 1891 (vagabondage)...

    • 52 Une analyse de la représentation socio-professionnelle des participants aux congrès internationaux (...)
    • 53 Ibidem : liste des ténors belges et français. Parmi les Belges : Lejeune, Prins, le procureur Levoz (...)
    • 54 Pasicrisie, 1883, t. III, p.68 : tribunal de Verviers, 24 janvier 1883.

    enfin, le champ juridique qui les traverse tous et qui les unifie dans la mesure où se sont les juristes qui dominent et animent les débats dans les différents milieux. Procureurs, avocats, magistrats, praticiens sont largement majoritaires, aussi bien en France qu’en Belgique, au sein des congrès scientifiques internationaux où l’on retrouve également les responsables et le personnel de l’administration pénitentiaire et du ministère de la justice, ainsi que des médecins et des pédagogues52. Les mêmes personnes animent en outre fréquemment les sociétés locales de patronage (tels le procureur Levoz à Verviers, ou le juge Campioni à Bruxelles, etc...)53. Enfin, bon nombre des membres de ces groupes de pression sont des parlementaires que l’on retrouve dans les débats de la Chambre ou du Sénat. Parmi eux encore, des praticiens qui s’efforcent également de faire triompher leurs idées dans les tribunaux qu’ils président, tel Levoz à Verviers54.

87C’est donc un véritable « réseau » regroupant juristes, philanthropes, médecins et pédagogues qui anime et soutient la campagne de propagande orchestrée par J. Lejeune. Les innombrables comptes rendus des séances, des réunions, des débats des congrès sur la protection de l’enfance, les jeunes délinquants, les institutions, la famille, le patronage, le placement, les tribunaux pour enfants, les enfants martyrs, les enfants traduits en justice se renvoient sans cesse la question de l’intérêt de l’enfant avec une variante parfois, celle du plus grand avantage de l’enfant.

  • 55 A. Prins est présent à tous les congrès pénitentiaires internationaux : Saint-Pétersbourg en 1890, (...)

88Le ténor incontesté de ce chœur à plusieurs voix est A. Prins, pénaliste, professeur à l’université de Bruxelles, père de la doctrine de la défense sociale et inspirateur de la politique de J. Lejeune55. C’est lui qui définit en quelque sorte l’intérêt de la question de la protection de l’enfance, en la situant délibérément dans le champ pénal :

  • 56 A. PRINS, Les difficultés actuelles du problème répressif, conférence inaugurale de la 10e session (...)

89Se pencher sur l’âme de l’enfant, c’est encore de la science pénale, car c’est le nœud de la lutte contre la criminalité... c’est de la défense sociale avec tout ce que cette idée comporte de plus noble et de plus fécond56.

90Et dans l’exposé des motifs de son projet de 1889, J. Lejeune ne manque pas d’expliciter cet itinéraire : parti de la prison et du constat d’échec de la répression pour empêcher la récidive, il prône la prévention, celle-ci devant s’exercer au plus tôt, c’est à dire sur les enfants.

91La grande majorité de la population des prisons se compose de criminels d’habitude et de délinquants de profession... La répression est nécessaire pour défendre la société contre l’assaut perpétuel que lui livrent les délinquants d’habitude, mais elle est insuffisante pour lutter contre l’accroissement constant de la criminalité et de la récidive, et les systèmes pénitentiaires les plus perfectionnés sont impuissants à produire l’amendement des coupables chez qui la tendance criminelle s’est invétérée. Il faut que des mesures préventives interviennent pour réformer les penchants vicieux alors qu’il est encore temps de les combattre.

  • 57 Documents parlementaires de la Chambre, 1889-1890, projet du 10 août 1889, exposé des motifs par J. (...)

92« Dans le pays entier, mais surtout dans les villes d’une certaine importance, dans les centres industriels et commerciaux, il existe un certain nombre d’enfants moralement et matériellement abandonnés, victimes des plus détestables exemples et du milieu mauvais où leur naissance les a jetés. C’est parmi ces enfants livrés à la corruption dès le premier âge et par ceux-là mêmes à qui la nature et la loi confèrent la mission de leur éducation que se recrute l’armée du vagabondage, de la prostitution et du crime. En les abandonnant à toutes les influences pervertissantes qui les entourent, la société se rendrait complice du mal qu’ils commettent presque fatalement. En les soustrayant, au contraire, à cette atmosphère malsaine, elle peut espérer, dans une certaine mesure, développer les bons instincts naturels et réformer les mauvais instincts qui ne sont pas absolument indomptables. A des conditions de vie anormales et corruptrices, elle doit essayer de substituer, autant que possible, un milieu social favorable et bienfaisant... »57.

93Cet exposé a au moins le mérite de poser la question de la protection de l’enfance non pas en termes d’intérêt de l’enfant mais bien clairement en termes de défense sociale et de lutte contre la criminalité. Il s’agit de pallier l’insuffisance du système pénitentiaire par la prévention/protection dans un projet qui, il faut le rappeler, se propose de modifier le titre IX du code civil... Toute la législation « protectrice » de l’enfance sera pensée en ce sens, on va le voir.

III. Les législations protectrices de l’enfance (1889-1912)

  • 58 Ibidem, p. 26 : dans son exposé des motifs, Jules Lejeune cite les lois européennes déjà votées : A (...)

94L’année 1989 qui a été fertile en commémorations de tout genre (bicentenaire de la révolution de 1789, centenaire des lois de 1889, en France comme en Belgique) a fourni aux historiens l’occasion de se pencher avec un regain d’attention sur l’enfant, la famille et l’Etat en exhumant une série de lois plus ou moins oubliées ou connues des seuls spécialistes. Le congrès tenu à Bordeaux en septembre sur le centenaire de la loi de 1889 qui instaure en France la déchéance de la puissance paternelle, les diverses manifestations consacrées en Belgique au centenaire de la loi de 1889 réglementant pour la première fois dans ce pays le travail des enfants, permettent de faire le point rapidement sur ces premières législations protectrices de l’enfance en soulignant à la fois le caractère international de ces préoccupations et la simultanéité de leur chronologie. On pourrait, à partir des congrès internationaux, se livrer au même exercice pour la plupart des pays européens industrialisés58. Mais on se bornera ici à évoquer le cas de la France et de la Belgique qui marchent de pair et avancent d’un même pas, presque au même rythme, avec les yeux braqués l’une sur l’autre, dans cette nouvelle politique de protection de l’enfance. Mêmes codes au départ, même évolution pénale et pénitentiaire — au sens large — mêmes préoccupations de défense sociale, avec une différence cependant : le débat — notamment sur les questions pénales — est toujours plus public et plus large en France où il est abondamment relayé en dehors du champ politique et juridique, qu’en Belgique où l’on débat moins, mais parfois on agit plus vite...

  • 59 S. DUPONT et V. STRIMELLE, L’enfant en danger moral : pourcentages des représentations nationales a (...)
  • 60 M.S. DUPONT-BOUCHAT, Ducpétiaux ou le rêve cellulaire, in Déviance et société, 1988, vol. 12, no 1, (...)
  • 61 M.S. DUPONT-BOUCHAT, La détention avant jugement. Le « modèle belge : mythe ou réalité ?, in La dét (...)
  • 62 L’enfant en danger. La société de patronage.
  • 63 Par exemple, la loi belge de 1874 sur la détention préventive, importée en Italie à la suite de la (...)

95Statistiquement, sur base des comptages effectués à partir des représentations nationales aux congrès internationaux (congrès pénitentiaires et de la protection de l’enfance) ce sont bien la France et la Belgique qui se taillent la part du lion. Indépendamment du fait que ces congrès sont fréquemment organisés dans ces deux pays, la présence des Belges et des Français est toujours importante, même à Rome, à Stockholm ou à Saint-Pétersbourg59. Toujours on y rencontre les mêmes hommes qui, au plan national, comme international, propagent leurs idées, les confrontent et aboutissent ainsi à créer des modèles européens qui sont ensuite repris dans les législations nationales. Le rôle de la Belgique est à ce point de vue remarquable et sans commune mesure avec l’étendue de son territoire. Qu’il s’agisse du cellulaire60, de la détention préventive61, ou de la protection de l’enfance et du patronage62, le « modèle belge » est largement diffusé à travers toute l’Europe et inspire explicitement des applications à l’étranger (par exemple la loi belge de 1874 sur la détention préventive en Italie)63.

96Tout ceci montre à quel point l’étude de ces questions doit être replacée dans le contexte international où la réflexion se déroule. Mais, on l’a dit, on se limitera ici à la comparaison entre la France et la Belgique qui jouent en ce domaine un rôle pilote.

97Un simple coup d’œil sur la chronologie comparée des législations protectrices de l’enfance dans les deux pays indique déjà la concordance entre les temps forts et les thèmes traités, et cela, malgré certains décalages entre les idées lancées par les réformateurs et les législations effectivement votées (cf. tableau ci-dessous).

L’intervention de l’Etat dans le champ familial. Les premières lois protectrices de l’enfance

L’intervention de l’Etat dans le champ familial. Les premières lois protectrices de l’enfance

*VILLERME, Tableau de l’état physique et moral des ouvriers qui travaillent dans les manufactures de coton, de laine et de soie,1840.
**DUCPETIAUX, De la condition physique et morale des jeunes ouvriers et des moyens de l’améliorer, 1843.
***Loi Roussel (1874) protection de la petite enfance (surveillance des nourrices).

98Si les idées suivent la même chronologie en France et en Belgique, leur consécration dans un texte de loi est toujours singulièrement retardée en Belgique par les oppositions classiques entre libéraux et catholiques, d’une part (en matière d’enseignement) et entre progressistes (socialistes à partir de 1885) et conservateurs catholiques et libéraux d’autre part, en ce qui concerne l’intervention de l’Etat dans le champ privé, qu’il s’agisse de l’usine ou de la famille.

99Cela dit, les temps forts de ces législations, en France comme en Belgique, se situent entre 1889 et 1912 où les thèmes traités sont les mêmes. Si les Français votent successivement trois lois en matière de protection de l’enfance (1889 : déchéance de la puissance paternelle ; 1898 : mauvais traitements envers les enfants ; 1912 : tribunal pour enfants), le projet belge de J. Lejeune prévoyait d’emblée les trois volets dès 1889, mais ils ne seront votés globalement, qu’en 1912.

a) Les lois de 1889 en France et en Belgique

  • 64 Cf. ci-dessus, note 4.

100La publication imminente des actes du colloque de Bordeaux et les nombreux articles consacrés à la loi de 1889 en Belgique64 (me dispensent de me livrer ici à une analyse approfondie de ces lois, ma démarche se situant davantage sur le plan de leur signification globale et sur l’évolution de la notion d’intérêt de l’enfant.

  • 65 J. DONZELOT, La police des familles, Paris, 1977 et P. MEYER, L’enfant et la raison d’Etat, Paris, (...)

101Sur le plan politique, ces législations consacrent, théoriquement au moins, le triomphe de la raison d’Etat sur les résistances traditionnelles à toute intervention du pouvoir dans la sphère privée de la famille65. La « police des familles », la substitution de l’Etat au père défaillant dans le rôle de protecteur et d’éducateur, dans son rôle également de « père fouettard » (correction paternelle par l’Etat), renversent les principes prônés jusque là dans les codes, au civil comme au pénal, et affirment fortement les tendances d’une nouvelle politique, dans les intentions au moins.

  • 66 Commission du Travail, C.R. des enquêtes, un entrepreneur de Willebroeck en 1886 (M.S. DUPONT-BOUCH (...)

102Les décalages chronologiques entre la France et la Belgique s’expliquent par la méfiance plus que séculaire que cette dernière a toujours manifesté à l’égard de l’Etat central ou de toute intervention publique dans le domaine des intérêts considérés comme privés. En 1886, les notables interrogés par la Commission d’enquête sur le travail déclarent qu’il est tout à fait inutile de proposer une législation qui réglemente le travail des enfants, parce que, depuis longtemps déjà les industriels paternalistes y ont pourvu en créant dans leurs entreprises des écoles privées où sont envoyés les enfants d’ouvriers et que l’âge d’accès au travail est déjà fixé en fait à douze ou quatorze ans66.

103Mais au-delà de ces sensibilités nationales différentes, c’est bien davantage la convergence des préoccupations, des enjeux et par là des politiques qui frappe, spécialement dans le domaine de la protection de l’enfance. Car il va sans dire que ces législations se réclament et s’habillent toujours du même argument de « l’intérêt de l’enfant ». Cependant le contenu de la notion s’est transformé et à la fin du XIXe siècle les préoccupations qu’elle recouvre peuvent être identifiées de façon plus précise que dans les discours antérieurs.

104La pression des philanthropes réformateurs et spécialement celle des médecins qui dénoncent depuis un demi siècle les risques de dégénérescence de la race, liés aux abus engendrés par le travail précoce et prolongé des enfants, a fini par être prise en considération par les pouvoirs politiques. Ces préoccupations hygiénistes sont traduites dans les législations à partir du moment où d’autres discours et d’autres besoins sociaux et économiques s’imposent.

  • 67 Cf. J. LORY, Libéralisme et enseignement primaire (1842-1879). Introduction à l’étude de la lutte s (...)

105La crise du capitalisme industriel des années 1880 oblige à adapter les structures économiques et à repenser l’équilibre social en termes de productivité plus qualitative et plus sensible à la valeur de la main d’œuvre. Dans ce contexte, le travail des enfants n’est plus économiquement nécessaire et le vieil argument évoqué pendant un demi-siècle—à savoir l’intérêt de la main d’œuvre enfantine, moins rémunérée, pour lutter contre la concurrence étrangère — tombe peu à peu en désuétude. On insiste à présent sur la nécessité de la qualification professionnelle, d’où l’instruction primaire obligatoire et la formation professionnelle. L’enfant doit donc être retiré du marché du travail et envoyé à l’école. Les législations sur l’instruction primaire obligatoire sont directement liées à celles qui instaurent la réglementation du travail des enfants. En Belgique, la loi sur l’obligation scolaire intervient fort tardivement (1914) à cause de la « question scolaire » qui divise profondément catholiques et libéraux67.

  • 68 M.S. DUPONT-BOUCHAT, Stratégies du maintien de l’ordre en Belgique et en France au XIXe siècle : la (...)

106La hantise de la dégénérescence issue des milieux médicaux va être puissamment relayée par le nouveau discours pénal de la défense sociale et largement étendue à tous les milieux « à risque » (depuis le criminel-né, le délinquant d’habitude, le récidiviste, en passant par le vagabond — celui qui refuse de travailler — l’alcoolique, voire le gréviste ou le meneur socialiste68.

  • 69 F. DIGNEFFE. La sociologie en Belgique de 1880 à 1914 : la naissance des instituts de sociologie, i (...)

107Parmi ces groupes à risques, l’enfance représente une cible privilégiée. L’enfant, c’est le capital futur de la nation, porteur de la vigueur de la race, force morale, future âme de la nation qu’il faut protéger au physique et au moral comme le plus précieux des investissements. La morale économique, sociale et pénale se confond dans les principes énoncés par l’école de sociologie de Bruxelles sous le nom de « productivisme social » qui vise à produire « des citoyens sains dans une cité saine »69. L’enfant sera la première cible de cette triple morale qui est également une morale politique en ce sens qu’elle vise le maintien de l’ordre futur.

108L’intérêt de l’enfant, c’est donc l’intérêt de la nation toute entière. Découverte de l’enfance, comme catégorie spécifique, avec ses besoins propres, certes, mais pas nécessairement de l’enfant comme individu, doté d’une volonté propre ou d’une parole personnelle. L’enfant de la fin du XIXe siècle découvert par le paternalisme d’Etat reste un enfant-objet, « instrumentalisé » non plus tellement pour le plus grand profit du père ou de la famille, mais pour celui de la nation tout entière. Conception classique qui renoue avec les débats de l’époque révolutionnaire, un siècle plus tôt (l’enfant futur citoyen) mais revivifiée et régénérée par des mesures à la fois concrètes, économiques et éducatives, rendues obligatoires par la loi. Les débats s’éternisent d’ailleurs sur la question des sanctions à prendre vis à vis des pères défaillants qui n’enverraient pas leurs enfants à l’école. C’est à cela que l’on constate que les choses ont changé : la sacro-sainte « liberté du père de famille » est ici singulièrement entamée, ce qui continue à provoquer bien des résistances. Même si ces mesures demeurent largement inappliquées, jusqu’après la guerre de 1914-1918, en raison des circonstances exceptionnelles notamment, la notion d’intérêt de l’enfant, nourrie par une série de dispositions concrètes, rendues obligatoires par la loi, et sanctionnées en cas de mépris, a acquis une consistance et une épaisseur socioéconomiques et politiques absentes des discours juridiques antérieurs.

109Mais il faut bien voir en même temps qu’il ne s’agit plus tout à fait des mêmes enfants, ni d’ailleurs des mêmes pères. Si l’Etat se substitue au père de famille défaillant pour prendre en charge l’intérêt de l’enfant qu’il définit selon ses propres stratégies (maintien de l’ordre et lutte contre la criminalité, selon Prins et Lejeune), ces mesures ne visent en fin de compte que les mauvais pères et les mauvaises familles — c’est à dire, explicitement les familles ouvrières et populaires. Il ne s’agit pas de toucher aux bonnes familles et encore moins d’enlever au bon père son autorité. Les débats autour du vote de la loi de 1912 en Belgique sont extrêmement révélateurs à cet égard.

b) Les lois de 1912

  • 70 Pasinomie, 5e série, t. III, loi du 15 mai 1912, chronologie.

110Le vote du projet déposé par Lejeune en 1889 sous le nom de loi « Carton de Wiart » en 1912 marque l’aboutissement de 23 années d’atermoiements et de débats sans cesse abandonnés puis repris, au gré des circonstances politiques. Si les résistances au projet expliquent en partie ce délai, ce sont surtout les aléas du système politique belge en pleine mutation à cette époque qui allongent les procédures : dissolutions du parlement (1892, 1894 et 1900), révision constitutionnelle et introduction du suffrage universel (1893), puis de la représentation proportionnelle (1899). Le parlement qui vote en 1912 la loi sur la protection de l’enfance n’est plus le même que celui de 1889. Le suffrage universel (même plural) a permis l’élection de députés socialistes (1894) et l’apparition après 1891 d’une aile gauche catholique (démocratie chrétienne) vient renforcer le poids des progressistes. Ce sont les socialistes (H. Denis, Vandervelde) qui reprennent en 1904 le projet Lejeune qui avait déjà fait l’objet entretemps de multiples modifications (1892 : rapport Colaert, nouveau projet Lejeune en 1893, rapport Colaert en 1893, amendements Lejeune suite à ce rapport en 1893, projet Begerem — nouveau ministre de la justice et successeur de Lejeune — en 1895, rapport Colaert de 1897, projet Denis 1904, rapport Colaert, 1908 et enfin, amendements Carton de Wiart en 1911, rapport Colaert en 1912, vote de la loi à la Chambre les 2 et 3 avril et 18 et 19 avril 1912, le 15 mai au Sénat)70.

  • 71 CAMPIONI, Enquête sur la délinquance infantile, Bruxelles, 1908.
  • 72 C. COLLARD, Les tribunaux pour enfants, 1911 ; DANSAERT DE BAILLENCOURT, Les tribunaux pour enfants (...)

111Lorsque Henri Carton de Wiart devient ministre de la justice en 1911, il exhume une dernière fois ce projet de loi, devenu légendaire, selon ses propres termes, et est bien décidé à le faire voter coûte que coûte. Seul le premier chapitre du projet Lejeune — celui qui concerne la déchéance de la puissance paternelle — a été conservé tel quel. C’est à Carton de Wiart, particulièrement influencé par le modèle américain des « Juveniles Courts » qu’appartient la paternité du tribunal pour enfants. La création de cette institution est dans l’air du temps depuis 1907-1908 (enquête de Campioni sur la délinquance juvénile qui concerne en fait la création du tribunal pour enfants)71. Une campagne de propagande orchestrée par Madame Carton de Wiart après un voyage aux Etats-Unis (participation au Congrès de Washington en 1910 en compagnie d’A. Prins) se déroule dans les universités (notamment auprès des anciens de la faculté de droit de Louvain)72 et auprès des praticiens. Elle finit par convaincre les milieux juridiques particulièrement réticents à l’introduction d’une institution que plusieurs considèrent comme « anticonstitutionnelle » dans la mesure où le juge unique du tribunal pour enfants est contraire au principe de la collégialité des juges. Le juge des enfants incarne bien entendu l’image du « nouveau père » et donne à l’Etat paternaliste un visage concret et humain à travers le magistrat qui sera l’intermédiaire visible de l’interventionisme étatique.

112Les débats autour de ces deux pôles : déchéance de la puissance paternelle et création du juge pour enfants rendent compte de l’émergence de la nouvelle figure du père de famille. Mais d’entrée de jeu. les principes sont clairement définis, afin qu’il ne subsiste aucune ambiguité. Le projet s’inscrit dans la plus pure tradition du respect strict du code et le rapport Colaert de 1893 insiste fortement sur le fait qu’

  • 73 Documents parlementaires de ta Chambre, 1892-1893, p. 100.

113« Il ne peut être question, sous prétexte de protéger l’enfance, de restreindre les pouvoirs de la famille. Le déplacement ou l’amoindrissement de l’autorité paternelle ne doit avoir lieu qu’en cas d’absolue nécessité et lorsqu’il est à craindre que la conduite des parents soit de nature à compromettre la moralité, la sécurité ou la santé de l’enfant »73.

114La mission du législateur consiste à fortifier l’autorité paternelle en sanctionnant les abus, mais il ne peut apporter aucune entrave ni aucune restriction à l’exercice de la puissance paternelle qui est un droit, en même temps qu’un devoir. C’est pourquoi, il ne peut être question de déchéance obligatoire, mais seulement facultative :

  • 74 Ibidem, p. 102.

115« C’est aux tribunaux d’apprécier dans chaque cas si l’intérêt de l’enfant exige ou non qu’il soit soustrait à l’autorité de son parent condamné »74.

116La déchéance ne peut être définitive ni irrévocable et la puissance paternelle doit être restituée à chaque fois que l’indignité du père a pris fin :

  • 75 Ibidem, p. 104.

117« Quoique prononcée dans l’intérêt de l’enfant, la déchéance peut avoir pour effet, sinon pour but, l’amendement du coupable. Si ce résultat est atteint, le déplacement de la puissance paternelle n’a plus de raison d’être »75.

118Lorsque Carton de Wiart intervient à la Chambre le 2 avril 1912, il commence par rappeler ce même principe :

  • 76 Pasinomie, 5e série, t. III, 2 avril 1912, p. 295.

119« L’Etat a le droit de faire respecter l’ordre social, non pas en se mettant au lieu et place de l’autorité paternelle, mais en y suppléant là où elle est défaillante... Il ne faut pas qu’aucune équivoque subsiste au sujet de nos intentions : nous entendons respecter et consacrer l’institution familiale »76.

120Et Colaert, dans son rapport à la même séance, réinsiste sur ce point :

121« Je suis grand partisan du maintien des droits de la famille. Il faut autant que possible, comme nous l’avons fait depuis vingt ans, faire triompher les droits de la famille. Je n’admets absolument pas qu’on y déroge. Cela a toujours été la volonté des sections centrales qui ont vivement combattu, sous ce rapport, les idées qui avaient cours autrefois ».

122Cette allusion aux critiques dont le projet a fait l’objet de la part de ses détracteurs qui lui reprochent de vouloir ruiner la famille, amène les différents intervenants à situer clairement quelles sont les familles effectivement visées :

123« Je suis porté à croire que, lorsqu’il y aura déchéance paternelle, le milieu familial pourra laisser à désirer. C’est a raison de cette circonstance tout à fait particulière que l’intervention du tribunal chose grave et neuve — peut à la rigueur s’expliquer » (Hoyois, député catholique).

  • 77 Pasinomie, 5e série, t. III, 2 avril 1912, p. 307.
  • 78 Pasinomie, 5e série, t. III, 13 mai 1912, p. 402.

124Et plus clairement encore. Carton de Wiart déclare à la Chambre que les mineurs visés seront pour la plupart « des jeunes gens appartenant à la classe ouvrière »77 ou encore, au Sénat : « Songez, je vous prie, à quelle espèce de justiciables va le plus souvent s’appliquer la nouvelle loi. Supposez dans ce milieu UN PEU SPECIAL... »78.

125Les précautions prises par les promoteurs du projet montrent à suffisance qu’il ne s’agit pas de toucher aux droits de la famille, ni à l’autorité du père qu’au contraire la nouvelle loi entend consacrer, mais uniquement d’une mesure de maintien de l’ordre à l’égard des familles turbulentes de la classe ouvrière. Loi de défense sociale par excellence, où « l’intérêt de l’enfant » s’estompe une fois de plus derrière l’intérêt de la raison d’Etat. La volonté de minimiser la portée de la loi, ou d’en délimiter le champ précis d’application, ne peut cependant masquer les préoccupations de contrôle généralisé par l’introduction de cette « police des famille ».

Conclusions : intérêt de l’enfant ou intérêt de l’Etat ?

  • 79 R. DHOQUOIS, A la recherche de l’intérêt de l’enfant, in Actes, no 37, juin, 1982, p. 38.

126Au terme de ce parcours à travers les processus législatifs et les transformations du concept d’« intérêt de l’enfant », force est bien de constater que cette notion, même si elle prend plus de consistance et d’épaisseur à la fin du XIXe siècle, continue néanmoins à se situer aux marges du droit, « entre droit et non-droit ». R. Dhoquois parle de « cet innommable qu’est l’intérêt de l’enfant »79. L’intérêt de l’enfant ne serait qu’un simple instrument de pouvoir ou bien la justification arbitraire de toute solution choisie. Sa définition reste, de toute façon, extérieure à l’enfant lui-même. Qu’il s’agisse du père tout puissant du code civil, ou, plus tard de l’Etat, par la voix du juge, l’intérêt de l’enfant est exprimé par celui qui est considéré comme « responsable », par rapport à l’enfant irresponsable. Sur les différents contenus que peut recouvrir la notion d’intérêt de l’enfant en un siècle, entre 1789 et 1889, il faut également constater le caractère vague des discours. Si, du point de vue pénal, on invoque à travers le discours de la défense sociale à la fin du XIXe siècle : la santé, la sécurité et la moralité de l’enfant, ces valeurs sont intimement liées à la vision que l’on se fait de l’enfant, futur citoyen, capital à protéger et à préserver pour l’avenir des générations futures. Cet enfant-objet, instrumentalisé, apparaît bien comme une création du paternalisme des philanthropes du XIXe siècle, relayé à la fin du siècle par le paternalisme d’Etat. Mais, comme il a été pensé et conçu à partir du champ pénitentiaire, de l’enfance délinquante, d’abord identifiée comme « coupable », puis comme « en danger », cet enfant n’est plus exactement celui que visaient les codes du début du siècle, abstrait et sans consistance. Il s’agit désormais d’un enfant de chair et d’os, qui pose des problèmes, quant à sa santé, sa sécurité, et surtout sa moralité. Il appartient nécessairement aux classes ouvrières et populaires, elles-mêmes dangereuses et menaçantes, qu’il s’agit donc de contrôler plus étroitement par le jeu d’une série de mesures qui alternent protection et répression. Il en va de même pour les enfants, en même temps objets de protection lorsqu’ils sont considérés comme « en danger » et de répression s’ils sont considérés comme « dangereux » (les incorrigibles, irrécupérables »).

  • 80 A.C. VAN GYSEL, L’intérêt de l’enfant, principe général de droit, in Revue générale de droit civil (...)
  • 81 A. VAN GYSEL, p. 186.

127Si l’on se tourne vers le discours classique des juristes, qui considèrent « l’intérêt de l’enfant » comme un principe général de droit80, on se retrouve immanquablement devant un concept vide, aux contours mal définis, « objet flottant non identifié », ou identifiable par le juge qui continue à suppléer au silence de la loi. Ainsi, « l’intérêt de l’enfant »est posé comme principe général de droit, « c’est à dire une règle de droit non écrite, de caractère général, et dont l’évidence est telle que ni le constituant, ni le législateur n’ont cru devoir la formuler explicitement. Par sa généralité, il offre au magistrat une solution aux problèmes ignorés du législateur »81. Nous voici donc renvoyés à « l’innommable », à l’argument facile qui justifie arbitrairement toute solution choisie par le juge, ainsi que l’exprimait R. Dhoquois.

  • 82 A. VAN GYSEL, op. cit., pp. 200-201.

128L’approche historique, pour sa part, a peut-être le mérite de faire apparaître les différents moments où se constitue cette notion d’intérêt de l’enfant, en relation avec les milieux et les enjeux qui l’ont fait naître et se transformer. Dire, comme le fait Van Gysel, que son émergence date du XXe siècle témoigne d’une large méconnaissance des sources du droit. Et conclure que le principe existe parce qu’on l’a repéré dans différents arrêts n’avance guère la définition. Enfin, invoquer « la nature ancillaire de la discipline juridique » pour constater que le droit ne crée pas les flux sociaux, mais qu’il les ordonne, et que, dès lors « il appartient au juriste de conduire sa démarche en se fixant des critères puisés dans d’autres sciences du social »82, est à la fois un aveu de modestie louable, mais aussi une manière de se débarrasser du problème...

129Renvoyer la question à un éternel ailleurs qui varie entre le père — ou la mère — et le juge est à la fois commode et rassurant. Mais les juges des enfants qui participaient en septembre dernier au colloque de Bordeaux sur la déchéance de la puissance paternelle disaient eux aussi leur impuissance et leur angoisse face au rôle qu’il leur fallait assumer et pour lequel ils se sentaient de plus en plus démunis. Et la culpabilisation qu’y ajoutaient les psychiatres ne faisait qu’ajouter au malaise. Crise d’identité du père — ou des pères ? Si bien qu’au bout du compte, il apparaît que cette notion « d’intérêt de l’enfant », pour commode qu’elle puisse passer, laisse le champ libre à toutes les interprétations possibles, celles-ci échappant largement au domaine du droit. La notion d’intérêt : entre droit et non-droit...

Notes

1 L’enfant, la famille et la Révolution française, Paris, Orban, 1989.

2 B. SCHNAPPER, La correction paternelle et le mouvement des idées au XIXe siècle (1789-1935), in Revue historique, t. 263/2. 1980, pp. 319-349.

3 Colloque de Bordeaux, septembre 1989 : Le centenaire de la loi de 1889 sur la déchéance de la puissance paternelle.

4 J.-P. NANDRIN, 13 décembre 1889 : la première loi sur le travail des femmes et des enfants, in Cahiers de la Fonderie. Revue d’histoire sociale et industrielle de la région bruxelloise, no 7, nov. 1989, pp. 14-18 ; E. GUBIN, Le travail des femmes et des enfants en Belgique avant 1889. Ibidem, pp. 2-13 ; M.S. DUPONT-BOUCHAT, Le travail des enfants dans les pénitenciers, Ibidem, pp.19-23. J.-P NANDRIN, A la recherche d’un acte fondateur mythique. La loi du 13 décembre 1889 sur le travail des femmes et des enfants, in Femmes des années 80, catalogue de l’exposition organisée par le département d’histoire de l’Université de Louvain à l’occasion du centenaire de la loi, Louvain-La-Neuve-Bruxelles, 1989, pp. 11-16.

5 Sur l’intérêt de l’enfant, cf. le colloque qui s’est déroulé à Paris en janvier 1982 : Le droit face aux politiques familiales : évaluation et contrôle de l’intérêt de l’enfant dans et hors de sa famille, C.R. in Actes. Les cahiers d’action juridique, no 37, juin 1982 : R. DHOQUOIS, A la recherche de l’intérêt de l’enfant, pp. 37-39 et surtout l’approche historique de M. PERROT, Sur la notion d’intérêt de l’enfant et son émergence au XIXe siècle, pp. 40-43. Et du point de vue juridique : A.C. VAN GIJSEL, Intérêt de l’enfant, principe général de droit, in Revue générale de droit civil belge, 1988, 2, pp. 186-205.

6 C’est également la chronologie que souligne M. PERROT qui écrit : « Progressivement, avec une nette accélération entre 1890 et 1914 se dessine un véritable champ de l’enfance où interfèrent médecins, éducateurs, hommes de loi » (p. 40).

7 Les actes de ce colloque viennent de paraître sous le titre de : La Famille, la Loi, l’Etat, de la Révolution au Code civil, textes réunis par I. THERY et C. BIET, Editions du Centre Georges Pompidou, Paris, 1989.

8 Ibidem, pp. 390-411.

9 Cité par P. MURAT, p. 393.

10 Le Courrier de Provence, cité par P. MURAT, p. 392.

11 FENET, Travaux préparatoires du code civil, Paris, 1827, t. III, p. 439.

12 Durand de Maillane, cité par P. MURAT, p. 393.

13 Cité par P. MURAT, p. 395.

14 P. SAGNAC. La législation civile de la Révolution française, Essai d’histoire sociale, Paris, 1898, p. 363.

15 FENET, t. X, p. 485, cité par MURAT, p. 395.

16 PORTALIS, Discours préliminaire, in FENET. t. I, p. 331.

17 B. SCHNAPPER. pp. 320-324.

18 B. SCHNAPPER, graphique, p. 330.

19 LOCRE, La législation civile, commerciale et criminelle de la France, commentaires et compléments des codes français, t. VII, Paris, 1827.

20 LOCRE, t. VII, p. 6.

21 LOCRE, t. VII, p. 60.

22 P. LASCOUMES, L’émergence de la famille comme intérêt protégé par le droit pénal, 1791-1810, in La Famille, p. 340.

23 LOCRE, t. VII, p. 22.

24 A. FARGE et M. FOUCAULT, Le désordre des familles, lettres de cachet des Archives de la Bastille, Paris. 1982, p. 15.

25 P. LASCOUMES, pp. 340-348.

26 PORTALIS et al., Discours préliminaire au code civil, cité par P. LASCOUMES, p. 344.

27 P. LASCOUMES, op. cit., p. 346.

28 P. ARIES, L’enfant et la vie familiale sous l’Ancien Régime, Paris, Seuil, 1973.

29 P. LASCOUMES, op. cit., p. 343.

30 P. ROBERT, Rapport de synthèse au colloque de Bordeaux, sept. 1989, à paraître.

31 Généalogie de la défense sociale en Belgique (1880-1914), Travaux du séminaire M. Foucault (LLN, 1981), textes recueillis par F. TULKENS, Bruxelles, 1988, spécialement le texte de F. TULKENS, Un chapitre de l’histoire des réformateurs. Adolphe Prins et la défense sociale, pp. 17-46.

32 M.S. DUPONT-BOUCHAT, Le pénitencier de Saint-Hubert, in Saint-Hubert d’Ardenne. Cahiers d’histoire (1. La maison pénitentiaire pour jeunes délinquants (1840-1867), t. 5, 1981, pp. 161-182 ; 2. De la maison pénitentiaire à l’école de bienfaisance (1867-1890), t. 6, 1982, pp. 139-186 ; 3. L’école de bienfaisance de 1890 à 1914, t. 7, 1984, pp. 165-196) ; V. STRIMELLE, Les prisons d’enfants au XIXe siècle en Belgique : la succursale de Saint-Hubert à Namur (1871-1896), 2 vol., mémoire de licence en histoire UCL, 1985 (inédit) ; F. ALEXANDRE, Le pénitencier des jeunes délinquantes à Namur (1864-1890), mémoire de licence en histoire UCL, 1987 (inédit).

33 Elle sera votée en 1914 en Belgique (cf. ci-dessous).

34 Le rôle des médecins, d’abord essentiellement préoccupés des problèmes alimentaires, de l’hygiène et de la santé, le rôle des pédagogues ensuite, et bientôt le centre d’observation créé à Saint-Hubert en 1913, et transféré à Mol l’année suivante, les nombreux écrits laissés par les médecins des pénitenciers, comme le docteur Herpain à Saint-Hubert, le docteur Paul à Namur, témoignent de ce souci.

35 L’analyse de cet échec est faite depuis 1881 où les circulaires ministérielles créent une nouvelle catégorie de détenus : celle des incorrigibles qui à raison de leur inconduite ou de leur indispline seront signalés à l’administration supérieure et pourront être envoyés dans un quartier de correction à instaurer. Ce quartier est créé à Gand en 1887 (A.R. du 21 mars 1887) ; il est destiné aux natures absolument rebelles déjouant toute tentative d’éducation, ainsi les enfants dangereux par leur nature et ceux qui auront donné des preuves constantes d’une perversité réelle.

36 Commission pénitentiaire internationale, Questions et résolutions traitées et votées dans les huit congrès pénitentiaires internationaux (1872-1910), Groningue, 1914, rubriques : mineurs, traitement des mineurs, patronage, vagabondage...

37 Bulletin de la Société des Prisons. Paris, mêmes rubriques.

38 Ministère de la Justice, Congrès international pour l’étude des questions relatives au patronage des détenus et à la protection des enfants moralement abandonnés. Anvers, 1890, c.r. sténographique, Bruxelles, 1891, idem pour les congrès de 1894 et 1898 qui font d’Anvers « la capitale internationale de la protection de l’enfance ».

39 Le quartier spécial créé à Gand en 1887 sera maintenu pour les accueillir jusqu’en 1912. Par ailleurs, le débat sur les incorrigibles occupe une place importante dans les congrès pénitentiaires internationaux (cf. notamment l’intervention de Prins au congrès de Saint-Pétersbourg en 1890).

40 Congrès d’Anvers, 1890. pp. 122-296 : questions, résolutions et débats autour du thème : « Par quel régime peut-on le mieux assurer le développement physique, intellectuel et moral des enfants-délinquants, vagabonds et moralement abandonnés ? » La majorité se prononce pour le placement en famille.

41 Congrès d’Anvers. 1890, pp. 122-226, spécialement les rapports de Bruyère (France), Silvercruys (Belgique), les interventions d’A. Prins ; cf. également les congrès pénitentiaires internationaux à la même époque (Saint-Pétersbourg, 1890, sect. III, question 3 ; Paris, 1895,4e section, questions 1, 2, 3 ; Bruxelles, 1900, 4° section, question 4).

42 Congrès de Saint-Pétersbourg, 1890, quest. 3 : Critères du choix des familles et contrôle de celles-ci : « Pour ce qui concerne l’éducation en famille, il est à recommander que des sociétés libres d’éducation ou des sociétés de patronage ou des comités compétents établis par les autorités publiques s’occupent a) de faire un choix éclairé des familles auxquelles peuvent être confiés les enfants, b) de diriger ces familles, c) de les surveiller dans leur tâche éducatrice, d) de régler cette dernière d’après des principes éprouvés. »

43 A.M. TEIRLYNCK, p. 20.

44 Ibidem, p. 21.

45 F. LAURENT, juriste, professeur à l’université de Gand, rédigea cet avant-projet entre 1882 et 1884, à la demande du ministre de la Justice, Bara.

46 F. LAURENT, Avant-projet de révision du code civil, t. I, Bruxelles, 1882, pp. IV et X.

47 F. LAURENT, t. II, p. 177.

48 Pasicrisie, 1885, t. II, pp. 110-111 : tribunal de Bruxelles, 27 fév. 1885.

49 Pasicrisie, 1870, t. II, p. 366 : tribunal de Gand.

50 Pasicrisie, 1880, t. III. p. 180 : tribunal de Courtrai.

51 F. OST, Entre droit et non-droit, l’intérêt, in Droit et intérêt, vol. 2.

52 Une analyse de la représentation socio-professionnelle des participants aux congrès internationaux permet de dégager des pourcentages similaires pour la France et pour la Belgique : les juristes représentent 30 % pour la France et 38 % pour la Belgique (S. DUPONT et V. STRIMELLE, L’enfant en danger moral. La société de patronage. Rapport intermédiaire, Paris, 1988).

53 Ibidem : liste des ténors belges et français. Parmi les Belges : Lejeune, Prins, le procureur Levoz, le juge Campioni, Carton de Wiart et son épouse, les docteurs Demoor et Decroly...

54 Pasicrisie, 1883, t. III, p.68 : tribunal de Verviers, 24 janvier 1883.

55 A. Prins est présent à tous les congrès pénitentiaires internationaux : Saint-Pétersbourg en 1890, Paris en 1895, Bruxelles en 1900, Washington en 1910, ainsi qu’aux congrès de protection de l’enfance d’Anvers en 1890, 1894, 1898, 1911 et Bruxelles en 1913.

56 A. PRINS, Les difficultés actuelles du problème répressif, conférence inaugurale de la 10e session de l’Union internationale de droit pénal, Hambourg, 1905, C R. in J.T., 1905, col. 1119.

57 Documents parlementaires de la Chambre, 1889-1890, projet du 10 août 1889, exposé des motifs par J. Lejeune.

58 Ibidem, p. 26 : dans son exposé des motifs, Jules Lejeune cite les lois européennes déjà votées : Angleterre 1866 et 1880, Prusse 1878, Grand-Duché de Bade 1886, Hambourg 1887, France 1889.

59 S. DUPONT et V. STRIMELLE, L’enfant en danger moral : pourcentages des représentations nationales aux différents congrès : les Français représentent 28 % des participants, les Belges. 18 %, les Allemands, 10 %, les Anglais et les Suisses 5 %...

60 M.S. DUPONT-BOUCHAT, Ducpétiaux ou le rêve cellulaire, in Déviance et société, 1988, vol. 12, no 1, pp. 1-27.

61 M.S. DUPONT-BOUCHAT, La détention avant jugement. Le « modèle belge : mythe ou réalité ?, in La détention avant jugement, séminaire CESDIP/GERN, Paris (à paraître).

62 L’enfant en danger. La société de patronage.

63 Par exemple, la loi belge de 1874 sur la détention préventive, importée en Italie à la suite de la publicité faite par PERGAMENI et THONISSEN dans le premier numéro de la Rivista penale : La legge del 20 aprile 1874 sut carcere preventivo, Legislazione straniera, Belgio, no 1, 1874, pp. 46-64.

64 Cf. ci-dessus, note 4.

65 J. DONZELOT, La police des familles, Paris, 1977 et P. MEYER, L’enfant et la raison d’Etat, Paris, 1977.

66 Commission du Travail, C.R. des enquêtes, un entrepreneur de Willebroeck en 1886 (M.S. DUPONT-BOUCHAT, Le contrôle de l’Etat sur la vie privée. La difficile émergence d’une police des familles en Belgique au XIXe siècle, in Actes du 10e congrès international de criminologie de Hambourg, sept. 1988, Contrôle public/Contrôle privé, sous presse).

67 Cf. J. LORY, Libéralisme et enseignement primaire (1842-1879). Introduction à l’étude de la lutte scolaire en Belgique, Louvain, 1979.

68 M.S. DUPONT-BOUCHAT, Stratégies du maintien de l’ordre en Belgique et en France au XIXe siècle : la doctrine de la défense sociale, in Historische Soziologie der Rechtswissenschaft, her. von E.V. HEYEN, Frankfurt/Main, 1986, pp. 79-105.

69 F. DIGNEFFE. La sociologie en Belgique de 1880 à 1914 : la naissance des instituts de sociologie, in Généalogie de la défense sociale, pp. 250-255.

70 Pasinomie, 5e série, t. III, loi du 15 mai 1912, chronologie.

71 CAMPIONI, Enquête sur la délinquance infantile, Bruxelles, 1908.

72 C. COLLARD, Les tribunaux pour enfants, 1911 ; DANSAERT DE BAILLENCOURT, Les tribunaux pour enfants et les conseils de tutelle, Bruxelles, 1908 ; GRUNZBURG, L’enfant en justice. Répression et protection, Liège, 1907 ; La question des tribunaux pour enfants, Association des anciens étudiants en droit de Louvain, 1911.

73 Documents parlementaires de ta Chambre, 1892-1893, p. 100.

74 Ibidem, p. 102.

75 Ibidem, p. 104.

76 Pasinomie, 5e série, t. III, 2 avril 1912, p. 295.

77 Pasinomie, 5e série, t. III, 2 avril 1912, p. 307.

78 Pasinomie, 5e série, t. III, 13 mai 1912, p. 402.

79 R. DHOQUOIS, A la recherche de l’intérêt de l’enfant, in Actes, no 37, juin, 1982, p. 38.

80 A.C. VAN GYSEL, L’intérêt de l’enfant, principe général de droit, in Revue générale de droit civil belge, 1988, 2, pp. 186-205.

81 A. VAN GYSEL, p. 186.

82 A. VAN GYSEL, op. cit., pp. 200-201.

Table des illustrations

Titre L’intervention de l’Etat dans le champ familial. Les premières lois protectrices de l’enfance
Légende *VILLERME, Tableau de l’état physique et moral des ouvriers qui travaillent dans les manufactures de coton, de laine et de soie,1840.**DUCPETIAUX, De la condition physique et morale des jeunes ouvriers et des moyens de l’améliorer, 1843.***Loi Roussel (1874) protection de la petite enfance (surveillance des nourrices).
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© Presses de l’Université Saint-Louis, 1990

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