La loi et le droit

1Les notions charnières de la philosophie du droit, telles que le droit et la loi, la raison et la volonté, la justice et le pouvoir, sont des notions confuses, car, changeant de sens et de portée chaque fois que leurs rapports réciproques se modifient, elles demeurent confuses aussi longtemps que ces rapports n’ont pas été précisés au sein d’un système de droit ou de philosophie du droit. Chaque système définissant à sa façon ces diverses notions, ainsi que leurs rapports, sera amené à prendre position dans des controverses séculaires, et à poser ou à présupposer des jugements de valeur, explicites ou implicites.

2Illustrons cette thèse par quelques exemples empruntés à des juristes et à des philosophes bien connus.

3Par opposition au droit médiéval, où la monarchie chrétienne dépendait de l’Eglise et de la papauté, Jean Bodin, dans sa République, introduit la notion de souveraineté (summa potestas) politique. Dans le 8^me chapitre du premier livre, il définit la souveraineté comme un pouvoir permanent et absolu capable d’imposer des lois aux sujets sans leur consentement, n’étant lui-même soumis à aucune loi (legibus solutus). A première vue, le souverain disposerait d’un pouvoir illimité. Mais, en fait, il n’en est rien. Car, précise Bodin, le souverain est soumis au droit divin et au droit naturel, il doit tenir ses engagements et respecter la propriété de ses sujets : ceux-ci ne seront pas taxés sans leur consentement. Il doit, en outre, observer les prescriptions de la loi fondamentale dont il détient son pouvoir.

4Nous voyons par ces précisions que Bodin oppose à la loi, conçue comme commandement du souverain, et qui ne dépend que de sa volonté, le droit, expression d’une justice divine ou naturelle, auquel le souverain est soumis, tout autant que ses sujets. C’est ce droit juste, représenté tantôt par le droit romain, tantôt par le droit canon, qui était enseigné dans les Facultés de Droit, d’où l’on sortait doctor utriusque juris.

5A partir du XVII^me siècle, on y a ajouté des cours de droit naturel et de jurisprudence universelle, les Facultés de Droit n’attachant guère d’importance aux coutumes et lois locales qui variaient le plus souvent d’une région à l’autre. Rien de plus révélateur à cet égard que la célèbre bibliothèque de la Faculté de Droit de Salamanque, conservée encore aujourd’hui dans l’état où elle se trouvait en 1750 : sur les 51 rubriques de cette bibliothèque facultaire, une seule était réservée aux coutumes et lois de l’Espagne.

6Les conceptions de Jean Bodin paraissent donc, malgré les formules, être dans la ligne de la pensée médiévale, car le souverain n’échappe qu’aux lois qu’il peut poser lui-même et non au droit qui s’impose à lui. Mais la grande nouveauté résultant de la notion de souveraineté, c’est qu’à part Dieu, aucun juge n’est compétent pour juger le souverain si ce dernier devait violer le droit divin ou naturel. La limite imposée au pouvoir du souverain est donc purement morale, éventuellement politique, si son action devait provoquer la révolte de ses sujets, mais elle ne peut être juridique.

7Dans les écrits de Hobbes, l’opposition, nette chez J. Bodin, entre la loi et le droit est supprimée. Tout le droit dépend de la volonté du souverain, le Leviathan, et la justice est définie comme la conformité à la loi. Ceci ne veut pas dire que la manière dont le souverain exerce son pouvoir soit arbitraire, car il est censé n’agir que d’une façon raisonnable, c’est-à-dire en vue de l’intérêt général.

8Les théories de Hobbes ne se sont guère imposées en Angleterre, car les révolutions de 1648 et de 1688 ont constitué, toutes deux, des défaites retentissantes du pouvoir royal, obligé de transiger avec le Parlement. Mais elles ont triomphé en France, avec la révolution de 1789, sous l’influence de J.-J. Rousseau, qui a identifié le souverain non avec la personne d’un monarque, mais avec le peuple souverain, la société politique organisée, c’est-à-dire l’Etat. La volonté du peuple, dans la mesure où elle tend au bien commun, devient la volonté générale, toujours droite (Du contrat social, L. II, ch. II) : celle-ci se manifeste par des lois justes, les législateurs étant des hommes presque divins. Il est important pour accroître le respect des lois de leur reconnaître une origine divine, telles les lois de Moïse. D’ailleurs, parmi le petit nombre de dogmes positifs de sa religion civile (Du contrat social, L. IV, ch. XIII), Rousseau mentionne la sainteté du Contrat social et des Lois. En suivant Rousseau, rien ne limite le souverain quand il manifeste la volonté générale grâce à des lois : le droit n’est rien que l’ensemble des lois, auxquelles la révolution française a voué un culte presque religieux.

9Ce respect dû aux lois a été renforcé par le grand effort de codification entrepris en Europe, en Bavière (1756), en Prusse (1794), en France (1804) et en Autriche (1811), effort qui s’est inspiré bien plus de Montesquieu et de l’esprit rationaliste du XVIII^me siècle que de Rousseau et de sa théorie de la volonté générale. On se rappelle les célèbres formules par lesquelles Montesquieu exprimait, dans l’Esprit des Lois (1^re partie, Liv. I, ch. I) sa conception des rapports entre la loi et la justice : « Dire qu’il n’y a rien de juste ou d’injuste que ce qu’ordonnent ou défendent les lois positives, c’est dire qu’avant qu’on eût tracé de cercle, tous les rayons n’étaient pas égaux. Il faut donc avouer des rapports d’équité antérieurs à la loi positive qui les établit ». Pour Montesquieu, le rôle du législateur est de rendre positifs, en les formulant et en les promulguant, les rapports de justice que la raison de chacun ne pourrait manquer de percevoir, tout en admettant des variations dues au « rapport que les lois doivent avoir avec la constitution de chaque gouvernement, les mœurs, le climat, la religion, le commerce, etc. ». C’est ainsi que chacun des codes élaborés à la fin du XVIII^me siècle et au début du XIX^me siècle, prétendait exposer un droit juste, qui reprenait des conceptions de droit romain et de droit naturel, complétées, le cas échéant, par les coutumes et les usages du royaume. Le code donnant un statut positif au droit naturel, c’est-à-dire au droit juste, se substituait à ce dernier, sauf pour des cas, comme ceux prévus par l’article 4 du Code Napoléon, à savoir « de silence, d’obscurité ou d’insuffisance de la loi ». Portalis, qui fut le principal rédacteur de ce Code, s’explique ainsi au sujet de cet article dans le Discours préliminaire du projet de Code civil : « Il est impossible au législateur de pourvoir à tout. Une foule de choses sont nécessairement abandonnées à l’empire de l’usage, à la discussion des hommes instruits, à l’arbitrage des juges ; à défaut de textes précis sur chaque matière, un usage constant et bien établi, une suite non interrompue de décisions semblables, une opinion ou une maxime reçue tiennent lieu de loi... Quand on n’est dirigé par rien de ce qui est établi ou connu, quand il s’agit d’un fait absolument nouveau, on remonte aux principes du droit naturel. Quand la loi est claire, il faut la suivre ; quand elle est obscure, il faut en approfondir les dispositions. Si l’on manque de loi, il faut consulter l’usage ou l’équité. L’équité est le retour à la loi naturelle, dans le silence, l’opposition ou l’obscurité des lois positives » (Locré, Discours, t. I, p. 156-159).

10Après la promulgation de ces codes, les Facultés de Droit ont été invitées, dans leurs pays respectifs, à enseigner le droit national, devenu prépondérant. Le droit romain et le droit naturel qui avaient fourni pendant des siècles la matière essentielle de l’enseignement universitaire devenaient soit un cours d’introduction au droit national, soit un complément, au contenu de plus en plus indéterminé. Cette tendance à identifier le droit avec la loi nationale a connu son apogée en France, au milieu du XIX^e siècle, quand les théoriciens de l’école de l’exégèse ont réduit l’enseignement du droit civil à celui du Code Napoléon, comme si tout le droit se trouvait dans la loi. Alors que chez Jean Bodin, ce n’est pas le droit mais uniquement la loi qui est l’expression de la volonté du souverain qui la pose, l’identification du droit avec la loi conduit trois siècles plus tard au positivisme juridique.

11Le bref rappel des rapports entre le droit et la loi nous indique clairement que la définition du droit, fournie par le positivisme juridique, n’est nullement neutre, wertfrei, car elle résulte d’un jugement de valeur, explicite ou implicite, qui, loin de décrire le phénomène juridique tel qu’il s’est manifesté dans l’histoire, néglige tout droit qui n’émane pas de l’Etat et de ses organes.

12Ce fait me semble confirmer la thèse générale que les définitions, les classifications et les théories juridiques ne sont pas purement descriptives, mais qu’elles s’inscrivent dans des idéologies destinées à guider les praticiens du droit. La tendance du positivisme juridique à élaborer une science du droit objective, libre de tout jugement de valeur, a été l’inspiration profonde de l’œuvre remarquable de Hans Kelsen. Selon la Reine Recbtslehre, chaque système de droit est un ensemble hiérarchisé et dynamique de normes qui développent leurs conséquences indépendamment du milieu social auquel elles s’appliquent, presque à la manière d’un système formel. Chaque fois qu’une autorité, compétente pour dire le droit, s’inspire d’un jugement de valeur, le juriste doit se contenter d’examiner si l’autorité est restée dans les limites de sa compétence, le reste échappant à la théorie du droit pur. Mais cette conception formaliste du droit, indifférente à l’interaction entre le droit et le milieu auquel il s’applique, ne permet pas de rendre compte du droit effectif, c’est-à-dire, du droit en action. La pratique du droit, quel qu’il soit, exige la prise en considération des interactions entre le texte écrit et les réactions résultant de son application dans un milieu donné. En négligeant cette interaction, on ne comprend rien à la vie du droit, c’est-à-dire à la manière dont son interprétation évolue sous l’effet des techniques juridiques les plus variées.

13Les textes juridiques, qu’il s’agisse de lois ou de précédents judiciaires, sont susceptibles d’habitude d’interprétations variées, soit extensives, par voie d’analogie, par exemple, soit restrictives, grâce aux distinctions que l’interprète pourrait y introduire. Les diverses interprétations favorisent l’un ou l’autre intérêt, l’une ou l’autre valeur, qui sont en conflit dans chaque cas d’espèce. L’interprétation choisie, en restreignant ou en étendant le champ d’application de la norme, se prononcera en faveur de l’une des valeurs opposées. Le juge, par son interprétation, s’adapte aux valeurs du milieu. Cet effort d’adaptation sera facilité grâce au recours fréquent du législateur (et du juge dans la common law) à des notions à contenu variable, telles que « les bonnes mœurs », « l’ordre public », « l’intérêt général », « le raisonnable », qui se définissent dans chaque cas d’espèce, par rapport à des valeurs, aspirations, usages et croyances qui dominent dans un milieu donné. Les différentes théories juridiques contribuent à cet effort d’adaptation.

14J’aimerais, pour illustrer mon propos, résumer en quelques phrases la thèse sur l’état de nécessité en droit pénal qu’a développée, il y a trente ans, mon regretté collègue et ami Paul Foriers, thèse qui l’a mené, en fin de compte, à défendre la notion paradoxale de « droit naturel positif »1.

15La notion de nécessité fut définie par l’éminent juriste belge Charles De Visscher dans une consultation rédigée en 1942, et que Paul Foriers publie en annexe de sa thèse (pp. 343-346). En l’opposant à la contrainte morale, cause de justification prévue par l’article 71 du Code pénal belge, Charles De Visscher écrit : « L’effet de nécessité est la situation dans laquelle se trouve une personne qui, pour sauvegarder un intérêt supérieur, n’a d’autre ressource que d’accomplir un acte défendu par la loi pénale ». Et cette définition s’accompagne d’un commentaire dont j’extrais le passage suivant : « La meilleure justification de l’exemption de peine doit être cherchée dans la volonté même du législateur... ; celui-ci a entendu protéger certains intérêts sociaux par la menace d’une peine ; mais il y a des situations extrêmes où un intérêt social non envisagé par la loi ne peut être sauvegardé que par une méconnaissance de la loi., En pareil cas, il est raisonnable d’admettre que le législateur n’a pas entendu comminer de peine. La loi est œuvre de raison ; elle se justifie par des fins sociales ; elle est fondée sur une hiérarchie de valeurs. Celui qui n’a contrevenu à la loi que pour sauvegarder un intérêt social manifestement supérieur, surtout quand il agit sans aucun mobile personnel, doit échapper à la pénalité ».

16C’est ainsi, pour prendre un exemple classique, que l’on ne condamnera pas celui qui, pour sauver une vie humaine en danger, pénètre sans autorisation dans une propriété étrangère en cassant des vitres ou en fracturant une porte. Une obligation morale de solidarité prévaut sur l’obligation légale de respecter la propriété d’autrui.

17Le cas est plus délicat quand il s’agit d’un industrie] qui, pour protéger, sous l’occupation, ses ouvriers de la déportation, n’hésite pas à travailler pour l’ennemi, violant ainsi l’article 115 du Code pénal belge qui punit de la peine de mort « celui qui leur (aux ennemis) aura fourni des secours en soldats, hommes, argent, vivres, armes ou munitions ». Quel est l’intérêt manifestement supérieur ? La chose est discutable, mais ce qui est certain, c’est que dans bon nombre de cas l’état de nécessité fournit une cause de justification en droit pénal. Une préférence est alors accordée à une valeur qui n’est pas explicitement protégée par la loi, par rapport à une valeur légalement sanctionnée. Tout le droit n’est donc pas dans les textes légaux. Le juge tient effectivement compte de valeurs et de règles, même si celles-ci n’ont pas été votées et promulguées dans les formes. Il existe, dira Paul Foriers, un droit naturel positif, c’est-à-dire un ensemble de règles et de principes qui, tout en n’étant pas du droit écrit, « jouent un rôle considérable non à côté du droit positif, mais dans les limites du droit, si l’on veut bien entendre par cette expression... les règles de droit en vigueur dans un Etat donné, à une période donnée ». L’expérience permet de dégager « une conception du droit naturel ayant sa spécificité, celle en tout cas que le juriste accepte, que le juge sanctionne, que la société approuve. Ce droit naturel n’est pas un condensé moralisateur a priori, mais le résultat d’une épreuve sociologique, pour reprendre l’heureuse expression de Robert Legros [actuellement président de la Cour de Cassation de Belgique] (Droit naturel et droit pénal, Journal des Tribunaux, 1958, p. 38). C’est autrement dit, un exemple de règles formant pour l’élite juridique l’idéal de la vie individuelle et sociale, ou mieux encore et plus exactement peut-être la partie irréductible de l’idéal de la vie intellectuelle et sociale tel qu’il se dégage de l’expérience vécue (P. Foriers, Le juriste et le droit naturel. Essai de définition d’un droit naturel positif, Revue internationale de philosophie, 1963, 65, pp. 349-350). C’est dans cet esprit que, comme la plupart des Cours de Cassation européennes, la Cour de Cassation de Belgique, sous l’impulsion de son éminent procureur général Ganshof van der Meersch a admis l’existence de principes généraux de droit dont la violation peut donner lieu à cassation, en interprétant largement l’article 1080 du Code judiciaire belge qui ne donnait un recours que pour violation de la loi (cf. sa mercuriale du 1^er septembre 1970 : Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit, Bruxelles, Bruylant, 1970).

18En intégrant dans le droit positif des règles et des valeurs autres que celles reconnues par la loi, le juge cherche à concilier la loi avec la justice, c’est-à-dire à appliquer la loi de façon que ses décisions puissent être socialement acceptables. C’est dans le même esprit que, après la deuxième guerre, plusieurs constitutions européennes ont introduit dans leur texte des articles protégeant les valeurs fondamentales d’une société démocratique, et plus spécialement les droits de l’homme.

19La fiction en droit se retrouve dans tous les systèmes juridiques. Pour un positiviste, il s’agit d’une claire violation de la loi ou du moins d’un refus de l’appliquer. Mais la fiction se retrouve dans tous les systèmes, à toutes les époques, quand le juge ne voit aucun autre moyen de rendre le droit socialement acceptable.

20De même, quand une législation pénale est encore en vigueur, mais qu’elle est contestée par une grande partie de l’opinion publique, le Ministre de la Justice ou le procureur général peut user de son pouvoir et renoncer aux poursuites. C’est ainsi que la législation sur l’avortement tout en n’étant pas abolie, est pratiquement suspendue en Belgique pour les avortements réalisés en milieu hospitalier.

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21J’aimerais étendre les conclusions auxquelles je suis arrivé, au-delà d’un système, tel que le système continental, qui accorde la prééminence à la loi, c’est-à-dire au pouvoir législatif. On pourrait croire à première vue, que, à nos yeux, le juge représente le droit et la justice par opposition à la loi, qui serait l’expression du pouvoir. Mais, en fait, des phénomènes d’adaptation se retrouvent dans tous les systèmes, quel que soit leur fondement idéologique.

22Alors que la common law se présente comme l’incarnation du droit juste, qu’elle est pratiquement élaborée par des juges, on y a encore plus souvent recours à la fiction pour rendre le droit acceptable, et le recours aux Equity Courts a été parfois l’unique moyen légal de prévenir les conséquences inacceptables d’un droit fondé sur des précédents judiciaires. C’est pour remédier aux inconvénients d’un système fondé sur des précédents que l’on est obligé également de recourir au législateur, pour remplacer des règles de droit traditionnelles, mais devenues socialement inacceptables.

23Et que dire d’un droit d’origine divine, tel que celui qui est tiré des textes bibliques ? Il est censé émaner d’une source non seulement toute-puissante mais aussi souverainement juste. Pourtant, alors que selon le Deutéronome (IV, 1), il s’agit d’une législation d’origine divine dont il ne faut rien soustraire et à laquelle il faut ne rien ajouter, non seulement les chrétiens en ont supprimé tous les commandements gênants en affirmant qu’ils ne concernaient que le peuple d’Israël, mais les rabbins juifs les plus orthodoxes n’ont pas hésité à recourir à toutes sortes d’interprétations et même à des fictions pour adapter les textes aux besoins d’une communauté devenue urbaine et marchande. C’est ainsi que sont bien connues les techniques ingénieuses inventées par Hillel et son école pour rendre inoffensives les règles enjoignant l’abolition des dettes chaque année sabbatique (c’est-à-dire chaque 7^e année), ainsi que toutes les techniques d’interprétation faisant de la loi juive, telle qu’elle est fixée par le Talmud un ensemble différent des prescriptions littérales du Pentateuque. On connaît à ce propos la règle qu’ont toujours suivie les rabbins devant appliquer la loi juive, chaque fois que son application traditionnelle semblait difficile à admettre parce que les conséquences qui en résultaient semblaient iniques, déraisonnables ou socialement inacceptables. Ils s’adressaient aux plus grandes autorités talmudiques de l’époque et leur soumettaient les cas difficiles. Celles-ci répondaient, et ces responsa fournissaient d’habitude une solution ingénieuse, et considérée comme orthodoxe, de la difficulté juridique soulevée. C’est ainsi que l’Institut de droit hébraïque de Jérusalem contient 300.000 de ces responsa de tous les pays et de toutes les époques post-talmudiques, qui montrent comment le savant en droit juif cherche à concilier le respect du texte avec un résultat socialement acceptable par la communauté2.

24Si le droit naturel a fourni une technique séculaire en Occident médiéval pour limiter l’exercice du pouvoir de façon qu’il soit digne d’un monarque chrétien, si l’idée d’un droit rationnel a pu remplir la même fonction aux XVII^e et XVIII^e siècles, ce même rôle est rempli dans les sociétés démocratiques contemporaines par des juges qui comprennent leur rôle, qui est de concilier le respect du droit avec celui de l’équité et de la justice, d’en éliminer les conséquences déraisonnables, donc inacceptables.